botox

נחלה - הסדרים משפטיים נפוצים

1. כללי
דרכי העברתן של זכויות המתיישבים בנחלה נגזרת מסוג הזכות שהוקנתה להם, בהתאם למסגרות שנמנה להלן.

היכולת להוריש משק, כמו גם היכולת לרשת משק, הינה פועל יוצא של הזכות שהיתה למוריש ושתהיה ליורש במקרקעין האמורים, וכן היא נובעת ממעמדו כחבר האגודה השיתופית.

2. חוזה משולש - "משבצת"
2.1 כללי
חוזה המשולש הינו בין האגודה - מינהל מקרקעי ישראל - הסוכנות היהודית. על-פי הסדר משפטי זה, בו מוסדרות הזכויות המשפטיות של החברים בחוזה משולש.

בחוזה זה נקבע כי הקרקע מנוהלת על-ידי המינהל תימסר לסוכנות, אשר תשכיר את הקרקע לאגודה השיתופית, על-מנת שזו תרשה לחבריה לגור בתחום הנחלה ולעבד את הקרקע החקלאית.

בהסדר זה, מעמד האגודה הינו של בר-רשות מטעם הסוכנות, ומעמד חבר האגודה הינו של בר-רשות מטעם האגודה.

דרכי העברתן של זכויות המתיישבים בנחלה נקבעות אם-כן, על-פי סוג הזכות שהוקנתה להם בהתאם להסכם המשבצת. כך גם היכולת להוריש זכויות המתיישב במשק, ואלה נגזרות מן הזכות שהיתה למוריש - בר-הרשות מטעם האגודה, והיא נתחמת על-פי הוראות ההסכם המשולש, המחייב את שלושת הצדדים להסכם ואשר מכוחו קיבל המתיישב - בר-הרשות, את זכויותיו בנחלה.

כלומר, בר-הרשות אינו יכול להוריש זכות שלא הוענקה לו על-פי החוזה המשולש שיצר את הזכות.

על היחס בין מעמדם של כל אחד מהצדדים להסכם מעין זה נקבע ב- ע"א 1662/99 {חיים נ' חיים, פ"ד נו(6), 295 (2002)} כדלקמן:

"מערכת היחסים המשפטית בין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), הסוכנות היהודית, האגודה השיתופית וחבר האגודה בנויה על התשתית שלפיה הקרקע היא קרקע מדינה המנוהלת בידי המינהל, המשכיר אותה לסוכנות היהודית בתורת גורם מיישב. הסוכנות מצידה מעניקה רשות שימוש במשבצת קרקע לאגודה השיתופית, והאגודה כבת-רשות מעניקה רשות שימוש לחבר אגודה בנחלה. מעמד חבר האגודה הוא כבר-רשות. זכות זו היא זכות אישית שאינה קניינית, אשר אופיה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרישיון. על-פי הסכם זה, אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון."

החוזה המשולש מתייחס לקרקע ספציפית, אשר נקראת "המשבצת", ובמסגרת החוזה המשולש מושכרת המשבצת לסוכנות היהודית, על-ידי מינהל מקרקעי ישראל - בעלת המקרקעין.

מכוח זכויות השכירות אשר לסוכנות היהודית, ובהסכמת הבעלים, מינהל מקרקעי ישראל, מוענקות על-ידי שני הגופים {הבעלים והשוכרת} זכויות של בר-רשות לאגודה.

המשבצת עצמה מחולקת על-ידי ועד המושב לחברי האגודה, לאחר שאלה האחרונים אושרו על-ידי המינהל והסוכנות. לחברים חולקו הנחלות.

יוצא, כי חברי האגודה אוחזים בזכויות ברי-רשות של ברת-רשות {האגודה}, של השוכרת {הסוכנות} השוכרת את המשבצת בשלמותה מהבעלים {המינהל}.

זאת ועוד. כל אחת מהנחלות או המשקים מורכבים בדרך-כלל משלוש חלקות:

חלקה א', עליה ממוקם ביתו של החבר לרבות שטח קרקע צמוד, לשימושו הפרטי.

חלקה ב', אשר בדרך-כלל צמודה לחלקה א' והמיועדת לגידולי חקלאות של בר-הרשות/החבר, בנחלה.

חלקה ג', אשר מצויה במקום אחר במשבצת {ולא צמודה לחלקות א' ו- ב'} באדמת מושע, והמיועדת לשימוש חקלאי, כאשר בדרך-כלל השימוש מיועד לכלל האגודה.

זכויות האגודה שהינה כאמור בת-רשות של הסוכנות {השוכרת} וזכויותיהם של חברי האגודה, אשר כאמור הם בני-רשות של בת-הרשות, מפורטות במסגרת החוזה המשולש.

כפי שנראה בחיבור זה, סוגיית ההסכמים המשולשים, והיחס בין מעמד של "בן ממשיך" לזכויות שאר היורשים - אינה תמיד פשוטה {ראה גם בע"מ 7916/08 פלוניות נ' פלונית ואח', תק-על 2008(4), 996 (2008)}.

2.2 אודות האגודה השיתופית
2.2.1 כללי
אגודה שיתופית הינה תאגיד משפטי בעל אישיות משפטית נפרדת ועצמאית אשר מוקמת מכוח פקודת האגודות השיתופיות {סמדר אוטולנגי אגודות שיתופיות - דין ונוהל (1995), 47}.

סעיף 21 לפקודת האגודות השיתופיות קובע כי "משנרשמה אגודה הריהי נעשית גוף מאוגד בשם שבו נרשמה ותהא לה שלשלת ירושה נצחית וחותמת רשמית והסמכות לאחוז נכסי מטלטלים ונכסי מקרקעים, להתקשר בחוזים ולהופיע במשפט ובכל הליכים משפטיים אחרים, הן כתובע והן כנתבע, ולעשות את כל הדרוש לצרכי קיומה".

האגודה השיתופית, שבבסיסה עומד העיקרון הקואופרטיבי, היא אחד מחמשת התאגידים בתחום המשפט הפרטי.

האגודה מבקשת לאגד חברים בעלי מקצוע או מעמד דומה כדי לשפר את מצבם הכלכלי על-ידי פעולות משותפות עבור חברים.

האגודה מבוססת על קשר אישי בין החברים ומבקשת לקיים שיתוף או עזרה הדדית בין חבריה, להשגת יתרונות כלכליים ואחרים עבורם, במסגרת קיבוץ, מושב עובדים, מושב שיתופי, כפר שיתופי וכדומה {ע"א 10419/03 דוד נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד ס(2), 277 (2005); בג"צ 77/69 שדה צבי אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' רשת האגודות השיתופיות, פ"ד כד(1), 269 (1970)}.

קביעה נורמטיבית זו בדבר מהותה המשפטית של האגודה השיתופית מובילה למסקנה כי זכויותיה וחובותיה אינן זכויותיהם וחובותיהם של חברי האגודה השיתופית.

כך לדוגמה חוזה שעושה אגודה שיתופית עם צד שלישי יוצר קשר משפטי בינה לבין הצד השלישי ולא יוצר קשר משפטי בין חברי האגודה השיתופית לבין הצד השלישי.

בדומה לכל תאגיד משפטי, גם באגודה השיתופית ישנן רשויות אשר תפקידן לנהל את האגודה {ראה תקנה 1 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), התשל"ה-1975}.

הרשות העליונה באגודה היא האסיפה הכללית של חברי האגודה אשר קובעת את מדיניות האגודה. לצידה מכהן ועד ההנהלה אשר הוא המוסד המנהל של האגודה ובידו הופקדה הנהלת עסקיה של האגודה {סעיף 2 לפקודת האגודות השיתופיות}.

האסיפה הכללית בוחרת מבין חברי האגודה את הוועד בהתאם לתקנות האגודה. לוועד סמכויות רבות בניהול האגודה, וביניהן כינוס האסיפה הכללית; הטלת קנסות; התנגדות לקבלת חברים; תשלום ליורשו של חבר שנפטר ועוד.

בנוסף לוועד נתונה סמכות שיורית קרי, כל סמכויות האגודה שלא נמסרו לרשות אחרת {ע"א 393/08 אורי שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בעמ ואח', תק-על 2010(1), 9383 (2010)}.

2.2.2 ביקורת שיפוטית על האגודה השיתופית ומוסדותיה
ב- ע"א 10419/03 {תומר דור ואח' נ' רמת הדר - כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, תק-על 2005(3), 2876 (2005)} קבע בית-המשפט:

"ביקורת שיפוטית על האגודה השיתופית ומוסדותיה
13. כאמור, האגודה השיתופית הינה גוף המאוגד במסגרת המשפט הפרטי. לפיכך, הביקורת השיפוטית עליה תיעשה במסגרת המשפט הפרטי. ההתערבות השיפוטית יכולה להיעשות בכמה אופנים. אופן אחד הוא התערבות בתקנון האגודה. כאמור, התקנון הוא מסמך היסוד של האגודה השיתופית. פסיקת בית-משפט זה קבעה לא אחת כי יש לראות בו הסכם בין החברים באגודה לבין עצמם, וכמו בכל הסכם הצדדים יכולים לקבוע את תנאיו, ובתנאי שלא יהיו בניגוד לחוק או לסדר הציבורי (ע"א 556/69 ניר נ' ביטן, פ"ד כד(2), 710 (1970)). יש גם לזכור את ייחודיותו של אותו חוזה אשר פועל במסגרת הנורמטיבית של הפקודה והתקנות שהותקנו על פיה (ראו ע"א 4245/00 לאה חן נ' קיבוץ תל קציר, תק-על 2003(3), 408 (2003)). לפיכך, ניתן להפעיל עליו את עקרונות הביקורת של דיני החוזים, כמו למשל את עקרון תקנת הציבור, תום-הלב, כללי הגינות, הגנה על זכויות יסוד, סבירות וכללי הצדק הטבעי (עניין לאה חן, לעיל). על שינוי בתקנון נקבע שהוא "צריך להיות בתום-לב ולמען האגודה, ואסור לו שיעשוק את המיעוט" וכן "אין לכלול בו עניינים המשנים בצורה מהותית את בסיס ההסכמה עליה בנויה החברה באגודה השיתופית" (ע"א 524/88 "פרי העמק" נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4), 529, 532 (1991)).

אופן נוסף להתערבות שיפוטית בענייני האגודה השיתופית הוא התערבות בהחלטות הוועד או האסיפה הכללית, עליהם חלות הוראות הפקודה והתקנות כפי שהוזכר. ההתערבות השיפוטית בהחלטות האסיפה הכללית של האגודה השיתופית תיעשה תוך ריסון ואיפוק (ע"א 8398/00 יונה כץ נ' קיבוץ עין צורים, פ"ד נו(6), 602, 615 (2001). פרופ' אוטלנגי בספרה מחלקת את הביקורת השיפוטית על החלטות האסיפה הכללית לשלוש: הפן המהותי - לפיו יש לבדוק האם ההחלטה התקבלה בהתאם לפקודה, לתקנותיה ולתקנון האגודה; הפן הפרוצדורלי - לפיו יש לבחון את תקינות הליך קבלת ההחלטה (האם ההצבעה נעשתה בדרך הנכונה למשל); והפן הנורמטיבי - לפיו תיבחן סבירות תוכנה של ההחלטה והאם התקבלה בתום-לב ובדרך מקובלת ואינה נוגדת את תקנת הציבור (אוטולנגי, לעיל, 333-330).

ניתן כמובן להפעיל פיקוח שיפוטי על רשויות נוספות של האגודה. לדוגמה, לעניין פסק-דין משמעתי של טריבונל פנימי באגודה שיתופית נפסק על-ידי בית-משפט זה כי:

"כשהפסק אינו פוגע בזכות חיונית וראויה להגנה של הנילון, תצטמצם הביקורת השיפוטית לשאלות הכרוכות בתקינותו הדיונית של ההליך המשמעתי. ואולם כשהפסק פוגע בזכות חיונית של הנילון, והפגיעה אינה קלת ערך, ייטה בית-המשפט להתערב גם בשל היותו של הפסק מוטעה."
(ע"א 835/93 איגנט נ' אגד, פ"ד מט(2), 793, 814 (1995)).

14. היקף ואופן ההתערבות בהחלטות האגודה השיתופית ומוסדותיה יהיה תלוי, בין היתר, בשאלת סיווגה של האגודה השיתופית. לא הרי מושב עובדים וישוב קהילתי כפרי, שבין מטרותיהם ניהול חיי קהילה, כהרי אגודה לעזרה הדדית ולחיסכון שמטרתה לפתח פעולות חיסכון בין חבריה ולתת להם הלוואות (ראו תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), התשנ"ו-1995). שאלה נוספת שיש לבחון נוגעת למהות הזכות הנפגעת לפי הנטען (ראו עניין איגנט, לעיל, בפסקה 18 לפסק-דינו של השופט מצא). לא הרי החלטה על הוצאת חבר מאגודה שיתופית לאחר שנים רבות שהיה חבר בה כהרי החלטה על קבלת חבר שמעולם לא היה קשור לאגודה.

לסיכום נקודה זו אביא את דבריה של השופטת שטרסברג-כהן בעניין יונה כץ, שם היא מסכמת את נושא היקף הביקורת השיפוטית (שם דובר על קיבוץ):

"היקף הביקורת השיפוטית שתופעל על-ידי בית-המשפט ומידת ההתערבות בהחלטות האסיפה הכללית של קיבוץ, איננה אחידה, ותלויה בטיב ההחלטה העומדת לביקורת. הביקורת תופעל במישור הפרוצדורלי, במישור המהותי ובמישור הנורמטיבי. כעיקרון, יש לנהוג בריסון ואיפוק בהפעלת הביקורת השיפוטית. התערבות שיפוטית מופרזת בהחלטות האסיפה הכללית, או בכוחה של האסיפה הכללית להטיל סנקציות על חברי קיבוץ בגין אי-ציות להחלטותיה או הפרת אורחות חיי הקיבוץ, מכרסמת בכוחו של הקולקטיב הקיבוצי כלפי חבריו, כוח שבלעדיו לא ניתן לקיים חיים במסגרת השיתופית המתוחמת על-ידי הדין ועל-ידי תקנון הקיבוץ. בידי חברי הקיבוץ, "בני המשפחה" הקיבוצית, הכלים הטובים ביותר לשפוט אם מעשיו של חבר "פוגעים ביסודות הקבוצה, במטרותיה או בארחות-חייה" (תקנה 35(ב) לתקנון). עם-זאת, ככל שפגיעתה של ההחלטה בחבר קשה יותר וככל שהיא פוגעת בזכויות הראויות להגנה ובמיוחד בזכויות יסוד, כך יטה בית-המשפט להרחיב את היקף הביקורת שיפעיל... בין יתר הקריטריונים שבעזרתם יבחן בית-המשפט את תקינות וחוקיות החלטת האסיפה הכללית יבדוק הוא אם הולמת ההחלטה את החוק ואת התקנון; אם ההליך שהוביל להחלטה היה תקין; אם האסיפה הכללית לא חרגה מסמכותה; אם ההחלטה התקבלה בתום-לב; אם ההחלטה אינה נוגדת את עקרונות הצדק הטבעי; אם ההחלטה סבירה ואם ההחלטה אינה פוגעת בזכויות האדם של החבר פגיעה בלתי-מידתית ובלתי-ראויה."
(עניין יונה כץ, לעיל, בעמ' 616-615).

15. מלבד הביקורת השיפוטית החלה על גוף פרטי דרך הדינים החלים במשפט הפרטי, הוכרה בפסיקה האפשרות להזרים עקרונות מהמשפט הציבורי לתוך המשפט הפרטי, כך שיחולו אף על הגוף הפרטי. דרך אחת לעשות זאת היא על-ידי הכרה בגוף פרטי כגוף דו-מהותי, כאשר מדובר בגוף אשר יש בו מאפיינים גם מהמשפט הפרטי וגם מהמשפט הציבורי (כגון חברת החשמל; ראו בג"ץ 731/86, בשג"ץ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449 (1987)). על גוף כזה חלה דואליות-נורמטיבית, ולפיכך מוחלים עליו עיקרי המשפט הציבורי (ראו ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3), 196 (1995)). אף אם מדובר בגוף פרטי לחלוטין פעילותו תיבחן תוך הבאה בחשבון של ערכי היסוד של השיטה. ניסיון להחלה כזו נעשה ב- ע"א רביב נ' בית יולס שלהלן, שעסק בעריכת מכרזים על-ידי גוף פרטי. שם אומר הנשיא ברק:

"עקרונות היסוד, החלים בדיני המכרזים של המשפט הציבורי, דומים הם לעקרונות היסוד, החלים בדיני המכרזים של המשפט הפרטי. הצורך לקיים את "כללי המשחק" זהה בשני המקרים. החובה לנהוג ביושר, בהגינות, ללא הפליה ותוך מתן הזדמנות לתחרות בתנאים של שוויון קיימת בשני המקרים."
(ע"א 207/79 רביב נ' בית יולס, פ"ד לז(1), 533, 554 (1989)).

יצויין כי בדיון הנוסף נשאר הנשיא ברק, שאליו הצטרף הנשיא שמגר, בדעת מיעוט מול דעתם החולקת של השופטים אלון, ש' לוין ומלץ (ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1), 441 (1989)).

בעניין קסטנבאום פסק הנשיא ברק ברוב דעות (כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא אלון) כי יש למשיב הזכות להוסיף כיתוב לועזי על מצבת אשתו המנוחה. הנשיא ברק אומר בעניין זה:

"דומה כי מובן וברור הוא, שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט. אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד. זכויות היסוד של האדם אינן מכוונת רק כנגד השלטון. הן מתפרסות גם ביחסים ההדדיים שבין הפרטים לבין עצמם."
(ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464, 530 (1992)).

השופט זמיר בעניין און סיכם את הנושא כדלהלן:

"בגבול שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי קיים אזור דמדומים, בו המשפט הפרטי והמשפט הציבורי משמשים בערבוביה, לעיתים זה לצד זה ולעיתים זה בתוך זה. באזור זה קיימת דואליות נורמטיבית, כלומר, דו-קיום של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי.
לאחרונה עשתה הדואליות הנורמטיבית צעד נוסף, גדול וחשוב. היא פרצה מן התחום של המינהל הציבורי אל התחום של המגזר הפרטי. בית-המשפט פסק שהיא עשויה לחול גם על גוף פרטי, שלא הוקם על-ידי חוק, אין לו סמכויות מכוח חוק ואין הוא משתייך, להלכה או למעשה, למינהל הציבורי. כזאת היא, לדוגמה, עמותה העוסקת בקבורה. מצד אחד, עמותה כזאת היא גוף של המשפט הפרטי, כמו אגודת ספורט או ארגון צדקה. אך מן הצד השני, כפי שבית-המשפט פסק, יש לה גם מהות של גוף ציבורי."
(עניין און, לעיל, 204-205)

ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובמרכזם עקרון השוויון, חדרו והוחלו במשפט הפרטי בדרכים שונות. אחת הדרכים העיקריות והרלוונטיות לענייננו היא השימוש ב"מונחי שסתום" של המשפט הפרטי, כגון הסבירות, תום-הלב, הרשלנות, ותקנת הציבור (ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330, 362 (2000); עניין קסטנבאום, לעיל, 530; דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי - תחומי גבול והשפעות גומלין", משפט וממשל ה' (תש"ס), 95, 113-110).

לאחר החלת ערכי היסוד של המשפט על מושגי השסתום אנו מוצאים עצמנו פעמים רבות מול מספר ערכים הסותרים זה את זה. התנגשות זו של ערכים נפתרת על-ידי עריכת איזון בין הערכים והאינטרסים המתנגשים על-פי משקלם היחסי בגדריו של המשפט הפרטי (ראו ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' משה סער, פ"ד נד(3), 850, 861 (2000)).

בהחלת ערכי היסוד של השיטה על גופים פרטיים, וכן בעריכת האיזון בין האינטרסים המתנגשים יש לנהוג בזהירות רבה (ראו עניין און, לעיל, 208), וראוי, לדעתי, לבחון כל מקרה לגופו ולנסיבותיו ולא לקבוע בשלב זה מסמרות בשאלות הרבות המתעוררות בדרך ביקורת שיפוטית זו (כגון אילו ערכי יסוד יוזרמו דרך מושגי השסתום; מה יהיה טיבם של ערכים אלו והאם הם יהיו דומים במהותם לערכים החלים במשפט הציבורי וכו'). עם-זאת, אין להירתע מביקורת מסוג זה. יפים לכאן דברי הנשיא ברק:
"על השופט להכיר בעובדה, כי בתפקידו השיפוטי עליו לשקול שיקולים של מדיניות משפטית, שאינם אלא שיקולים של צדק ושל איזון בין אינטרסים מתנגשים. עליו להתבסס על העבר. עליו להכיר את ההווה. עליו להכין כלים לפתרון בעיות העתיד. החיים מצויים בתנועה מתמדת. כך גם המשפט. על השופט לאזן בין יציבות לבין תנועה. הוא עושה זאת בעזרת המדיניות המשפטית" (ע"א רביב נ' בית יולס, לעיל, בעמ' 556).

ובהמשך הוא אומר:

"גם בלא שנראה במדיניות המשפטית "סוס פרא" עלינו לנהוג בה בריסון, בהתאפקות ובתחושה של המשכיות."
(שם, 559)

אמנם בעניין קעדאן שהועלה על-ידי הצדדים, בחר בית-המשפט להשאיר בצריך עיון את שאלת האיסור החל על האגודה השיתופית להפלות, אך מכיוון שהשאלה שבה ועולה אני מוצאת לציין באופן כללי, כי אני סבורה שיהיו מקרים בהם יהיה ראוי ונכון להחיל את ערכי היסוד של שיטתנו לצורך הפעלת ביקורת שיפוטית אף על אגודה שיתופית ומוסדותיה, גם אם מדובר בגוף פרטי הכפוף לכללי המשפט הפרטי. כל מקרה יבחן בקפידה תוך שימת-לב לעקרונות היסוד שפורטו. מובן שככל שהזכות הנפגעת באותו מקרה תהיה מהותית וחשובה יותר, וככל שהגוף עליו מועברת הביקורת יהיה בעל סממנים ציבוריים יותר, כך יטה בית-המשפט להתערב יותר.

ביקורת שיפוטית על קבלת חברים לאגודה שיתופית
16. החלטת אגודה שיתופית על קבלת או אי-קבלת חברים לשורותיה היא למעשה מקרה פרטי של החלטות המתקבלות בוועד האגודה ובאסיפה הכללית שלה, ולכן חלים אותם כללים של ביקורת שיפוטית שהוזכרו לעיל בקשר להחלטות הוועד והאסיפה הכללית. עם-זאת, ניתן לראות את ההחלטה על קבלת חברים לאגודה כייחודית בשני מובנים. ראשית, כאמור, האגודה השיתופית מבוססת על קשר אישי בין החברים ומבקשת לקיים עזרה הדדית בין חבריה (ראו ע"א "פרי העמק", לעיל, 544). לכן, יש לאפשר מתחם רחב ביותר של שיקול-דעת לחברי האגודה לבחור מי יצטרף אליהם ומי לא. שנית, קבלת חבר נוגעת ליחסי האגודה וחבריה עם צד שלישי שלאגודה אין כל התחייבות כלפיו, ולא ליחסי החברים בינם לבין עצמם. למעשה, החלטה זו של האגודה נמצאת בשלב הטרום חוזי ולא בשלב החוזי עצמו (ראו בנוגע למכרזים ע"א בית יולס, לעיל, 542). לאור דברים אלו נכון וראוי יהיה כי ההתערבות בהחלטותיה של אגודה שיתופית בדבר קבלת חברים לשורותיה תיעשה במקרים חריגים וקיצוניים בלבד על רקע העקרונות שפורטו לעיל. עמדה זו תואמת לדעתי את גישת המחוקק, הפסיקה והספרות המשפטית.

17. המחוקק מצא לנכון להשאיר בידי האגודה השיתופית מתחם רחב של שיקול-דעת בקבלת חברים לשורותיה. סעיף 6 לפקודת האגודות השיתופיות מגביל קבלת יחידים כחברים באגודה לבני 18 ומעלה. מעבר לכך לא מטיל המחוקק כל הגבלה אחרת על קבלת חברים מלבד הגבלות לעניין אופן קבלת ההחלטה (ראו לעיל). עם-זאת, כאשר ראה המחוקק לנכון, הטיל על האגודה השיתופית חובה לקבל לשורותיה חבר מסויים. כך סעיף 6א לפקודת האגודות השיתופיות מורה כי בן זוגו של חבר באגודה רשומה, שסווגה על-ידי הרשם כמושב עובדים או ככפר שיתופי, יהיה אף הוא חבר באגודה אם מילא אחר תנאי הסעיף (יצויין כי בהצעה הוצע תיקון רחב בהרבה לפיו תתאפשר חברות אוטומטית לכל מי שהוא בעל משק בתחום האגודות הנ"ל, בן זוגו, בנו או עובד ציבור. כאמור התיקון שהתקבל היה לבסוף מצומצם לבן זוג של חבר בלבד. ראו הצעת תזכיר - הצעת חוק פקודת האגודות השיתופיות (תיקון) (חברות במושב), התשמ"ג-1982; וכן ראו סמדר אוטולנגי "חברות במושב עובדים - מהליכי קבלה דווקניים לחברות "אוטומטית"", מחקרי משפט ג' (תשמ"ד), 95). מחריג זה ניתן ללמוד על הכלל, שמשאיר את ההחלטה על קבלת חברים לשורות האגודה בידי מוסדות האגודה. כמו-כן, לשר העבודה ניתנה בסעיף 65(2)(יז) לפקודת האגודות השיתופיות הסמכות "להורות הוראות שאנשים הראויים להתקבל כחברים על-פי תקנות האגודה, לא תמנע מהם הזכות להתקבל כחברים בלא סיבה מספקת". תקנות כאלו לא הותקנו. עם-זאת, מסעיף זה ניתן ללמוד כי המחוקק סבר כי יתכנו מקרים בהם לא יהיה ראוי לאפשר לאגודה שיתופית לדחות קבלת חברים לשורותיה מתוך החלטה שרירותית או שאינה עניינית.

פסיקת בית-משפט זה כמעט שלא עסקה בשאלה של קבלת חברים לאגודה שיתופית. עם-זאת, מקרה מעניין אחד הוא בג"ץ 272/74 כפר אז"ר מושב עובדים להתישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר העבודה, פ"ד כט(2), 667 (1975). בפסק-דין זה נדון עניינם של חברי האגודה השיתופית כפר אז"ר שסירבו לקבל את בניהם כחברים באגודה השיתופית. השופט ח' כהן קיבל את עמדת הרשם לפיה אין בכוחו לכפות על האגודה קבלת חברים חדשים (אך הוחלט על שינוי סיווג האגודה). מעניינת הערתו של השופט כהן המזכיר את סעיף 65(2)(יז) שהוזכר לעיל, ומציין כי "אילו השתמש השר בסמכותו זו, יתכן שניתן היה למנוע את ההתדיינות הזאת בין בעלי הדין דנן" (שם, 669). (יצויין כי מאז חלה התפתחות בדין וחוקק סעיף 3א לתקנות העוסק בחברות של בנים ממשיכים באגודות שיתופיות מסוגים מסויימים).

מקרה נוסף שניתן ללמוד ממנו הוא עניין יונה כץ שלעיל. במקרה זה ביקש חבר קיבוץ להצהיר על בטלותה של החלטת האסיפה הכללית של קיבוצו להוציאו מהקיבוץ. השופטת שטרסברג-כהן אומרת שם:
"לא נעלמה מעיני העובדה כי הסנקציה של הוצאת המערער מעין צורים, ובמיוחד לאחר תקופה כה ארוכה של חברות בו, היא סנקציה קשה ומכבידה. בעקרון, עקירתו של אדם ממקום מגוריו פוגעת בכבודו, בחרותו ובקניינו."
(עניין יונה כץ, לעיל, 623)

עם-זאת, ממשיכה השופטת ואומרת:

"אלא, שהזכויות האמורות הן זכויות אדם כחלק מן החברה. הן אינן מוחלטות כי אם יחסיות. ניתן לפגוע בהן לקיום זכויותיהם של אחרים או להגשמת מטרות הכלל ולקידום מטרות חברתיות ראויות..."
(שם)

ואכן באותו מקרה נדחה הערעור ובית-המשפט החליט שלא להתערב בהחלטת האסיפה הכללית. ממקרה זה ניתן ללמוד אף לגבי התערבות בהחלטת אגודה שיתופית שלא לקבל חבר לשורותיה.

כמו-כן אציין כי אף העמדות שנשמעו בספרות סברו כי לא ניתן לאלץ אגודה שיתופית לקבל לשורותיה חברים (ראו חיים נועם אגודות שיתופיות - הלכות ופסיקה (מהדורה רביעית, 1992), 60; אוטולנגי, לעיל, 35).

18. האגודה יכולה לנהל את ענייניה על-פי רצונה ועל-פי רצון החברים ובהתאם למטרות המשותפות שהותוו בתקנון. האגודה היא אשר מעצבת את התנהלות האגודה ותפקודה על-פי האינטרסים שלה, על-פי שיקוליה ועל-פי טעמה. האגודה זכאית שיהיה לה שיקול-דעת עצמאי באשר לקביעה מיהם החברים שיצטרפו לשורותיה, ולא יהיה נכון לכפות עליה הר כגיגית אנשים שלדעתה לא יתאימו ולא ישתלבו על-פי מטרות האגודה ורוח חבריה.

עם-זאת, יכולת זו של האגודה אינה בלתי-מוגבלת. אני סבורה כי יתכנו מקרים בהם תופעל הביקורת השיפוטית אף כאשר מדובר בהחלטת אגודה שיתופית על קבלת חבר או אי-קבלתו לשורותיה. מדובר בגוף רב-חברים המתנהל באמצעות מוסדות מוכרים, ואין זה ראוי שגוף כזה יתנהל שלא על-פי כללים ועקרונות מקובלים. ביקורת זו, כפי שכבר צויין, יכולה להיעשות במסגרת המשפט הפרטי, כפי שסקרתי עד כאן, וכן יכולה להיעשות במקרים המתאימים על-ידי עקרונות המוחלים מהמשפט הציבורי, בין בדרך ישירה (אם מדובר בגוף דו-מהותי) ובין בדרך עקיפה (אם מדובר בגוף פרטי). כאשר מדובר בקבלת חבר לאגודה שיתופית, אנו מצויים בשלב הטרום חוזי. לפיכך, עקרונות היסוד של השיטה יכולים להיות מוחלים באמצעות חובת תום-הלב החלה על הצדדים בשלב זה, אשר קבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. דרך מושג "תום-הלב" נוכל להחיל במקרים המתאימים על האגודה השיתופית את עקרונות ההגינות והסבירות, כבוד האדם וההתחשבות ברצונותיו ורגשותיו של הפרט, האיסור לשקול שיקולים זרים, האיסור להפלות, וכו'."






2.2.3 מה פירוש יש ליתן להוראת תקנון האגודה ולפיה נפסקת חברותו של חבר?
ב- בג"צ 6627/98 {ישראל נוימן ואח' נ' רשם האגודות השיתופיות, תק-על 2000(4), 132 (2000)} קבע בית-המשפט:

"נחזור איפוא לראשית ונשאל שוב: מה פירוש יש ליתן להוראת תקנון האגודה, ולפיה נפסקת חברותו של חבר:

בעוקרו את מושבו מהמושב או כשאין במחשבתו להתיישב בו.

נפתח ונאמר כך: פירושו של הרשם להוראה זו שבתקנון אינו מקובל עלינו: לא בבחינת פירושן של המילים ולא בבחינת מהותה ותכליתה של ההוראה. הרשם סבר, כפי שראינו, כי שני תנאים מצטברים הם להפסקת חברות לפי סעיף 6(ג) לתקנון האגודה: גם עקירה מן המושב גם היעדר כוונה להתיישב במושב לעתיד-לבוא. ואולם פירוש זה, לדעתנו, אינו מתיישב עם הכתוב וגם אין בו הגיון. הגם שניסוחה של הוראת סעיף 6(ג) לתקנון אינו ניסוח הראוי לחיקוי - כך על דרך ההמעטה - לא יקשה עלינו להבין את הנקרא (נזכור כי התקנון הוא משנות השלושים ואפשר אף שמקורו בשנות העשרים).

הוראת סעיף 6(ג) לתקנון - על פניה - עניינה הוא בשני מקרים שונים ונבדלים זה-מזה. הרישה עניינה במי שהיה תושב המושב ובעת כלשהי "עקר" מן המקום. במקרה בו "עקר" פלוני מן היישוב, אמורה חברותו להיפסק אך באשר "עקר" מן המקום, ואין זה מן העניין להוסיף ולהוכיח כי אין בכוונתו לשוב ולהתיישב במקום ביום מן הימים. אכן, אם פלוני התגורר בעבר ביישוב ועתה מתגורר הוא במקום אחר, יכול הטוען לטעון, ובצדק, כי כוונתו לחזור ולקבוע את מקום מגוריו ביישוב - אם כוונת-אמת היא, ואם כוונה זו אמורה לצאת מן הכוח אל-הפועל במועד קרוב הנראה לעין - יכולה שתהא לו לעזר להוכיח כי לא "עקר" כלל מן המקום. לשון אחר: כוונה לשוב ולהתיישב במקום עשויה לשמש רכיב-בין-רכיבים בהכרעה אם עקר פלוני מן המקום, אם לאו. ואולם, כי נגיע לכלל מסקנה שפלוני "עקר" מן המקום, אין צורך ואין מקום להוסיף ולחקור בכוונתו לשוב ולהתיישב במקום כיסוד נבדל ונפרד מיסוד העקירה.

עד כאן - הרישה להוראת סעיף 6(ג) לתקנון, ועניינה עקירה מן היישוב כעילה להפסקת חברות.

הסיפה להוראת סעיף 6(ג) עניינה במקרה שונה לחלוטין, והוא במי שנתקבל כחבר באגודה אך לא עבר להתגורר במושב ואף "אין במחשבתו להתיישב בו." הוראה זו על פקיעת חברות - הוראה לעניין היא, הואיל ובהתאם לתקנון האגודה (בחלק ב' בו, בסעיף 1.ב), חברי האגודה יהיו (בין השאר) "תושב קבוע במושב או איש החושב להתיישב במושב כפר אז"ר". לשון אחר: יכול שיהא חבר אגודה גם מי שטרם קבע את ביתו במקום, אם "חושב (הוא) להתיישב במושב". ראו עוד פרשת הרחבת כפר תבור, שם, 125 (ולהלן, בפסקה 22). וכך ייאמר לחבר אשר כזה: אכן, משהצהרת כי במחשבתך להתיישב במקום, נתקבלת כחבר באגודה, אך משלא קבעת את מקום מגוריך ביישוב, ומשאין עוד במחשבתך להתיישב בו, דין הוא ששימך יימחק מפנקס החברים שהרי חברותך אינה חברות-של-אמת. סיפה זו אמורה להעלות ברישתה סוגי מקרים אחרים מאלה שעמדו לפני הרשם להכרעה, ומעיקרה אין היא לענייננו.

ולבסוף: הוראת סעיף 6(ג) לתקנון, מבתרת אותה באמצעה התיבה "או", ובהקשר זה נזכיר את הוראת סעיף 7 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, ולפיה המילה "או" וכמותה המילה "אחר" או ביטוי הדומה לאלו "להבדיל מן המפורט שלפניהן הן באות ולא להקיש לו", זולת אם יש עימן ביטוי שמשמעו היקש. כן הוא דין ה "או" בסעיף 6(ג) לתקנון, שנועדה היא - על פניה - להפריד ולהבדיל ולא להקיש. אכן, הוראת סעיף 7 לחוק הפרשנות אינה חלה במישרין על התקנון, אך מכוח היקש כוחה רב לה.

הרשם נתפש איפוא למישגה בפירושה של הוראת סעיף 6(ג) לתקנון, וממילא דין החלטתו הוא שתיבטל.

20. ואולם לא רק בכך שגה הרשם, כמוהו כוועד האגודה. כפי שראינו, בהליך שערך ועד האגודה לבירור אם חברים פלונים עקרו מן המושב, אם לאו, לא נערך בירור-של-אמת ולא נעשתה חקירה-של-ממש. הוועד סיפק עצמו בכך שההחברים השיבו לשאלות שנשאלו, וקיבל את תשובותיהם כקושט אימרי אמת בלא שניסה לערוך כל בירור וחקירה. הנה-כי-כן, משהצהיר פלוני - שאינו מתגורר במושב - כי בכוונתו לשוב ולהתיישב במקום, ראה הוועד בהצהרה לקונית זו סוף פסוק, ועל סמך ההצהרה קבע כי פלוני לא עקר מן המושב. כך החליט הוועד, גם במקום בו נטש אותו פלוני את מקום מגוריו במושב לפני שנים רבות, ומעשיו ענו בו, לכאורה, כי נתכוון "לעקור" מן המקום. אכן, פירושה התקין של הסיפה להוראת סעיף 6(ג) לתקנון - גם לו חלה על ענייננו, ולדעתנו אין היא חלה על ענייננו - אין זה ראוי כי יסמוך עצמו על הצהרה סתמית של מי שנתקבל כחבר אך לא טרח להתיישב במקום. שאלת הכוונה להתיישב או שלא להתיישב במקום - "מחשבה", בלשון התקנון - מיבחנה מיבחן סובייקטיבי הוא, אמנם, ואולם קיומה או אי-קיומה של כוונה - שאלה-שבעובדה היא; וכפי שנאמר: מצב דעתו של אדם, עובדה היא כמצב קיבתו; הצהרה על כוונה, כשהיא לעצמה, אין די בה. יש להוסיף ולבחון את אמיתותה ואת כנותה של ההצהרה, ולא נוכל לספק עצמנו בהצהרה גרידא. הדברים פשוטים ואין צורך להאריך.
נדע מכאן, איפוא, כי לא זו בלבד שהרשם שגה בפירושה של הוראת סעיף 6(ג) לתקנון, אלא שיישומה של ההוראה אף הוא היה מוטעה. אכן, קשה להלום כי פלוני לא יתגורר במושב עשרות בשנים, והצהרה סתמית מפיו כי בכוונתו לשוב ולהתגורר במקום די יהא בה כדי לסתור טענה של עקירה ונטישה. כאמור, החלטתו של הרשם אין בכוחה לעמוד על רגליה ודינה ביטול.

עקירה ממקום - מהי?
21. בדברים שאמרנו אין די. משקבענו כי החלטת הרשם דינה ביטול, שומה עלינו להביע את דעתנו-שלנו על אודות פירושה ויישומה של הוראת סעיף 6(ג) לתקנון, ולו כדי שההליכים מעתה ואילך יימשכו ויילכו למישרין. נעבור עתה איפוא לדיון בפירושו הראוי של סעיף 6(ג) לתקנון האגודה ובדרכי יישומו הנכונות. השאלה הנשאלת היא, מה פירוש יש ליתן לקביעת התקנון כי חברותו של חבר באגודה תיפסק "בעוקרו את מושבו מהמושב"? מהי אותה עקירה העוקרת ממקומה חברותו של חבר באגודה?

22. פירושו המילולי של השורש ע.ק.ר. בבנין קל (פעל) הוא ניתוק או התנתקות שלמה ומלאה ממקום. "תלש דבר עם שורשו, הוציא דבר-מה בכוח בשלמותו ממקום גידולו... העתיק, העביר ממקום למקום... העתיק מקום מגוריו, עבר לגור במקום אחר" (המילון החדש של אבן-שושן, 1991). כך אף מילון ספיר (עורך ראשי: איתן אבניאון, 1997): "עוקר... תולש עם השורש... עובר לגור במקום אחר... מסיר לגמרי (מן המחשבה וכד')... מעביר אוכלוסים ממקום למקום על כורחם, מעתיק...". כולנו (או רוב שבנו) יודעים וזוכרים (בכאב) מהי עקירת שן מפה, ועקירת שן פירושה ניתוקה של השן ממקומה - ניתוקה ממקומה לעד. כדבר הכתוב: עת לטעת ועת לעקור נטוע (קוהלת ג, ב). וכדבר הנביא: כי עזה עזובה תהיה ואשקלון לשממה אשדוד בצהרים יגרשוה ועקרון תעקר (צפניה ב, ד).
עקירה ממקום מגורים היא, איפוא, העתקת מקום המגורים באורח מלא ולא אך באורח חלקי או זמני. הפסקת מגורים זמנית אינה עקירה ממקום המגורים. אברם, דרך משל, עקר מאור כשדים ארצה כנען כדבר ה': לך לך מארצך וממולדתך ומבית אביך אל הארץ אשר אראך (בראשית יב, א).

שלא כמותו של אברם דינו של מי שעזב מקום מגורים במושב מחמת מצוקת דיור זמנית, לא נעלה עליו כי עקר מן המושב. בפרשת כפר תבור (לעיל) נדרש בית -המשפט לפירוש תקנון אגודה ולפיו נפסקת חברותו של חבר באגודה "בעוקרו את מושבו מן המושב". אמר על-כך בית-המשפט, מפי השופט ברנזון (בעמ' 125 לפסק-הדין):

תקנה זו מדברת במונח של "עקירת המושב" לא בסתם הפסקת מגורים לזמן זה או אחר. ולא עוד, אלא שלפי התקנון... יכול אדם להיות חבר באגודה כשהוא רק חושב להתיישב במקום וטרם קבע בו את מושבו. וכבר ראינו, כי לפי ממצאי השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי, העתיק המשיב את מקום מגוריו מחוסר אפשרות זמנית להשיג לעצמו דיור במקום, והוא עושה את אשר לאל ידו לחזור לכפר ולהקים שם את ביתו. על-כל-פנים, עד כה לא נקבע בצורה מוסמכת שהמשיב עקר את מושבו מכפר תבור... ובהמשך (בעמ' 127):

כפי שכבר בואר, לא נקבע עד היום שיש לראות את המשיב כמי שעקר כליל מהכפר. הוא עבר לגור בקרבת מקום יחסית לכפר, מפני שלא נמצא בית-מגורים לו ולמשפחתו בכפר תבור, וכל הסימנים מעידים על-כך, שהוא חושב לחזור ולגור בכפר בהזדמנות האפשרית הראשונה.

אף אתה אמור: "עקירה" ממקום מגורים אינה אך אי-מגורים במקום. "עקירה" ממקום מגורים מדמה עצמה לקריעה ממקום מגורים, ולמהדרין נוסיף - גם לעריקה (ניתן דעתנו כי שלוש אותיות השורש של עקירה, של קריעה ושל עריקה, אותן אותיות הן). עקירה משמיעה טוטאליות בניתוק קשר.

עקירה ממקום מגורים בונים אותה גם יסוד אובייקטיבי גם יסוד סובייקטיבי; גם דבר הגלוי לעין - העובדה שפלוני פסק מהתגורר במקום שממנו עקר - גם דבר הסמוי מן העין - כוונה להתנתק ממקום מגורים. נדע עם-זאת, כי מעשה י למד על כוונה וכוונה תלמד ממעשה; כוונה להתנתק ממקום מגורים נוכל ללמוד עליה ממעשה ניתוק, והצהרה על כוונה אין די בה. למשל: אדם שעזב מקום מגורים לפני שלושים שנים ובנה את ביתו במקום אחר, נתקשה לומר כי לא עקר ממקום מגוריו הקודם גם אם הקשר הנפשי - ואולי אף קשר פיסי - למקום מגוריו הקודם לא פסק. ה"טוטאליות" של עקירה אינה אמנם טוטאליות של מוות - שהוא קצה הטוטאליות - ואולם אין צורך להרחיק לכת כדי לשלול קביעה כי הצהרה בלבד די בה להפריך מעשה של עקירה.

23. עד כאן - לפירושו המילולי של מושג העקירה. ואולם ידענו מכבר כי בפירוש מילולי אין די; שהרי תכליתה של הוראת התקנון - תכליתה, מהותה וההגיון הנותנים בה חיים, הם שיקבעו את תחום פרישתו של מושג העקירה בהקשרו, והם אף שיכריעו ביישומה של הנורמה בחיי המעשה. לבחינת התכלית, המהות וההגיון שומה עלינו להידרש להקשר הכולל של הדברים ולשאלה זו ניפנה עתה.

24. מדברים אנו בפירושה של הוראה המצויה בתקנון של אגודה שיתופית שהיא מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית. זו ההתחלה; וכמאמרו של המלך לארנבון הלבן בהרפתקאות אליס בארץ הפלאות (פרק 12) - מתחילים בהתחלה. כפר אז"ר היה בראשיתו - ומבחינה פורמלית לא חל בו שינוי עד היום - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ. מושב עובדים אינו בית משותף שהדיירים בו יכולים שיהיו זרים זה-לזה. מושב עובדים אינו אף מקום מגורים גרידא לאנשים עובדים. המושג מושב עובדים משמיע - אמור הוא להשמיע - אורח חיים, קשר אישי, שיתוף ועזרת-גומלין בין אדם לאדם. מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית אינו אך מסגרת פורמלית והתאגדות להתיישבות; חברות במושב מצביעה על בחירה בדרך חיים משותפת. כך עולה אף מהוראת סעיף 4 לפקודת האגודות השיתופיות, ולפיה מטרותיה של אגודה שיתופית הן "טיפוח החיסכון, עזרה עצמית ועזרת גומלין בין אנשים בעלי אינטרסים כלכליים משותפים, כדי להביא לידי שיפור תנאי חייהם, עיסקיהם לשיטות הייצור שלהם ...". וכלשונו של בית-המשפט בע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2), 419, 425 (1995), מפי השופט בך):

"החברה והאגודה השיתופית הינן גופים משפטיים שנועדו לעשות רווחים. אך בהבדל מחברה בע"מ, המבוססת על קשר רכושי בין החברים, האגודה השיתופית היא מבנה חברתי המבטא דרך חיים. באגודה שיתופית מושם הדגש על הקשר האישי ההדוק בין החברים..."
(ראו עוד והשוו: אוטולנגי אגודות שיתופיות - דין ונוהל כרך א' (תל-אביב, תשנ"ה-1995), 23 ואילך; דב לוין המנהל והניהול בחברה ובאגודה השיתופית (התשל"א-1997), 197-196)

25. הוויה זו של חיים במושב, אצילה לה במישרין על פירושן של הוראות בתקנון של האגודה. אכן, מי שאינו מתגורר במושב זמן רב - ובכוונה אני נוקט לשון סתמית של "זמן רב" - לכאורה מנתק הוא עצמו מאותה הוויית-חיים של מושב: הוויה של חיים-יחד, של עזרה הדדית, של שיתוף, של סולידריות, של פגישות תכופות בצרכניה. קיומו של קשר אישי, של שותפות ושל אינטרסים משותפים בפיסת קרקע מסויימת אינו יכול להוסיף ולהתקיים - על-פי טיבעם של דברים - בין אגודה וחבריה לבין מי שנטש את מקום מגוריו במושב. על דרך השלילה נאמר, כי קשר בשלט-רחוק עם מושב ועם חברים במושב אינו מתיישב, לכאורה, עם חברות במושב. מי שקשריו עם מושב אינם אלא למטרה כלכלית או פיננסית גרידא - והוא בגופו לא יתגורר במושב - לא יוכל להיחשב חבר במושב. כשם שנתקשה לתאר חיי נישואין כסדר שעה שהאישה מתגוררת דרך-קבע כאן, האיש מתגורר דרך-קבע שם, והשניים נפגשים אחת לכמה חודשים, כן יהא - אמנם, על דרך של חומר-וקל - גם בענייננו. מגורים-יחד בדוגמת הנישואין ומגורים-במקום בדוגמת המושב, הם תנאי-בלעדיו-אין: כאן לנישואין, כאן לחברות במושב.

ואולם בכך טרם תמו דברינו בנושא הקשר בין חברות במושב לבין מגוריו של החבר במושב.

26. ענייננו הוא בפירוש הסמכות הקנויה לאגודה-שיתופית-מושב להוציא חבר מן האגודה, ופירוש זה תולה עצמו מצידו - ובכבדות תולה הוא עצמו - במשמעות המעשית הנלווית לניתוק הקשר - או לאי-ניתוק הקשר - בין החבר שאינו מתגורר במושב לבין המושב. בנושא זה לא נתקשה באיתורם של שני כוחות המושכים לצדדים: כוח אחד המבקש לצמצם - לצמצם אף בהידוק-יתר - את הסמכות לקבוע כי פלוני עקר ממקומו במושב, בעוד הכוח האחר מבקש להרחיב אותה סמכות. ואנו, משימתנו היא למצוא את נקודת המישען הארכימדית הראויה בין שני הקטבים; נקודה בה נפעיל את המנוף, נרים את המערכת ולא נביא לפירוקה ולפירורה.

27. הכוח המבקש לצמצם סמכות יצביע לפנינו על כי הוצאתו של חבר מאגודה שיתופית עלולה לפגוע - לעיתים באורח חמור ביותר - בקניינו של החבר במושב. זכויות הקניין של חברי המושב - בחלקתם האישית במושב ובנכסי המושב הכלליים, לרבות בקרקעות המשותפות - קשורים בחברותם באגודה השיתופית. פירוש הדברים הוא, שהחלטה על הוצאתו של חבר מן האגודה עלולה לפגוע במישרין בזכויות הקנין של החבר. הפגיעה עלולה שתהיה בחלקתו הפרטית של החבר במושב, ובוודאי כך בחלקו בנכסי המושב הכלליים. לעניין זה נזכיר, כי הוראות הדין בעניינן של אגודות שיתופיות אינן קובעות הסדרים שלמים ומלאים באשר לאותן זכויות קניין של החברים התלויות בחברותו באגודה. ראו, למשל: סמדר אוטולנגי "ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים", עיוני משפט ט (תשמ"ג-469 (1983, 471-470. כן הן אף זכויות החבר בנחלתו, המותנות על-פי-רוב בחברות באגודה. ראו והשוו: ת"א (ת"א) 2562/80 יוסף נ' ג'מעה, פ"מ מו(א), 192 (1980). נדע מכאן, כפי שאמרנו, כי הוצאתו של חבר מן האגודה עלולה לגרוע מזכויותיו הקנייניות. אם כך על דרך הכלל, בוודאי כך בענייננו, שזכויות בנות-ערך העומדות לחברי האגודה - כנדרש מהחלטות שונות של מינהל מקרקעי ישראל - תישללנה או עלולות הן להישלל ממי שיוצא מן האגודה.

כוח זה מושך לצד אחד, ומפציר הוא בנו לפרש את מושג העקירה בצימצום ככל הניתן.

28. מן הצד השני, מפתה אותנו כוח אחר להרחבת פירושו של מושג העקירה, ובה -בעת להרחבת הסמכות להכריז על פלוני כמי שעקר מן היישוב. וכך ילחש באוזנינו הכוח האחר: הימנעות מהוצאתו של חבר מן האגודה במקרים הראויים לכך, יש בה כדי לפגוע במישרין בזכויותיהם של אותם חברים המתגוררים במקום ואשר לכל הדעות חברים הם באגודה. ענייננו הוא, כאמור, בחברים שאינם מתגוררים כלל במושב וזו תחנת הפתיחה למסע הפרשנות. הימנעות האגודה ממחיקת שמם של אותם חברים מפנקס החברים, פירושה הוא, שמותירים אנו בידי חברים שהלכה למעשה ניתקו עצמם מחיי היומיום במושב, כוח ויכולת להחליט החלטות באשר להתנהלותה של האגודה. הענקת כוח ל"אנשי-חוץ" להשפיע על החלטות שעניינן אורח החיים במושב - "אנשי-חוץ", קרא: אנשים אשר לא יושפעו במישרין מאותן החלטות - אין היא ראויה מעיקרם של דברים ומעיקרו של דין. אגודה שיתופית, כאמור, נועדה לשמש מסגרת לחיים משותפים בדרך של קואופרציה; ונתינת כוח בידי "אנשי-חוץ" להחליט החלטות במסגרת האגודה - בוודאי כך במושב - אינה עולה בקנה אחד עם מהותה של אגודה שיתופית באשר אגודה שיתופית היא. אין זה ראוי כי תינתן בידי מי שאינם נושאים בנטל היומיומי, ואשר אינם צפויים לשאת בתוצאות - לאו דווקא תוצאות כספיות - זכות להתערב באורח חייהם של המתגוררים במקום. "אנשי-חוץ", אין זה נכון כי נקנה להם זכות להתוות את אופיו של המקום ולהחליט על דרך ניהולו.

29. הנה הם שני כוחות איתנים המושכים אותנו, כל אחד מהם, לכיוונו שלו, והנטל עלינו הוא למצוא על פני הסקאלה נקודת איזון ראויה שתדריך אותנו בפרשנות. ולסוברים כי בדברים שאמרנו מנינו את כל המהמורות שעל דרכנו, נבשר כי מהמורה נוספת וקשה מזמנת עצמה על הדרך, והיא לנו למכשול.

המושב של ימינו אינו עוד המושב של ימים שמכבר. הנה הוא מושב כפר אז"ר, הקרוי על-שמו של אלכסנדר זיסקינד רבינוביץ, סופר ומחבר (1945-1854). מושב זה נוסד בשנת תרצ"ג-1932, וגם צעירים שבנו ידעו - בוודאי יבינו - כי לא הרי שנת 1932 כהרי שנת 2000; לא הרי רוח הקואופרציה של אותם ימים כהרי רוח הקואופרציה בימינו; לא הרי מקומו של כפר אז"ר במפת ההתיישבות באותם ימים כמקומו כיום; והרי בימינו מהווה הכפר, הלכה למעשה, חלק מן המטרופולין הגדול של גוש דן, הגם שמצוי הוא בשולי המטרופולין ועדיין שורה בו רוח כפרית משהו. ביודענו כל אלה, כך יוסיף הטוען ויטען, לא יהא זה ראוי כי נפרש את הוראות התקנון כפירוש שהיה לו לעת שנקבע (בשנת 1936 ). במיסגרת שקבעה המחוקק, שומה עלינו לפרש חוק - וכמותו תקנון - ברוח ימינו. על חוק - וכמותו על תקנון - ייאמר: לך עם האנשים, שהרי דמותך כדמותם. ראו, למשל: בג"ץ 65/51 ז'בוטינסקי נ' נשיא מדינת ישראל, פ"ד ה 801 ,811 (1951). פירוש זה כי יינתן לתקנון, יהא בו בפירוש כדי להדגיש - וביתר - את זכות הקנין, ובה-בעת ימעט בכוח המושך מנגד. לשאלה זו עוד נשוב להלן.

30. דיברנו עד כה בעקרונות לפירושו של תקנון האגודה, והשאלה הנשאלת עתה היא: כיצד ייושמו עקרונות אלה בחיי המעשה? כיצד ייקבע כי חבר פלוני "עקר" או שלא עקר מן המקום? בדברינו למעלה אמרנו על אדם שעקר מן המושב אך הוסיף והצהיר כי בכוונתו לשוב ולהתיישב במקום, כי אין די בה באותה הצהרה כדי לבטל את מעשה העקירה כמו-לא-היה. אדם אינו יכול ליצור מציאות בהבל-פה. הקב"ה ברא עולם במאמר: ויאמר אלהים יהי אור ויהי אור. לא כן הוא האדם, שאין הוא יכול לבטל מעשה "עקירה" אך באמירה כי לא "עקר" ממקומו. שאלת "עקירה" תוכרע על-פי מיבחן משולב אובייקטיבי וסובייקטיבי, ואמירתו של אדם על כוונתו, הגם שעשויה היא לשמש ראיה ראויה, אין בה כדי להכריע.

31. הכרעה בשאלת ה"עקירה" הכרעה תלויית-נסיבות היא, ובשקלא-וטריא נוכל להסתייע - כמקובל עלינו אנשי-המשפט - במבחני-עזר. לעניין זה נוכל ללמוד מדברים שהשמיעה אותנו השופטת ביניש בפרשת זלקינד נ' בית זית - מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (ע"א 4127/95, פ"ד נב(2), 306 (1998). באותה פרשה תוכננו תוכניות להרחבת המושב, ובהתאם להנחיות מינהל מקרקעי ישראל הוקנו זכויות-יתר ל"בן המקום". הגדרת "בן המקום" כללה רכיב ולפיו הוריו של הטוען להיותו "בן המקום" גרו במקום "בקביעות" בחמש השנים האחרונות, ונשאלה השאלה אימתיי יש בה בהיעדרות פיסית מן המושב כדי לנתק זיקה בין המושב לבין מי שהיה לכל-הדיעות תושב קבע? השופטת ביניש לימדה אותנו כי זיקת מגורים אינה מתמצית בנוכחות פיסית במקום, וכי אי-התגוררות במקום תקופה מסויימת אינה גורעת בהכרח מזיקה זו. ההכרעה בשאלה מיהו תושב קבע במושב הכרעה תלויית-נסיבות היא, ולא הרי מקרה אחד כהרי מקרה אחר. ובלשונה של השופטת ביניש (בעמ' 320-319):

היעדרות ממקום מגורים קבוע שהיא בעלת אופי ארעי מובהק, אינה מנתקת את הזיקה אליו... השאלה היא מה טיבה של היעדרות ארעית, וכיצד ניתן לקבוע כי ההיעדרות איבדה מארעיותה והגיעה לנקודה שיש בה כדי לנתק את זיקת המגורים בקביעות. במילים אחרות, מהם המצבים בהם מבטאת ההיעדרות העתקת מרכז החיים בפועל למקום אחר, תוך ניתוק הזיקה הקבועה למקום המגורים הקודם.

על דרך ההכללה ניתן לומר כי משך ההיעדרות ממקום המגורים הקבוע יכול לשמש אינדיקציה משמעותית לשלילת יסוד הארעיות, ולהצביע על ניתוק הזיקה של מגורים בקביעות. לכאורה, היעדרות לתקופה קצרה מצביעה על פניה על אופיה הארעי והיעדרות לתקופה ממושכת מצביעה על ניתוק זיקת המגורים, אך משך הזמן כשלעצמו אינו יכול לשמש מודד בלעדי ומספיק, ומתבקשת בחינה נוספת - מהותית - של טיב ההיעדרות... ריבוי המצבים והאפשרויות הטעונות הכרעה בין היעדרות ארעית גרידא לבין היעדרות המנתקת את זיקת המגורים הקבועה, מקשה על קביעת מבחן אחד ברור לצורך מילוי התנאי של מגורים בקביעות. ובהמשך (בעמ' 320):

נראה כי ניתן להצביע על מאפיינים שיש בהם כדי ללמד על שלילת זיקת המגורים בקביעות, כאשר מכלול הנסיבות סותר את זיקת המגורים הקבועה במקום פלוני ביתר קלות מאשר למנות פוזיטיבית את הסממנים שצירופם מצביע על מגורים קבועים... המצבים שבהם קיימת סתירה לזיקה של מגורים קבועים ייקבעו באופן פרטני בכל מקרה ומקרה. ככלל, מתבקשת בדיקה של מהות ההיעדרות מן המושב, המשלבת הן נסיבות אובייקטיביות והן סממנים סובייקטיבים. מובן שאין להסתפק במבחן סובייקטיבי הניזון מכוונתו של אדם לשוב בעתיד לבית שממנו נעדר, כאשר ל "כוונה" זו אין כל ביטוי חיצוני, וכעובדה אובייקטיבית ניתן לקבוע כי אין האדם ממשיך לשהות בו ולשמר ולפתח את זיקתו אליו ... ניתן גם לקבוע כי מבחן אובייקטיבי בלבד, שיש בו לכאורה ללמד על היעדרות בעלת אופי ארעי, עשוי שלא להיות מספק אם נלווית לאותה היעדרות כוונה אחרת הניתנת להוכחה, והזיקות האובייקטיביות שנשמרו ניתנות להסבר על רקע אחר. ובסיכום (בעמ' 321):

על רקע כל אלה ניתן לומר כי רק שילוב של מבחנים אובייקטיבים, המצביעים על ארעיות הניתוק, ומבחנים סובייקטיבים המלמדים על הכוונה להמשיך לחיות במושב, יסייע לנו לקבוע אם נתקיים התנאי של מגורים בקביעות... על כל מקרה להיבחן לנסיבותיו, בהתאם לקווים שהותוו לעיל, וההכרעה בכל אחד מהמקרים תיפול בהתאם למשקלן של הנסיבות ולראיות המצביעות על קיומה והמשכה של זיקת המגורים בקביעות במושב, או על ניתוקה בשלב כלשהו.

כך גם בענייננו, ששילוב מיבחן אובייקטיבי במיבחן סובייקטיבי יכריעו אם אדם "עקר" מן המקום, אם לאו; לא זה בלבד ולא זה בלבד אלא שילובם זה-בזה:

כוונה ונסיבות אובייקטיביות יהיו לאחדים. ראו עוד: ת"א (ב"ש) 77199/99 בנימיני נ' אגודת תלמי ביל"ו, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.06.00); ה"פ (חי') 190/98 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז הצפון, תק-מח 99(2), 971 (1999). אכן, הרגשה של קשר למקום, ולו הרגשת-עומק היא - אהבת המקום, געגועים, נוסטלגיה - אין די בכל אלה, כשהם לעצמם, כדי להביאנו למסקנה כי פלוני לא "עקר" מן המקום, שעה שאותו פלוני ומשפחתו אינם מתגוררים במושב שנים רבות. וגם אם "מתכוון" הוא אותו פלוני לשוב ביום מן הימים אל המושב, וכוונתו כוונה כנה היא, אין באותה כוונה כדי להכריע. ובלשונה של השופטת ביניש (בעמ' 320):

מוכר היטב הפער בין מציאות אובייקטיבית של מגורים ממושכים מחוץ למקום פלוני, כאשר בה בעת נלווית לאותה מציאות תחושת ארעיות וכוונה כנה לשוב ולגור באותו מקום בעתיד. הלא מצב זה מאפיין, לדוגמה, ישראלים רבים השוהים במדינות הים לתקופה בלתי-מוגדרת, וכוונתם לשוב לארץ ביום מן הימים, ככל שתהיה כנה, אין בה בלבד כדי לענות על התנאי של מגורים בארץ בקביעות.

31. מששמענו לראשונה את עמדתו של הרשם בסוגיית ה"עקירה" - כי הצהרת אדם על כוונתו לשוב ולהתיישב במקום די בה כדי לבטל "עקירה" - ביקשנו את הרשם כי ייוועץ ביועץ המשפטי לממשלה וישוב ויודיענו את עמדתו. הרשם נענה לבקשתנו, ובעקבות אותה התייעצות הודיענו כי גובשה דעה ולפיה תוכרע שאלת העקירה בבחינתן של נסיבות שונות, אובייקטיביות וסובייקטיביות. ובלשון ההודעה:

לצורך בחינת השאלה האם ניתק באופן סופי הקשר המהותי בין החבר למושב, יש להיעזר בסממנים נוספים, אובייקטיבים וסובייקטיביים. למשל, משך ההיעדרות מן המושב ונסיבותיה; מידת המעורות של החבר בחיי המושב והאגודה, האם הוא משתתף באסיפות כלליות של האגודה, משלם את מיסיה; האם הוא עובד במושב ועוד.

יצויין כי בשל ריבוי המצבים והאפשרויות קשה לקבוע מבחן אחד, ויש ליישם את הפרשנות האמורה לתקנון, לגבי כל אחד מהחברים בנפרד, כל מקרה על-פי נסיבותיו.

למותר להזכירנו, כי בהחליטם את שהחליטו בענייננו לא פעלו הוועד, החוקר והרשם על-פי אמות-מידה אלו. נזכור עוד זאת, כי על סמך הצהרות-סתם שהצהירו החברים, לא בדקו, לא הוועד, לא החוקר ולא הרשם את ענייניהם של החברים לגופם, אחד לאחד. קטע מהחלטת הרשם הבאנו בפסקה 18 לעיל, ואין צורך שנחזור על הדברים שנית.

33. נוסיף, כי זיקות למושב יכולות שתימצאנה, בין השאר, באלו: במספר שנות ההיעדרות מן המושב, במקום העבודה, במרכז חיי הקהילה של החבר, בעיבוד הנחלה, במקום חינוך הילדים, ברישום במירשם האוכלוסין, בזיקת-משפחה ובעוד כיוצא באלו זיקות. ניתן אף להיעזר בהלכות הקובעות לעניין מקום מושבו הקבוע של אדם בארץ פלונית או אלמונית (permanent residence; domicile).

34. נסיים את דברינו בפרק זה של ה"עקירה" בשתי הערות הצופות פני העתיד.

הערה אחת: כפי שציינו בדברינו למעלה, יש קשר - לעיתים קשר אמיץ - בין חברותו של חבר באגודה שיתופית לבין זכויות הקניין של אותו חבר: זכויות בחלקתו וזכויות ברכוש המשותף של האגודה. נניח עתה, שהרשם יגיע לכלל מסקנה כי חבר פלוני "עקר" ממקומו במושב ומכאן שחברותו באגודה ראויה היא, לכאורה, כי תחדל. האם מסקנה נדרשת מאליה היא, מסקנה מיניה וביה, כי פלוני יאבד את ביתו, את חלקתו ואת חלקו ברכוש המשותף? שאלה זו שאלה קשה היא - שאלה קשה ביותר - ואפשר תימצא דרך לנתק בין שני הנושאים: בין נושא החברות לבין נושא הקניין, שהחברות תיפסק, אומנם, אך הקניין לא יילקח מאותו פלוני החבר לשעבר. בנושא זה לא שמענו טענות וממילא לא נכריע בו, לא לכאן ולא לכאן.

הערה שניה: נניח שיימצא לרשם כי פלוני "עקר" מן היישוב, וכי חברותו באגודה אמורה בשל כך להיפסק. האם תיפסק החברות לאלתר, או שמא תינתן לפלוני ארכה ושהות לחזור ולקבוע את מושבו במושב אם אך יבקש על-כך? גם בנושא זה לא שמענו טענות מפורטות, הגם שבא-כוח העותרים תמך בטיעונו על-פה ברעיון כי תינתן לחברים שנטשו "ארכת-חסד" לחזור אל המושב. בהמשך דברינו (בפסקה 38) מזכירים אנו "דף לחבר" שהופץ לאגודה בשנת 1991, בו ניתנה שהות של שישה חודשים לחברים שעקרו מן המושב לחזור ולקבוע את מושבם במושב. רעיון הארכה נראה בעינינו רעיון סביר - אף ראוי - אך לא נביע דעה בשאלה אם ארכת שישה חודשים די בה. חזקה על הרשם כי ייתן דעתו גם לנושא זה.

נוהג המשנה מהוראות התקנון
35. בהחליטו כפי שהחליט, השעין הרשם את החלטתו, בין השאר, לנימוק ולפיו נתגבש במקום נוהג להמשיך ולהכיר בחברותם של חברים אף שנטשו את מגוריהם במושב. נוהג הסוטה מהוראות מפורשות בתקנון, כך קבע הרשם, מקום ששורר הוא תקופה ארוכה ורצופה וידוע הוא לכל הנוגעים בדבר, בכוחו לגבור על הוראה מפורשת בתקנון. כך היה בעניינו של כפר אז"ר, שנוהג שרר בו שנים רבות - נוהג שהיה ידוע לכל - שלא לשלול חברות מחברים אף שלא התגוררו במושב שנים רבות; והנוהג, כך קבע הרשם, יגבר על הוראת התקנון. הרשם קשר החלטה זו עם החלטתו כי הצהרה של חבר - הצהרה באשר היא - כי בכוונתו להתיישב במושב די בה כדי שיוחלט בעניינו כי אין להפסיק את חברותו באגודה. ובלשון הרשם:

השאלה היא האם יש מגבלה של זמן לחבר שיש בדעתו להתיישב באגודה. לא מצאתי כל מגבלה כזו בתקנון האגודה, או בדין, לפיכך יש להפעיל ההגיון בנושא.

הבעיה התעוררה רק לאחר שחלפו שנים רבות ולפי הדוגמאות שנתנו המערערים לגבי חלקם של החברים שנדרשת הוצאתם מהאגודה, חלפה תקופה של עשרות שנים. האם לאחר עשרות שנים אפשר לקבוע כי אין בדעתם להתיישב באגודה, או שהצהרתם בפני הוועד גוברת?

האם הנוהג שלא להוציא חברים אלו מחברות נוהג שתקף באגודה עשרות שנים גובר על דרישת המערערים להפקיע חברותם של חברים אלו, חברים אשר לפי עמדת האגודה "התקבלו כחברים באגודה לפני שנים רבות והאגודה ראתה ונהגה בהם כחברים לכך לדבר ועניין. אותם החברים שמהם מבוקש לשלול את מעמד החבר רואים עצמם כחלק מחברי האגודה שנים רבות, הם משלמים מיסים ומשתתפים באסיפות הכלליות וחלקם שמשו בתפקידים במוסדות האגודה".

בהחלטתו זו סמך הרשם עצמו - וכן סומכים המשיבים לפנינו - על הלכת בית חנניה (ע"א 84/64 בית חנניה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' פרידמן, פ"ד יח(3), 20 (1964)), בה קבע השופט ברנזון כך (שם, 26):

תקנונה של אגודה הוא רק בגדר הסכם בין האגודה לבין חבריה, או בין החברים לבין עצמם, לפיו הם נוהגים מתוך הסכמה הדדית. בנסיבות מסויימות, אותה הסכמה כוחה יפה גם לתת תוקף לסטיה ממנו. כשהסטיה היא מתמידה ורצופה במשך זמן מספיק, ידועה לכל הנוגעים בדבר ומכריעה ביחסיהם ההדדיים, היא מקבלת כוח של מנהג מחייב שהחוק מכיר בו כמו שהוא מכיר בכל מנהג או נוהג עסקי אחר שהנוגעים בדבר אינם יכולים לכפור בו.

מכיון שכך, אין ספק כי הנוהג בדבר קבלת חברים לאגודה המערערת לפי אורך הזמן שנהגו על פיו, בהתמדה וברציפות, והיותו ידוע ומפורסם... הפך להיות למנהג מחייב שהמשיבים אינם רשאים להתכחש לו.

36. ההלכה כי נוהג יכול שישנה מתקנון של אגודה שיתופית, אינה חפה מביקורת; והביקורת - ביקורת-של-טעם היא. ראו: אוטולנגי, שם, 249-241 (ההכרה בכלל אינה רצויה; ההכרה בכלל מנוגדת להוראת הפקודה ולתקנות; ההכרה בכלל יוצרת "חוק סתר"; ההכרה בכלל עומדת בניגוד לצורך בהליך מסודר של שינוי תקנון ברוב נדרש; וכו'). ראו עוד: ע"א 246/58 אגודה הדדית להספקת מים בכפר נחמן נ' בוכצלב, פ"ד יג 1672, 1673 (1959); השוו: חיים נועם אגודות שיתופיות - הלכות ופסיקה (בורסי, תשנ"ב-1992), 218-209. אכן, במקום אחד העדיף בית -המשפט העליון, בדעת רוב, להותיר שאלה זו בצריך עיון: בג"ץ 4222/95 פלטין נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נב(5), 614 (1998).

אשר להלכת בית חנניה נעיר, כי באותה פרשה הכיר בית-המשפט בזכותן של נשות חברים להצביע באסיפה הכללית של אגודה שיתופית. לעת אותה הכרעת דין, בוודאי כך בימינו אלה, קשה שלא לראות בהחלטה זו נגזרת של תקנת הציבור. הלכת בית חנניה, כך דומה, קשה לעשותה תשתית להלכה כללית שעניינה נוהג המשנה הוראה מפורשת בתקנון.

37. אשר לענייננו-שלנו. לעת הזו ניתן להשאיר בצריך עיון שאלה זו של נוהג -מבטל-תקנון, ולו מן הטעם שלא הוכח כנדרש קיומו של נוהג. הטוען לקיומו של נוהג אין די לו שיטען לנוהג. שומה עליו לייסד את טיעונו על ראיות מוצקות. הנה-כי-כן, גם לדעת המצדדים בהילכת בית חנניה כהלכה כללית, המדובר הוא "במקרים חריגים ויוצאי-דופן, בהם נמשכת הסטיה מן התקנון שנים ארוכות ורצופות ומשתרש נוהג שכל חברי האגודה יודעים על קיומו ופועלים על פיו"; במקרים מעין-אלה "עשויה התנהגות חברי האגודה להתגבש לכלל נורמה משפטית מחייבת" (דברי השופטת דורנר בפרשת פלטין, 619 עד 626).

הנטל להוכחת קיומו של נוהג - לא-כל-שכן להוכחת קיומו של נוהג-מבטל-תקנון - נטל כבד הוא, והנטל מוטל - למותר לומר - על הטוען לקיומו. ב- ע"א 4937/92 "אגרא" אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בע"מ נ' רוט, פ"ד מח(1), 818 (1994), נטען כי באגודה השיתופית נוצר נוהג שעל פיו מייחסים את חובות האגודה לחבריה. הנשיא שמגר לא פסל אפשרות קיומו של נוהג מעין-זה, אך באשר להוכחתו של הנוהג כך שח הוא לנו (בעמ' 828-827):

כדי להצליח בטענתה צריכה היתה המערערת להוכיח כי נוצר נוהג שלפיו האגודה רשאית לחייב את חבריה בחובותיה. כמו שינוי בתקנון, יש להוכיח כי נוצר נוהג שלפיו החברים באגודה הסכימו לכך כי האגודה תהא רשאית לחייב אותם ללא הסכמתם הפרטנית. על-כן לא די בטענה כי מספר פעמים קודם לכן נהגה האגודה בדרך זו. גם העובדה, שלא הוכחה, כי המשיבה אף היא נהגה לפי הנוהג שהתפתח בעבר - לא די בה. על הטוען לנוהג להוכיח באופן ברור וחד-משמעי כי הנוהג שהתפתח איפשר ויתור על הסכמתם הפרטנית של החברים... יש להדגיש, כי הנוהג שמדובר בו אינו מוטל על הצדדים "מבחוץ", קרי: מכוח היותם שייכים לקבוצה מסויימת או למיגזר מסויים. הנוהג שהמערערת טוענת לקיומו אמור לבוא כתחליף להסכמת הצדדים, ובמקרה שלפנינו כתחליף להסכמה מראש של חברי האגודה לכך שניתן יהיה לחייבם בעתיד בחובות האגודה גם ללא הסכמתם הספציפית בעת החיוב.

על-כן הוכחת נוהג כזה צריך שתיעשה לגבי כל חבר וחבר באגודה באופן ספציפי (שכן היא באה להחליף את הסכמתו), וכן יש להוכיח שהנוהג הוא לשלילת הצורך בהסכמה ספציפית בעתיד. הקשיים בהוכחת נוהג מסוג זה מחזקים את הגישה כי ראוי שהסכמות מסוג זה יועלו על הכתב. כך יימנעו דיונים מיותרים, וכן תימנע הטעיה אפשרית של צדדים שלישיים... (ההדגשות במקור - מ' ח') השוו עוד דברי השופט ברק ב- בג"ץ 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה(4), 581, 592 (1991).

בנטל זה לא עמדו המשיבים, ולו בקירוב. אכן, העובדה כי בעבר לא הוצאו חברים מן האגודה בשל אי-החלת סעיף 6(ג) לתקנות - היא הוראת העקירה - עובדה זו כשהיא לעצמה אין בה כדי ללמד על הסכמת החברים כולם - ובכל נסיבות שהן - למחיקתה של הוראת סעיף 6(ג) מן התקנון. אפשר, למשל, שההוראה "הוקפאה" לתקופת שנים מסויימת - כך בראיה לאחור - ואפשר אף שהלכת המניעות תביא לאי-החלתה של ההוראה במקרים אלה ואחרים; ואולם רחוקה הדרך מכאן ועד לקביעה כי ההוראה נמחקה מכל-וכל כמו-לא-היתה. אמירה זו - כי יש לראות את ההוראה כהוראה שנמחקה - שקולה כנגד קביעה כי אם בכוונת האגודה לנהוג על פיה כי-אז שומה עליה לתקן את התקנון ולשתול בו מחדש הוראה כהוראת סעיף 6(ג). קביעה זו קביעה מרחיקת-לכת היא.
זאת ועוד. אם אמנם מתכוון הרשם לדון ברצינות בשאלה של נוהג-מבטל-תקנון, יהא עליו - כך דומה - לשמוע ראיות ועדויות מפי גופי התיישבות, שהרי כל הכרעה שתתקבל עשויה אולי לאצול על זכויות וחבויות של אנשים וגופים לבר כפר אז"ר.

38. בהקשר זה מוזכר אף "דף לחבר" שהופץ באגודה בשנת 1991. באותו "דף לחבר " נסקרו עיקרי חוות-דעת משפטית באשר לפירושו של התקנון, ולפיה פוקעת חברותם של חברים אשר אינם מתגוררים במושב דרך קבע. באותו מיסמך נקבע אף זאת, כי חבר שאינו מתגורר במושב דרך קבע ואשר לא יעתיק את מקום מגוריו אל תחומי המושב תוך שישה חודשים, תיפסק חברותו. נוסיף כי באותו "דף לחבר " נזכרים שמותיהם של מיקצת מן המשיבים לפנינו, שכבר בשנת 1991 ראו אותם כמי שנטשו את מקום מגוריהם במושב. "דף לחבר" זה משמש תנא-דמסייע לעותרים ולמשיבים כאחד. אשר לעותרים, מנפנפים הם אותה חוות-דעת בקול תרועה, שלטענתם תומכת היא בטיעוניהם. לא עוד, אלא שבתשובתם לטענת המשיבים כי לא היתרו בהם כנדרש קודם הפקעת חברותם, מצביעים העותרים על אותו "דף לחבר" כמיסמך התראה כנדרש. על-כך עונים ומשיבים המשיבים, כי אותו "דף לחבר" מסייע דווקא להם. וכל כך למה? הנה-כי-כן, כך טוענים הם, למרות האמור באותו מיסמך, ולמרות שחברים אלה ואחרים אינם מתגוררים במושב שנים רבות, בכל זאת לא הופסקה חברותו ולו של חבר אחד; מכאן ידענו, כך מוסיפים הם וטוענים, כי הפרשנות הנוגדת היא הפרשנות הנכונה, לאמור, כי במושב פירשו את התקנון זמן רב על דרך זו שאין להפסיק חברותו של חבר גם אם אין הוא מתגורר במושב ולו שנים רבות.

לא נכריע לעת הזו בחילוקי-הדעות שנתגלעו בין בעלי הדין, אך משיעלה הנושא ויבוא לדיון מחודש, חזקה עליו על הרשם כי יביא גם אותו "דף לחבר" במניין שיקוליו.

שונות
39. המשיבים העלו לפנינו טענות נוספות עוד ועוד, אך אין אנו מוצאים צורך להידרש להן. לחלקן לא נידרש הואיל ואין בהן כל ממש. למשל: הטענה כי יש לאגודה אינטרס שלא להוציא חברים משורותיה וכי רשאית היא על-כן שלא לנקוט בהליכים להוצאת חברים שנטשו את המקום. הוא הדין בטענה כי לא ניתן כלל להפסיק חברותם של חברים באגודה בשל חובות שהם חבים לאגודה. לחלקן האחר של הטענות לא נידרש הואיל וטרם הגיע זמנן, ואפשר זמנן לא יגיע כלל. הוא הדין בטענות שונות שהועלו מטעם העותרים (כגון טענות בדבר ניגוד אינטרסים ), שגם בהן לא מצאנו צורך לדון לעת הזו. עוד לא נדון בטענות מניעות כללית שהועלו לפנינו מטעם בעלי הדין בגזרות שונות של חילוקי-הדעות ביניהם.

סוף דבר
40. מסקנתנו מכל האמור היא, כי יש לבטל את החלטת הרשם וכי יש להחזיר אליו את הדיון לבחינה מחדש אם יש מקום כי תוחל הוראת תקנה 6 לתקנות החברות על עניינו של כל אחד מן החברים אשר נטען לגביהם כי נתקיימו בהם התנאים להפסקת חברותם באגודה. למותר לומר כי בבירור שייערך ניתן יהא להביא במניין השיקולים טענות של שיהוי או התיישנות, וכמותן כל טענה אחרת שלעניין. ייאמר עוד זאת, כי הואיל והרשם לא בחן כלל את מערכת העובדות הספציפית של כל חבר וחבר, ממילא לא נבחנו שאלות השיהוי וההתיישנות שהחברים הבודדים טענו להן. גם לא הובאו כל ראיות קונקרטיות ומספקות מהן ניתן היה ללמוד אם על שיהוי ואם על התיישנות ביחס לכל חבר וחבר. להסרת ספיקות נוסיף עוד זאת, כי הבחינה תיעשה באשר לכל חבר וחבר בנפרד ועל-פי עניינו האישי. הואיל והחוקר אשר נתמנה לעריכת חקירה לא עשה את הנדרש על-פי דין, יש לערוך תחילה חקירה כקבוע בהוראת תקנה 6(ב) לתקנות החברות. במיסגרת הבחינה הכוללת תיבחנה גם שאלות אלו, בעניינו של כל מקרה ומקרה. אשר לשאלה אם אבד הכלח על הוראת הסעיף 6(ג) לתקנון האגודה, לא נביע דעתנו בשאלה העקרונית אם "נוהג שלילי" יכול שימחק הוראת תקנון כתוב, ואם כך היה בענייננו. נאמר אך זאת, שאם תועלה טענה זו, כי-אז יהא צורך לערוך מחקר מקיף באשר לנוהג בתחום זה, לרבות שמיעתם של הגופים המיישבים שלעניין.

41. אנו עושים איפוא את הצו מוחלט ואנו מחליטים לבטל את החלטתו של רשם האגודות השיתופיות מיום 15 בספטמבר 1998. נושא העתירה יוחזר לרשם לדיון בבקשת העותרים לפי ההנחיות שהנחינו אותו בפסק-דיננו זה.

המשיבים מס' 2 ו- 3 ישלמו לעותרים הוצאות ושכר-טירחת עורך-דין בסכום כולל של 15,000 ש"ח.

השופט י' זמיר
אני מסכים."

3. החלטה מס' 1 ו- 823 של מועצת מקרקעי ישראל
החלטות מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל {מיום 17.05.65} ומס' 823 של מועצת מקרקעי ישראל {מיום 10.02.98}, עוסקות במדיניות של מועצת מקרקעי ישראל המדגישה את הבטחת זכויות הקניין של החוכרים, לפיה קרקע חקלאית תוחכר ישירות למתיישב לתקופה של 49 שנים, עם זכות להאריך התקופה ל- 49 שנים נוספות.

החלטה מס' 1 קבעה כי קרקע חקלאית תוחכר "במסגרת של נחלות" וכי "נחלות יוחכרו ישירות למתיישבים בתיאום עם האגודה" {ראה סעיף 4 להחלטה}.

החלטה מס' 823 קבעה כי חוזי חכירה לדורות ייחתמו עם בעלי נחלות במושבים ובכפרים שיתופיים לגבי חלקה א' של הנחלה, תוך אפשרות שבחוזה יכללו גם חלקות ב' של נחלת המתיישב או חלק בהן, על-פי החלטת האגודה החקלאית של היישוב, בתנאים המפורטים בהחלטה הנ"ל.

4. זכויות חכירה
הסדר זה נהוג בעיקר במושבים שנוסדו טרם קום המדינה.

במקרים אלה, הוסדרו זכויות חברי האגודה באמצעות חוזי חכירה לתקופה של 49 שנה ואף יותר. חוזים אלה נחתמו בין הגודה לבין קרן קיימת לישראל {תיקרא להלן: "קק"ל"} או באמצעות חוזים ישירים בין חברי האגודה לבין קק"ל.

לתשומת ליבנו, כי רבים מהמושבים הנ"ל אוחזים בחוזה חכירה אשר תקופת החכירה המצויינת בו הסתיימה, זאת מבלי שקרן קיימת לישראל או מינהל מקרקעי ישראל חידשוהו. לעניין זה קבע בית-המשפט ב- ע"א 633/82 {לוקוב נ' מגדל, פ"ד נג(1), 397 (1985)} כי "יש לראות כאן הסכמה מכללא של הצדדים להמשכו של היחס המשפטי ביניהם בהתאם לתנאי החוזה המקורי, ועצם אי-חידוש החוזה הפורמאלי אינו צריך לשנות מסקנה זו".

בעניין לוקוב עסקינן בחוזה חכירה. המתיישבים היו בעלי זכות חכירה-משנה. בשנת 1946 נחתם החוזה המקורי ומאז לא חודש.

בית-המשפט היה תמים דעים באשר למעמדם של ההורים החוכרים וקבע כי מצבם המשפטי אינו משתנה רק משום שתקופת החוזה המקורי תמה כאשר הם הוסיפו לשבת על הקרקע והמחכיר לא התנגד.

אולם הדעות היו חלוקות בשאלה, אם החכירה נמשכת על-פי החוזה המקורי משנת 1946 או על-פי חוזים מקובלים שנחתמו משנת 1982 {מועד פקיעת החוזה המקורי} ואילך.

כב' השופט שמגר סבר כי החכירה נמשכת באותם תנאים. מאידך, כב' השופטים לוין ונתניהו לא הכריעו בעניין, הגם שכב' השופט לוין הביע עמדה לפיה, ייתכן ויש להאריך את החוזה על-פי התנאים שהיו מקובלים במועד ההארכה.

נדגיש כי חוזה החכירה יוצר את הזכות של החוכר גם שולל מראש את זכות החוכר להוריש כרצונו את זכות החכירה. החוכר אינו יכול להוריש מה שאין לו ומה שיש לו מוגבל מראש על-פי החוזה שיצר את הזכות. המגבלה בעבירות הזכות היא חלק מהותי של זכות החכירה עצמה {דברי בית-המשפט ב- ע"א 390/85 הדרומי נ' אסיאס, פ"ד מא(3), 726 (1987)}.

ב- תמ"ש (נצ') 3761/05 {י' צ' ואח' נ' ח' צ' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.10)} עסקינן בזכויות חכירה.

במקרה דנן, קבע בית-המשפט כי העברת זכות החכירה תיעשה בכפוף להוראות הקבועות בחוזה החכירה.

חוזה החכירה הנדון, קבע כי על הורשת המשק החקלאי יחולו חוקי הירושה שנהוגים בארץ, למעט הורשה כאמור בדרך של צוואה. לעניין זה קבע בית-המשפט כי יש לשים-לב שאין המדובר בחוזה משבצת השכיח לפיו שלושה צדדים להסכם {מינהל מקרקעי ישראל, האגודה השיתופית ובר-הרשות}, שאז כאמור, זכויות המחזיק במשק, הינן זכויות של בר-רשות בלבד.

במקרה דנן, אין חולק, כי אילו ביקשו המנוחים, ולאחר-מכן האם המנוח לאחר פטירת אישתו, להעביר את זכויותיהם בנחלה לתובעים, היה עליהם לבצע פעולות משפטיות מתאימות לביצוע העברה זו.

כלומר, על המנוחים היה לחתום על תצהירים להעברת זכויות החכירה בנחלה עוד בחייהם לטובת התובעים ולמלא אחר הדרישות שמציב חוזה החכירה, לפיו יש לקבל תחילה את הסכמת הקרן, וזאת על דרך משלוח מכתב רשום בדואר לקרן המודיע לה על רצונם להעביר את זכות החכירה למועמד, ובגדרי אותו מכתב לפרט את העצת החוזה בין המנוחים - החוכרים לבין המועמד וכן הצהרה מאת המועמד על נכונותו לקבל עליו את כל ההתחייבויות של החוכר לפי החוזה הנוכחי, הכל בהתאם לאמור בסעיף י"ב לחוזה החכירה הרלבנטי.

בית-המשפט קבע כי פעולות אלה מעולם לא בוצעו על-ידי ההורים. כמו-כן, בית-המשפט הוסיף וציין כי משלא המנוחים להעביר את זכויותיהם בנחלה, עוד בחייהם, לתובעים, הרי שלא נעשה דבר ביחס לזכויות אלה והן עוברות לאחר פטירתם בירושה בהתאם להוראת סעיף 114 לחוק הירושה.

5. הסכם בחיים
על-פי הסדר זה כוונת הצד המוריש היא לקבוע הוראה שנכס מסויים יועבר לבעלותו של פלוני לאחר פטירתו {הרחבה לעניין זה ראה בפרק העוסק בדיני הירושה}.

6. בן ממשיך
למושג "בן ממשיך" ישנן מספר משמעויות וכן קיימים שני מישורים בהם בא לידי ביטוי מעמדו של הבן הממשיך: האחד, במישור היחסים בין האגודה לבין הבן הממשיך. השני, בישור היחסים הנוגע לזכויות הירושה במשק עצמו, בין הבן הממשיך לבין המוסדות המיישבים {הרחבה לעניין זה ראה בפרק העוסק בדיני הירושה}.