סעדים קבועים

1. צו מניעה קבוע - מהותו ומטרתו
סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע כדלקמן:

"75. סמכות כללית לתת סעד
כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."

סעיף 53 לחוק זכות היוצרים, התשס"ח-2007 קובע כדלקמן:

"53. צו מניעה בשל הפרת זכות יוצרים
בתביעה בשל הפרת זכות יוצרים זכאי התובע לסעד בדרך של צו מניעה, אלא-אם-כן מצא בית-המשפט טעמים המצדיקים שלא להורות כן."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 2545-07 {מרים בילו נ' עיריית חולון ואח', תק-מח 2012(3), 7429 (2012)} הנתבעות טוענות כי התובעת איננה זכאית לסעד של צו מניעה קבוע בשל חוסר תום-ליבה והשיהוי המכוון בו נקטה בטרם הגישה את התביעה. הנתבעות סומכות בהקשר זה על הלכות הנוגעות לסעד של צו מניעה זמני. מדובר בהשוואה שאיננה במקומה: השיקולים למתן סעד זמני שונים מן השיקולים למתן צו קבוע, בפרט כאשר מדובר בצו שנועד למנוע הפרה מתמשכת ועתידית של זכות קניינית.

בית-המשפט פסק כדלקמן:
"ההלכה היא כי שיקול-הדעת של בית-המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית המוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה דעת הרוב ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999), כב' השופט י' טירקל בעמ' 242-238, אליו הצטרף כב' המשנה לנשיא ש' לוין בעמ' 287, כב' השופט א' מצא בעמ' 286, וכב' השופט מ' חשין בעמ' 260-259). אשר להפרת זכות יוצרים (כמו גם כל זכות קניין רוחני אחרת), ההלכה הינה כי מתן צו מניעה להפסקת ההפרה הינו הסעד הראשוני לו זכאי הבעלים, ומתן פיצויים איננו תחליף לכך (ראה: רע"א 6141/02 אקו"ם נ' תחנת השידור גלי צה"ל, פ"ד נז(2), 625, 629 (2003)). אין סיבה שלא להחיל הלכות אלו גם כיום, גם אם סעיף 53 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 מעניק לבית-המשפט שיקול-דעת מעט רחב יותר בקובעו: "בתביעה בשל הפרת זכות יוצרים זכאי התובע לסעד בדרך של צו מניעה, אלא-אם-כן מצא בית-המשפט טעמים המצדיקים שלא להורות כן" (לעניין זה ראה: אורית פישמן אפורי "שיקול-דעת שיפוטי במתן סעד המניעה: המהפכה השקטה", יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים (בעריכת מיכאל בירנהק וגיא פסח (תשס"ט-2009), 535-534 (להלן: "אורית פישמן אפורי")). אינני סבור שהמקרה שלפני הינו מסוג המקרים החריגים בהם ימנע בית-המשפט ממתן צו מניעה.
סעיף 53 לחוק זכות יוצרים מאפשר לבית-המשפט שלא ליתן סעד של צו מניעה, גם אם ימצא כי זכות היוצרים של התובע הופרה. אורית פישמן אפורי... סבורה כי אחד המקרים בהם יש לעשות שימוש בסעיף זה ולא ליתן לתובע סעד של צו מניעה הוא במקרים של: "קידום התחרות החופשית והצרתה של התנהלות אנטי תחרותית מצד בעל הזכויות" (שם, 530). בית-המשפט העליון בארה"ב קבע, כי עידוד התחרות יכול להביא לשלילת סעד של צו מניעה בגין הפרת פטנט (ראו:eBay inc. v. MercExchange, 547 U.S. 388 2006))."

צו מניעה קבוע הוא תרופה שיסודה בדיני יושר. כאשר מבקשים ליתן צו מניעה קבוע על יסוד זכות קניינית אין לבית-המשפט שיקול-דעת נרחב הנתון לו בתביעה פוססורית {ע"א 389/64 שמעון קרוינסקי נגד אליעזר גולדשטיין, פ"ד יט(1), 225 (1965)}.

צו מניעה משתייך לקבוצת הסעדים שמקורם בדיני היושר, וככזה, הוא סעד הנתון לשיקול-דעת שיפוטי.

מטרתו של צו המניעה היא בראש ובראשונה להגן על זכות חוקית. משהוכחה זכות שכזו שנפגעה או שעלולה להיפגע, ישקול בית-המשפט את הנסיבות ויחליט האם הציווי הכרחי לצורך ההגנה על הזכות והאם הצדק דורש את הענקתו.

בגדר שיקול-הדעת יביא בית-המשפט בחשבון את השיקולים המשפיעים על הצדק, או למצער, העוול שייעשה אם יינתן או אם לא יינתן הצו המבוקש, ובכללם: שיהוי, מאזן הנוחות, נקיון כפיים, התנהגות בעלי הדין וכיו"ב.

כמו-כן, בהפעלת שיקול-דעתו, על בית-המשפט להתחשב באינטרסים והערכים הבאים לידי התנגשות בתביעה לצו מניעה, במידת הפגיעה בהם אם יינתן הציווי מזה, ובמידת הפגיעה בהם אם לאו יינתן, מזה {ת"א (ת"א-יפו) 2826/98 תנה תעשיות (1991) בע"מ נ' מי זך טכנולוגיות מים בע"מ, תק-מח 2005(2), 5727 (2005)}.

הסעד של צו מניעה מכוון לסייע בידי תובע כדי לממש את הזכות החקוית והסובסטנטיבית שבידו {ע"א 123/60 באורנפרוינד נ' נחום דרזנר, פ"ד ה 1559 (1960)} גם כאשר מבסס התובע תביעתו של החוק הרי אם נדרש סעד שביושר כגון צו מניעה קבוע, רשאי בית-המשפט להחיל שיקולים שביושר.

ביסוד התביעה לצו מניעה קבוע מונח הרעיון של מניעה המחייב במקרה המתאים את מתן הצו לא רק לשם מניעת נזק שכבר התחיל אלא גם את מניעתו של נזק בטרם התחיל. אין מקום למתן צו מניעה כאשר הזכות שעליה בא הצו להגן עשויה להסתיים תוך זמן קצר {ע"א 131/60 אלדר בע"מ נ' רוזנשטיין, פ"ד טו 1417 (1961)}.

2. התנאים והעקרונות למתן צו מניעה קבוע
2.1 הוכחת נזק שאינו ניתן לתיקון או פיצוי כספי
סעד של צו מניעה מכוון לסייע בידי תובע כדי לממש את הזכות החוקית או הסוסטנטיבית המצויה בידו. בית-המשפט מתחשב בגורם המוכיח כי חיוב הנתבע בתשלום פיצויים לא יהיה במסיבות העניין הנדון תרופה מתאימה שיהא בה כד לספק את זכותו החוקית של התובע, כגון במקרה של הטרדה מתמדת.

אם הפגיעה בזכות החוקית היא חד-פעמית ומוגמרת ינהג בדרך-כלל בית-המשפט בהשתמשו בשיקול-דעתו לסרב להוציא את צו המניעה משום שבדרך-כלל יתן החיוב הכספי סיפוק מלא ומתאים לתובע. אולם אם בפיצוי לא יהיה משום כפרה על הנזק שנגרם כנ"ל, יהיה צו המניעה המכוון להפסקת הנזק - מוצדק {ע"א 123/50 באותפרוינד נ' דרזנר, פ"ד ה 1559 (1951)} אין לתת גושפנקא להפרה נמשכת של זכות קניינית תמורת פיצוי כספי {ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964)}.

הכלל הבסיסי בעניינים בהם הפגיעה היא בזכות הקניין של הזולת, הובא ב- ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקובץ, טו 2329, 2333 (1961), לאמור:

"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני-אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו 'רצון טוב' זה על-ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו."

אולם בשורה של פסקי-דין קבע בית-משפט זה, כי העיקרון, לפיו נדחה הסעד שביושר מפני הזכות הקניינית, אינו מוחלט. ב- ע"א 233/53 {טהראני נ' גרינברג, פ"ד ט 1283, 2836 (1955)} לא סייג אמנם הנשיא אולשן את תחום שיקול-הדעת שיש לבית-המשפט ואמר, כי "בוודאי שבית-המשפט רשאי להחיל שיקולים מבחינת עקרונות היושר", ועם ניסוח כללי זה לא היה שלם כב' השופט לנדוי (כתוארו אז) ב- ע"א 416/62 {ניסים לוי נ' יצחק לוי, יז 861, 865 (1963)}, אם כי היה שותף להחלטה שב- ע"א 233/53 לעיל. אולם בהמשך התפתחותה של הפסיקה בנושא הנדון לא זו בלבד שהודגש, כי כאשר מתבקש בית-המשפט לתת תרופה, שיסודה בדיני היושר, על יסוד זכות קניינית, אין לבית-המשפט אותו שיקול-דעת רחב, הנתון לו בתביעה פוססורית (ע"א 389/64, עמ' 229; ע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, ואח' נ' נוה הררי מואב בע"מ, ו- 4 אח', פ"ד כא(1), 620 (1967)), אלא כפי שאמר השופט י' כהן (כתוארו אז) ב- ע"א 749/76 נחום ו-צביה יוסף, ו- 9 אח' נ' יצחק בכר, פ"ד לב(3), 617, 623 (1978), שיקול-דעת זה הוא מצומצם למדיי, אם כי "עדיין רשאי בית-המשפט לסרב לתת צו מניעה, כאשר הנזק הוא פעוט וניתן לפצות בנקל את התובע בתשלום פיצויים ובמקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו מניעה" (ע"א 93/81 אהרן אליאס ואח' נ' יוחנן שיפר ו- 2 אח', פ"ד לז(2), 444 (1983)}.

2.2 מאזן הנוחות
בטרם יינתן צו מניעה צריך לערוך את מאזן הנתונים הכלכליים ולתת משקל ראוי לציפיות בדבר מהות הנזקים הכספיים שינבעו, על-פי ההסתברות הכלכלית, מהטלת איסורים והגבלות על הגורם הפוגע, האחראי למטרד. במילים אחרות, מתבקשת כאן הערכה כספית של הנזק הנגרם לנפגע והצבתה מול הנזק הכספי, הצפוי לפוגע, כדי שתופעל אמת-המידה של הכדאיות הכלכלית הכוללת.

על-ידי איתור נקודת הכובד הכלכלית והכרעה על פיה מונעים לפי דעה זו, בין היתר, את המבוי הסתום שנוצר, כאשר הפתרון התיאורטי הבלעדי למחלוקת יימצא בהעברת הנכס מן הנפגע לפוגע, מבלי שניתן לכפות תוצאה כזאת בדרך משפטית {ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3), 785 (1976)}.

ב- ת"א 32732-01-10 {צמח אהרוני נ' פז חברת הנפט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.07.14)} דחה בית-המשפט את התביעה לצו מניעה קבוע בקבעו כדלקמן:

"הסעד העיקרי הנדרש על-ידי התובעים בכתב התביעה הינו מתן צו מניעה קבוע האוסר על פז להפעיל את תחנת התדלוק ו/או את חנות הנוחות אשר נמצאת בשטח התחנה. אמנם, קבעתי לעיל, כי הרעש הרב אשר יוצרת תחנת התדלוק מהווה מטרד, כהגדרתו בסעיף 44(א) לפקודת הנזיקין.
עם-זאת, לאחר שעיינתי במכלול הראיות והטיעונים שהובאו בפני, אני מוצאת כי אין מקום להיעתר לבקשת התובעים למתן צו מניעה קבוע האוסר על פז להפעיל את תחנת התדלוק.
כאמור, תחנת התדלוק פועלת על-פי היתר כדין משנת 1962.
סגירת תחנת הדלק, גם בנסיבות שתוארו בפסק-דין זה לעיל באופן חד-צדדי, עשויה להוות פגיעה שאינה מידתית בזכויות הנתבעת. יש לאפשר לנתבעת שהות להעתיק את תחנת הדלק לאזור מסחרי שלא יפגע בבריאות המצויים בסמוך לו.
על-מנת שהדבר יעשה בצורה ראויה ומידתית אינני רואה מקום למתן צו מניעה קבוע במעמד פסק-דין זה, אולם הנתבעת תשקול בינה לבין עצמה האם ראוי להמשיך להפעיל את תחנת הדלק באזור מגורים, הגורם סבל כה קשה למתגוררים בצמידות אליה.
במקביל, תרופתם של התובעים תהא קבלת פיצוי הולם על נזקיהם.
הן נזקי העבר והן נזקי ההווה.
יודגש, כי אין בכך כדי לפגוע בזכות התובעים לשוב ולתבוע בעתיד.
לחילופין, ביקשו התובעים כי ייפסקו להם פיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם.
משקבעתי כי מיקום תחנת התדלוק גרם למטרדי רעש וריח ולפגיעה באיכות חייהם של התובעים, יש לכמת את המשמעויות הכספיות מבחינת זכאות התובעים לפיצוי."

2.3 אפשרות כפיית הצו
"תנאי הכרחי למתן צו מניעה הוא האפשרות לכפות על הצד המסרב את מילויו שהרי בלעדי זה לא יהיה הצו יעיל ..." {ד"ר פנחס נרקיס בספרו צווי מניעה, 248(כ); ע"א 280/57 יוסף חכמוב נ' יוסף שמידט, פ"ד יב 59 (1958)}.

סעד של צו מניעה לא ינתן במקרה בו תהא הכבדה יתירה על הנתבע. אין להיזקק בשלב ערעור לטענת הכבדה יתירה מחמת הסעד שניתן אם לא נטענה טענה זו בכתב ההגנה {ע"א 233/53 טהראני נ' גרינברג, פ"ד ט 1283 (1955)}.

2.4 אי-קיומו של שיהוי או איחור בהגשת התביעה
הלכה פסוקה היא שתובע המשהה את הגשת תביעתו אינו מפקיר בדרך-כלל על-ידי השיהוי את זכותו לדרוש את הצו. המצב שונה כאשר בזמן שהתובע משהה את תביעתו שינה הנתבע את מצבו לרעה עד כדי כך שלא יהא זה הוגן לתת את הצו ועל-ידי כך לגרום נזק רב לנתבע {ת"א 231/51 זילבנסקי נ' זילבנסקי, פ"מ ג 343 (1951)}.

המתנה זמן רב יחסית בפניה לבית-המשפט לאחר מתן התראה, יוצרת אצל הצד השני את הרושם כי התובע זנח את תביעתו והוא עשוי להשקיע השקעות על-סמך הנחה זו {ת"א (חי') 1352/98 פסיפס אלוני נ' ש.ד. שטרן יבוא ושווק, תק-מח 2000(1), 1574 (2000)}.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 10083/05 {שלום סגל נ' עזבון הרב אליעזר ארנסטר - עיכוב הליכים ואח', תק-של 2007(1), 30096 (2007)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"כאשר עסקינן בזכויות קנייניות, אין מקום לייחס משקל של ממש לטענת שיהוי.
כפי שנפסק ב- ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נז(3), 366, 381-380 (2000):
'אך העיון בפסיקה מעלה, כי המקרים בהם נכון היה בית-המשפט לבחון טענת שיהוי עסקו בתביעות למימוש זכויות אובליגטוריות, להבדיל מתביעות למימוש זכויות קנייניות.'
ראה גם ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5), 433, 449-448 (2003):
'ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית-המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך, למשל, בחן בית-המשפט את השאלה האם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, וזאת בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית ...'

2.5 על התובע להיות נקי כפיים בבקשו את הסעד
בית-המשפט לא יושיט סעד מן היושר לאדם שמצא לנכון לעשות דין לעצמו {ת"א 717/53 יצחק אברהם נ' אליהו קוטו, פ"מ יג 33}.

3. ההלכה הפסוקה - פטנטים ומדגמים
3.1 ביטול צו מניעה לא מוגבל בזמן שניתן בעילת עשיית עושר בעקבות העתקת מדגמים
ב- ע"א 3894/03 {הניה דויטש נ' ישראפלאורס בע"מ, תק-על 2012(3), 7540 (2012)} המשיבה, חברת ישראפלורס בע"מ, עוסקת בעיצוב, ייצור, פיתוח ושיווק תכשיטים ובכלל זה פרחים מבדי פשתן שונים, אותם היא משלבת במוצרים שונים. החברה הגישה תביעה כנגד המערערת, בה טענה כי זו העתיקה את מוצריה, ומייצרת ו/או מוכרת ו/או מפיצה מוצרים הדומים להם באופן המפר את זכויות היוצרים של החברה ועולה לכדי התעשרות שלא כדין וגניבת עין.

לטענת החברה, עד לייצור פרחי הפשתן על ידה, לא היו מצויים בשוק פרחים כאלה, וכי היא השקיעה זמן ומחשבה רבה בפיתוחם ובפיתוח הרעיון של שילובם בסיכות ותכשיטים. בית-המשפט המחוזי הוציא צו מניעה זמני האוסר על המערערת לייצר, לעצב ולשווק מוצרים זהים או דומים עד כדי הטעיה למוצרי החברה. מאוחר יותר, ניתן פסק-דין חלקי, בו נקבעה אחריותה של המערערת והוצא צו מניעה קבוע.

בית-המשפט קבע כי החברה אכן עיצבה תכשיטים מבדי פשתן ושמוצריה היו הראשונים בשוק. יחד-עם-זאת, נקבע כי אין לה זכויות יוצרים במוצרים, נוכח תקנה 72(א) לתקנות המדגמים, הקובעת כי כאשר מדגם מועתק או מכוון להיות מועתק ביותר מחמישים עותקים, הוא ייחשב כמודל או דוגמה להכפלה על-פי תהליך תעשייתי, המוחרג מהגנה לפי דיני זכויות יוצרים. כן נדחתה טענת החברה לפיה המערערת ביצעה עוולת גניבת עין, מאחר ואין לחברה מוניטין במוצרים שכן הצרכן הסופי אינו מזהה או מייחס חשיבות כלשהי למקור התכשיטים.

עם-זאת, נקבע כי המערערת התעשרה ולא במשפט על חשבון החברה, חיקתה והעתיקה את מוצריה ללא רשות ומכרה אותם לשם הפקת רווחים, והכנסות החברה פחתו עקב כך.

בית-המשפט קבע כי אין מקום להתערב בקביעות בית-המשפט קמא לפיהן המוצרים של החברה, המשלבים פרחי בד פשתן, היו הראשונים בשוק והמערערת העתיקה אותם, שכן מדובר בממצאים שבעובדה שנתקבלו בין היתר על-סמך מהימנות עדים, וכידוע אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם בנקל. כמו-כן, נקבע שאין להתערב בקביעה לפיה עיצובי החברה היו מקוריים וחדשנים וכי הצריכו השקעה לפיתוחם. נוסף על האמור, ציין בית-המשפט כי לא שוכנע בטענת המערערת לתום-ליבה.

עוד נקבע, כי אין בכך שלא נרשם מדגם על המוצרים בכדי להוות מניעה להחלת דיני עשיית עושר על המקרה. זאת, לאור פסק-הדין בעניין א.ש.י.ר. {רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)}, בו הכירה דעת הרוב בעילת עשיית עושר ולא במשפט על-אף היעדר רישום המדגם, על-אף שחלק מהשופטים העירו שיש לתת משקל ליכולתו של התובע לרשום את זכותו.

צויין, כי במקרה דנן בית-המשפט קמא היה ער לאי-הרישום, אולם החליט שבנסיבות העניין מתקיימת עילת עשיית עושר, ולפיכך אין להתערב בתוצאה אליה הגיע. עוד סבר בית-המשפט כי אין להתערב בסכום ההשבה שנקבע על-ידי בית-המשפט קמא. בנוסף, יש לדחות את הטענות לפיהן לא הוכח חסרון כיס אצל החברה, שכן התעשרות שלא כדין יכולה להשתקף הן על-ידי הימצאותה אצל הזוכה והן מהיעדרה אצל המזכה, ואילו בית-המשפט קמא חישב את היקף ההתעשרות על בסיס ראיות שהוכיחו את רווחיה של המערערת אשר צמחו לה ממכירת החיקויים.

אשר לצו המניעה שהוצא, סבר בית-המשפט כי לא היה מקום לכך שבית-המשפט קמא ייתן צו מניעה קבוע שאינו מוגבל בזמן, בעילת עשיית עושר ולא במשפט. בית-המשפט ציין, כי בעת מתן פסק-הדין מושא הערעור ובמועד הגשת הערעור לא היתה הלכה מחייבת בנושא, על-אף שבפסק-הדין א.ש.י.ר. התייחס הנשיא דאז ברק לכך שככלל אורך ההגנה הניתנת בדיני עשיית עושר אמורה להיות קצרה מתקופת ההגנה לפי חוקי הקניין הרוחני.

יחד-עם-זאת, רוב השופטים באותו פסק-דין לא התייחסו לכך, והכרה בתקופת הגנה של שמונה שנים ניתנה רק לאחר הגשת הערעור דנן בעניין ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05)). לדעת בית-המשפט, לחוקי הקניין הרוחני השפעה פרשנית בפרשנות דיני עשיית עושר, ולפיכך אין מקום לקבוע תקופת הגנה החורגת מתקופת ההגנה על-פי דין הקניין הרוחני הרלבנטי.

המסקנה מן האמור היא שבמקום בו מדובר בעיצוב שקיימת אפשרות לרשום מדגם לגביו - אין לחרוג מתקופת ההגנה הניתנת למדגם על-פי פקודת הפטנטים והמדגמים, קרי 15 שנים. עוד סבר בית-המשפט כי במקרה דנן יש להוסיף את העובדה שבית-המשפט קמא נתן סעד השבה המשקף 3 שנות הגנה. מאחר וצו המניעה הזמני ניתן עוד בשנת 1996, קבע בית-המשפט כי אין מקום להמשך תחולתו. הערעור נדחה, בכפוף לביטול צו המניעה.

3.2 מתן צו מניעה כאשר ניתן לפסוק סעד כספי
ב- ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח' נ' שמואל הרר ואח', תק-על 2005(4), 2296 (2005)} המשיב 1 העתיק בדרך של "הנדסה חוזרת" מבלטים שפותחו על-ידי המערערת, הפיצם והפיק מכך רווחים. השאלה אשר עמדה בפני בית-המשפט היתה מהו הסעד לו זכאים המערערים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט - סעד מניעתי או סעד כספי. כמו-כן נדונה השאלה האם על הסעד לשקף את שווי השוק של הנטילה, את הנזק שנגרם למערערת או את הרווחים שהפיק המשיב.

בקבלו את הערעור פסק בית-המשפט העליון, כי המשיבה העתיקה את מבלטיה של המערערת באופן מכוון, תוך הפרת כלליה של תחרות הוגנת, על-מנת לזכות בפרי עמלה, על חשבונה. למצב דברים זה מתווסף הספק הממשי שהטיל בית-המשפט המחוזי בדבר יכולתה של המערערת לרשום את המבלטים כמדגם; הפסלות שאפיינה את הנטילה שנהגו המשיבים ביציר כפיה של המערערת; וכן העובדה שעסקינן במוצר שהושקעו בו זמן, ידע ומאמץ רב והוא נושא ערך אמצאתי. נסיבות המקרה מקימות עילה בעשיית עושר ולא במשפט.

משאב של קניין רוחני מחייב הגנה משפטית אשר מאזנת בין התכלית של עידוד היצירה ובין הצורך בהעשרת נחלת הכלל; לצד מנגנון הבעלות הפרטית במידע, דיני הקניין הרוחני מבטיחים את המשך קיומה של נחלת הכלל. ההחלה של דיני עשיית העושר על תחום הקניין הרוחני עשויה להתאפיין בתוצאה באיזון שונה מזה שיצר המחוקק בדיני הקניין הרוחני. יחד-עם-זאת, יש לנהוג זהירות באיזון מחודש זה, החורג מן המסגרת הסטטוטורית של דיני הקניין הרוחני, לבל תיווצר פגיעה לא רצויה ביציבות ובוודאות המשפטית.

במקרה דנן, המשאב שבמחלוקת - המבלטים - משמשים לתכלית פונקציונלית ואינם נושאים "ערך המצאתי" מיוחד. מאפיינים אלו של המבלטים ממקמים אותם בתווך שבין משאב מכונן ובין משאב שההחזקה בו תועלתית, ועליהם להילקח בחשבון במסגרת ההכרעה ביחס לטיב הסעד.

במקרה דנן, מדובר בנטילת אינטרס שאינו קנייני במובהק וגם אינו חוזי במהותו. בעליו של המשאב אינו מוכן לחלוק אותו עם אחרים ולו גם במקרה שהרווחה המופקת הימנו תהא שלו. זיקת בעליו אליו גבוהה יותר מזיקה תועלתית גרידא. המערערת ייחסה זיקה מיוחדת למשאב זה, פרי פיתוחה והשקעתה - ואף רשמה מדגם על שניים מחלקיו - ועל-כן השליטה בייצורו הבלעדי נושאת ערך נוסף לעצם הרווחה שהפיקה הימנו. נראה כי זיקות אלו של המערערת כלפי המשאב, יש בהן כדי להשליך על מיהות הסעד. במצב דברים זה, בו אינטרס המערערת במשאב כרוך בעצם השליטה במשאב - בעובדה שהנוטל אותו נדרש להשיג את הסכמת בעל המשאב עובר לנטילה - ראוי לבכר סעד "חזק" יותר המשקף את אינטרס השליטה.

מידת הפסלות שדבקה בנטילת המשאב עשויה, אף היא, להשפיע על מיהות הסעד. במקרה דנן, המבלטים יוצרו על-פי שרטוטים שהופקו ממוצר קיים, על-מנת לייצר מוצר שכמותו. זוהי "הנדסה חוזרת" שגם אם אין בה, כשלעצמה, כדי להצמיח פסול, עדיין עשויות נסיבות מסויימות המצטרפות אליה, כדוגמת רמת השקעות גבוהה בפיתוח התוצר; ייחודיות התוצר; חומרה רבה בחיקוי; היעדר שהות מספקת למפתח התוצר לשיפוי בגין ההשקעות ונסיבות נוספות - להשפיע על טיבו של הסעד הניתן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

מידת הפסלות המאפיינת את הנטילה מושפעת ממספר שיקולים: העמל שהושקע ביצירה; שיקולי ההרתעה; ומידת "האשם" או חוסר תום-הלב שמאפיינים את התנהגות הנוטל.

בניתוח העובדתי שערך בית-משפט קמא אודות נסיבות ההעתקה, ניתן למצוא במקובץ את סממניהם של שלושת השיקולים הללו המגלים קיומה של פסלות נטילה, אותה "חומרה מיוחדת" המאפיינת את התנהלות המשיבה בהליך ההעתקה. גם אם אין בהעתקה או החיקוי כשלעצמם, כדי להוות תחרות בלתי-הוגנת, הרי שנסיבות המקרה מגלות העתקה שיטתית, שנעשתה באורח אינטנסיבי תוך מודעות ברורה למשמעותה. בנוסף, עסקינן בהעתקה של מוצר מורכב שהושקע זמן ומאמץ בפיתוחו. כמו-כן, נראה כי חוסר ההגינות הגלומה בהתנהגות המשיב גלומה אף בבחירתו להעתיק במדוייק את המוצר פרי פיתוחה של המערערת וזאת חרף קיומה של חלופה סבירה לייצור מוצר דומה פונקציונאלית.

במקרה דנן, רב המשקל שיש לייחס לאינטרס החברתי של שמירה על כללי התחרות ההוגנת. הרתעה מפני העתקה נועדה לעודד יצירה עצמאית. יתירה-מכך, ההגנה המשפטית שתינתן למבלטים נשוא ערעור זה נועדה, בין השאר לקדם את הרווחה המצרפית - לעודד ממציאים וחוקרים להשקיע בפיתוח מוצרים, הגם אם הם נושאים מאפיינים תעשייתיים ופונקציונלים. ההתקדמות הטכנולוגית והרעיונית הובילו לטשטוש ניכר של קו הגבול בין יצירות אמנותיות לפונקציונליות. עידוד ההמצאה וההשקעה ברעיונות חודשים מחייבים שמירה על הלכותיו של מסחר הוגן, והוקעה של "תחרות פרועה".

הסעד המניעתי נועד להגן על שליטת המזכה במשאב, הוא המקנה לזכות הקניינית את כוחה כלפי כולי-עלמא בעצם מניעת השימוש במוצר המידע בהיעדר הסכמה. ואולם, פסיקת סעד מניעתי - ככל הסעדים שביושר - נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. מקום בו סעד של פיצויים די בו להגשים את אינטרס הזכאי - עשויה להישלל ההצדקה למתן סעד של צו זמני. עצם האפשרות לקבל פיצויים לא תמנע את מתן הצו - והשאלה האמיתית היא אם תשלום הכסף יהיה בו משום פיצוי מתאים.

במקרה דנן, על הסעד הפסוק לגלם איזון בין המשקל הראוי שיש ליתן למימד המעין קנייני של המשאב ולפסלות הנטילה, לבין קידום היצירה ועידודה. יש ליטול בחשבון את העובדה שבדרך-כלל אין נוטים לתת גושפנקא להפרה נמשכת של זכות קניינית תמורת פיצוי כספי, וזאת אפילו כשהנזק שנגרם כתוצאה מן ההפרה הוא קטן בלבד. ואולם, במקרה זה, ביכר בית-משפט קמא סעד כספי על פני סעד של צו מניעה לתקופה נוספת, ונראה כי צדק בנסיבות העניין, עשור לאחר תחילת ההליכים.

סעד כספי המבוסס על נזק מחייב את המפר ליטול בחשבון את ההשפעה השלילית שתהא לפעולתו על בעל זכות התביעה, אך אין בו בהכרח כדי להביא את המפר לשקול את הנזק שייגרם לציבור עקב הפגיעה בתחרות. אולם במקרה דנן, כיוון שפגיעת המשיבים במערערת אינה עולה כדי שלילת זכותה להתחרות בשוק, ולנוכח הקושי להוכיח את הפגיעה, הרי שיש יתרון לסעד אשר מתבסס על הזכיה הבלתי-לגיטימית של המתחרה. ראוי, אם כך, שטיב הסעד שייפסק יהא כזה אשר יבחן את התועלת שהופקה בגין הפרת כללי התחרות על-ידי המשיב.

"שווי שוק" הוא ערך רכישת הזכאות באופן לגיטימי - התועלת גלומה בחיסכון ההוצאה שהיה כרוך ברכישתה ואילו ה"רווח" משקף את ההטבה שחלה במצבו של המשיב בגין ההפרה - הפער בין מצבו בגין ההפרה ובין מצבו אלמלא התרחשה. ככל שמדובר בזכאות שאינה ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית - הקריטריון שעליו ניתן להתבסס הוא הרווח שהופק.

במקרה דנן, יש לפסוק למערערים את רווחי המפר במלואם: הבחירה בסעד של שווי שוק עשויה לעודד נטילה "יעילה" {באותם מקרים בהם אדם סבור כי הוא יפיק מהנטילה ערך גדול משווי השוק של המשאב הניטל - יבכר הוא את הנטילה על פני ציות לכללי התחרות המקובלים}, העומדת בניגוד לתכלית ההרתעתית המגולמת בדיני עשיית העושר ולא במשפט. הזכות לסעד ההשבה נושאת סממנים קנייניים במקרים של נטילה כיוון שהתביעה להשבת "תחליף" של הנכס, כבמקרה דנן, היא בעלת אופי קנייני. סעד של רווחים בפועל שהופקו מן הנכס נותן במובן זה תוקף לשליטה במשאב כיוון שהוא מאיין את תמריץ הנטילה.

ההכרעה בדבר תקופת ההשבה מחייבת התחשבות באיזונים ובהסדרים שנקבעו על-פי דיני הקניין הרוחני, ולרוב בהיקף ובמידה מצומצמים יותר. מדגם רשום מוגן לתקופה של חמש שנים עם אפשרות לבקש הארכה של תקופת ההגנה פעמיים, בכל פעם לחמש שנים נוספות. מנגד, נראה כי ההגנה שיש ליתן למדגם שאינו רשום ראוי שתהא קצרה יותר.

בנסיבות העניין, ראוי היה לפסוק לחובת המשיבה תקופת השבה בת שמונה שנים, הכוללת גם את משך התקופה שבה לא נתקיים צו המניעה. סכום ההשבה ישקף את רווחי המשיב נטו, בניכוי הוצאותיו.

4. כינוס נכסים כסעד קבוע
4.1 כללי
מינוי כונס נכסים זמני נעשה תמיד על-ידי בית-המשפט, שהרי מדובר בשלב שלפני מתן פסק-דין. עד 1967 יוחדה לבית-המשפט גם הסמכות למנות כונס נכסים קבוע לצורך ביצוע פסק-דין סופי.

עם חקיקתו של חוק ההוצאה לפועל החדש משנת 1967 הוקנתה לראש ההוצאה לפועל הסמכות למנות כונס נכסים אך המחוקק לא מצא לנכון לשלול את הסמכות מבית-המשפט ונמצא כי לאחר מתן פסק-דין קיימת סמכות מקבילה למנות כונס נכסים הן לבית-המשפט והן להוצאה לפועל {ראה סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967}.

הדרך הרגילה והעדיפה לביצוע פסק-דין היא במסגרת לשכת ההוצאה לפועל, ערכאה זאת קיימת כדי לשמש זרוע ביצועית בשלב שלאחר הכרעת בית-המשפט. באופן רגיל האינטרס של המערכת הוא לשחרר את בית-המשפט מתפקידי הביצוע על-מנת שיוכל להתפנות להכרעה במשפטים אחרים. גם האינטרס של הצדדים הוא שהביצוע יהיה מופקד בידי ערכאה שיוחדה למטרה זאת ויש בידה הכלים לביצוע יעיל וצודק של פסקי-הדין.

מרבית ההחלטות בנושאי ההוצאה לפועל הן מינהליות ובמידה שמדובר בהחלטות שיפוטיות נקבע בחוק ההוצאה לפועל תחום סמכותו של ראש ההוצאה לפועל: יש עניינים שהוא מפנה מייד להכרעת בית-משפט ואילו בכל שאר העניינים מתערב בית-המשפט רק כערכאת ערעור על החלטות ראש ההוצאה לפועל {ת"א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ' שמואל פלאטו שרון ואח', פ"מ תשנ"ב(א), 171-163 (1984)}.
הפסיקה הרחיבה את מספר ותוכן המקרים בהם ניתן סעד כינוס הנכסים, כך שכיום תקנה 388 עניינה גם מינוי כונס נכסים קבוע וכסעד עיקרי מעבר למטרתה הראשונית, כסעד זמני.

ב- ע"א 447/92 {הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995) (להלן: "עניין הנרי רוט")} דן בית-המשפט בפירוט בכל הנושאים הנוגעים במינויו של כונס קבוע. כב' הנשיא {כתוארו אז} שמגר דן בערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במסגרתו ניתנה החלטה למנות כונסי נכסים על כל נכסי המערער כסעד למימוש פסק-דין שניתן כנגדו בחו"ל.

בית-המשפט המחוזי קבע כי דרך האכיפה היעילה ביותר במקרה דנא הינה באמצעות מינוי כונסי נכסים על כלל רכושו של המערער, זאת משום שלשכת ההוצאה לפועל אינה מסוגלת לגבות סכומים כה גדולים ועד שתיחקר יכולת החייב, יכול שרכושו ייעלם.

לטענת המערער, נימוק זה אינו יכול לשמש יסוד להחלטת בית-המשפט, אולם לטענת המשיבה, אין למערער כל זכות קנויה לאופן מימוש פסק-הדין כנגדו, ולכן בנסיבות בהן ברור כי אין בהליכי הוצאה לפועל כדי לאפשר מימוש של פסק-הדין, שומה על בית-המשפט להעניק כל סעד שימצא לנכון לשם אכיפת פסק-דינו לטובת הזכאי.

כב' השופט שמגר, קיבל את דעת המשיבה וקבע כי במינוי הכונס על-ידי בית-המשפט:

"טמונה השאיפה להקל על בעלי הדין בפני בית-המשפט ולהביא לסיום צודק ונוח של עניינם. שאיפה זו, כשלעצמה, אמנם אינה מהווה עילה להרבות במינוי כונסי נכסים, שכן המדובר כאמור בסעד דרסטי אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין חמורות, אולם יש בה כדי לגוון החלופות שביד בית-המשפט בבואו לסייע בידי זכאי אשר אינו מסוגל לממש את זכייתו בדרך אחרת, מתונה יותר."
דרך המלך למימוש פסק-דין הינה דרך חוק ההוצאה לפועל, ורק כאשר נוכח בית-המשפט כי דרך זו עשויה להוביל אל מבוי סתום, עליו לשקול האם יש לפנות אל הדרך השיורית - דרך היושר.

שתי מגמות משמשות בתאוריה של סדרי הדין האזרחי: מצד אחד, מגמת היציבות. זו מחייבת תחימה מסויימת של שיקול-דעתו של השופט כדי שלא לפגום ביציבות ההליך. מצד שני, עומדת המגמה הרואה בסדרי הדין מכשיר פרוצדוראלי לגילוי האמת ולעשיית הצדק בין הצדדים. זו מחייבת פתיחה של ההליך לגמישות רבה בהתאם לרוח התקופה.
{ראה: מ' לנדוי "על השמרנות בסדרי הדין האזרחי", ספר זוסמן (ירושלים, תשמ"ד), 285}

בתחום הסעדים הזמניים, ובכללם סעד כינוס הנכסים, התאפיינה הפסיקה בשנים האחרונות בתנועה לעבר גמישות ופתיחות. הסיבה לכך היתה כאמור השינוי המהיר שחל בחיי המסחר והכלכלה שחייבה את בתי-המשפט ליצור פתרונות משפטיים למצבים משתנים.

היקף העסקות ומורכבותן הובילו את בתי-המשפט לפתיחת ההליך ולהרחבת השימוש בסעדים ובצווים תוך שימוש בשיקול-הדעת השיפוטי, אם במסגרת הסמכויות אשר הוקנו לבתי-המשפט בתקנות סדר הדין, ואם בסמכותם הרחבה מכוח סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. הרחבת קשת האפשרויות להענקת סעדי ביניים מתחייבת לאור הגמשת ההליכים ברוח המגמה הרואה בהליכי סדר הדין מכשיר פרוצידוראלי העומד לשרותן של הזכויות המהותיות המתבררות בעת הדיון.

ככל שהמדובר בסעדים מן היושר, הרי אלו אינם מוסיפים זכויות חדשות לצד להליך, אלא יעודם לסייע למימוש זכויות הקיימות בדין {ראה ד"ר א' וינוגרד צווי מניעה (חלק כללי) (התשנ"ג-1993), 5}. על-כן, כאשר בוחנים את הליך ההוצאה לפועל מן היושר כחלק ממגמת ההרחבה האמורה, אין זה אלא טבעי כי כאשר נראה כי ההליך הסובסטנטיבי לא הצליח להעניק את הסעד הראוי למקרה הנדון, מן הראוי שבתי-המשפט יושיטו ידם לזכאי לציידו בסעד הצודק והנוח בנסיבות העניין.

עם-זאת, נוחות ההליך כשלעצמה אינה עומדת כשיקול מרכזי בפני בית-המשפט, ולכן, גם אם דרך היושר הינה אפקטיבית יותר, יש לבחון מכתחילה האם דרך ההליך הרגיל אינה עשויה להעניק מזור לבעל הדין.

מערכת השיקולים במסגרת הסעד שמן היושר אינה מערכת עצמאית אלא משולבת, וביסודה ראיה רחבה של ההליך ותוצאותיו הראויות. על-כן, במקום בו הנפגע עשוי לבוא על תיקונו בדרך המלך, אין בית-המשפט נדרש לסלול למענו דרך חליפין, אפילו דרך זו נוחה וצודקת יותר.

להשלמת הדיון, נותר לגדר את קשת המקרים בהם ניתן להצביע על הנוחות והיעילות שבמתן הסעד, בהתחשב ביכולת המיצוי של ההליך הרגיל שבחוק ההוצאה לפועל.

היקף פעולותיו של הכונס על דרך של הוצאה לפועל מן היושר הינו רחב ומעסיק את בית-המשפט. אשר-על-כן מן הראוי כי בבואם להעניק סעד זה יתנו בתי-המשפט דעתם לשלושה: פרק הזמן שלגביו ניתן צו הכינוס: מן הראוי כי מינוים של כונסי נכסים על דרך הוצאה לפועל מן היושר ייעשה לפרק זמן קצוב ומוגדר ולתקופה לא ארוכה. במהלך פרק זמן זה יבצעו הכונסים את כל אשר לאל ידם כדי לאתר את הנכסים ולבחון את סיכויי מימושם. בתום התקופה יתייצבו לפני בית-המשפט ויניחו לפניו את מימצאיהם לצורך קבלת החלטה אם יש טעם להאריך את המינוי או להפנות את הזוכה ללשכות ההוצאה לפועל במסלול הרגיל; כונס הנכסים מן היושר, במובחן מכונס לפי פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) או פקודת החברות (נוסח חדש), אינו כונס של הגוף המשפטי (החייב), אלא של נכסיו.
הכונס בהוצאה לפועל מן היושר אינו שולל מן החייב את כושרו לבצע פעולות משפטיות. לפיכך, יש לתת את הדעת להשפעת הכינוס על המשך ניהולם של עסקי החייב. תפקיד הכונס הוא לסייע לאכיפת פסק-הדין. הוא אינו הופך למנהל עסקי החייב. אם אין נכסים הניתנים לתפיסה, ובמקרה שבית-המשפט נוכח כי הסיכוי לתפיסת נכסים הוא נמוך, יש להפנות את הצדדים להליכי פשיטת רגל או ללשכות ההוצאה לפועל; העומס על בתי-המשפט הינו שיקול רלוואנטי במניין השיקולים עובר להפעלת סמכויות המינוי. ההליך יהא בלתי-צודק או בלתי-נוח אם פעולות הכונס כשלעצמן תדרושנה התערבותו הנרחבת מאוד של בית-המשפט.

מאידך גיסא, ייתכן גם כי שליחת החייב ללשכות ההוצאה לפועל לא תועיל מאום להפחתת הנטל כי אם תגבירו - וזאת במקרים שבהם קיימות מחלוקות לגבי בעלות בנכסים, אשר לגביהן ממילא בית-המשפט ייאלץ לשוב ולהכריע בהן. ייתכן גם שבית-המשפט יידרש לשמוע ערעורים על החלטות ראש הוצאה לפועל, וגם בכך יש משום הכבדה, אם כי מסוג אחר, על מימוש פסק-הדין.

קשת המקרים שבהם ניתן להעניק סעד הינה מצומצמת ביותר, שכן ביצוע פסק-הדין אינו מתפקידיו השיפוטיים של בית-המשפט. לשם כך הוקמה ההוצאה לפועל. על-כן, רק במקרים שהצטברות הנסיבות מצביעה על-כך שהליך זה הינו הכרחי למימוש פסק-הדין, ובהתחשב בגורמים שפורטו לעיל, ייטה בית-המשפט להעניק את הסעד.

התפיסה הרווחת גורסת, כי מנגנון ההוצאה לפועל על-פי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 מהווה "דרך המלך" ומכשיר עיקרי לאכיפה ולמימוש של פסקי-דין, בעוד שמינוי כונס נכסים על-ידי בית-משפט כהוצאה לפועל מן היושר, מהווה אמצעי שבו ראוי לעשות שימוש רק בנסיבות מיוחדות וחריגות, שכן, ביצוע ומימוש של פסקי-דין אינו נמנה על תפקידיו השיפוטיים של בית-המשפט {ראו ת"א 2244/81 קומפני פריזיין דה פרטיסיפסיון נ' שרון, פ"מ התשנ"ב(א), 163 (1984)}.
ההיזקקות למינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט הינה בבחינת הליך שיורי, שימצא את מקומו כאשר הליכי ההוצאה לפועל מכוח חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 אינם מועילים למימוש פסק-הדין {ראו ע"א 447/92, עניין הנרי רוט, לעיל, 114). במצב דברים זה, יוכל הנושה על-פי פסק-הדין לבקש מבית-המשפט למנות כונס נכסים, שכן, היקף הסמכות המוקנית בידי בית-המשפט באשר למינוי כונס נכסים, רחב באופן ניכר מזו המופקדת בידיו של ראש ההוצאה לפועל, שבידו למנות כונס נכסים לנכס בודד ומאותר {סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967}.

על-אף הבחנה זו, בית-המשפט מעדיף כי בדרך השגרה יוצא פסק-הדין לפועל על-ידי מנגנון ההוצאה לפועל, אולם יחרוג מהכלל וימנה כונס נכסים קבוע על-פי הסמכות הנתונה לו בתקנה 388, כאשר מדובר על מקרה חריג ויוצא דופן, בו שיקולי הצדק והנחיות גוברים ומכתיבים פתרון כזה.

ב- רע"א 166/05 {דן כוכבי עורך-דין, כונס הנכסים היוצא של גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ נ' עורך-הדין בראון עופר, ניב ריבה - כונסי הנכסים של גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ ואח', תק-על 2005(3), 196 (2005)} נדחתה בקשה למנות כונס נכסים לביצועו של פסק-דין שאינו אופרטיבי.

4.2 מינוי הכונס
את הבקשה למינוי הכונס יש להגיש בכתב, ובית-המשפט ימנהו אם ייראה לו "צודק ונוח" לעשות כך. שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט במינוי הכונס הוא רחב ביותר, ואכן בפסיקה קיימים מגוון רחב של מקרים שבית-המשפט מצא כי "צודק ונוח" להכלילם במקרים בהם יש למנות כונס נכסים.

על-פי הדין בעבר ועל-פי-רוב כיום, מינוי כונס נכסים יאושר:
א. כאשר זכות בעלי הנכס, בנכס, מוגבלת ויש חשש וסכנה להשמדת הרכוש או קלקולו;

ב. לשמור על הרכוש מפני שינוי, כל עוד המקרה תלוי ועומד בבית-המשפט;

ג. לאפשר לתובע לקבל את מבוקשו, כאשר ניתן כבר פסק-דין, במקרה זה המדובר בהוצאה לפועל מן היושר.

כאמור, הרחבת קשת המקרים בהם ניתן למנות כונס נכסים התאפשרה כאשר קבע בית-המשפט {ע"א 689/74 בשמת חברה להשקעות נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281 (1975)} כי:

"יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות..."

על-אף, שיש לסייג ולציין כי במקרה הנדון ניתן הסעד כשלא היה מדובר בתובענה כספית רגילה ואפשרויות ההגנה על התובעים על-ידי הסעדים הזמניים האחרים הקיימים לא היו רלבנטיות.

את הכונס ניתן למנות על כל רכוש, קרי, גם על זכויות שונות.

הרכוש עליו מונה כונס הנכסים צריך להיות זה השנוי במחלוקת, על-אף שכאמור, בבית-המשפט מונה כונס נכסים גם על רכוש שלתובעים לא היה כל זכות בו. צו הכינוס יכול שינתן על כלל נכסי החייב אולם הדבר תלוי במפורט בכתב המינוי והמאושר על-ידי בית-המשפט {המ' (נצ') 1063/96 עלי מחמוד חסן נ' חסן מחמוד חסן, תק-מח 98(1), 3882 (1988); ת"א (ת"א) 2244/81 קומפני פריזיין נ' שמואל פלאטו שרון, פ"מ התשנ"ב(א), 163, 767 (1984)}.

תקנה 390 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת את חובת הפרסום עם מינוי הכונס.

4.3 סמכויות הכונס על-פי תקנות סדר הדין האזרחי
סמכויות הכונס מוגדרות על-פי צו המינוי ובמסגרת מתן ההוראות, בפיקוחו המהותי של בית-המשפט, בדרך-כלל צוי מינוי לכונסי נכסים יינתנו למטרות הבאות:

א. כסעד זמני - איתור תפיסה ושמירה על הנכס {אך לא מכירה};

ב. סמכות ניהול, תשלום ביטוח הוצאות העסקת עובדים;

ג. אישור מכירה כולל את הסמכויות הנלוות לו כגון רישום הערה;

ד. אישור להגיש תביעה ולחתום על מסמכים אך לא לשלול סמכותו או כושרו של אדם לבצע פעולה מסויימת, אלה יוגבלו על-ידי חוק או פסק-דין על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

ב- ע"א (ת"א) 1584/97 {ייבגני סולוביי נ' נייט ליין בע"מ, תק-מח 99(1), 3977ה (1999)} נאמר:

"אין כונס הנכסים רשאי לעשות בנכסים אשר הופקדו בידיו על-ידי בית-המשפט, ככל העולה על רוחו, אלא חייב הוא בכל מקרה, לפנות לבית-המשפט למתן הוראות, על-מנת שבית-המשפט ישקול בעניין ויתן הוראותיו... עצם מינויו של כונס נכסים מעמיד אותו תחת פיקוחו והדרכתו של בית-המשפט... מכאן שאין לכונס נכסים כל שיקול-דעת עצמאי להחליט מה יעשה בנכסים אשר נתפסו על ידו על-פי צו בית-המשפט."

4.4 ביטול מינוי כונס הנכסים
ב- ע"א 548/76 {יהודה ג'רבי מפעלי בניה בע"מ ואח' נ' גד רוה, פ"ד לא(1), 25 (1976)} נדונה סוגיית הסמכת כונס נכסים. בית-המשפט העליון נדרש לשאלה, האם אין כל הגבלה על הסמכת הכונס, ואם כן מהי גבולה.

בית-המשפט קבע כי גבול ההסמכה הוא הפגיעה בכללי הצדק הטבעי, וכשזו נעשתה, תבוטל הסמכתו זו של הכונס {ע"א 593/76 שרה ויצחק איילון נ' ועד הבית מרחוב מורדי, פ"ד לא(1), 808 (1977)}.

כב' השופט כהן הרחיב בעניין סמכויות מינוי הכונס על-פי תקנות סדר הדין האזרחי. לדבריו, כונס נכסים המתמנה לפי תקנות סדר הדין האזרחי מתמנה לצורך שמירת הרכוש והעשיה ברכוש שהוא נשוא משפט פלוני, והוא כונס את הנכס כמות שהוא בשעת מינויו, בכפוף להתחייבויות הקיימות לגביו מצד בעליהם.

על סמכויות אלה יכול בית-המשפט להוסיף לכונס את הסמכות להגיש תובענות וכן לקבוע באופן מוסמך את היקפם של הנכסים אשר עליהם חל הצו {ראה גם: רע"א 320/89 אורי נתן ואח' נ' אמיר אוסקר פינקלשטיין, פ"ד מג(2), 621 (1989)}.

5. מתן חשבונות ובירור חשבונות
5.1 תביעה למתן חשבונות
הלכה היא שכדי שמי שעותר למתן חשבונות יזכה בצו המבוקש על ידו עליו להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים:

ראשית, עליו להראות קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה את מתן החשבונות {רע"א 5064/90 סאסי נ' יקבי ארזה בע"מ, פ"ד מה(2), 130, 132 (1991)}.

שנית, עליו להוכיח, ולו לכאורה, שקמה לו זכות תביעה לגבי אותם הכספים שביחס אליהם הוא מבקש לקבל את החשבונות {ע"א 4724/90 א.ש.ת כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מו(3), 570, 584 (1992)}. רק אם התקיימו שני התנאים הללו, ובהיעדר סיבה מיוחדת אחרת, ייענה בית-המשפט לבקשה ליתן צו למתן חשבונות. בפסיקה הוכרו מספר יחסים כ"יחסים מיוחדים" המצדיקים את מתן החשבונות. למשל: יחסי נאמנות, שליחות, הרשאה או שותפות. אך נקבע כי אין מדובר ברשימה סגורה {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 567}.

תביעה למתן חשבונות מתנהלת בדרך-כלל בשני שלבים: "בשלב הראשון מברר בית-המשפט אם זכאי התובע לכך שייעשה חשבון, כגון אם היתה שותפות בין הצדדים והיא התפרקה. מצא שאין התובע זכאי לעריכת החשבונות, דוחה את התביעה... אך אם מצא שהתובע זכאי לעריכת החשבונות, ונותן הוראות כיצד לערוך את החשבונות, תבוא אחרי החלטתו החלטה שניה ובה ייקבע, מה סכום חייב הנתבע לשלם לתובע עקב בירור החשבונות..." {זוסמן, לעיל, 772-771; ראו גם: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 319 (מהדורה אחת-עשרה 2013)}.

בתחילה ניתנת החלטה בשאלה האם זכאי התובע לעריכת חשבונות. אם ההחלטה היא בחיוב, כי אז, לאחר עריכת החשבונות, יש לקבוע האם הם נאותים ומהו סכום הכסף שחייב הנתבע לשלם לתובע בעקבות הבירור החשבונאי {ע"א 1226/11 עוזי ישראל-פור נ' יהודה אליהו, תק-על 2014(3), 4443 (2014)}.
משמעות מבחן שני השלבים בבירור תביעה למתן חשבונות, הוסברה ב- רע"א 8266/11 {יו.בי.אמ נ' מעוז נסיעות בע"מ, פורסם באתר האינטנט נבו (16.08.12)}:

"תובענה למתן חשבונות מתנהלת בשני שלבים: בשלב הראשון קובע בית-המשפט אם התובע אכן זכאי לחשבונות מן הנתבע. במידה ובית-המשפט מכריע כי התובע זכאי לחשבונות, מוציא בית-המשפט צו למתן חשבונות ועובר לשלב השני, ובו נדרש הנתבע לשכנע שהחשבונות שנמסרו מספקים ואמינים. רק לאחר מכן ייקבע אם הוא מחויב בתשלום על-פי החשבונות... על-מנת שתצלח דרכו של בעל דין במסגרת השלב הראשון בתביעתו למתן חשבונות, עליו להצביע על שניים: על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע, המצדיקה מתן חשבונות ועל-כך שלכאורה בידו זכות לתבוע את הכספים לגביהם הוא תובע את מתן החשבונות... ככלל, אין תובע רשאי לבקש צו למתן חשבונות על-מנת לברר כמה חייב לו הנתבע. תביעה למתן חשבונות צריך שתתבסס על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לנתבע המצדיקה מתן חשבונות. כך למשל מוכרת הזכות לקבלת חשבונות כאשר בין הצדדים מתקיימת מערכת יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, אך רשימה זו אינה סגורה... "

בפסק-דינה של כב' השופטת ד"ר דפנה אבניאלי, ב- ת"א (מחוזי ת"א-יפו) 27080-06-11 {מרכז הירידים והקונגרסים בישראל בע"מ נ' בשן בר-אילן שרותי ניהול בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.07.13)}, הוסבר:

"חיוב הנתבע בתשלום סכום החשבונות לתובע מתבצע, אם הם מגלים יתרת זכות לטובת התובע. הנתבע הוא שנושא בנטל השכנוע לגבי החשבונות שהגיש. אם עמד הנתבע בנטל השכנוע, תוכרע תביעת התובע על-פי חשבונות אלה. רק אם לא עמד הנתבע בנטל השכנוע האמור, יקבע בית-המשפט, לאחר בירור שיקיים על-פי הראיות שהוגשו לפניו, מה היתרה המתחייבת על-פי מידת השכנוע הנוהגת במשפט אזרחי. אין בשלב השני של הדיון משום היתר לבעל דין להתכחש לעובדות יסודיות, אשר בגינן ציווה בית-המשפט על מתן החשבונות... "
{ראו בנוסף: ת"א (מחוזי מרכז) 6368-06-08 מעוז נסיעות בע"מ נ' יו. בי. אם טרוול בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.11); ת"א (מחוזי ת"א-יפו) 1392-07 משען נ' טל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.06.13); ת"א (מחוזי חי') 917-05 אגד תעבורה בע"מ נ' קווי אופק הסעות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.09.13)}

5.2 חקירות או חשבונות - תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי
סעד נוסף לבירור חשבונות מצוי בתקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שזה נוסחה:

"123. הוראה בדבר חקירות או חשבונות
(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת לאחר הגשת התובענה, להורות על עריכת חקירה או חשבון, אף אם נראה שמבוקש סעד מיוחד או סעד נוסף, או שיש לדון בפלוגתה מיוחדת, ולגביהם ראוי היה להמשיך בעניין בדרך הרגילה; נתן בית-המשפט צו כאמור, רשאי הוא להורות הוראות ולמנות אנשים לעריכת החקירה או החשבון, ככל שייראה לו.
(ב) בהוראה על עריכת חשבון, או בכל צו שיבוא אחריה, רשאי בית-המשפט להורות הוראות מיוחדות בדבר אופן עריכת החשבון או ביקורתו, ובמיוחד רשאי הוא להורות שבעריכת החשבון ישמשו הפנקסים, שבהם התנהלו החשבונות הנדונים, ראיה לכאורה לאמיתות העניינים הכלולים בהם, אגב מתן אפשרות לבעלי הדין המעוניינים להתנגד להם ככל אשר יראו לנכון."
ב- ת"א 1954-03 {ישר ואח' נ' רוזן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (07.03.13)} קובע בית-המשפט כי:

"לאור כל אלו, אין בידי לערוך את ההתחשבנות בין הצדדים, וגם אין זה מתפקידו של בית-המשפט לעשות זאת. הסעד המתבקש במקרה זה הוא מינוי חוקר רואה חשבון שיבצע את ההתחשבנות בין הצדדים, מכוח תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. זו גם בקשת התובעים בסיכומיהם. אין לקבל את טענת הראל שכל המידע נמצא בידי התובעים, ולכן אין מקום למתן סעד בתביעתם למתן חשבונות. התובעים אינם יודעים אלו פוליסות בוטלו לבסוף, לאחר ניתוק היחסים בין הצדדים, אלו פוליסות נותרו בתוקף, מהם שיעורי הגביה מהפוליסות שלא בוטלו, וכו'. זאת ועוד, כאשר הראל זכאית לקזז כספים המגיעים לתובעים, היא אינה יכולה לשלול מהם את הזכות לברר על מה מבוססים הסכומים שהיא מקזזת. כל אלו רלבנטיים להתחשבנות שבין הצדדים. אך במקום צו למתן חשבונות, יהיה יעיל יותר למנות חוקר רואה חשבון לבדיקת ההתחשבנות.
החוקר שימונה יהיה זכאי לקבל לידיו כל מסמך שידרוש מן הצדדים, ולבדוק את הנהלת החשבונות של הצדדים, ובהתאם לקביעות שבהחלטה זו יבדוק ויחווה דעתו מהו הסכום המגיע לכל צד. ביתר פירוט, החוקר יבדוק ויחווה דעתו, בהתאם לכללים שנקבעו בהחלטה זו, מהם סכומי העמלות המגיעים לתובעים מהראל לפי ההסכם, ומהם סכומי העמלות שקיבלו התובעים ושעליהם להשיבם להראל, והכל בהתייחס לתיק החדש ולתקופה שלמן יום חתימת ההסכם (21.10.01) ועד למועד עריכת ההתחשבנות. המומחה שימונה גם יבדוק ויחווה דעתו באשר לדרישת הראל להשבת סכומי המע"מ ששילמה לתובעים יחד עם העמלות בגין הפוליסות שבוטלו בשנה הראשונה (סך של 605,163 ש"ח). ככל שהראל שילמה לתובעים מע"מ על העמלות ששולמו להם, והיא איננה יכולה לקבל חזרה את סכומי המע"מ מרשויות המס, יש לפצותה על המע"מ ששילמה בגין הסכומים שהתובעים צריכים להשיב להראל (שהם כאמור רק בשיעור של 45% מסכומי העמלות ששולמו לפי ההסכם בתיק החדש)."

5.3 פטנטים ומדגמים - מתן חשבונות מכוח סעיף 15 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999
סעיף 15 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 קובע כדלקמן:

"15. מתן חשבונות
בית-המשפט רשאי לחייב את הנתבע, בדרך שנקבעה בתקנות, במתן דין וחשבון לתובע לגבי פרטי העוולה."

הכלל הנוהג בשיטת המשפט בישראל הינו כי, על-מנת שתובע יהיה רשאי לבקש צו למתן חשבונות בכדי לברר כמה חב לו הנתבע, עליו להצביע על התקיימותן נסיבות מיוחדות לכך {ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4), 337 (1997)}.

כך למשל מוכרת הזכות לקבלת חשבונות כאשר בין הצדדים היתה מערכת יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי, 567}.

תנאי מוקדם למתן חשבונות בכל תביעה, הוא ההוכחה - ולו לכאורה - כי קמה לתובע זכות תביעה לגבי אותם כספים שמבקש הוא לקבל חשבונות בגינם {ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד מו(3), 570 (1992); עב' (אזורי ת"א) 7002/04 חברת דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ, תק-עב 2007(4), 8301, 8315 (2007)}.

נתגלו לבית-המשפט פרטי החשבונות הדרושים בבהירות ובדייקנות, רשאי בית-המשפט לערוך את החשבון בעצמו ולפסוק לתובע את הסכום המגיע לו. {זוסמן בספרו הנ"ל, 437}

5.4 ההלכה הפסוקה
5.4.1 לצורך תביעה למתן חשבונות יש להראות קיום מערכת יחסים המצדיקה מתן חשבונות וזכות תביעה לגבי הכספים
ב- ת"א (יר') 1497/96 {ידידיה עמדי ואח' נ' שושנה עמדי, תק-מח 98(2), 2039 (1998)} נקבע כדלקמן:

"בספרו של זוסמן סדר הדין האזרחי (סעיף 455, עמ' 568-567, מהדורה שביעית) נאמר שלתביעה למתן חשבונות שני מקורות מהדין ומהיושר:
'מהדין מוכרת תביעה זו בין היתר ביחסים שבין מרשה נגד מורשה שולח נגד שלוחו ושותף נגד שותפו. מכוח דיני היושר ניתן לנהנה לתבוע את הנאמן. מועד ההתיישנות ביחס לשתי תביעות אלה הוא שבע שנים מיום היווצר העילה, אך תביעה המבוססת על אדני היושר יכול שתידחה מחמת שיהוי.'
על מי שתובע מתן חשבונות להראות שני אלה: קיום מערכת יחסים מיוחסת בינו לבין הנתבע, המצדיקה מתן חשבונות ושקמה לו - ולו לכאורה - זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות (ע"א 127/95 מועצת הפירות יצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4), 338 (1997)). כמו-כן יש להראות, לכאורה, זכות להשבה. במילים אחרות, אם התובע אינו מצביע על קיום מערכת יחסים מיוחדת המצדיקה מתן צו כאמור ויש לתובע חוב כלפי הנתבע, עליו לתבוע זאת בדרך הרגילה (השוו רע"א 5064/90 סאסי נ' יקבי ארזה ת.ר.ז. בע"מ, פ"ד מה(2), 130, 132 (1991))."
5.4.2 הפרת זכויות יוצרים בנוגע לתוכנות לתמיכה במרכזיות
ב- ע"א 3416/13 {טל-יד מצויינות בשירות בע"מ ואח' נ' וויזקום תקשורת בע"מ, תק-על 2013(3), 1716 (2013)} נדונה בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית-המשפט המחוזי בת"א במסגרתה נקבע כי המבקשים הפרו את זכויות היוצרים של המשיבה בנוגע לתוכנות לתמיכה במרכזיות תקשורת של חברת קונג'י בע"מ לאחר שנקבע כי זכויות הקניין הרוחני בהן נרכשו על-ידי המשיבה {להלן: "וויזקום"}, אשר רכשה את פעילותה העסקית של קונג'י. בעקבות קביעה זו, העניק בית-המשפט המחוזי לוויזקום צו מניעה קבוע האוסר על המבקשים לעשות שימוש בתוכנות ללא רישיון וצו למתן חשבונות בנוגע לשימוש שעשו בתוכנות בתקופת ההפרה.

הבקשה התקבלה חלקית ונקבע כי בית-המשפט רשאי לעכב ביצועו של פסק-דין, כחריג לכלל, אם הוכיח מבקש עיכוב הביצוע קיומם של שני תנאים מצטברים: כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, קרי שביצוע פסק-הדין על אתר יגרום לו לנזק בלתי-הפיך וכי לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו {ראה: ע"א 1981/13 בהה נ' חליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.06.13)}.

אשר לסיכויי הערעור; מחד, פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הינו מקיף ומעמיק ונקבעו בו ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות על בסיס הראיות והעדויות שנשמעו לפניו, ממצאים אשר בית-משפט זה אינו נוטה להתערב בהם, למעט במקרים נדירים בהם מתגלים פגם או טעות שיורדים לשורשם של דברים בהערכת הראיות ובקביעת העובדות {ראה: ע"א 6534/09 ברג'ות נ' אבו אחמד, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.02.11)}. משכך, ניצבת בפני המבקשים משוכה לא פשוטה במסגרת הערעור. מאידך, נראה כי חלק מטענותיהם של המבקשים בערעורם נוגעות למסקנות המשפטיות אליהן הגיע בית-המשפט על בסיס הממצאים העובדתיים שקבע, ואין הם מבקשים להתערב בקביעות העובדתיות עצמן.
אשר למאזן הנוחות: ראשית, יש להפריד בין צו המניעה הקבוע לבין הצו למתן חשבונות. בכל הנוגע לצו המניעה הקבוע, נראה כי המבקשים לא הוכיחו שכניסתו לתוקף תגרום להם לנזק בלתי-הפיך, שכן משמעותו אינה שלא יוכלו לעשות שימוש בתוכנות במסגרת עסקם מכאן ואילך, אלא כי לא יוכלו לעשות זאת תוך הפרת הזכויות בהן, קרי, ללא רישיון בתוקף. נראה כי לנוכח הצהרתה של וויזקום בתגובתה, לפיה המבקשים יוכלו להתקשר איתה בהסכם למתן רישיון לשימוש בתוכנות, הרי שמשמעות צו המניעה היא למעשה כספית, שכן ביכולתם של המבקשים להתקשר עם וויזקום בהסכם שיסדיר בשלב זה את רישיונם לשימוש בתוכנות ויהיה מותנה בתוצאות הערעור. כך, וככל שיתקבל הערעור, יוכלו המבקשים לתבוע את השבת התשלום עבור הרישיון בתקופת הערעור.

הנחת המוצא היא שפסק-דין שמשמעותו כספית אינו יוצר נזק בלתי-הפיך שכן, ככלל, אם הערעור יתקבל הרי שניתן יהיה להשיב את הכספים ששולמו. לפיכך הנטל להוכיח שחיוב כספי יגרום לנזק בלתי-הפיך בשל העובדה שלא ניתן יהיה לגבות את הכספים בחזרה מן הזוכה מוטל על הטוען זאת, ואין די בהפרחת טענות בלתי-מבוססות.

זאת ועוד, במקרה דנן טענתם של המבקשים לפיה פעילותם המסחרית צפויה להתמוטט ככל שצו המניעה הקבוע ייכנס לתוקף נטענה בעלמא ולא גובתה באסמכתאות כלשהן. נראה כי במצב דברים זה, הצהרת וויזקום כי תסכים להתקשר עם המבקשים בהסכם למתן רישיון שימוש בתוכנות מהווה את האיזון הראוי, בעיקר ביחס ללקוחות התלויים כרגע בשירותיהם של המבקשים, ובהתאם לכך יהיה מקום לאפשר למבקשים להגיע להסדר המתאים חרף קיומו של צו המניעה הקבוע.

בכל הנוגע לצו למתן חשבונות, נראה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים, שכן נקבע כי ככל שסיכויי הערעור אינם קלושים, ביצוע צו למתן חשבונות בטרם הוכרע הערעור יקים קושי בהחזרת המצב לקדמותו באופן המטה את מאזן הנוחות לטובת המבקש את עיכוב הביצוע {ראה: ה"מ 103/81 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד לה(2), 666, 672 (1981); ע"א 8935/01 פרידמן נ' יורי נחושתן, עו"ד, כונס נכסים זמני של מובייל קום תקשורת בע"מ, פ"ד נו(2), 769, 772 (2002)}. זאת, שכן פתיחת ספרי החשבונות של צד לעיונו של הצד שכנגד פוגעת בפרטיותו של הראשון, וייתכן שאף בקניינו, פגיעה שלא ניתן להשיבה לאחור שכן את המידע שיצטבר אצל הצד שכנגד לא ניתן יהיה להשיב.

5.4.3 צו מניעה נגד מיקרוסופט האוסר עליה לכלול את הגופן "גוטמן קרן" בשל הפרת זכויות יוצרים
ב- ת"א (מרכז) 5315-04-08 {הוצאת קורן ירושלים בע"מ ואח' נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ ואח', תק-מח 2012(2), 17887 (2012)} נדונה תביעה שעניינה הפרת זכויות יוצרים בגופן "קורן" על-ידי חברת מיקרוסופט, הנתבעת.

בשלב הראשון על בית-המשפט לבחון את השאלה האם גופן "קורן" עומד בשלושת המבחנים המצטברים שנקבעו בפסק הדין בעניין "אינטרלגו" {ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4), 133, (1994)} לעניין הכרה בקיומה של זכויות יוצרים - מבחני המקוריות והיצירתיות, ומבחן האומנותיות שיוחד למוצרים פונקציונאליים כעין גופן.

יצירת הגופן "קורן" הצריכה לא רק מיומנות טכנית, כי אם גם יצירתיות ומקוריות במידה העולה בהרבה על המינימום הנדרש לצורך הגנת על-ידי דיני זכויות היוצרים. גופן "קורן" עומד בנקל גם במבחן היחודי שהוצב בעניין אינטרלגו למוצרים פונקציונליים שהוא מבחן סובייקטיבי לגבי השיקולים שהנחו את היוצר. לאור האמור הגיע בית-המשפט למסקנה כי גופן "קורן" ראוי להגנת דיני זכויות היוצרים.

בית-המשפט בחן השוואות של אותיות וטקסטים שהובאו בפניו, והתרשם ביחס לבחירות העיצוביות השונות כי ניכר דמיון עד כדי זהות בין שני הגופנים, וכי אם בוחנים את האותיות בגודל בו נהוג להשתמש בהן קשה מאוד להבחין בהבדלים. לכך צירף בית-המשפט ראיות נוספות המעידות לטענתו, על-כך שגוטמן העתיק את העיצוב של הגופן מקורן. לאור האמור הגיע בית-המשפט למסקנה החד-משמעית כי קיים דמיון מהותי, המגיע כמעט לכדי זהות, בין גופן "קורן" לבין הפונט "גוטמן-קרן", ולפיכך הוכח יסוד ההעתקה האסורה ברמת ההוכחה הנדרשת.

בית-המשפט שלל את הגנת ה"מפר התמים" וקבע כי מיקרוסופט אחראית להפרת זכויות התובעים בגופן "קורן" בכך שכללה בתוכנות שלה את הגופן המפר "גוטמן-קרן". עוד מצא בית-המשפט כי הוכח בפניו קיומו של מוניטין ציבורי לגופן "קורן" וקיומו של חשש להטעיית משתמשים, ולפיכך קבע כי לא מדובר רק בפגיעה בזכויות היוצרים של התובעים, אלא ההעתקה מהווה גם עוולה של "גניבת עין".

לעניין הסעדים, החליט בית-המשפט ליתן צו מניעה כנגד מיקרוסופט שיאסור עליה לשווק, למכור או להפיץ, בארץ ובחו"ל, תוכנות הכוללות את הגופן "גוטמן-קרן", לאחר תקופת התארגנות של חצי שנה.

5.4.4 הוצאת משכל היפרה את זכותם המוסרית של יורשי י"ח רבניצקי ב"ספר האגדה" ותפצה ב- 100 אלף ש"ח
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1219-09 {רות פוגטש ואח' נ' כנרת זב"מ-דביר מוציאים לאור בע"מ ואח', תק-מח 2013(1), 14571 (2013)} נדונה תובענה שעניינה בטענת התובעים, כי הם בעלי זכות יוצרים וזכות מוסרית ב"ספר האגדה" מאת חיים נחמן ביאליק ויהושע חנא רבניצקי, וכי הנתבעות הפרו זכויות אלה.

בית-המשפט פסק כי אין מקום לטענת הנתבעות שלפיה התובעים לא הוכיחו את קשריהם המשפחתיים עם רבניצקי. התובעים הם צאצאיו של רבניצקי, ומשכך ועל-פי סעיף 55 לחוק זכות יוצרים עומדת להם זכות תביעה בגין הפרת הזכות המוסרית ביצירה. ואולם בניגוד לזכות המוסרית שהיא זכות אישית של היוצר, זכות יוצרים ביצירה ניתנת להעברה.

בעוד שחוק זכות יוצרים הוא בעל תחולה טריטוריאלית - אין חולק כי ספר האגדה נכתב על-ידי ביאליק ורבניצקי ואף פורסם לראשונה באוקראינה. מעבר לכך, הפרסום הראשון של הספר נעשה לפני שנים רבות, כפי הנראה בעשור הראשון של המאה הקודמת, ומטעם זה אין בנמצא מי שיעיד על הקצאת הזכויות שנעשתה ביצירה.

על-פי הוראות החוק, זכות יוצרים נמשכת עד לתום שנת השבעים לפטירת היוצר האחרון שנותר בחיים - ובמקרה דנן מדובר ברבניצקי, שנפטר בשנת 1944; התובענה דנן הוגשה איפוא זמן קצר לפני שזכות היוצרים בספר האגדה עומדת לפקוע - בשנת 2014. ומעל לכל, אין בידי מי מהצדדים הטוען לבעלות בזכות היוצרים ביצירה, ראיה פוזיטיבית לגרסתו.

סעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים מורה כי "היוצר של יצירה הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה"; וסעיף 37(ג) לחוק מוסיף כי "חוזה להעברת זכות יוצרים או למתן רישיון ייחודי לגביה, טעון מסמך בכתב". שילוב של הוראות אלה מקים לכאורה חזקה שלפיה בהיעדר מסמך בכתב המעיד על העברת זכות היוצרים מרבניצקי להוצאת דביר כנטען על-ידי הנתבעות - התובעים הם בעלי זכות היוצרים בהיותם יורשיו כדין של היוצר.

ואולם סעיף התחולה של חוק זכות יוצרים מורה כי ההוראות הללו לא יחולו על יצירה שנוצרה לפני מועד תחולתו של החוק או על העברת זכות יוצרים שנעשתה לפני מועד זה; ואיש מהצדדים לא מצא לנכון להתייחס לדין הקודם החל בעניין זה.

חוק זכות יוצרים מתנה את ההגנה על זכות יוצרים ב"זיקה לישראל" - כלומר שהיצירה פורסמה לראשונה בישראל, או שיוצרה היה אזרח ישראלי בעת יצירתה; דרישה זאת אינה מתקיימת במקרה דנן - באשר הוברר כי ספר האגדה פורסם לראשונה באוקראינה על-ידי ביאליק ורבניצקי טרם עלייתם לישראל. אמנם לפי סעיף 9 לחוק אפשר שיצירה "זרה" תהא מוגנת מכוח התחייבות בינלאומית שקיבלה על עצמה ישראל - ואולם הדבר דרוש הוכחה, תוך התייחסות לאמנה רלוונטית שאליה הצטרפה ישראל; וגם זאת לא נעשה כדבעי בעניינו, על-ידי מי מהצדדים. הראיות הקיימות בנוגע לזכות היוצרים בספר האגדה הן נסיבתיות בלבד.

אין חולק כי במרוצת השנים למן הפרסום הראשון של ספר האגדה ועד היום - על גבי כל אחת מן המהדורות של הספר ובכל אחת מן ההדפסות שלו נרשם כי הוצאת דביר היא בעלת זכות היוצרים ביצירה. בהקשר זה יובהר כי מצופה מן התובעים, שספר האגדה ומפעלו של רבניצקי הם כה קרובים לליבם, כי ככל שסברו שהם בעלי זכות יוצרים בספר האגדה - שלא ישתקו לנוכח האמור באופן חד-משמעי על גבי הספר עצמו.

קבלת התשלום כשלעצמה אינה מעידה דווקא על-כך שקיימת לתובעים זכות יוצרים בספר: תמלוגים על בסיס מכירות יכולים להשתלם הן עבור מתן רישיון שימוש בזכות היוצרים, והן בתמורה לזכות היוצרים עצמה. התובעים לא הצליחו להוכיח כי הם בעלי זכות יוצרים בספר האגדה.

על-פי סעיף 46 לחוק זכות יוצרים, מן הזכות המוסרית נגזרות שתי זכויות-משנה: "זכות ההורות" ו- "זכות לשלמות היצירה". זכות ההורות, או בשמה הנוסף הזכות לייחוס, היא זכותו של היוצר כי יצירתו תפורסם בציון שמו. הזכות לשלמות היצירה היא זכותו של היוצר למנוע פעולה ביצירה העלולה לפגוע בשמו או בכבודו. זכות זאת, שהיא הרלוונטית לענייננו, הוכרה בספרות המשפטית כחשובה מבין זכויות-המשנה של הזכות המוסרית. סעיף 46 לחוק מונה שלוש אפשרויות לפעולה אסורה ביצירה: הטלת פגם, סילוף, ושינוי צורה אחר.
הביטוי "סילוף" נראה קשור לשינוי טקסטואלי ועשוי להתאים בעיקר ליצירה ספרותית או דרמטית. שיבושי לשון וטעויות דפוס עשויים לעלות כדי פגיעה בזכות המוסרית.

מן הראוי לפרש את המונח "סילוף" כשינוי של אופן הביטוי שבחר היוצר, או תוכנו, עד שאין הוא תואם את עוד את החלטותיו היצירתיות והתכניות בעת שיצר את יצירתו. סילוף אף עלול - אך אינו חייב - לשנות את משמעות היצירה או את המסר שלה. אם כן, מטבעו של סילוף שיגרום, במרבית המקרים, לפגיעה בכבוד היוצר, ואפשר גם בשמו. במקרה דנן אין כאמור חולק כי ספר האגדה פורסם במסגרת סדרת עם הספר תוך ביצוע שינויים והשמטות דרמטיים.

יסוד נוסף הדרוש הוכחה על-פי סעיף 46 לחוק, הוא כי הפגיעה בשלמות היצירה יש בה כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר. בעניין זה יש לבחון בין היתר אם הציבור עלול לסבור בטעות כי היצירה הפגומה או המסולפת היא יצירתו של היוצר, מידת השינוי הפוגע במאפייניה היצירתיים, ואם נעשו שינויים קודמים ביצירה. המבחן הוא מבחן אובייקטיבי בעל מימד סובייקטיבי, המתמקד בסבירות היפגעותו של היוצר מן הסילוף. עם-זאת, סעיף 50 לחוק קובע כי פגיעה בשלמות היצירה לא תהווה הפרה של הזכות המוסרית ככל שמדובר בפעולה סבירה בנסיבות המקרה.

מכל מקום, סייג הסבירות מהווה טענת הגנה - ומשכך נראה כי הנטל רובץ לפתחו של מבצע הפעולה הפוגעת בזכות המוסרית, להוכיח כי הפגיעה היתה סבירה.

בנסיבותיו של עניין זה, צורמת התנהלותה של משכל, אשר על דעת עצמה החליטה על עריכת שינויים דרמטיים ועל השמטת חלקים עיקריים ומרכזיים ביצירה. כל זאת, תוך שברור לה כי היא מפרה התחייבות מפורשת שנתנה בעניין זה לכנרת בכתב. יש אף קושי ממשי להלום את טענת תום-הלב שבפי הוצאת משכל, וזאת לנוכח הנסיבות שבהן הסכם ההוצאה לאור שבו התקשרה עם כנרת אסר עליה באופן שאינו משתמע לשני פנים לבצע כל שינוי או השמטה בתוכן הספר.

הפגיעה בשלמות ספר האגדה שנעשתה על-ידי הוצאת משכל היא בלתי-סבירה, ועל-כן משכל הפרה את הזכות המוסרית ביצירה זאת.

5.4.5 צלם עיתונות יפוצה על-ידי הטלוויזיה החינוכית בגין הפרת זכויותיו בתמונה שצילם במהלך אירוע קו 300
ב- ת"א (יר') 32932-05-12 {שמואל רחמני נ' הנתבעת, תק-מח 2014(1), 42224 (2014)} הוגשה תביעה לפיצוי ולצו מניעה לפי חוק זכות יוצרים, בגין שימוש הנתבעת בתמונה שצילם התובע ואשר פורסמה בתכנית טלוויזיה ששודרה על-ידי הנתבעת.

בית-המשפט המחוזי קיבל את התביעה בחלקה ופסק כי שאלת הידיעה על הפרה של זכות יוצרים עשויה להיות רלוונטית להפרה עקיפה, ולא בתביעה על הפרה ישירה של הזכות. ככלל, כדי שמשתמש ביצירה יוכל לטעון לשימוש הוגן, עליו לאזכר את שמו של בעל היצירה ולציין שהוא בעל הזכויות. במקרה הנדון, הנתבעת הפרה את זכות היוצרים של התובע ואת זכותו המוסרית בצילום, ולא עומדת לה הגנה. עם-זאת, לאור מאפייני ההפרה נפסק פיצוי על הצד הנמוך ונקבע כי אין הצדקה למתן צו מניעה קבוע.

6. פיצויים בגין הפרת פטנט או מדגם
6.1 כללי
ב- ע"א 3400/03 {רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פ"ד נט(6), 490 (2005)} נקבע כי דיני הפטנטים, כמו דיני זכויות יוצרים, סימני מסחר ומדגמים, הם חלק מדיני הקניין הרוחני. ההגנה על הפטנט היא בעלת אופי קנייני ובתור שכזאת, חוסה תחת כנפיו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו {ע' פרידמן פטנטים - דין, פסיקה ומשפט משווה (תשס"א), 43; השוו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), 94}.

עם-זאת, הפרה של פטנט דומה לעוולה נזיקית, שתכלית הפיצוי עבורה, כמו תכלית הפיצויים לפי דיני הנזיקין, היא השבת המצב לקדמותו {ראה: ג' טדסקי דיני הנזיקין (מהדורה שניה, תשל"ז), 338} קרי, העמדת הניזוק במצב בו היה אלמלא ההפרה. לפיכך, בעל הזכויות בפטנט זכאי להיפרע פיצויים עבור הפסדים ממשיים שנגרמו לו ולא עבור הפסדים פוטנציאליים שעלולים היו להיגרם לו; והם מושתתים על הנזקים שנגרמו לו בפועל כתוצאה מהפרת זכויותיו הקנייניות ועל הרווחים הריאלים שהפיק המפר כתוצאה מהפרת זכותו של בעל הפטנט לנצל באופן בלעדי את האמצאה המוגנת.{ראה: פרידמן, 80}.

כאמור, תכלית הפיצוי עבור הפרת פטנט ועבור עוולה נזיקית היא דומה, אולם הזכות לפיצוי בדיני הפטנטים והזכות לפיצוי בדיני הנזיקין מושתתות על בסיס שונה. לעומת נוסחו המצומצם והמסויג של סעיף 76 לפקודת הנזיקין שעניינו פסיקת פיצויים, מנוסח סעיף 183 לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967 שכותרתו "סעדים במשפטי הפרה" בפירוט רב:

"183. סעדים במשפטי הפרה
(א) בתביעה על הפרה זכאי התובע לסעד בדרך צו מניעה ולפיצויים.
(ב) בית-המשפט, בבואו לפסוק פיצויים, יתחשב במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר:
(1) הנזק הישיר שנגרם לתובע;
(2) היקף ההפרה;
(3) הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה;
(4) דמי תמלוגים סבירים שהמפר היה חייב בתשלומם אילו ניתן לו רישיון לנצל את הפטנט בהיקף שבו נעשתה ההפרה.
(ג) נעשתה הפרה לאחר שבעל הפטנט או בעל הרישיון הייחודי הזהיר עליה את המפר, רשאי בית-המשפט לחייב את המפר בתשלום פיצויי עונשין, בנוסף לפיצויים שקבע לפי סעיף-קטן (ב), ובלבד שלא יעלו על סכום אותם פיצויים.
(ד) נתבעו פיצויים, רשאי בית-המשפט לחייב את הנתבע במתן דין וחשבון על היקף ההפרה; אולם בבואו לקבוע את שיעורם של הפיצויים, לא יהא בית-המשפט כפות בדין וחשבון אלא רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה; הוראה זו אינה גורעת מתקנות סדרי הדין בדבר מתן חשבונות."

נראה כאילו המחוקק ממש יצא מגדרו על-מנת לאפשר לבית-המשפט לפסוק כפי שייטב בעיניו, למען הצדק {ד' פריימן פטנטים (1979), 227}.

עם-זאת, רשימת השיקולים שמנה המחוקק בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, אינה בגדר רשימה סגורה, ובית-המשפט רשאי להביא בחשבון שיקוליו נתונים נוספים, שאינם באים בגדר החלופות שפורטו בפירוש בסעיף. כך נאמר, לפני פירוט השיקולים שבסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, "בין היתר", וכן נאמר בסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים, כי בבוא בית-המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים יהיה "רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה". כך לדוגמה, רשאי התובע להציע גם נוסחאות אחרות לחישוב - כגון ירידה במכירותיו שלו - כדי לבסס את היקף ההפרה {ראה: פריימן, בעמ' 228). כך נפסק כי:

"על-כן מן הראוי שאחרי שבית-המשפט קבע שנעשתה הפרה הוא יערוך דיון בדבר הדרך שבה יש לעשות את חשבון הפיצויים, וישמע את טענות בעלי הדין בשאלה זו... נראה שהשאלה איך לחשב את הפיצויים עדיין לא הוכרעה בבית-המשפט המחוזי ועל-כן היא תעמוד לדיון בשלב הבא, וחשבון הרווחים שיוגש ישמש לשופט המלומד באותו שלב רק כלי עזר שבו הוא יסתייע כשיבוא להחליט מהי הדרך המתאימה לאומדן הפיצויים בהתאם להוראות סעיף 183 והוא יהיה רשאי לקבוע את הפיצויים בדרך שתראה לו כמתאימה ביותר."
בפסיקת בתי-המשפט בארצות הברית התגבשו עקרונות מדריכים לצורך חישוב הפיצויים, שדומה שניתן ללמוד מהם גם לצורך חישוב הפיצויים בישראל. הכלל היסודי הוא החזרת "עטרת בעל הפטנט ליושנה", כאילו לא הופרו זכויותיו כלל.

כאשר בעל הפטנט מנצל בעצמו את הפטנט, על בית-המשפט לחקור ולקבוע מה ההפסד שההפרה גרמה לו, ובמקרה כזה יחושב הפיצוי לפי הנזקים הממשיים, שהם הרווחים שנמנעו; כאשר בעל הפטנט נהג להעניק רשיונות לניצול הפטנט, ולא ניצל אותו בעצמו, ישמש שיעור התמלוגים שנהג לגבות כבסיס לחישוב נזקיו; כאשר בעל הפטנט לא ניצל בפועל את אמצאתו - בעצמו או על-ידי אחרים - יחושב הפיצוי על בסיס של תמלוגים סבירים; כמו-כן, רשאי בית-המשפט להגדיל את סכום הפיצויים, ולחייב את המפר בפיצויי עונשין, בנסיבות של הפרה גלויה ובמצח נחושה.

יצויין, כי היו מקרים שבהם הגדילו בתי-המשפט את סכום הפיצויים, לא מחמת התנהגותו של המפר, בבחינת הענשה, אלא כאמצעי נוסף לשיפוי התובע עבור נזקים שלא הצליח להוכיחם, או שלא באו בגדר עקרונות החישוב האמורים {ראה: פריימן, 228-227}.

6.2 קשיים בכימות הנזק
ב- ע"א 3400/03 {רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פ"ד נט(6), 490 (2005)} נפסק כי חישוב הפיצויים שיש לפסוק לניזוק מכוח דיני הקניין הרוחני הוא בדרך-כלל מורכב ומסובך. קיים קושי לקבוע את ערך השוק של הנכס הנפגע, את ההפרש שבין ערך השוק של הנכס אלמלא הפגיעה לבין ערכו לאחר הפגיעה, ואת הפיצוי על אובדן השימוש בנכס {ראה: יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 458} ולפיכך קשה מאוד לכמת במדוייק את הנזקים שנגרמו לבעל הזכויות עקב מעשה ההפרה.

אין בחוק הפטנטים, כמו בחוקים אחרים שבתחום דיני הנזיקין ובתחום דיני הקניין הרוחני, פירוט של כללים שעל פיהם יש לחשב את שיעור הנזק, כך שחישוב הנזק מצריך בירור עובדתי מסובך ומסועף, על-ידי הערכאה הדיונית.

אכן, יש מקרים שבהם ניתן לכמת את הנזק במדוייק על בסיס ראיות ונתונים עובדתיים, תוך שימוש בחוות-דעת של מומחים, שמאים וכיוצא באלה. כך לדוגמה, יכול בעל הזכויות בפטנט להראות - על-ידי גילוי מסמכיו של יריבו - מה מספר יחידות של המוצר המפר שנמכרו ולהכפיל את המספר ברווח שהיה מקבל עבור כל יחידה של המוצר שמכירתה נמנעה ממנו על-ידי ההפרה {ראו פריימן, 228}.

עם-זאת, במקרים רבים עולה בידי התובע - בעל הזכויות בפטנט - להוכיח את ההפרה, אך לא עולה בידיו להוכיח את שיעור הנזק באופן מדוייק {ראו קלדרון, 459}.

זהו המצב כאשר, לדוגמה, מבוססות ראיותיו לגבי הרווחים שנמנעו ממנו בעיקר על הערכות ועל שיעורים שבקירוב. במקרים כאלה, קשה ואולי אף בלתי-אפשרי, לחשב את הנזק לפי אמות-מידה ברורות ובדרך אריתמטית; כאן רשאי בית-המשפט לנקוט גישה גמישה ולהיזקק לדרך של אומדן לצורך פסיקת סכום הפיצויים {ראה: פרידמן, 883; השוו, קלדרון, 459; דויטש, 766}.

6.3 פסיקת פיצויים על דרך האומדן
ב- ע"א 3400/03 {רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פ"ד נט(6), 490 (2005)} נקבע כי פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדויקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן, היא דרך מקובלת בתחומים משפטיים שונים. לגבי עילות שבתחום דיני הקניין הרוחני נטל ההוכחה הוא קל בהשוואה לתחום דיני הנזיקין, משום שההנחה היא כי מעשי ההפרה גרמו נזקים לבעלי הזכויות {ראה: קלדרון, 461}.

השופט צ' ברנזון פסק ב- ע"א 715/68 {פרו פרו ביסקוויט (כפר סבר) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2), 43, 50 (1969)} כדלקמן:

"במשפטים מסוג זה, אף לגבי נזק ממשי, שלרוב לא ניתן למדוד אותו במדוייק, ניתנת יד חופשית למדי לבית-המשפט להעריכו או לקבעו על דרך האומדן, בהתחשב עם כל נסיבות המקרה כפי שהוכחו במשפט."

דרך החישוב על-ידי אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, אומצה בישראל גם לגבי פסיקת פיצויים עבור הפרת זכויות יוצרים:

"הכלל הוא שיש לחשב את הפיצויים לפי הפרש שבין ערכה של זכות-היוצרים לפני ההפרה לבין ערכה לאחריה (SUTHERLAND PUBLISHING CO. V. CAXTON [PUBLISHING CO., (1936) CH. 323, AT P. 336, ]1) - אבל אין בכלל זה כדי לספק קנה-מידה בכל אותם המקרים הרבים אשר בהם ערכה של זכות-היוצרים אינה ניתנת להערכה, לא לפני ההפרה ולא לאחריה... למקרים כגון אלה נמנו ופסקו שהפיצויים הם "AT LARGE", - כלומר, בלתי-מוגדרים מראש, ונתונים לשיקול-דעת חופשי של בית-המשפט (מימרתו של הלורד אישר, שומר המגילות, בפרשת ,.EXCHANGE TELEGRAPH CO. L.T.D. V. GREGORY AND CO (1896) וכשהפיצויים הם "AT LARGE", יכול השופט לפסוק כל סכום הנראה בעיניו, ללא צורך לעשות ולנמק חשבון, כאילו היה חבר מושבעים (FEMILNG FILM SERVICE V. WOLVERHAMPTON ETC. CINEMAS, (1914)); והפליגו עד כדי כינוי שיטת אמדן זו כ- RUSTICUM UDICIUM, היא עשיית משפט בידי בעלי שדות וכרמים ASH V. DICKLE,)(1936))".
{דברי השופט ח' כהן, ב- ע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2), 116, 121 (1975)}

חיזוק נוסף לגישה זו מצוי בפסק-דין שניתן כעשרים שנה לאחר מכן, שבו נקבע כי יש מקרים שבהם אין מנוס מנקיטת דרך של אומדן:

"והנה גם במקרה שלפנינו לא מצאתי דרך לחשב על פיה בדרך חשבונית את נזקיו של המשיב. בנסיבות אלו הגעתי לכלל המסקנה שאין מנוס אלא לנקוט את שיטת האומדן הגלובאלי. אכן, צודקים המערערים בטענתם שלאחר פסק-הדין שניתן ב- ע"א 528/73 לא נמצא אף פסק-דין ישראלי בדיני יוצרים שנקט את השיטה האמורה, ואף מקובל עליי שאם אפשר לחשב את הנזק לפי קני מידה ברורים, אין ללכת בדרך האומדן הגלובאלי; אך יצויין שלמערערים חלק נכבד בערפול הנתונים שהיו עשויים לסייע לנו לחשב את נזקי המשיב בדרך חשבונית כלשהי, ולו גם בקירוב."
{דברי השופט ש' לוין ב- ע"א 4500/90 הרשקו נ' אוברבוך, פ"ד מט(1), 419, 433 (1995)}

ההלכות האמורות נפסקו בעניין הפרת סימן מסחר והפרת זכויות יוצרים, אך כוחן יפה גם להפרת פטנט רשום. יודגש כי הקשיים בכימות הנזקים אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות, ויש הצדקה לראות את דיני הקניין הרוחני כמכלול ולהקיש מן ההלכות האמורות גם לדיני הפטנטים. כאן ראוי לציין כי באנגליה נחקק בשנת 1988 חוק שביסודו תפיסה קודיפיקטיבית של דיני הקניין הרוחני, ובו נכרכו יחדיו שלושה תחומים של הקניין רוחני: דיני פטנטים, מדגמים וזכויות יוצרים - Copyright, Designs, and Patents Act, 1988.
בשתי הוראות חוק שבתחום הקניין הרוחני - סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924 וסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות - נקבעה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום מוגבל. אחד הטעמים העקרוניים לכך נעוץ בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בקניין רוחני, וטעם נוסף נעוץ במגמה הרתעתית-עונשית בשל קלותו היחסית של הגזל בתחומים אלה והקושי לאתר את המעוולים.

פסיקת פיצויים על דרך של אומדן - או "אומדן גלובלי" - בתביעה בגין הפרת פטנט, במקרים הראויים לכך, עולה בקנה אחד עם לשון החוק וגם עם תכליתו. אשר ללשון, הוסבר כי רשימת השיקולים שמנה המחוקק בסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים, אינה בגדר רשימה סגורה, ובית-המשפט רשאי להביא בחשבון שיקוליו נתונים נוספים, שאינם בגדר החלופות שפורטו בסעיף.

כך נאמר, לפני פירוט השיקולים שבסעיף 183(ב) לחוק הפטנטים "בין היתר", וכן נאמר בסעיף 183(ד) לחוק הפטנטים כי בבוא בית-המשפט לקבוע את שיעור הפיצויים יהיה "רשאי לקבוע את שיעורם לפי כל נסיבות המקרה". אשר לתכלית, מטרת ההגנה על-ידי פטנט היא לקדם את התפתחות הטכנולוגיה, התעשיה והמסחר, בדרך של עידוד בני אדם להמציא אמצאות ולגלותן ברבים, שביסוד השיטה תמריץ - בצורת הענקת זכות ייחודית, כמו מונופוליסטית - לנצל את האמצאה באופן בלעדי במשך תקופה מוגבלת.

זכות זאת, מוענקת לבעליה בתמורה לגילוי מלא ומפורט של פרטי האמצאה לכלל הציבור. חוק הפטנטים מסדיר את היקף הזכות ומונע ניצול של האמצאה המוגנת ללא רשותו של בעל הפטנט. כך, באמצעות הפטנט הרשום, מושג איזון ראוי בין האינטרסים של בעל הפטנט לבין האינטרסים של הציבור בהרחבת הידע, הפיתוח והקדמה.

תפקידו של בית-המשפט לעמוד על המשמר ולוודא כי האיזון נשמר ולהגן על זכויותיו של בעל הפטנט. לשם כך, על בית-המשפט להקפיד הקפדה יתרה עם מי שמפר את הפטנט ולהעניק פיצוי הולם לבעל הפטנט שנפגע. משנמצא כי הנתבע אחראי להפרת הפטנט והוכח כי נגרם נזק - ואף באותם מקרים שבהם לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד-משמעיים - יפסוק בית-המשפט פיצוי הולם; ואם אין בידיו להגיע לחישוב אריתמטי יזקק לדרך של אומדן.

6.4 השיקולים אותם ישקול בית-המשפט בבואו לאמוד את הנזקים
על בית-המשפט להתחשב במכלול הנתונים, העובדות ונסיבות הפרשה שלפניו, כפי שהם עולים מן החומר שהונח לפניו. לעניין זה יביא בחשבון, בין היתר וככל שימצא לנכון, את הגורמים הבאים: היקף ההפרה {מצומצם או רחב}; תקופת ההפרה {משך התקופה, מתי החלה והאם נמשכה גם אחרי שנקבע כי היתה הפרה}; סוג המוצר המוגן {האם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית, או עם מוצרים נלווים}; מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים, אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של הפצת המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים {ובכלל זה, המחיר שבו נמכרו המוצרים המפרים, בהשוואה למחיר שבו נמכרו המוצרים המוגנים לפני ההפרה ובתקופת ההפרה}; עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט {ראה: ת"א (נצ') 14/92 פלסוואן מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פיאנטי, תק-מח 98(1), 1461 (1993)}.

במקרים חריגים שבהם קיים חסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם-זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר.

ב- ת"א (מרכז) 5770-08-07 {אפקים נרחבים בניה והשקעות 1990 בע"מ ואח' נ' שאול חזקיאל ואח', תק-מח 2011(2), 9250 (2011)} קובע בית-המשפט מפי כב' השופטת אסתר שטמר:

"לאור הקביעה כי הנתבעים הפרו את הפטנט, גזלו סוד מסחרי, והתעשרו שלא כדין, עומדים לתובעים הסעדים לפי חוק הפטנטים, לפי חוק עוולות מסחריות, ולפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, ככל שעתרו להם: צו מניעה קבוע להמנע מהפרת הפטנט; צו למסור לידי התובעות את המלגזות המפרות, ככל שעדיין לא נמסרו להן או לאחרים מטעמן; צו למתן חשבונות; וכן חיוב בפיצויים: הן פיצויים ללא הוכחת נזק מכח חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הן פיצויים בשל הפרת הפטנט. התובעות עתרו גם לחיוב הנתבעים בפיצויי עונשין לפי סעיף 183(ג) בחוק הפטנטים.
גזל התכניות והידע מזכה את התובעות בפיצויים המבוקשים גם ללא הוכחת נזק, מכוח סעיף 13 בחוק עוולות מסחריות.
השבה לפי חוק עשיית עושר תהיה כנראה, חופפת לחלק מחישוב הנזק לפי החשבונות.
אין בראיות התובעים התייחסות כלשהי לנזק שנגרם להם מהפרת הפטנט.
בין הסעדים הזמניים שניתנו בתחילת ההתדיינות גם מינוי כונס נכסים לתפיסת המלגזות. לא ידוע אם נתפסו, ואם כן - מה נעשה בהן. כאמור, קבעתי לעיל כי מהצגת עדויות הצדדים ניתן ללמוד כי שתיים מן המלגזות נמסרו לסלפית לפני מתן צו המניעה, ושתיים הן מלגזות י.א.ר שבהן עסק ת"א (מחוזי ת"א) 2792/00.
על-כן זכאיות התובעות לצו למתן חשבונות, שלפיו תוכלנה ללמוד על רווחי הנתבעים. תשומת-הלב מופנית לכך שהעריכו את נזקן בשווי כ- 100,000 ש"ח, שהוא ממילא סכום הנזק שנפסק בגין גזל סוד מסחרי.
בא-כוח התובעות עתר לפסיקת פיצוי על דרך האומדן, אולם לא הציג שום נתונים שיהיה בהם כדי ללמד על דרך קביעת האומדן. במישור החוזי, כמו במישור הנזיקי, נפסק כי לא ניתן לעשות כן בעלמא (ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.02.06) פסקה 9 ואילך בפסק-הדין של כב' השופטת מ' נאור).
ב- ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6), 490 (2005) נקבע כי בגין הפרת פטנט ראוי שבית-המשפט יפסוק פיצוי הולם, גם כאשר לא הוכח שיעור הנזק או לא ניתן להגיע לממצאים ברורים וחד-משמעיים לגביו (פסקה 13). "...במקרים חריגים שבהם קיים חסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם-זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה, לדעתי, מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר" (פסקה 14).
למרות המטרה החשובה של הרתעה ולמרות שקולי הצדק - אין אפשרות לפסוק פיצויים על-פי אמדן במקום שלא הובא ולו קצה חוט להוכחת הנזק, אף לא ניתן מחירה של מלגזה, ולא ידוע מה היה ההסדר בעניין מלגזות י.א.ר ובעניין מלגזות סלפית שנמסרו למזמינה, ומהו ערכן של המלגזות שעמדו בייצור ונמסרו לתובעות לפי צו המניעה שניתן בתיק זה.
הפרת הפטנט אמנם מזכה בפיצויים, אם ניתן לאמוד אותם בדרך כלשהי. בשלב זה, של מתן צו לחשבונות, לא ניתן עדיין לאמוד את הפיצויים.
אשר לפיצויי עונשין: לכאורה עומד ענייננו בהגדרות החוק, בכך שחלק מייצור המלגזות נעשה לאחר דיון בבית-המשפט לגבי מלגזות י.א.ר. כיוון שחוק הפטנטים מגביל את פיצויי העונשין ומתלה את שיעורם בפיצוי עקב ההפרה, וכיוון שבשלב זה לא נפסקו פיצויי הפרה - אדרש לעניין זה בחלקו השני של פסק-הדין, שידון בפיצויי הפרת הפטנט לפי חשבונות הנתבעים."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 2260/08 {טויטופלסט בע"מ נ' תביג-ישראל גרובר בע"מ ואח', תק-מח 1133-09-10(3), 6139 (2013)} נקבע מפי כב' השופט יהודה פרגו כי על-מנת לאמוד את הפיצוי והנזק הראוי בגין הפרת פטנט, יש חשיבות רבה למהות הפטנטים שהופרו, לתרומה שיש להם למוצר הסופי בו שולבו, למוניטין שצברו והוסיפו למוצר זה ולרווח שצמח למפר שעשה שימוש בפטנט.

גם כאשר רכיב המוגן בפטנט הינו חלק ממוצר גדול יותר הכולל רכיבים בלתי-מוגנים, בעל הזכויות בפטנט רשאי לתבוע פיצויי אובדן רווח על בסיס שווי השוק של המוצר כולו, אך לשם כך יש לבחון אם הרכיב המוגן בפטנט מהווה את הבסיס לביקוש למוצר השלם בכללותו.

לצורך הוכחת הקשר הסיבתי בין הפרת פטנט לבין אובדן הרווח, ישנם ארבעה קריטריונים מצטברים: הוכחת הביקוש למוצר בשוק; היעדר מוצרים תחליפיים בשוק הרלבנטי; היכולת לספק את הביקוש, שיעור אובדן הרווח הפוטנציאלי המיוחד.

בית-המשפט רשאי ליתן סעדים נוספים על אלו שבסעיף 183 לחוק הפטנטים, לרבות פיצוי ללא הוכחת נזק. רשימת השיקולים שישקול בית-המשפט בבואו להכריע בדבר שיעור הפיצויים, איננה סגורה ובין היתר יתחשב בעוצמת ההפרות, מספרן, משכן, מידת אשמתו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר.

לעוולת גניבת עין שני תנאים מצטברים: מוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע, וחשש סביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור הם אלה של התובע או קשורים אליו.

התנאים להתגבשות עילת עשיית עושר ולא במשפט הינם: התעשרות, במסגרתו נבחן אם הזוכה קיבל נכס, שירות או טובת הנאה אחת; ההתעשרות "באה" לזוכה מן המזכה ועל חשבונו; ההתעשרות היא "שלא על-פי זכות שבדין".

בית-המשפט קבע כי הנתבעת הפרה את שני הפטנטים של התובעת וגם הנתבע 2, אחראי להפרה, משנתן ההוראות לייצר את המוצרים תוך שימוש מפר ברכיבי הפטנטים.

6.5 פטנטים - נזיקין ופיצויים סטטוטורים
קיים קושי אינהרנטי בכימות מדוייק של הנזק כאשר עסקינן בתביעות הנסבות על פגיעה בקניין רוחני {ראה למשל: ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6), 490, 503-502 (2005); ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.13)}. אולם, אין בכך כדי לפטור את התובע מחובתו הראשונית להוכיח את נזקו, ולו על דרך של הצגת ראיות שיהוו בסיס לאומדן הנזק {כאשר כימות מדוייק אינו אפשרי}.

יצויין, כי פקודת סימני המסחר אינה מקנה לבעל סימן מסחר את האפשרות לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק, ואילו סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות קובע כי במקרה של גניבת עין יכול בית-המשפט לפסוק לתובע פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של עד 100,000 שקל לכל עוולה, כאשר רואים עוולות המתבצעות בסדרה אחת של מעשים כעוולה אחת. אין צריך לומר שלא ניתן לתבוע "כפל פיצוי" בגין אותה עוולה, הן במסלול הסטטוטורי והן במסלול הדורש את הוכחת הנזק {ראה: פרידמן סימני מסחר, 976}.

ב- ע"א 3853/11 {רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.13)} פסק בית-המשפט כדלקמן:

"70. בדין הישראלי קובעים שני חיקוקים מתחום הקניין הרוחני הוראות בדבר מתן פיצוי לנפגע, גם מבלי שיוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל. מדובר בסעיף 56 לחוק זכות יוצרים, ובסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, הקובעים סכום פיצוי מקסימאלי עד לסך של 100,000 ש"ח להפרה. הטעמים העקרוניים למתן פיצוי ללא הוכחת נזק נעוצים בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, כמו גם בקלות היחסית של הגזל בתחומים אלה (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב), 87). בעוד סעיף 56(ב) לחוק זכות יוצרים מונה רשימת שיקולים בלתי-סגורה בשאלת קביעת שיעור הפיצויים (ביניהם: היקף ההפרה; הנזק הממשי שנגרם בשל ההפרה; הרווח שצמח למפר בשל ההפרה), סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות אינו כולל רשימה שכזו.
71. במקורו, נועד ההסדר של פיצויים ללא הוכחת נזק לאפשר לבעל הזכות לתבוע פיצוי בגין ההפרה, במצבים שבהם יש לו קשיים להוכיח את נזקו הממשי. ואולם, בפועל, פיצויים אלה נפסקים לפי בקשת תובע ובכפוף לשיקול-דעת בית-המשפט, גם כאשר התובע יכול היה להוכיח נזקים ממשיים אולם בחר משיקוליו-שלו לתבוע דווקא את הסעד של הפיצוי ללא הוכחת נזק. לאחרונה נוטה גם הפסיקה להרחיב את האפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק ולהחיל אותה גם על תחומים נוספים, אם כי במגבלות מסויימות (עניין רובינשטיין הנ"ל, פסקה 12 לפסק-דינו של השופט י' טירקל). אכן, לאור מהותו של הקניין הרוחני, וייחודיותו, הפגיעה בבעל הזכויות בו מכאיבה עד מאוד ומצדיקה פיצוי, אף ללא הוכחת נזק.
72. בפיצוי ללא הוכחת נזק, לא רק שהתובע אינו נדרש להוכיח קיומו של נזק, אלא שגם האפשרות לנתבע להוכיח היעדר נזק היא מוגבלת מאוד...
...
73. רשימת השיקולים אשר אותם ישקול בית-המשפט, בבואו להכריע בדבר שיעור הפיצויים, איננה סגורה. בין היתר יתחשב בית-המשפט בעוצמת ההפרות, מספרן, משכן, מידת אשמתו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר... כך למשל נקבע כי במסגרת שיקול-הדעת הנתון לו, רשאי בית-המשפט לפסוק את הפיצוי המירבי הקבוע בחוק, גם כאשר ההפרות הן מינוריות אך נמשכות על פני תקופה ניכרת, או כאשר היקפן הוא נרחב (שם)."

ב- ע"א 45/08 {מיגדור בע"מ ואח' נ' בוריס גייל ואח', תק-על 2010(4), 3646 (2010)} נקבע כי מטרתם של דיני רישום סימני המסחר, השימוש בהם והפרתם, הינה להגן על-שם מסחרי שהוא קניינו של אדם ועל המוניטין שרכש לו בעשותו שימוש בשמו, כמו גם להגן על אינטרס הציבור במניעת הטעיה עקב שימוש בלתי-מורשה בסימן המסחר.

בפסיקה התגבש מבחן משולב, שנועד להכריע האם קיים דמיון מטעה בין הסימנים ומטרתו לבחון האם הצרכן הסביר יוטעה לחשוב כי מקור שני סימני המסחר הינו זהה, לאור הדמיון בין השניים. המבחן נפתח בבחינה ממוקדת של הסימן דהיינו מבחן העין, החזות והפרטים המבחינים ומבחן הצליל; הוא נמשך בבחינת הקונטקסט של הסימן דהיינו מבחן חוג הלקוחות, מבחן סוג הטובין ומבחן צינורות השיווק; ולבסוף מבחן כולל הבוחן את יתר הנסיבות העשויות להשפיע על שאלת ההטעיה.

במקרה דנן, עשתה המערערת שימוש בשם "מיג", הזהה לחלוטין לשם "מיג" בו עושים שימוש המשיבים. אין מדובר בשם דומה, אלא בשם זהה לגמרי, כך שאין כל הבדל בצליל. אשר למבחן המראה - ישנו דמיון רב בין שני הסימנים, המתקרב לכדי זהות ומבחינה ויזואלית ישנו דמיון המקשר בין הסימנים על-ידי שימוש בסימן "מיג". דמיון רב זה עלול בהחלט להטעות את הצרכן הסביר, שעלול להתבלבל ולקנות את המוצרים המפרים בסוברו בטעות, כי הוא מקבל מוצרים מקוריים או מוצרים הקשורים למוצרים המקוריים.

הלקוחות הפוטנציאליים של השתיים קשורות לאותו חתך אוכלוסיה ולפיכך גם צינורות השיווק בין המוצרים דומים עד מאוד. אין כל ספק, כי המספקים טובין אלה פועלים במסגרת אותו הגדר ובאותה "משפחה מסחרית", שבמסגרתה מתקיים החשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש או על חסות מטעמו של בעל הסימן הרשום, כל זאת במיוחד כאשר הן הלקוחות של המערערים והן הלקוחות של המשיבים כוללים את המגזר הרוסי.
עוולת גניבת עין נועדה להגן על המוניטין של מוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה כאילו המוצר או השירות של אחר קשורים לבעל המוניטין. ההגנה בעוולה הינה רחבה וחלה לא רק על נסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר.

במקרה דנן, המערערים עשו שימוש בשם "מיג" לעיתונם במשך תקופה קצרה מאוד. עם-זאת הוכח, כי הם עשו רבות על-מנת לפרסם את עיתונם על-מנת להחדיר את דבר קיומו לתודעת הציבור ובכך לרכוש מוניטין. נראה, כי תקופה קצרה זו מצדיקה את סכום הפיצויים בסך בגובה של 50,000 ש"ח לכל עוולה ובסך הכל 300,000 ש"ח כפי שפסק בית-המשפט המחוזי.

ב- ע"א 3559/02 {מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ ואח' נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט ואח', פ"ד נט(1), 873 (2004)} קבע בית-המשפט כי על-מנת שניתן יהיה לרשום סימן מסחר, נדרש כי עובר לרישום ירכוש הסימן אופי מבחין אשר יבדיל אותו מטובין או שירות המסופקים על-ידי אחרים, שאם לא כן, תוגבל זכותם של אחרים לתת סימנים בטובין שלהם באופן שאינו מידתי.

המבחנים בהם נעשה שימוש לקביעת אופיו המבחין של שם מסחר דומים למבחנים שנקבעו בפסיקה באשר לקיומו של מוניטין עסקי. כך, נקבע כי תקופת השימוש בסימן, מידת הפרסום לה זכה והמאמץ שהשקיע בעל הסימן ביצירת קשר בין המוצר ליצרן, הינם גורמים שיש להתחשב בהם בהכרעה בדבר רכישת אופי מבחין.

סוג הראיות המובאות לצורך הוכחת אופיו המבחין של שם מסחר, כמו גם המשקל שיש לתת לכל אחד מהמבחנים המנויים אינם קבועים, והם מוערכים על-פי הנסיבות המסויימות של כל מקרה ומקרה.

במקרה דנן, הניחה המשיבה 1 תשתית ראייתית שיש בה כדי לבסס רכישת אופי מבחין לשם "טוטו" - במהלך השימוש בשם "טוטו" נרכשה לו משמעות שניה באופן המזהה אותו בלעדית עם המועצה. זיקה זו אפשרה רישומו של הסימן בפנקס סימני המסחר.

המערערים הפרו את סימן המסחר. בנסיבות של דמיון בשם המסחר, נדרש בית-המשפט לעמוד על המידה בה עלול השם המפר להטעות את ציבור הצרכנים. ייתכן ותוספת מסויימת, מילולית או ויזואלית, תקנה לשם אופי המבדילו משם המסחר הרשום עד כי יהיה בכך כדי לאיין את החשש מפני הטעית הציבור. אולם לא כל תוספת תקיים תכלית זו; רק תוספת דומיננטית, בעלת משמעות שאינה משנית או שולית לשם הרשום כסימן מסחר, תוספת שיש בה כדי לבטל את הדמיון התודעתי בין הסימן לסימן המסחר הרשום, תוכל לקיים זאת.

במקרה דנן, הצגת התיבה "טוטו" על רקע איור של כדורגלן איננה עונה על מבחן התוספת הדומיננטית. כמו-כן, מדובר ב"טובין מאותו הגדר". בנסיבות מסויימות, אין זה משנה אם בעל סימן המסחר מספק טובין ואילו הגורם האחר, העושה שימוש בסימן המסחר, הינו נותן שירות בקשר לטובין מאותו סוג. השאלה שצריכה להישאל היא האם מדובר באותה "משפחה מסחרית" במסגרתה מתקיים החשש לפיו יסיק הצרכן על קשר או חסות מטעם בעל הסימן הרשום על העושים בו שימוש.

המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו. באשר לתחום הימורי הספורט בישראל, בו מעטים הם השחקנים הפועלים בזירה בשל המבנה המונופוליסטי של השוק, לא יכול להיות ספק כי מי שנותן שירות ומי שמספק טובין פועלים במסגרת "אותו הגדר".

בהוכחת עוולת גניבת העין על המועצה רובץ הנטל להוכיח שניים: ראשית, כי רכשה מוניטין בתחום פועלה - היינו כי הציבור מזהה את הטובין והשירותים שהיא מספקת עמה בלבד - ושנית, כי השימוש שעושה המועדון בשם "טוטו" עלול להיחשב בטעות כשירות שיש לו קשר עם המועצה. במקרה דנן, הוכחו יסודות העוולה של גניבת עין.

העוולה של הפרת חובה חקוקה קובעת תנאים המקימים עילה לפיצוי בנזיקין, לפיהם נדרש כי החיקוק בא לטובתו או להגנתו של התובע וכי ההפרה גרמה לתובע נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. במקרה דנן, לא ניתן לקבוע כי האיסור על ארגון הימור הקבוע בסעיף 225 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 והמונופול הסטאטוטורי של המועצה בשוק הימורי הספורט המוענק לה מכוח חוק ההימורים נועדו לטובתה או להגנתה של המועצה, במשמעותו של התנאי הקבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה. על-כן, לא מתקיים התנאי הראשון להתהוותה של עוולת הפרת חובה חקוקה. בהתאם, גם התנאי השני להתגבשות העוולה, לפיו הנזק הוא מסוגו של זה אליו נתכוון החיקוק, איננו מתקיים. על-כן, נפסק כי אין לחייב את המערערים בגין העוולה של הפרת חובה חקוקה.

6.6 פיצויים - הפרת מדגם
ב- ע"א 3853/11 {רונית דגלי אומות בע"מ ואח' נ' רוני שטן ואח', תק-על 2013(2), 6887 (2013)} לא מצא בית-המשפט הצדקה להורות על פסיקת פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק, בהתאם למסלול החלופי לפי הוראת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. זאת, הן מהסיבה שאפשר לחשב נזק על בסיס אובדן רווחים שניתן לייחס לבעל הזכות {וזהו הסעד העיקרי שנתבקש}, הן בשל העובדה כי הנזק שחושב על בסיס חלופת אובדן הרווח עולה במידה ניכרת על התקרה המירבית שלפי סעיף 13 הנ"ל, גם לאחר שהוחלט כי אין מדובר בהפרה אחת אלא במספר של הפרות.

השאלה האם תובע אשר הוכיח את הפרת זכותו במדגם רשאי לבחור בפיצוי הסטטוטורי חלף הפיצוי על-סמך הראיות שמצויות לפני בית-המשפט, וזאת ללא קשר לאפשרויות, האובייקטיביות או הסובייקטיביות, להוכיח את הנזק הממשי, יכולה להישאר בצריך עיון.
7. הלכה פסוקה - פטנטים ומדגמים
7.1 כאשר מדובר בזכות ההשבה של נכס שהוא קניין רוחני, אין צורך לעשות דבר, שכן אין המדובר בנכס גשמי או ממון שיש להשיבו, כי אם בנכס ערטילאי
ב- ת"א (מרכז) 6160-08-07 {גדעון רוטנברג ואח' נ' אלגו השקיה בע"מ ואח', תק-מח 2009(1), 4398 (2009)} הוגשה תביעת בעל פטנט לתשלום פיצויים בגין המשך שימוש בזכויות לאחר ביטול ההסכם לשימוש בפטנט. התובעים טענו כי עומדות להם עילות תביעה, בין היתר, בגין כפירת הנתבעת בהודעת הביטול וסירובה להחזיר לתובעים את זכויותיהם בפטנטים.

בית-המשפט קיבל באופן חלקי את התביעה ופסק כי כאשר מדובר בזכות ההשבה של נכס שהוא קניין רוחני, הנתבעים אינם צריכים לעשות דבר שכן אין המדובר בנכס גשמי או ממון שיש להשיבו, כי אם בנכס ערטילאי - קניין רוחני.

מבין המגוון הרחב של הסעדים שבסמכות כל ערכאה אזרחית לתיתם, נהוג בדרך-כלל לבקש מבית-המשפט, במסגרת תובענה בגין הפרת פטנט רשום סעד של צו מניעה זמני, שימנע את המשך ההפרה. הוראת סעיף 183(א) לחוק הפטנטים מניחה את הכלל הבסיסי על פיו "בתביעה על הפרה זכאי התובע לסעד בדרך של צו מניעה ולפיצויים".

הסעד של צו מניעה הוא חלק מהסעדים הרגילים והמסתברים ביותר כשמדובר בתובענה שעניינה הפרת זכויות בפטנט. סעד שלא ננקט במקרה דנן. אילו סבר התובע כי נגרם לו עוול מכך שהנתבעת ממשיכה לנצל את ההמצאה למרות הודעת הביטול, אין זאת כי היה ממהר ועותר לצו המונע ממנה לעשות כן.

7.2 הפרת מדגם והטעיה
ב- ת"א (חי') 1114/06 {וידר המומחים למיטות ומזרונים בע"מ נ' סטארי נייט בע"מ ואח', תק-מח 2007(3), 4333 (2007)} עסקו בעלי הדין בייצור ובשיווק של ספות ומיטות נוער לרבות חלקים של ריהוט זה ואביזרים נלווים. התובעת טענה להפרה של שני מדגמים הרשומים על-שמה. הנתבעים כפרו בהפרה ובתוקף המהותי של המדגמים.

נפסק על-ידי בית-המשפט כי המוצרים של הנתבעים אמנם דומים עד כדי להטעות לאלה המתוארים בשני המדגמים נשוא התביעה ובמובן זה הם מפרים את המדגמים ופוגעים בזכות התובעת בהם הקבועה בסעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים.

מעבר לטענות המתייחסות להפרת מדגם רשום טענה התובעת להגנה גם מכוח חוק עוולות מסחריות. טענתה היא שיש בספת "בוסטון" ובמנגנון ההרמה, בהם עושים הנתבעים שימוש, כדי לגנוב את עינו של הציבור במובן העוולה של גניבת עין המוגדרת בסעיף 1(א) לחוק האמור.

המסקנה של הפרת מדגמים רשומים מחייבת מתן צווי מניעה למניעת ההפרה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סעדים קבועים