פירוק דרך חלוקה (סעיף 39 לחוק המקרקעין)

סעיף 39 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"39. פירוק דרך חלוקה
(א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.
(ב) הייתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.
(ג) ראה בית-המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת-הנאה בין החלקות.

המונח "חלוקה בעין" פורש ב- ע"א 587/78 {רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33 (1979)} כדלקמן:

"חלוקה בעין פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת, להבדיל מבעלות משותפת - על חלק מסויים בתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות..."
המחוקק מעדיף פירוק על דרך של חלוקה בעין, ומסמיך את בית-המשפט לעשות כן, גם במקרים שיש צורך בתשלומי איזון, או בחלוקה לא מדוייקת.

"יש לעשות ככל הניתן לפירוק על דרך של חלוקה בעין ... ואם כך יחולקו המקרקעין, יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. משאב הקרקע הוא מוגבל וייחודי, והחוק מתייחס בכבוד לרצונו של האדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים. מכאן ההוראה הקוגנטית בסעיף 39(א) לחוק, ולפיה במקרקעין הניתנים לחלוקה "יהיה פירוק השיתוף" בדרך של חלוקה בעין. כהוראת סעיף 39(ב) לחוק, על-פי הצורך והעניין רשאי בית-המשפט לקבוע "תשלומי איזון" להשוואת חלקיהם הנפרדים של השותפים לחלקיהם בנכס המשותף קודם החלוקה."
{רע"א 1017/97 ריצלביץ ואח' נ' מודעי ואח', פ"ד נב(4), 625 (1998)}.

ב- ע"א 623/71 {גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אנגלנדר ו- 51 אחרים, פ"ד כז(1), 334 (1974)} ביקש שותף לפרק שיתוף במקרקעין בינו לבין 52 שותפים נוספים. בין השותפים היו כאלה שחלקיהם קטנים מכדי לאפשר את חלוקתם בעין על-פי דיני התכנון והבניה. לפיכך ביקשה המערערת להפריד את חלקה בעין ולהשאיר את השותפים האחרים בשיתופם ביתרת השטח. בית-המשפט העליון מפי כב' השופט לנדוי אמר:

"פירוק במשמעותו המילולית הוא הפרדת דבר שלם לחלקיו, ולא הפרדת חלק אחד מעל יתר החלקים. בסעיפי החוק אין רמז שהמחוקק התכוון למשמעות של מושג הפירוק השונה ממשמעותו הרגילה; אדרבא, ישנן הוראות בחוק התומכות בגרסה שהוא התכוון למשמעות הרגילה. מעידים על כך אותם סעיפים דווקא, המאפשרים סטיה מן העיקרון של פירוק הנכס לחלקיו, כי סעיפים אלה מראים שסטיה כזו תיתכן רק בהסכמת הנוגעים בדבר, ולא בדרך כפיה על-ידי צו של בית-המשפט."

ב- ת"א (רמ') 1243/96 {אולפינר שמואל נ' סגל אריה ו- 44 אח', תק-של 2003(2), 17 (2003)} הפסיקה קבעה, כי מקרקעין הניתנים לחלוקה הם מקרקעין בהם ניתן להפריד לכל שותף את חלקו ולא הפרדת חלק אחד מיתר החלקים.

1. תשלומי איזון
סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין קובע, כי במידה והחלוקה בעין אפשרית, רק במידה וישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, יורה בית-המשפט על תשלומי איזון, אם הדבר נראה לו יעיל וצודק בנסיבות העניין.

העובדה, כי פלוני יקבל - בחלוקה בעין - חלק בעל שווי גבוה יותר מחברו (כגון, שחלק מהמקרקעין נוטה לחזית, או לפארק) אינה עילה לשלילת החלוקה, ובית-המשפט מוסמך להורות על תשלומי איזון מכוח סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין.

בהליך של פירוק שיתוף, מקום שהחלוקה נעשית בעין ויש צורך בתשלומי איזון, רשאי בית-המשפט להחליט על תשלומים אלה, גם מבלי שבאה דרישה מפורשת על-כך בכתבי הטענות, וזאת מכוח סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין.

כאשר השותפים אינם מצליחים להגיע ביניהם להסכם חלוקה (כאמור בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין) והעניין מגיע לבית-המשפט, ראשית על בית-המשפט לבחון האם המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם-כן, בית-המשפט יורה על חלוקה, ובמידת הצורך יחייב בתשלומי איזון, משותף לשותף, זאת כאשר בעקבות החלוקה נוצר מצב בו שותף אחד מקבל יותר מחלקו היחסי בשותפות על חשבון שותפים אחרים.

הוא הדין כאשר קיימת מניעה לחלוקה בעין לגבי מקצת השותפים, או אז רשאים השותפים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף, או לחלקם ביניהם, ובלבד שישלמו לשותפים המנועים, את חלקם, לפי השווי שאפשר היה לקבל במכירת המקרקעין בהוצאה לפועל.

לעניין המונח "יעיל וצודק", הקבוע בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין, וסמכותו של בית-המשפט בדונו בפירוק שיתוף, נפסק ב- ע"א 10322/03 {לביא ישעיהו ואח' נ' אליעזר יעקב שרייכר, תק-על 2005(1), 3700 (2005)} כי:

"... יתר-על-כן, במסגרת פירוק שיתוף שלא בהסכמת השותפים אין בית-המשפט מוגבל על-ידי הוראות התקנון המצוי, והוא רשאי לסטות ממנו על-פי שיקול-דעתו, כאשר לנגד עיניו ניצב איזון התועלת של בעלי הדין שבפניו. הוא אינו כבול לטיעוני בעלי הדין, אלא עליו לפעול לפי שיקולים של יעילות ושל צדק, כאמור בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין {ראו ע"א (ת"א) 603/88 משה ורחל נאמן נ' עודד וכטנברג, תק-מח 90(1), 14 (1990); ע"א (חי') 388/95 סאלח קאסם חילף נ' הכומר פאיק דורזי ואח', תק-מח 96(3), 2902 (1996)}."

ב- ע"א (חי') 388/95 {סאלח קאסם חילף נ' הכומר פאיק דורזי, תק-מח 96(3), 2902 (1996)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף. כב' השופט מציין, כי אין הוא כבול לטענות הצדדים וחופשי הוא לחייב שותפים בתשלומי איזון, באם הדבר נראה לו מתבקש, צודק ויעיל, כאמור בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין, וכלשונו:

"בהליך של פירוק שיתוף, מקום שהחלוקה נעשית בעין ויש צורך בתשלומי איזון, רשאי בית-המשפט להחליט על תשלומים אלה גם מבלי שבאה דרישה מפורשת על כך בכתבי הטענות, וזאת מכוח האמור בסעיף 39(ב) לחוק המקרקעין."

יש לזכור, שהליך של פירוק שיתוף, אינו הליך רגיל אלא הוא הליך שבו ממלא בית-המשפט תפקיד מעורב שיפוטי ומינהלי שבו בית-המשפט פועל מתוך שיקולים של יעילות וצדק.

די בכך שחלק מהשותפים יבקשו להתחשב "בערך השוק" של כל חלק או יבקשו "פיצוי" כדי שנושא תשלומי האיזון יעלה בהקשר הכללי של כל השותפים, שכן אין זה מתקבל על הדעת שבמסגרת הסדר כללי של חלוקה, ישולמו תשלומי איזון רק לחלק מהשותפים ושותפים אחרים הנמצאים במצב דומה לא יזכו לתשלום.

2. פירוק דרך חלוקה - רישום זיקת הנאה
העובדה, כי לא ניתן לעבור מחלקה א' לחלקה ב' לאחר הפירוק - אינה עילה לשלילת החלוקה, שכן בית-המשפט מוסמך להורות על רישום זיקת הנאה, מכוח סעיף 39(ג) לחוק המקרקעין.

ב- ת"א (ת"א-יפו) 28181/98 {משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1), 21956 (2005)} נדונה תביעה בפירוק שיתוף במקרקעין.

באשר לסעיף 39 לחוק המקרקעין, קובעת כב' השופטת ענת ברון, כי הוראות סעיפים 39 ו- 40 לחוק המקרקעין, מפורשות ולפיהן למדים, כי הדרך העדיפה לפירוק שיתוף הינה חלוקה בעין, ומכירת מקרקעין, תתבצע, רק כאשר יוכח כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם נוכח בית-המשפט, כי המכירה תגרום הפסד ניכר לשותפים או למי מהם.

את שאלת ה"הפסד הניכר" בוחנת, כב' השופטת ברון, לאור הוראת סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין, במובן זה שבמידה וניתן למנוע את ההפסד בדרך של תשלומי איזון, עדיף הפירוק בדרך של חלוקה בעין.

בית-המשפט ציטט את האמור ב- ע"א 725/82 {מאירה ריינר ואח' נ' ליב דוד קומיסר, עורך-דין, פ"ד לז(3), 131 (1983)} שם נפסק, כי:

"באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. רק אם המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם בית-המשפט נוכח, כי חלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, רק אז יהיה הפירוק בדרך של מכירת הנכסים וחלוקת הפדיון, כאמור בסעיף 40(א) של החוק."
{ראו גם: ויסמן, שם, 305-299}

הנטל להוכיח, כי לא ניתן לבצע חלוקה בעין, או שהיא תגרום הפסד ניכר לאחד השותפים, מוטל על הטוען זאת, וכי חוק המקרקעין נותן משקל יתר לזכות הבעלות במקרקעין, ולא בקלות כופה על בעל המקרקעין להסתפק בכסף כתחליף לקניינו, לכן קובע החוק, כי אין להיזקק למכירה במקום חלוקה בעין, כשחלוקה בעין אפשרית (סעיף 39(א) לחוק).
כמו-כן נקבע כי חוק המקרקעין מדבר ב"מקרקעין". בסעיף ההגדרות בחוק, אין מענה קונקרטי לשאלה מהי יחידת ההתייחסות של החוק. אולם, מתוך עיון בחוק בכללותו, במיוחד בפרק הדן במרשם, מסיק בית-המשפט, כי ההתייחסות היא ליחידת רישום, קרי, חלקה פלונית בגוש פלוני. בהקשר זה אמר הנשיא שמגר (כתוארו אז) ב- בר"ע 101/86 מוסא קדמאני ואח' נ' וסילה סלים אבו-אלחאג' ואח', פ"ד מ(1), 613 (1986)}:

"סיכומה של נקודה זו: היחידה - לגביה מכירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת על-פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."

גם פרופ' ויסמן גורס {דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 298} כי יחידת המקרקעין שאליה יכולה להתייחס תביעה לפירוק שיתוף היא יחידת הרישום במרשם המקרקעין, דהיינו "החלקה".

ב- רע"א 1017/97 {יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4), 625 (1998)} התבררה מחלוקת באשר לחלוקת מקרקעין בין שותפים, על דרך של רישום בניין כבית משותף.

המבקשים והמשיבים הם בעלים במשותף של בניין בתל-אביב, הטעון שיפוץ מידיי. המשיבים פנו לבית-משפט השלום בתביעה לפירוק השותפות בבניין על דרך מכירתו למרבה במחיר, וחלוקת התמורה בין הבעלים. המבקשים אמנם הסכימו לפירוק השיתוף בבניין, אך לא על דרך של מכירתו, אלא על דרך הפיכתו לבית משותף.

בית-משפט השלום קיבל את טענות המבקשים, אך בערעור לבית-המשפט המחוזי נקבע, כי חלוקתו של הבניין בעין - על דרך רישומו כבית משותף - תגרום הפסד ניכר לשותפים, מכיוון, שלדברי בית-המשפט, נדרשת השקעה כספית ניכרת להארכת תוחלת חייו של הבניין, וגם כך אין ודאות אם ראוי הדבר מבחינה כלכלית. לכן מסקנתו של בית-המשפט המחוזי, שיש לעשות למכירתו למרבה במחיר, וכלשונו של בית-המשפט המחוזי:

"מכירת הנכס למרבה במחיר, בתנאים הפיזיים שהוא מצוי בהם ובמגבלות המשפטיות של נוכחות דיירים מוגנים בבניין, תאפשר לקונה המיועד להחליט אם הוא מעוניין ברכישת הבניין בתנאים הכספיים שיוצעו לו, ובעימות צפוי עם הדיירים, ועם עיריית תל-אביב, באשר לתיקון המבנה ושיפוצו.
...
השותפים יצטרכו לשלם תשלומי איזון במהלך חלוקת הבניין בעין, כשהם מקבלים לבעלותם הפרטנית, בעקבות פירוק השיתוף, נכס ישן ומוזנח, שהוכרז כמבנה מסוכן... ולא יהיה מנוס מן המסקנה כי החלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים. ולפי מסקנה זו יהיה זה נכון יותר לבצע את החלוקה בדרך של מכירת הנכס למרבה במחירו."

מכאן בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית-המשפט העליון.

כב' השופט חשין מצטט מספר סעיפים העוסקים בפירוק שיתוף:

סעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע, כי:

"37. הזכות לתבוע פירוק השיתוף
כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף..."

סעיף 39 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע, כי:

"39. פירוק דרך חלוקה
במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין..."

סעיף 40 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע, כי:

"40. פירוק דרך מכירה
במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים... יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין..."

סעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע, כי:

"42. פירוק דרך הפיכה לבית משותף
היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט... לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבית המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם..."

כב' השופט חשין מדגיש, כי עיקרון היסוד בפירוק שיתוף הוא שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. יש לעשות הכל לפירוק על דרך של חלוקה בעין, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. אולם, בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים...". במקרים אלה יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין למרבה במחיר. כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה הרי מי שמבקש שלא תהא חלוקה בעין עליו נטל השכנוע.

בית-המשפט מבחין בין חלוקת השיתוף במקרקעין סתם, לבין חלוקת השיתוף בבית הראוי להירשם כבית משותף, ומציין כי ההבדל הוא זה שבמקרקעין סתם אין לבית-המשפט שיקול-דעת ועליו להורות על חלוקה בעין, אלא-אם-כן החלוקה תגרום הפסד מרובה כאמור בחוק, ואילו בבית הראוי להירשם כבית משותף, ניתן שיקול-דעת לבית-המשפט, אך כאן לא קיים התנאי המונע את החלוקה בעין אם ייגרם הפסד ניכר. אם כי זה אחד השיקולים שבית-המשפט ייקח בחשבון לצורך ההכרעה לפי שיקול-דעתו אם ראוי לרשום את הבית כבית משותף.

בפסק-הדין, נדונה השאלה מהו אותו "הפסד ניכר" עליו מדבר החוק. האם הוא הפסד של נזק הנגרם כתוצאה מהחלוקה עצמה או גם הפסד של היעדר רווח, כאשר מכירת הנכס עשויה להכניס רווח יותר מאשר חלוקתו בין השותפים.

נקבע, כי בהתחשב בכך שעיקרון החלוקה בעין הינו עיקרון "חזק" בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים, הרי בדרך-כלל צריכה להיות חלוקה בעין ויש לתת פירוש מצמצם למושג הפסד או הפסד ניכר. יחד-עם-זאת, אין לשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים יחרגו מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" להפסד שהוא יותר מאשר נזק הנובע מן החלוקה עצמה. אך אין פירושה של יכולת בעלים משותף לכפות את פירוק השותפות כי זכאי הוא "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" לבצע עסקות מקרקעין מניבות רווחים, עסקות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על מבקש הפירוק לצמצם עצמו, ככל הניתן, במסגרת הבעלות הקניינית, ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, לנקוט בדרך הראויה לכך ולא בדרך של פירוק שותפות.

במקרה דנן, הצהיר מודעי כי הוא מתכוון למכור את הנכס למרבה במחיר וכך הוא ירכוש אותו, יעשה עסקת קומבינציה להריסת הבניין ולבניית בניין אחר וכיוצא בכך ואין הוא רוצה שותפים לביצוע. מנגד מצהירים רידלביץ שהם מוכנים לכל החלטה שתתקבל על-ידי המשיבים בעלי הרוב, היינו לשפץ את המבנה, לבנות קומה נוספת, להרוס את הבניין ולהקים אחר תחתיו, הכל הם מוכנים לעשות בשותפות עם מודעי. מודעי אינו מסכים לכך ומכאן כי המניעה למימוש הרווח מן הבניין יצאה ממחנה מודעי הרוצה להישאר לבד באין רידלביץ לצידו. לפיכך, מחזיר כב' השופט חשין, את התיק לבית-המשפט השלום שימשיך את הדיון בדרך לחלוקת הבית על-ידי רישומו כבית משותף.

מפאת חשיבות פסק-הדין נביא את קביעותיו של כב' השופט חשין, במלואן:

"המיתווה הנורמטיבי

"כיצד איפוא יפורק השיתוף בין רידלביץ לבין מודעי? האם על דרך רישומו של הבית כבית משותף - כבקשת רידלביץ - או על דרך מכירתו של הבית כיחידה אחת למרבה במחיר - כבקשת מודעי? שאלה זו דין השיתוף יכריע בה, ואנו נהיה לו לפה".

פרק ה' לחוק המקרקעין (סעיפים 27 עד 51) מייחד עצמו לנושא השיתוף במקרקעין, וסימן ב' לאותו פרק - בסעיפים 37 עד 45 לחוק - מרכז עצמו בנושא פירוק השיתוף. מבין תשעה סעיפים אלה ארבעה הם במישרין לענייננו. הסעיפים 37(א), 39(א) ו- (ב), 40(א) ו- 42. הבה נתבונן בהוראות חוק אלו מקרוב:

זכות לתבוע פירוק שיתוף "פירוק דרך חלוקה "פירוק דרך מכירה "פירוק דרך הפיכה לבית משותף ניתנת לפי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף...".

לפי סעיף 39(א) לחוק המקרקעין במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, ואם הייתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין (סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין). אולם, במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון (סעיף 40(א) לחוק המקרקעין). היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט, לאחר שקיבל חוות-דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם (סעיף 42(א) לחוק המקרקעין).

אולם, היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף-קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית-המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין (סעיף 42(ב) לחוק המקרקעין).

תחילה יש לעמוד על עקרונות היסוד הקובעים בפירוקו של שיתוף. עיקרון-העל הוא, שכל שותף במקרקעין משותפים יכול ורשאי להביא, לרצונו, לפירוק השיתוף (סעיף 37(א) לחוק המקרקעין). אכן, גם עיקרון-על זה נושא על גבו חריגים, כגון במקום בו נכרת הסכם שיתוף השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף (ראו סעיף 37(ב) לחוק). ככל הנראה כפוף עיקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב ולעיקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראות אותו כבנה של דוקטרינת תום-הלב {ראו והשוו: פרופסור יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז-1997), סעיף 5.114 (להלן נכנה אותו - ויסמן, בעלות ושיתוף); מיגל דויטש, קניין, כרך א' (התשנ"ז-1997), 598-597; חנוך דגן, "שיתוף במקרקעין - מוסד חברתי רצוי?", משפטים כז (תשנ"ז-1997), 493, 538, ה"ש 176. אבל ראו: ויסמן, שם, סעיף 5.113, וכן דברי השופט לנדוי בפרשת רובינשטיין נ' פיין, ע"א 319/74, פ"ד ל(1), 454, 458 (1975)}. ואולם, בכפוף לחריגים לו - עיקרון-העל הוא עיקרון-על.

זאת-ועוד: יהא אשר יהא יחסו של הדין אל השיתוף במקרקעין כל עוד הוא קיים {ראו: חנוך דגן} מבקש החוק להקל ככל-הניתן על פירוקה של שותפות אם שותף לשותפות מבקש על כך: לטובת השותפים ולטובת פיתוח המשק בכללו {ראו והשוו: ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334, 336 (1973) מפי השופט לנדוי; ע"א 540/75 דגני נ' פניג, פ"ד לא(2), 637, 640 (1977) מפי השופט עציוני; ויסמן, בעלות ושיתוף, סעיף 5.113; דויטש עמ' 595-596; חנוך דגן, עמ' 503-506}. כך הוא דין בשותפות שפקודת השותפויות חלה עליה {ראו: סעיף 41(א)(3) ו- 41(ב) לפקודת השותפויות} וכך הוא דין בשותפות במקרקעין.

המשפט אין בכוחו להשכין שלום בין שותפים "צהובים" זה לזה - או אף שותפים המתקשים להגיע להבנה זה-עם-זה - ובהיעדר כלים בידו להשכין שלום ביניהם, מקנה הוא זכות-יכולת לכל אחד מן השותפים לבקש פירוק השותפות {ראו והשוו: ויסמן, בעלות ושיתוף, סעיפים 5.113, 5.6, והאסמכתאות שם}.

עד כאן - עקרון-העל של התרת הקשר ופירוק השותפות במקרקעין.

עיקרון שני הוא בפירוק שותפות במקרקעין (בהיעדר הסכמה בין השותפים), שיש לעשות ככל הניתן לפירוק על דרך של חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק המקרקעין). המדובר הוא, כמובן, במקרקעין הניתנים לחלוקה (ראו: סעיף 38(א) לחוק המקרקעין); ואם כך יחולקו המקרקעין, יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. משאב הקרקע הוא מוגבל וייחודי, והחוק מתייחס בכבוד לרצונו של אדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים. מכאן ההוראה הקוגנטית בסעיף 39(א) לחוק, ולפיה במקרקעין הניתנים לחלוקה "יהיה פירוק השיתוף" בדרך של חלוקה בעין. כהוראת סעיף 39(ב) לחוק, על-פי הצורך והעניין רשאי בית-המשפט לקבוע "תשלומי איזון" להשוואת חלקיהם הנפרדים של השותפים לחלקיהם בנכס המשותף קודם החלוקה.

עיקרון שלישי - אם תרצו: חריג לעיקרון השני - בא בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין, ולפיו לא יורה בית-המשפט על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן לא יורה בית-המשפט על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם. במקרים אלה יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין למרבה במחיר. גם אם חלוקה בעין תגרום הפסד לשותפים, לכולם או למיקצתם, בכל-זאת שומה עליו על בית-המשפט להורות על חלוקה בעין. רק אם ההפסד יהיה הפסד ניכר, כי אז יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.

עיקרון רביעי הוא זה הקבוע בסעיף 42 לחוק המקרקעין: במקום בו עיקר המקרקעין הוא בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית-המשפט לצוות על פירוק השיתוף בדרך רישומו של הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצאת דירות לשותפים לפי חלקיהם. אין בהוראת סעיף 42 לחוק המקרקעין כל אמירה שהיא באשר ליחס בין פירוק שיתוף במקרקעין סתם - לבין פירוק שיתוף בבית.

ולבסוף: מתוך שההעדפה היא לחלוקת מקרקעין בעין, הלכה היא כי המבקש שלא תהא חלוקה בעין, עליו נטל השיכנוע."
{ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, לג(3), 33 (1979)}

3. סעיף 39 לחוק המקרקעין בענייני משפחה
3.1 תשלומי איזון
ב - בע"מ 937/11 {אלמוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.11), ערער המבקש לבית-המשפט המחוזי על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בחיפה, אשר קבע כי יש לחלק בעין את המקרקעין אשר היו בבעלות משותפת של המבקש והמשיבים מכוח ירושה. ערעורו נדחה, ומכאן הוגשה בקשה לרשות ערעור.

בית-המשפט לענייני משפחה קבע כי פירוק השיתוף בין הצדדים יחול בדרך של חלוקה בעין, לפי סעיף 39 לחוק המקרקעין. לפני בית-המשפט הונחו חוות-דעת שמאיות לצורך ביסוס טענותיהם בשאלת פירוק השיתוף במקרקעין. השאלה שעמדה לפני בית-המשפט לענייני משפחה הייתה כיצד תתבצע החלוקה בעין של המקרקעין. בית-המשפט לענייני משפחה העדיף את חוות-הדעת של שני המומחים מטעם המשיב 1 על פני חוות-הדעת של המומחים מטעם המשיבים האחרים והמבקש.
בהתאם, אימץ פסק הדין את הצעות חלוקת המקרקעין כפי שבאו לידי ביטוי בתשריטים של המומחה מטעם המשיב 1. רשויות התכנון המוסמכות אישרו את החלוקה לפי פסק הדין בהתאם לסעיף 143 לחוק התכנון והבניה. אישור זה הפך חלוט באשר מוצו הליכי הערעור בגינו. יצויין, כי ערכאות הערעור השונות היו מודעות לעובדה שיש בתשריט החלוקה שאושר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה "אי-התאמות קלות ביחס לתשריט שאושר בבית-המשפט לענייני משפחה, אשר לדעת ועדת הערר אינן מעלות או מורידות מאומה מבחינה תכנונית".

באחד הגלגולים בהמשך, קבע בית-המשפט המחוזי בהסכמת הצדדים שהדיון יוחזר לבית-המשפט לענייני משפחה על-מנת שיבדוק אם התוכנית שאושרה על-ידי רשויות התכנון זהה לזו שמופיעה בפסק-הדין של בית-המשפט לענייני משפחה שהמבקש ביקש את ביטולו. עוד נקבע, שבית-המשפט לענייני משפחה יחליט לפי שיקול-דעתו אם יש צורך בראיות נוספות. בפסיקתו, קבע בית-המשפט לענייני משפחה שהתשריט שאושר על ידו הוא התשריט שאושר בסופו-של-דבר בשינויים קלים על-ידי רשויות התכנון. מאחר שהתשריט אושר על-ידי רשויות התכנון והבניה לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, כי אז אין לבטל את פסק-הדין כאמור אלא הוא שריר וקיים. על פסק-דין זה הגיש המבקש ערעור לבית-המשפט המחוזי אשר דחה את ערעורו.

בית-המשפט המחוזי הדגיש בפסק-דינו כי כל העררים והערעורים של המבקש נדחו, תוך שנקבע כי לא היה פסול באישורו של תשריט החלוקה. שאלת תשלומי האיזון בין הצדדים עלתה לראשונה בערעור במסגרת דיון שהתקיים לפני בית-המשפט. לא הייתה כל התייחסות לסוגיה זו בכתב הערעור. עוד נקבע, כי תשריט החלוקה שאושר בפסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה חילק את המקרקעין באופן מאוזן תוך התבססות בחוות דעת שמאים.
טענתו של המבקש כי התשריט שהוגש לאישורה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה הוא חדש ושונה לחלוטין נבחנה על-ידי הערכאות השונות ונדחתה על ידן. בית-המשפט לענייני משפחה שנדרש לחלוקת המקרקעין העדיף חוות-דעת שמאית אחת על פני רעותה וחלוקת המקרקעין עמדה במבחן סעיף 143 לחוק התכנון והבניה. על-פי סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין רשאי בית-המשפט לפסוק בדבר תשלומי איזון במקום שהחלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומים כאלו. עוד רשאי בית-המשפט להורות על תשלומי איזון אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין. משלא הועלה עניין זה, ניתן להניח שלא היה בו צורך ופירוק השיתוף על דרך החלוקה יכול היה להיעשות גם ללא תשלומי איזון.

בבקשה טוען המבקש, כי שגה בית-המשפט המחוזי עת לא מינה שמאי שיאמוד את תשלומי האיזון שיש לשלם בין הצדדים בגין השינויים שנתהוו בין פסק הדין שניתן בבית-המשפט לענייני משפחה ועד לתוכנית החלוקה החדשה כפי שאושררה על-ידי מוסדות התכנון. זאת, בניגוד לחוק התכנון והבניה ותקנותיו המחייבות בכל חלוקה חדשה טבלאות איזון ושמאי מכריע.

לאחר עיון בבקשה ובפסקי הדין של הערכאות הקודמות, נקבע כי המסקנה - שדין הבקשה להדחות. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין ערעור בזכות. על העותר להרשות לו לערער לשכנע את בית-המשפט שקיימת הצדקה לדון בעניין מסויים לגופו כאשר החוק אינו מחייב זאת. אין בבקשה זו כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

המבקש הגיע להסכמה לפיה הדיון יוחזר לבית-המשפט לענייני משפחה על-מנת לבדוק אם התוכנית שאושרה על-ידי רשויות התכנון זהה לזו שמופיעה בפסק הדין של בית-המשפט לענייני משפחה. על-פי הסכמה זו, יחליט בית-המשפט לפי שיקול-דעתו, אם יש צורך בראיות נוספות. לאמור: המבקש הסכים שבידי בית-המשפט לענייני משפחה יהא נתון שיקול-הדעת אם לקבוע שהתוכניות זהות ואם לא, אז יבקש ראיות נוספות. המבקש לא ערער על נקודה זו. משקבע בית-המשפט לענייני משפחה, באישורו של בית-המשפט המחוזי, כי מדובר בתוכניות זהות, נקבע שאין דרישה לראיות נוספות בדמות שמאי שיעריך את תשלומי האיזון.

טענתו כאן של המבקש שמדובר בתשריט "חדש ושונה לחלוטין" לא נתקבלה וזוהי קביעה עובדתית שאין הצדקה להתערב בה. עם- זאת, נקבע כי הוראה על עריכת תשלומי איזון היא בגדר שיקול-דעתו של בית-המשפט (ראו סעיף 39 לחוק המקרקעין). לכך יש להוסיף, כי טענה זו היא בגדר הרחבת חזית ולא נטענה בפני הערכאה הדיונית. נדמה גם כי המבקש בבקשה זו לפתוח מחדש סוגיות שכבר הוכרעו בהליכים קודמים.

ב- תמ"ש (נצ') 32375-12-10 {ע.ש נ' מ.ש, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.02.14)} הוגשו שתי תביעות הדדיות המצריכים הכרעה בשאלה: האם וכיצד יש לפרק שיתוף במקרקעין מסוימים שבבעלות מספר אחים שניתנו להם בירושה? בסופו-של-יום ניתן צו לפירוק שיתוף בעין, וצו לביצוע תשלומי איזון לפי חוות-דעת המומחה, כבקשת התובעים.

כמו-כן נדחתה טענת הנתבעים כי יש ליתן לתשריט החלוקה עליו חתם המנוח בשנת 89 ואשר הוצג על-ידי הנתבעים תוקף משפטי מחייב ולראות בו "הסכם חלוקה" של המקרקעין. נקבע, כי הרישום במקרקעין במקרה דנן הוא לפי צו הירושה ולא לפי תשריט החלוקה. כך שלפתחם של הנתבעים רבץ נטל כבד להוכיח, כי יש לבצע שינוי ברישום. בנטל זה הם לא עמדו.

לעניין תשריט חלוקה כבר נפסק כי יש לו לכל היותר מעמד חוזי בלבד. אין בתשריט החלוקה בטרם נרשם כדין בלשכת רישום המקרקעין, כדי להוות משום זכות קניינית במקרקעין. וגם לעניין היתר הבניה שהוצא בהסתמך על תשריט החלוקה, אין כל נפקות קניינית או משום פגיעה בזכויות קנייניות של יתר השותפים במקרקעין. כאשר תשריט חלוקה סותר רישום זכויות של המקרקעין, הוא נסוג מפני המרשם.

מקום שבו בשל החלוקה בעין לא יישמר השווי היחסי של זכויות כל השותפים, רשאי בית-המשפט להתנות את צו החלוקה באמצעות תשלומי איזון. בית-המשפט יעשה שימוש בסמכות זו כל אימת שקיים פער בשווי, וימנע מכך רק במקרים חריגים. כלל נוסף, הוא כי בעת הדיון בהצעת החלוקה מצווה בית-המשפט להתחשב בזכויות החזקה שתפסו השותפים בפועל ובמחוברים שבנו. בפירוק השיתוף בעין אין הכרח שבסופו-של-יום כל שותף יישאר עם אותה בעלות במקרקעין (מבחינת יחס או שיעור בעלות ליחס כל המקרקעין). אם שאר השותפים רוצים לקיים את השיתוף, אפשר אולי להימנע מחלוקת מגרשיהם למגרשים נפרדים, וניתן להורות על כך שהמגיע להם יהיה במגרש אחד, בבעלותם המשותפת. יש להתחשב במשאלות השותפים לגבי מיקומו של כל מגרש אותו הם מקבלים, וכדומה.

כך גם לגבי תשלומי איזון, יש מי שיעדיף לשלמם ויש מי שיעדיף לקבלם ויסתפק במגרש פחות בערכו ממה שמגיע לו.

במקרה דנא, בית-המשפט מאמץ את חוות-דעתו המתוקנת של המומחה (אשר לוותה ופוקחה על-ידי בית-המשפט) באשר לדרך פירוק השיתוף על דרך חלוקה בעין.

ב- תמ"ש (ראשל"צ) 33859-04-10 {פלונית נ' אלמוני, פורסם באתר האינטרנט נבו) (15.01.12)} הוגשה תביעה לפירוק השיתוף בשתי דירות הרשומות במשותף על שם שני בני הזוג. הצדדים נישאו זה לזו כדמו"י ומנישואיהם נולדו להם ארבעה ילדים. לאחרונה התגרשו הצדדים. במהלך מספר ישיבות שקוימו בבית-המשפט נעשו מספר ניסיונות לגיבוש הסכם כולל אולם הניסיונות כשלו. לכל אורך הדרך הביעה האם רצון נחוש לרכוש במסגרת פירוק השיתוף במקרקעין ואיזון המשאבים את הזכויות בדירה, וזאת על-מנת לשמר לילדי הצדדים את קורת הגג בה התגוררו בטרם הפירוד ולאחריו.

בין הצדדים גובש הסכם עקרונות, לפיו האב, יקבל את תמורת הדירה 1 והאם תקבל את הדירה 2 ותשלם לאב תשלומי איזון. האב, ש"זיהה" את חפצה העז של האם לרכוש את הזכויות בדירה 2, דרש שהזכויות בדירה 2 תירכשנה על-ידי האם, בסכום של 2,300,000 שקלים - סכום הגבוה ב- 500,000 שקלים מהערכת השמאי. האם הסכימה לדרישה ובלבד שמהסכום שיהא עליה לשלם לאב ינוכו דמי מדור מהוונים בסך 200,000 שקלים בעבור ארבעת ילדי הצדדים (על-פי תחשיב היוון שנערך על-ידי בית-המשפט והתקבל על דעתם של שני הצדדים).

שוב גובש הסכם עקרונות, אולם בהמשך, נסוג בו הנתבע מנכונותו לתשלום דמי המדור המהוונים, לאור טענתו בדבר "האינטרס העליון שלו לרכוש דירה לעצמו..." כשהוא נאחז בטענה כי הסך של 2,300,000 שקלים מהווה את השווי ה"ריאלי" כביכול של הנכס.

בית-המשפט לענייני משפחה פסק כי פרשנותו הראויה של סעיף 6(ג)(ד) לחוק יחסי ממון היא, כי בעת עריכת איזון המשאבים יש ליתן עדיפות לדרך חלוקה קניינית אשר תשייך לבסוף את דירת מגוריהם של הקטינים לחלקו של ההורה המשמורן במסת הרכוש המשותף וזאת כמובן באותם מקרים בהם מאפשרת זאת מסת הרכוש המשותף של הצדדים, ומבלי לפגוע בזכויותיו של ההורה האחר במסגרת איזון המשאבים הנערך בין בני הזוג. שכן, במסגרת שיקוליו, נדרש בית-המשפט להתחשב בטובת הילדים ושינוי כפוי של מקום המגורים בנסיבות של גירושי הורים מהווה "תרומה" מכאיבה נוספת לערעור שלוות קיומו של הקטין הנגרמת ממילא בשל העדרו של אחד ההורים מהבית.

זאת-ועוד, בתיקון מס' 4 לחוק יחסי ממון הוטל על בית-המשפט לקבוע באיזו דרך יבוצע האיזון בהתחשב בנסיבות הספציפיות של בני הזוג שבפניו, ובאופן שימנע "פגיעה ברווחת ילדי בני הזוג הקטינים". בהקשר זה, לגישת בית-המשפט יש לייחס, חשיבות יתירה לצורך של ילדים למשפחות גרושות ביציבות הבאה לידי ביטוי, בין-היתר, בהמשך המגורים בדירה בה התגוררו טרם פרוץ המשבר, המשך השהות ובילוי הזמן בסביבת המגורים המוכרת, המשך הלימודים במוסד - החינוכי בו שהו עד לפרוץ המשבר, בחברת ילדים גננות ומורים מוכרים.

בנסיבות המקרה דנן, נקבע שיש להורות על כך שדירת מגורי הילדים (להלן: "דירה 2") תיכלל בעת עריכת איזון המשאבים בין הצדדים בחלקה של האם במסת הרכוש המשותף, כפי שהסתמן פעמיים ממילא ב"עקרונות ההסכם" עליהם היה בחפצם של הצדדים להשתית הסכם כולל שיובא לאישור בית-המשפט. כל סכום ממכר דירה 1 בניכוי המשכנתאות שרבצו עליה, יהיה לבעל.

משחזר בו האב - בחוסר תום-לב - מהנכונות לניכוי דמי מדור מהוונים מסכום האיזון שתשלם לו האם, וכאשר כתוצאה מכך לא גובש הסכם כולל בין הצדדים, אין עוד כל משמעות לנתון של 2,300,000 שקלים שהושג במשא-ומתן בין הצדדים באשר נתון זה הותנה מפורשות, וכתנאי שלוב, בהסכמת האב לתשלום דמי מדור מהוונים ולא השתכלל להסכם מחייב.

בנסיבות אלו, היה מקום להשתית את איזון המשאבים ככל הנוגע לדירות הצדדים על סכום הערכת השמאי את הדירה 2 בסך של 1,800,000 שקלים. אולם, בית-המשפט נמנע מנקיטה בדרך זו על-מנת שלא לפגוע קשות בזכותו הקניינית של האב אשר כללה בחובה, בין-היתר, את הזכות לנסות להגדיל במידת האפשר (בדרך הוגנת ובתום לב) את סכום ממכר זכויותיו בנכס.

מאידך גיסא, יש לאיין את אותו חלק בשיעור הגדלת סכום הממכר שהושג בהתבסס על נכונות האב לשאת בתשלום דמי מדור מהוונים בסך 200,000 שקלים. לפיכך התוצאה היא, כי בעת עריכת איזון המשאבים החלקי המתייחס לזכויות הצדדים בנכסי המקרקעין, תובא בחשבון הדירה 2 בערך של 2,100,000 שקלים וכפועל יוצא מכך יהא האב פטור החל מיום 01.02.12 ואילך מהשתתפות בתשלומי המשכנתא הרובצים כיום על הדירה 2 ובעת פסיקת דמי מזונות הקטינים, יהיה הוא פטור מהשתתפות בדמי מדורם.

זאת-ועוד, נקבע שהסכום של 99,000 שקלים ששולם על-ידי הבעל לאישה מתוך חלקו בסכום הממכר בגין פיגורים בתשלום דמי המזונות ובגין ההתחשבנות לגבי רכב, יישאר בידי האישה, ויבוא חשבון כאילו הבעל קיבלו מתוך סכום הממכר). כל הזכויות בדירה 2 תהיינה לאישה.

ב- תמ"ש (טב') 12643-03-11 נ.י נ' ש.י, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.13)} נידונו סוגיות בדבר אופן ביצוע איזון המשאבים בין הצדדים תוך ביצוע פירוק שיתוף בדירת המגורים.

הצדדים נישאו לאחר 1974 ומשכך, חל עליהם משטר של איזון משאבים בהתאם להוראות חוק יחסי ממון בין בני זוג.

פסיקת בית-המשפט העליון קובעת כי האיזון בעת פקיעת הנישואין נערך תוך קביעת שווים של כלל נכסי בני הזוג. הוראות הלכת נניקשווילי {ע"א 5598/94 ה נניקשווילי נ' דניאל דוד נניקשווילי, פ"ד מט(5), 163 (1996)} קובעות כי איזון משאבים נעשה לא רק בנכסים חיוביים, אלא גם בנכסים שליליים, כגון חובות שנוצרו במהלך הנישואין. הלכה זו נקבעה ביחס לחזקת השיתוף אך הוחלה גם על בני זוג שנערך ביניהם איזון משאבים לפי חוק יחסי ממון.

לבית-המשפט לענייני משפחה נתונה סמכות מיוחדת להפעלת שיקול-דעת לביצוע איזון משאבים צודק בין הצדדים מתוך גמישות והתחשבות בשיקולים של צדק והוגנות (סעיף 8 לחוק יחסי ממון). יחד-עם-זאת, הכלל הוא חלוקה שוויונית של הנכסים והזכויות, כאשר היוצא מהכלל הוא חלוקה בלתי שוויונית.

על-כן נקבע רבות בפסיקה, כי השימוש בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון צריך להיעשות במשורה ובמקרים חריגים, הן לאור מעמדה של זכות הקניין, והן כדי שלא לפגוע בוודאות המשפטית ביחס לאיזון משאבים.

בעניינו, בית-המשפט דן בסוגיה אילו קיזוזים יש לערוך במסגרת פירוק השיתוף בדירה ואיזון המשאבים, שעה שהאב אינו נושא כלל במזונות הילדים חרף החלטות שיפוטיות.

בית-המשפט קבע כי אין להשלים עם מציאות שבה אב משתמט לחלוטין מדמי מזונות. לא מתקבל על הדעת שקטין לא יוכל לקבל מזונות מאביו, בשעה שהאב אמור איפוא לקבל חלקו בפירוק השיתוף בדירה. לפיכך, יש להבטיח ביצוע פסק-הדין למזונות באמצעות היוון מלוא תשלומי המזונות בגין העבר והעתיד של הקטין מחלקו של האב בדירה.

בפסיקה נקבעה ההלכה לפיה יכולתו של החייב לשאת במזונות, נקבעת לא רק על-פי הכנסתו מיגיע כפיו אלא גם ממקורותיו האחרים, לרבות רכושו. הלכה זו, מכוונת למי שמחזיק בידו את תמורת דירת המגורים המשותפת שנמכרה ו/או למי שרכש בכספים שקיבל לידיו דירה אחרת למגוריו להבדיל ממי שדירת מגוריו המשותפת עם האם טרם נמכרה. עם-זאת נפסק לאחרונה, כי אין מניעה להרחיב את ההלכה גם למצבים בהם ננקטו הליכים מתקדמים למכירת דירת המגורים ותמורתה תעמיד לרשות החייב במזונות סכומים כספיים נוספים מעבר להשתכרותו, גם אם מצריך הדבר השהיית התשלום לעת קבלת התמורה לידי האיש.

בעת עריכת איזון המשאבים יש ליתן עדיפות לדרך חלוקה קניינית אשר תשייך לבסוף את דירת מגוריהם של הקטינים לחלקו של ההורה המשמורן במסת הרכוש המשותף וזאת כמובן, מבלי לפגוע בזכויותיו של ההורה האחר במסגרת איזון המשאבים.

3.2 זיקת הנאה
ב- תמ"ש (ת"א) 19946/97 {ד.צ נ' ה.מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.07.05)} התובע והנתבע, שהינם אחים, הינם בעלים משותפים, בחלקים שווים ביניהם, של מקרקעין. לטענת התובע, יש לרשום לזכותו זיקת הנאה אשר תאפשר לו מעבר לגג, דרך דירת הנתבע, לצורך תחזוקת המתקנים המצויים שם (דוד שמש). נקבע, כי אין מקום להעתר לדרישה זו, אשר איננה מעוגנת בחוק, ואשר בעצם קיומה יש פגיעה בלתי-סבירה בזכותו הקניינית של הנתבע, ובזכותו לפרטיות.

במאזן הנוחיות, הנזק שיגרם, אם יגרם, לבעל הדירה התחתונה כתוצאה מהצורך לתאם עם בעל הדירה העליונה גישה לגג, קטן לאין ערוך מהפגיעה שתגרם לבעל הדירה העליונה, באם תרשם זיקת ההנאה המבוקשת. לפיכך, עתירה זו נדחית.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פירוק דרך חלוקה (סעיף 39 לחוק המקרקעין)