סמכות עניינית וסדרי דין בתביעות לפינוי וסילוק יד

1. סמכות עניינית
קביעת הסמכות העניינית בענייני מקרקעין כמו גם סדרי הדין הנהוגים בתביעה הנוגעת למקרקעין הינם בעלי חשיבות מירבית בהכנת תביעה לסילוק יד במקרקעין. לעיתים, סמכותו העניינית של בית-המשפט מתפצלת בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.

חוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט") קבע בסעיף 40 את סמכותו העניינית של בית-המשפט המחוזי, קובע כדלקמן:

"40. הסמכות (תיקונים: התשנ"ב (מס' 2), התשנ"ה (מס' 3), התשנ"ה (מס' 3), התשס"ד, התשס"ח, התש"ע (מס' 2))
בית-משפט מחוזי ידון באלה:
(1) כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום; בתביעה שכנגד אזרחית מוסמך לדון בית-משפט מחוזי אף אם אותו עניין או אותה תביעה הם בסמכותו של בית-משפט שלום, ואם התביעה שכנגד היא באותו הנושא או נובעת מאותן נסיבות - אף אם העניין או התביעה הם בסמכות המחלקה הכלכלית לפי סעיף 42ה; ואולם -
(א) היתה התביעה שכנגד בסמכותו של בית-משפט לענייני משפחה, רשאי בית-המשפט להעביר את התביעות לבית-המשפט לענייני משפחה שבאזור שיפוטו היתה מוגשת התביעה שכנגד, יהיה שווייה אשר יהא, אם לדעתו הצדק והתועלת בהעברה עולים על הפגיעה בעניינו של אדם אחר שהוא צד לתובענה;
(ב) היתה התביעה שכנגד בסמכות המחלקה הכלכלית כאמור, רשאי בית-המשפט להעביר אליה את התביעות, אם ראה כי חלקו של העניין הכלכלי בתביעות הוא משמעותי;
(1א) עתירה מינהלית, ערעור מינהלי, תובענה מינהלית, עניין מינהלי ועניין אחר, לפי סעיף 5 לחוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000;
(2) כל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית-דין אחר; בעניין הנתון לסמכותו המקבילה של בית-דין אחר, יהיה בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית-דין דן בו ואם העניין אינו נתון בסמכותו של בית-משפט שלום;
(3) ערעורים על פסקי-דין ועל החלטות אחרות של בתי-משפט השלום;..."

סעיף 51 לחוק בתי-המשפט שכותרתו "הסמכות" וסעיף 76 שכותרתו "סמכות נגררת" קובעים את סמכותו של בית-המשפט השלום כדלקמן:

"51. סמכות (תיקונים: התשמ"ה, התשמ"ו, התשנ"ב, התשנ"ד, התשנ"ה, התשס"א (מס' 3), התשס"ג (מס' 2), התשס"ח (מס' 2), התש"ע (מס' 2))
(א) בית-משפט שלום ידון באלה:
(1) (א) עבירות שעונשן קנס בלבד או מאסר לתקופה שאינה עולה על שבע שנים; למעט עבירות שהן עניין כלכלי לפי סעיף 42ב(א)(8), למעט העבירות המנויות בחלק א' של התוספת השניה, שעונשן מאסר לתקופה של חמש שנים או יותר, אם החליט פרקליט מחוז להעמיד עליהן אדם לדין לפני בית-משפט מחוזי, למעט עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, ולמעט עבירה לפי סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003;
(ב) עבירות המנויות בחלק ב' לתוספת השניה, שעונשן מאסר לתקופה העולה על שבע שנים, ועבירות שהן עניין כלכלי לפי סעיף 42ב(א)(8), אם החליט פרקליט המדינה או פרקליט מחוז להעמיד עליהן אדם לדין לפני בית-משפט שלום, ובלבד שלא יוטל עונש מאסר לתקופה העולה על שבע שנים.
(2) תביעות אזרחיות - למעט תביעות הנוגעות למקרקעין - כשסכום התביעה או שווי הנושא אינו עולה על 2,500,000 שקלים חדשים ביום הגשת התובענה, והוא אף אם עלה הסכום או השווי לאחר מכן מחמת שערוך, הצמדה, ריבית, הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין;
(3) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית-משפט-שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין;
(3א) (נמחקה);
(4) תביעה שכנגד לתביעה אזרחית שנושאן אחד או שהן נובעות מאותן הנסיבות, יהיה שוויו של נושא התביעה שכנגד אשר יהיה; היתה התביעה שכנגד עניין כלכלי כמשמעותו בסעיף 42ב, רשאי בית-המשפט להעביר את התביעות לבית-המשפט שהיה מוסמך לדון בתביעה שכנגד אם ראה כי חלקו של העניין הכלכלי בתביעות משמעותי;
(5) בענייני משפחה כמשמעותם בחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, וזאת על-אף האמור בפסקאות (2) ו- (3).
(א1) על-אף הוראות סעיף-קטן (א)(2) ו- (3), בית-משפט שלום לא ידון בעניין כלכלי כמשמעותו בסעיף 42ב, אלא בתביעה שכנגד לפי הוראת סעיף-קטן (א)(4) או אם הועבר אליו מבית-המשפט המחוזי לפי הוראות סעיף 42ב(א)(6) או (7); ואולם, בית-משפט שלום בשבתו כבית-משפט לתביעות קטנות מוסמך לדון בעניין כלכלי כמשמעותו בסעיף 42ב(א)(1)(ג), אם אותו עניין מצוי בסמכותו לפי הוראות חוק זה.
(ב) שר המשפטים, בהתייעצות עם נשיא בית-המשפט העליון ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי בצו להגדיל את הסכום הנקוב בסעיף-קטן (א)(2); בצו כאמור ניתן לקבוע, לכלל בתי-המשפט או לבית-משפט מסויים, כי עניין שהגדלת סמכות כאמור הוסיפה לבית-משפט השלום ושהוגש לפני תחילתו של הצו לבית-משפט מחוזי יידון בבית-משפט השלום, ובלבד שטרם הוחל בו בשמיעת עדים.
(ג) בעניינים המפורטים בפסקה (5) בסעיף-קטן (א) ידון בית-משפט שהוסמך כאמור בחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995.

76. סמכות נגררת
הובא עניין כדין לפני בית-משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית-המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר."

עולה, אם כן, מהוראות החוק כי מעבר לסמכותו של בית-המשפט השלום שפורטה לעיל לגבי תביעות לעניין שימוש וחזקה ושפורטו בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט, לבית-המשפט המחוזי סמכות שיורית לדון בכל תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין.

למרות בהירותן של הוראות החוק בכל זאת נקלעו בתי-המשפט לצורך להכריע בדבר סמכות בית-המשפט לדון בתביעת מקרקעין כזו או אחרת.

הסמכות העניינית בתביעה לסילוק יד נקבעת לפי הסעד המתבקש בתביעה ולא לפי מהותו של הסכסוך {רע"א 2159/94 אלבשארה לעידוד תיירות נ' קסטודיה דה טרה, תק-על 94(3), 1608 (1994); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3), 561 (1977); ה"פ (חי') 226/99 משה אבו נ' צרופה מושב עובדים, תק-מח 99(4), 1765 (1999)}.

שאלת סמכותו של בית-המשפט לדון בסוגיה פלונית נבחנת ומוכרעת על-ידי זיהויה ואיתורה של השאלה האמיתית המצויה במחלוקת בין הצדדים. השאלה שיש לבחון היא, אם המחלוקת האמיתית היא לעניין חזקה ושימוש בנכס או שמא היא לעניין זכות הבעלות בנכס {ע"א 613/77 פאני לאה אדלר ו- 3 אח' נ' שומרי אמונים בע"מ, פ"ד לב(1), 788 (1978)}.

כך למשל, סעד הצהרתי הבא לקדם מראש טענות אפשריות של הנתבע בדבר זכויות חכירה לדורות, הוא בסמכות בית-משפט המחוזי ואין זה חשוב לעניין הסמכות אם טענות פוטנציאליות כאלה הן מבוססות, אם לאו {ה"פ (חי') 226/99 משה אבו נ' צרופה מושב עובדים, תק-מח 99(4), 1765 (1999)}.

יש לבחון מהו הסעד המבוקש בתביעה ובהתאם לכך לקבוע בסמכותו של איזה בית-משפט נופלת התביעה.

בתביעות של מקרקעין - ילך הסעד הטפל אחרי הסעד העיקרי. שם הלכה תביעת החזקה אחרי תביעת הבעלות. ונפסק, כי בית-המשפט שלו יש סמכות לדון בסעד העיקרי, הוא זה שיהא מוסמך לדון גם בסעד הטפל {ע"א 145/58 קלקודה נ' אשד, פ"ד יג(1), 260 (1959); ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי פ"ד לא(3), 561 (1977)}.
אולם יודגש כי כי הכלל האמור אינו חל בין תביעה שבמקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין, דהיינו יש לבחון מהו הסעד המבוקש, שהרי אין לחבר מין בשאינו מינו - מקרקעין עם שאינו מקרקעין {ע"א 29/58 לוי נ' עקריש, פ"ד יב(2), 1457 (1958)}.

המבחן של טפל ועיקר, איננו מבחן פורמלי, לפי סדר הסעדים הכרונולוגי בתביעה - אלא לפי הערכתו של בית-המשפט, מהו באמת העיקר ומהו באמת הטפל {ראה: ע"א 707/78 ידיד נ' קניאל ואח', פ"ד לה(4), 796 (1981)}

כמו-כן יש לראות, כי שיטת חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט השלום לבין בית-המשפט המחוזי, נקבעה לפי שיטה שיורית.

סעיף 51 לחוק בתי-המשפט קבע סמכויות מוגדרות של בית-משפט השלום. וכל מה שלא בא בגדרן של אלו, שייך לסמכותו השיורית של בית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 40 לחוק.

הוראות הסמכות העניינית הבחינו בין תביעות הנוגעות למקרקעין לבין תביעות אזרחיות שאינן כאלו.
היחס ביניהן הוא שיורי. האחת מוגדרת פוזיטיבית (תביעות הנוגעות במקרקעין), ואילו השניה מוגדרת שיורית (תביעות שאינן במקרקעין).

בקטגוריה הראשונה - אלו התביעות הנוגעות למקרקעין - נקבעו סמכויות בית-משפט השלום בסעיף 51(א)(3) לחוק.

בקטגוריה השניה - אלו התביעות האחרות שאינן נוגעות למקרקעין - נקבעו סמכויות בית-משפט השלום בסעיף 51(א)(2) לחוק.

בכל מקרה יש לבחון תחילה - האם הסעד הוא כזה שמביא את התביעה בגדר תביעה במקרקעין או תביעה אחרת? ובהתאם לסיווג, יש לבדוק בסעיף 51 לחוק, בתת-הסעיף המתאים - האם מדובר בסמכות בית-משפט השלום, שאם-לא-כן, אזי התביעה נופלת בסמכות השיורית של בית-המשפט המחוזי {בש"א (כ"ס) 4862/02 מאיר מאירי נ' עורך-דין אלי שמש, תק-של 2003(1), 192 (2003)}.

כך למשל, בבקשה להצהרה על זכויותיו במקרקעין, ובקשה להצהרה כי זכויות לרישום המקרקעין על-שם פלוני גוברות על זכויות עיקול על אותם מקרקעין. אין מדובר בזכויות חוזיות - הואיל והמבקש טוען ומבקש להצהיר שבידיו זכויות במקרקעין עצמם. העובדה שרכש אותן בחוזה, היינו שעילתו חוזית - איננה שוללת את טיבן של הזכויות אותן הוא תובע, ואת תוכן הסעד האופרטיבי, להצהיר על זכות במקרקעין. מדובר כאן בהצהרה על זכויות במקרקעין "ממש". אשר-על-כן, מדובר בתביעה במקרקעין, שאיננה בגדר התביעות המיוחדות שבסמכותו של בית-משפט שלום לפי סעיף 51(א)(3) לחוק - אלא בתביעה במקרקעין, שנופלת לסמכות השיורית של בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט {בש"א (כ"ס) 4862/02 מאיר מאירי נ' עורך-דין אלי שמש, תק-של 2003(1), 192 (2003)}.
גם באשר לסעד-משנה של הצהרה על עדיפות אותן זכויות על פני זכויות מתחרות (זכויות עיקול), כאשר מתבקשת מחיקתם של אותם עיקולים, תביעות הנוגעות למקרקעין לצורך סעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

הצהרה על עדיפותה של זכות פלונית במקרקעין לעומת זכות מתחרה - היא הצהרה על זכות במקרקעין ועתירה למחיקתה של הזכות המתחרה ממרשם המקרקעין - אף היא תביעה הנוגעת למקרקעין, אפילו אם הזכות המתחרה איננה זכות קניין, משום שהסעד המבוקש נוגע למחיקה ממרשם המקרקעין. לפיכך גם שתי עתירות-משנה אלו אינן באות בגדר תביעות המקרקעין המיוחדות שבסמכות בית-משפט שלום לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט - ולכן גם הן נדחות לגדר הסמכות השיורית של בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט {בש"א (כ"ס) 4862/02 מאיר מאירי נ' עורך-דין אלי שמש, תק-של 2003(1), 192 (2003)}.

במקום בו הסעד הנתבע הוא העברת זכויות של בר-רשות, או אכיפת הסכם מכר של זכויות אישיות של בר-רשות, הסמכות העניינית נתונה לבית-משפט השלום, שכן המדובר בהעברת זכויות לשימוש וחזקה במקרקעין ולא בהעברת זכות בעלות או חכירה לדורות {ת"א (יר') 4337/02 גבע רבקה ואח' נ' הוך מלכה ואח', תק-מח 2003(2), 55 (2003); ה"פ (נצ') 465/97, המ' 787/98 לנקרי נ' לביא, פ"מ תשנ"ח(א), 385, 388-389}.

במקום בו קמה עתירה לשני סעדים: האחד, סעד הצהרתי בדבר ביטול חוזה חכירה, השני, פינוי מקרקעין. באשר לסמכות בית-המשפט לפסוק פינוי בגררא, יובהר תחילה כי כאשר הסעד המבוקש בתובענה הוא ביטול רישום החכירה והתביעה החילופית הינה פינוי, בית-משפט המחוזי מוסמך לדון אגב דונו בתביעה שבסמכותו, דהיינו, לפסוק גם בשאלת הפינוי. הטפל הולך אחר העיקר. הואיל והסעד העיקרי המבוקש הינו ביטול רישום החכירה לדורות, שהיא בסמכותו של בית-משפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית (סעיף 40 לחוק בתי-המשפט, וסעיף 51(א)(3) לאותו חוק) {ראה: ת"א (נצ') 723/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' סלע משה ו- 2 אח', תק-מח 99(2), 1609, 1612 (1999)}.

אין לפצל את העניינים השנויים במחלוקת ולהרבות משפטים, כאשר בית-המשפט המחוזי מוסמך במקרה כזה לדין, לפסוק בכל עניין שהצדדים חלוקים לגביו. סמכותו המקבילה לזו של בית-משפט השלום {זוסמן (מהודרה שביעית), 47 ו- 59 וכן סעיף 76 לחוק בית-משפט; ע"א 510/82 חסון נ' פלדמן, פ"ד לז(3), 1 (1983), סעיף 7 לפסק-הדין}.

באשר לתביעות בדבר "שימוש במקרקעין", עד ליום 01.08.13 שררה מחלוקת משפטית עקרונית בשאלת סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות כאמור: האם לבית-משפט השלום או האם לבית-המשפט המחוזי, תוך הבחנה בין תביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עמה שמירה על גוף הנכס.

בתקופה שעד ליום 01.08.13 סמכותו העניינית של בית-המשפט התפצלה בין שתי ערכאות שונות בהיררכיה שונה, הגם שלעיתים מדובר באותו עניין.
ואולם, ביום 01.08.13 ניתן פסק-דין המסיים את המחלוקת האמורה {ראה רע"א 3749/12 ששון בר עוז ואח' נ' דניאל סטר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.13) (ייקרא להלן: "פרשת ששון")}.

כידוע, מאז פרשת שמש {ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג(1), 834 (1959) (ייקרא להלן: "פרשת שמש")} נשמעו דעות לכאן ולכאן וניתנו החלטות סותרות.

חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-משפט השלום מוסדרת בחוק בתי-המשפט.

סמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי-משפט השלום (מס' 2), התשי"ד-1954. לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957.

כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי-המשפט.

לבית-המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון, בין היתר, ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית-משפט שלום" {ראה סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט}.

סמוך לאחר חקיקת חוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח "שימוש במקרקעין" שנקבע בחוק.

בפרשת שמש, נקבע כי סמכותו של בית-משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין "תוך שמירה על גוף הנכס" בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית-המשפט המחוזי.

נעיר כי פרשת שמש עסקה בתביעה להספקת מים לבית, אך בשלב מאוחר יותר, פרשת שמש הורחבה מעבר למידותיה ויושמה גם על בניה והריסה {ראה למשל ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3), 74 (1964) (להלן: "פרשת גולדמן"); ע"א 294/65 כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4), 107 (1965) (להלן: "פרשת כיכר הרצל")}.

בפרשות שמש, גולדמן וכיכר הרצל נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב"שימוש במקרקעין" לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס.

חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית-המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך וברבות השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה {ראה למשל עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית-משפט מחוזי או שלום?", המשפט ג 119 (1996); יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו", מחקרי משפט כד 533 (2008); ת"א (ק"ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' קריספיל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.98); בש"א (יר') 8245/01 דוד נ' חדד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.02); ע"א (נצ') 1312/04 בלום נ' בן נעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.05); ע"א (יר') 3651/09 סאמיה נ' פאיז, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.10); ת"א (ת"א) 4981-04-10 גרינשטיין נ' גולדברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.11)}.

סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957 מורה כי תביעות בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית-משפט השלום.

על-פי לשון הסעיף הנ"ל, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא.

בפרשת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית-משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי-המשפט באותה תקופה.

הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית-משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין.

הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית-המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא.

משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי-המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית-משפט השלום הורחבה עד מאוד. למשל, בתיקון מס' 16 לחוק בתי-המשפט משנת 1992 הוסמך בית-משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר.

משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית-משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית-משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית-משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו.

אכן, קשה להלום כי לבית-משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ₪, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ- 2.5 מיליון ₪ {למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר}.

על-פי מיגוון הנושאים שבית-משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס.

להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה - אין.

עינינו הרואות את המגמה המסתמנת לאורך השנים בחקיקה, כך שעיון מחדש בהלכת שמש, ושקילת ביטולה, מתיישבים גם עם מדיניות המחוקק, להרחבה הדרגתית ועקבית של סמכויות בית-משפט השלום, על-מנת לעשותו לערכאה ראשונה כללית.

הלכה מושרשת וידועה היא כי "סמכות בית-המשפט לדון בעניין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע", תהא עילת התביעה כאשר תהא. מבחן הסעד נועד ליצור ודאות בשאלה המקדמית של סמכות השיפוט העניינית, זהו מבחן טכני בעיקרו, ועל-כן ברור ויציב. יעילותו בפשטותו.

לעומת-זאת, מבחן העילה מורכב יותר, יכול להיות נתון לפרשנות ולשיקול-דעת, לעורר שאלות ולבטים, ליצור חריגים. יישום בלתי-אחיד של המבחן הקובע לעניין הסמכות העניינית, מכביד מאוד מבחינה פרוצדוראלית, יכול גם להביא לפגיעה במראית פני הצדק.

על-אף שמבחן הסעד הוכר כאמת-המידה לקביעת הסמכות העניינית, דומה כי יישומו בתביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס נעשה סבוך ומעורפל.

יישום הלכת שמש בפסיקת בית-המשפט העליון הביא להבחנות ולסייגים במגמה לצמצם את פעלה, אך לא היה באלו כדי ליצור תמונה בהירה ואחידה בנושא חשוב זה של סמכות שיפוט עניינית.

ב- רע"א 4669/96 {חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.96) (להלן: "עניין מלונות דן")} קבע בית-המשפט בהתבסס על הלכת שמש, כי "אין די בכך שתוצאת ביצוע הצו המבוקש תשפיע על אופן השימוש של התובע במקרקעיו הוא, אלא דרוש גם שתוצאת הצו תשמור על גוף נכסו של הנתבע".

לפיכך, כל עוד הפגיעה היא במקרקעין של התובע, אין להחיל את הלכת שמש, וסמכות השיפוט תהיה נתונה לבית-משפט השלום.

עוד נקבע בעניין מלונות דן כי "עצם מציאות המבנה של המבקשת הוא הפוגע בשימושן של המשיבות בנכסן ולא השימוש בנכס ולכן אין מדובר ב'שימוש במקרקעין' בלבד". לפיכך סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט המחוזי.

הפסיקה בעניין מלונות דן מעלה מספר קשיים:
ראשית, הלכת שמש אינה מצמצמת את עצמה לפגיעה בנכס הנתבע. אדרבה, על-פי עובדות עניין שמש, ההפרעה לשימוש היתה דווקא בנכסו של התובע.

שנית, ההבחנה שנעשתה בין נכס הנמצא בחלקת התובע לבין נכס הנמצא בחלקת הנתבע אינה מתיישבת עם הרציונאל המשוער העומד בבסיס הלכת שמש, לפיו יש להפנות את התביעות שעניינן שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס לבית-המשפט המחוזי בשל מורכבותן. מה לי הריסה בחלקת התובע, מה לי הריסה בחלקת הנתבע; מורכבות התביעה דומה בשני המצבים.

שלישית, גם בעניין מלונות דן, כמו בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, ניכרת סטיה ממבחן הסעד. בעניין מלונות דן נקבע כי במידה ונתבע אינו עושה שימוש במקרקעין, אלא בונה מבנה אשר מפריע לשימוש התובע, כי אז אין מדובר בתביעה בדבר שימוש במקרקעין. על-פי קביעה זו, יש צורך לבחון את מעשיו של הנתבע לצורך סיווג התביעה, בחינה אשר מתמקדת בעילת התביעה, וסוטה ממבחן הסעד.

ב- רע"א 7166/02 {אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1), 337 (2002)} עתרה המבקשת לצו הריסה של מבנה שבנו המשיבים בשטחם.

בית-המשפט הפנה בהחלטתו להלכות כיכר הרצל וגולדמן, וחזר על ההבחנה שנעשתה בעניין מלונות דן בקובעו כי "כאשר עצם מציאות המבנה הלא-חוקי של המשיבים - ולא השימוש שעושים המשיבים במבנה - היא הפוגעת בשימושה של המבקשת בנכסה, הסמכות היא בידי בית-המשפט המחוזי".

על-פי קביעה זו, בתביעה בדבר שימוש במבנה לא חוקי, סמכות השיפוט נתונה לבית-משפט השלום, ואילו תביעה הנוגעת לעצם קיומו של המבנה הבלתי-חוקי תידון בבית-המשפט המחוזי.

הצעה נוספת לצמצום פעלה של הלכת שמש באה ב- רע"א 3189/06 {וולפינגר נ' ראובני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.06)}, שם נדונה תביעה לפיצויים, למתן צו מניעה ולמתן צו הריסה בשל חריגות בניה בחלקה שכנה.

בהסתמך על הלכת קלקודה {ע"א 145/58 קלקודה נ' אגד (א.ש.ד.) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג 260 (1959)} הוחלט כי ניתן לראות את הטפל {סעד ההריסה} כהולך אחרי העיקר {צו המניעה והפיצויים}, וכפועל יוצא מכך, קניית סמכותו של בית-משפט השלום לדון גם בסעד ההריסה.

עינינו הרואות את מגמת פסיקת בית-משפט לצמצם את תחום התפרשותה של הלכת שמש ולקצץ בכנפיה. ברם, עצם הצמצום והעדר הנמקה משכנעת מדוע תחול הלכת שמש במצב דברים מסויים דווקא ובאחר לא, יוצרים מבוכה אצל הערכאות הדיוניות, כר נרחב למחלוקות, לפרשנויות ולהתנצחויות בשאלת הסמכות העניינית {ראה למשל בש"א (יר') 3692/01 סלקום ישראל בע"מ נ' עמותת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.09.03); ת"א (יר') 14595/04 נג'אר נ' ג'עברי, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.09); ת"א (יר') 13543-03-12 מינהל מקרקעי ישראל נ' קיבוץ צרעה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12); ת"א (יר') 4079/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' שקולניק, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.12.03); בש"א (יר') 2425/05 קמחי נ' אמיגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05)}.

אם-כן, הלכת שמש טובה ונכוחה היתה לשעתה, לפי שיעור קומתו ומיעוט סמכויותיו של בית-משפט השלום בעת ההיא. 50 שנה ויותר חלפו מאז, בית-משפט השלום זקף את קומתו, סמכויותיו הלכו ורבו, וביחד עימן התמקצעו שופטיו והריהם מומחים ומיומנים בכל ענפי המשפט {דברי בית-המשפט בפרשת ששון}.

אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית-משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הרציונל שבבסיס הלכת שמש אינו תקף עוד. לשון החוק אינו מחייבה.

אדרבה, על-פי פשטות לשון החוק אין מקום להבחנה שיצרה הלכת שמש. ממילא אין הצדקה להמתין לתיקון חקיקתי בסוגיה הנדונה.

שופטים ומלומדים קראו לביטול הלכת שמש, מחמת קשייה ובשים-לב למגמה הכללית של העברת סמכויות לבית-משפט השלום. ניסיונות פסיקתיים לצמצם את הלכת שמש יצרו הבחנות מלאכותיות, דקות ומסובכות.

בסמכות עניינית עסקינן, נושא שצריך להיות נהיר, פשוט וברור, באשר זהו שער הכניסה לבית-המשפט.

לאור האמור לעיל, בית-המשפט בפרשת ששון קבע כי הלכת שמש אינה תקפה עוד, וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין" נתונה כל כולה לבית-משפט השלום, בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס ובין אם לאו.

עוד יובהר היחס בין הסמכות העניינית הספציפית הנתונה למפקח להכריע בסכסוכים בהקשר לבתים משותפים על-פי חוק המקרקעין לבין סמכותו הכללית של בית-המשפט המחוזי בהתאם לעקרונות הסמכות העניינית הנתונים לבתי-המשפט בחוק בתי-המשפט {ת"א (יר') 1561/98 יוסף נחמיה ואח' נ' דוד נבון, תק-מח 99(3) 1674 (1999)}.

יש לבחון בשלב ראשון האם קנויה לבית-משפט סמכות עניינית לדון בתביעה מכוח עקרונות סמכות כלליים. בשלב שני נבחן האם בנסיבות העניין המיוחדות, מסוייגת סמכות כללית זו על-ידי הסדר מיוחד המייחד את הסמכות לערכאת שיפוט אחרת.

כאשר מדובר בתביעה להצהרה בדבר זכויות קנייניות המצויה, על-פי טבעה, מצויה בסמכות עניינית של בית-המשפט המחוזי {סעיף 40 לחוק בתי-המשפט בצירוף לסעיף 51(א)(3) לאותו חוק}.
בקשה להצהיר על ביטולו של תקנון וצו רישום הינה פועל יוצא מהכרעה בזכויות הקנייניות האמורות, שהרי על צו הרישום והתקנון לשקף זכויות קנייניות מוכרות. בעניין זה קיימת סמכות מקבילה למפקח ולבית-המשפט המחוזי, והזכות בידי התובע לבחור לאיזו ערכאה יפנה.

סעיף 72 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"72. סמכות להכריע בסכסוכים (תיקונים: התשמ"ח (מס' 10), התשנ"א (מס' 13), התשנ"ב (מס' 14), התשנ"ו (מס' 19), תשנ"ז (מס' 20), התשס"א (מס' 21), התשס"א (מ' 23) התשס"ב (מס' 24), התשס"ח (מס' 29))
(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59 או 59א עד 59ח, לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 או לפי סעיפים 6נט עד 6סא, 21ב ו-27ג לחוק הבזק, תשמ"ב-1982 יכריע בו המפקח.
(ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח.
(ג) האמור בסעיפים-קטנים (א) ו- (ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה או המתחזק הוא צד לסכסוך, ואם היתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת-משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר המשנה-לדורות.
(ד) האמור בסעיף זה אינו גורע מתקפו של הסכם למסור סכסוכים כאמור להכרעת בורר."

עיקרו של סעיף 72 לחוק המקרקעין במתן סמכות ייחודית למפקח להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות בדבר זכויות וחובות כאשר הנחה מובנית בכך היא כי התקנון מהווה התשתית המשקפת את הסדר הזכויות ובתוכן - הזכויות הקנייניות - ויש לפרשו וליישמו בדרך נכוחה.

סמכות המפקח אכן הוקנתה במטרה לקיים מנגנון יעיל של הכרעה בסכסוכים בין דיירים, הנדרש כדי לאפשר חיים בצוותא תחת קורת גג בית משותף אחד. הכרעה בסכסוכים שעניינם ניהול חיים סדירים ותקינים של דיירי הבית המשותף כאשר התקנון מהווה תשתית לכך אכן נתונים באופן ייחודי לסמכות המפקח ואין לפנות לגביהם לבית-המשפט הרגיל.

שונה הדבר כאשר מדובר בסכסוכים שיסודם בהכרעה בזכויות קנייניות - זכויות חזקה או זכויות בעלות. כאן נדרשת, לעיתים, הכרעה שעניינה יישום נכון של התקנון כדי להתאימו לזכויות האמיתיות של הצדדים, ולעיתים יש צורך בבחינה מעבר לתקנון, כדי לבדוק מהן זכויות הקניין האמיתיות של הצדדים ובאיזו מידה התקנון אכן משקף נכונה את הזכויות הקנייניות האמיתיות של בעלי הדירות.

תביעות הכורכות בירור זכויות קנייניות של בעלות או חזקה, או זכויות קניין אחרות כגון קיום זיקת הנאה - אינן בגדר סמכותו הייחודית של המפקח.

בעניינים הכרוכים בבירור זכויות קניין נתונה סמכות מקבילה למפקח ולבית-המשפט המוסמך, בהתאם לבחירת התובע.

סעיף 72(ב) לחוק המקרקעין קבע כי סכסוך בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה כלפי בעל דירה אחרת או כלפי רכוש משותף ניתן להביא על-פי בחירת התובע לבית-משפט מוסמך או בפני המפקח. הוראה זו משמיעה כי בתחומים בהם יש צורך בהכרעה בזכויות קניין, בין באשר לזכות חזקה ובין באשר לזכות בעלות נשמרת סמכות בית-המשפט הרגיל, לפחות כסמכות מקבילה על-פי בחירת התובע.

ואם כך הדבר לגבי תביעה בגין הסגת גבול שעניינה הגנה על זכות החזקה, הרי על אחת כמה וכמה כך הדבר כאשר נושא התביעה הוא קביעת ממצאים בדבר זכויות בעלות של התובעים וצדדים אחרים. בכגון דא, קיימת לכל הפחות סמכות מקבילה לבית-המשפט המוסמך. בדבר זכויות בעלות, לבית-המשפט המחוזי - ולמפקח, על-פי בחירת התובע.

עשוי להיות כי הוראה זו אינה שוללת זכות בעל דירה להעלות בפני המפקח גם טענות לגבי זכויות קנייניות של בעלי דירות אשר אינן משתקפות כראוי בתקנון, אולם אין בכך כדי לשלול לכל הפחות את סמכותו המקבילה של בית-המשפט המחוזי לדון ולהכריע בעניינים אלה אם התובע בחר לפנות לבית-משפט זה {ראה ר"ע 587/83 ועד בית ברח' תנועת מרי 2, קרית אונו נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487, 494 (1984)}.

בעבר עלתה מחלוקת פוסקים בבית-המשפט העליון ביחס לעצם סמכותו של המפקח לדון ולהכריע בזכויות קנייניות של בעלי דירות. הדעה הרווחת בפסיקה היא כי מכל מקום, למפקח מוקנית סמכות לדון בזכות קניין של בעלי הדירות כעניין שבגררא {ר"ע 587/83 ועד בית ברח' תנועת מרי נ' ירדני, פ"ד לח(4), 487, 495 (1984); ע"א 191/66 מנצורה נ' לוי, פ"ד כ(4), 505 (1966); ע"א 100/60 גולדשטיין נ' ז'ק יעקב, פ"ד יד(3), 1530, 1533 (1960)}.

סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, מסמיך את המפקח על המקרקעין להכריע בסכסוכים בין בעלי דירות בבית משותף, גם כאלה הנוגעים לשינויים פיזיים (הריסה או בניה) בדירה, קרי, שלא תוך שמירה על גוף הנכס. כשירותו של מפקח על מקרקעין היא כשל שופט בית-משפט השלום {פרשת ששון}.

2. סדרי דין
תביעה לסילוק יד במקרקעין ניתן להגיש הן בדרך של הגשת תביעה רגילה סדר דין רגיל תוך שמתכונתה ודרך הגשתה כפופים לתקנות סדר הדין האזרחי בכל הקשור לתביעה במקרקעין, והן בדרך של תביעה בסדר דין מקוצר. אימתי ניתן להגיש תביעה לסילוק יד במקרקעין בסדר דין מקוצר?
תקנה 202 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי" או תקסד"א"), קובעת לאמור:

"202. תביעות לפי סדר דין מקוצר (תיקון: התשס"א (מס' 5))
ואלה תביעות שהתובע יכול להגישן לפי סדר דין מקוצר:
(1) תביעות על סכום כסף קצוב, בריבית או בלי ריבית, הבאות:
(א) מכוח חוזה או התחיייבות מפורשים או מכללא, ובלבד שיש עליהן ראיות שבכתב;
(ב) מכוח חיוב לשלם סכום כסף קצוב שעילתו בהוראה מפורשת של חיקוק;
(2) תביעות של רשות מקומית לתשלום סכום כסף קצוב המגיע לה בחזקת רשות מקומית על-פי כל דין כארנונה, כהיטל, כאגרה או כדמי השתתפות;
(3) תביעות לסילוק יד ממקרקעין, או לפינוי מושכר שאין חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 חל עליו, ובלבד שיש עליהן ראיות בכתב."
(ההדגשה אינה במקור)

על-פי תקנה זו התביעות לגביהן נדרשת ראיה בכתב הינן:
1. תביעה מכוח חוזה מפורש;
2. תביעה מכוח התחיייבות מפורשת;
3. תביעה מכוח חוזה מכללא;
4. תביעה מכוח התחיייבות מכללא;
5. תביעה לסילוק יד;
6. תביעה לפינוי מושכר על-פי תקנה 215ז לתקנות סדר הדין האזרחי (פרט ט"ז) באמצעות הליך מיוחד לדיון בתביעות לפינוי, או באמצעות סדר דין מקוצר בהתאם לתקנה 202(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, שאין חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") חל עליו, כלומר, תביעה המתייחסת לשכירות בלתי-מוגנת כהגדרתה.

כיום ההבדל היחידי בין תביעה רגילה אל מול זו שבסדר דין מקוצר הינו שלגבי תביעות בסדר דין מקוצר קיים מנגנון סינון שבמסגרתו מתקיים הדיון בבקשת רשות להתגונן. בדרך זו, ייתכנו מקרים בהם בית-המשפט יסרב ליתן למבקש את הרשות ובכך יקטין את הנטל הרובץ על בית-המשפט לנהל דיון. ובמילים אחרות, מטרת ההליך של סדר דין מקוצר הוא למנוע דיון בלתי-נחוץ בתביעה וזאת כאשר אין לנתבע כל הגנה בפניה {ראה ת"א (ת"א) 217213/02 צוות גדרון 1989 בע"מ נ' עיריית רמת השרון, תק-של 2004(3), 879 (2004) וכן רע"א 2477/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי הנרי, תק-על 94(2) 170,5 (1994)}.

ההבדל העיקרי בין תביעה בסדר דין רגיל לבין תביעה בסדר דין מקוצר הינו כדלהלן:
1. בהליך של סדר דין מקוצר יש לקבל מבית-המשפט רשות להתגונן בעוד שבהליך אזרחי רגיל אין הצורך לבקש הרשות.

2. בהליך של סדר דין מקוצר התובע רשאי לחקור את הנתבע על תצהירו טרם החלטת בית-המשפט האם ליתן לנתבע רשות להתגונן בעוד שבהליך אזרחי חקירה שכזו מתאפשרת רק בהליך של הוכחות.

3. תקנה 207(א) לתקסד"א מאפשרת לבית-המשפט להורות, על-פי בקשת תובע, על עיקול נכסי הנתבע, לאחר הגשת בקשת רשות להתגונן מטעמו. בקשה שכזו יכולה להינתן אף בעל-פה בעוד שבהליך רגיל על התובע להגיש בקשה בכתב.

4. בהליך של סדר דין מקוצר ישנה חובה מוחלטת לסמוך את טענות הנתבע בתצהיר בעוד שבהליך רגיל אין צורך בתצהיר למעט הליך של סדר דין מהיר.

היתרון בהגשת תביעה בהליך של סדר דין מקוצר מתבטא בכך שהנתבע איננו זכאי להגיש כתב הגנה מטעמו באופן אוטומטי שכן, יהא עליו לקבל את רשותו של בית-המשפט על-מנת שיוכל להתגונן זאת בניגוד להליך אזרחי רגיל, שם הנתבע זכאי באופן אוטומטי להגיש כתב הגנה מטעמו, ללא כל בקשה ו/או אישור מבית-המשפט. בהליך מקוצר, על הנתבע להגיש לבית-המשפט בקשת רשות להתגונן הנתמכת בתצהיר.

במקרה ובית-המשפט נתן לנתבע רשות להתגונן, התביעה שהוגשה תועבר להליך רגיל. אולם, במידה ובית-המשפט לא נתן לנתבע רשות להתגונן בפני התביעה, יהא רשאי התובע לקבל לטובתו פסק-דין כנגד הנתבע.

מתקנה 202(3) לתקסד"א עולה כי על-מנת שנוכל להגיש תביעה לסילוק ידו של אדם, בהליך של סדר דין מקוצר, ישנם שני תנאים מצטברים:

האחד, המדובר בתביעה לסילוק יד או בתביעה לפינוי שחוק הגנת הדייר כאמור, לא חל עליו.

השני, יש ראיות בכתב.

כאשר נתבע מגיע למסקנה כי התביעה שהוגשה כנגדו איננה צריכה לידון בהליך של סדר דין מקוצר עליו להגיש לבית-המשפט בקשה למחיקת הכותרת של סדר דין מקוצר. חשוב לציין, כי יש להגיש הבקשה למחיקת הכותרת בצירוף בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן וזאת על-מנת שלא לפספס את מועד הגשת בקשת רשות להתגונן במידה והבקשה למחיקת כותרת תידחה על-ידי בית-המשפט. בכך, לא יחשוף הנתבע את קו הגנתו.

תקנה 202(3) לתקנות קובעת כי ניתן להגיש תביעה לפינוי מושכר שאין חוק הגנת הדייר חל עליו בסדר דין מקוצר ובלבד שיש עליו ראיות שבכתב. יודגש כי די בראשית ראיה לצורך הגשת התביעה, ואין צורך בראיה בכתב לגבי כל אחת מהעובדות הנטענות בכתב התביעה. די, למשל, כי לתביעה יצורף מסמך שיאזכר את הסכום הנתבע. כך למשל, חוזה שכירות מהווה לעניין זה ראיה בכתב מספקת, לתובענה בסדר דין מקוצר {ת"א (פ"ת) 4512/04, בש"א (פ"ת) 3803/04, 3802 היפר דודו בע"מ ואח' נ' י.ר. לנקרי מסחר, תק-של 2005(2), 9708 (2005); ע"א 5520/90 חברת שבח שרון בע"מ נ' בנק איגוד, פ"ד מו(5), 462 (1992); בר"ע 662/04 שגיא רוכמן נ' מלון נפטון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.04)}.
דרישת התקנה לראיות בכתב אינה מפרטת את מהות הדרישה, לא לעניין צורת הראיה ואופיה ולא לעניין כמות הראיות הנדרשות. התקנה גם לא פרשה האם הראיה צריכה להיות אך ורק לשם כריתת החוזה או במקרה של ההפרה. אף את התוכן לשאלת ההפרה לדרישת התקנות מילאו הלכות בתי-המשפט. נראה שהיה מקום לבחון מחדש את ניסוחה של התקנה רק שתתוקן באופן שהדברים יובהרו ויוגדרו הן להיקף הראיות הנדרש והן לצורתן {ת"א (ב"ש) 1224/05, בש"א (ב"ש) 3103/05 יוסף ארוש ואח' נ' זינו מיכאל, תק-של 2005(2), 6821 (2005)}.

אי-אפשר שלא לבחון את "דרישת הכתב" שבתקנה זו באספקלריה של גישת בתי-המשפט בשאלת דרישת הכתב בעסקות מקרקעין, לאור סעיף 8 לחוק המקרקעין. כאן הוטבעה גישה אשר הכירה, בפסגתה, אף במסמך בלתי-חתום בידי מי מהצדדים כמסמך בכתב בהתאם לדרישת סעיף 8 הנדון. יתירה מזה, בית-המשפט אף קיבל תהליך הסכמות בעל-פה שהבשיל לגמר וביצוע עסקה כקיום מצוות סעיף 8 לחוק {ראה ספרו של ד"ר פ' נרקיס דרישת הכתב בעסקות מקרקעין (מהדורה 1998)}.

בתי-המשפט כאמור פירשו את מצוות התקנה כלהלן. באשר למהות הראיה שבכתב קבעו כי הראיה חייבת להיות מסמך בכתב בחתימת או בעריכת הנתבע, מסמך הערוך או החתום בידי התובע אינו יכול לשרת את מצוות התקנה {ראה ספרו של שופט אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, 283}.

כך למשל, כתב התחייבות של חבר אגודה בו קיבל על עצמו להיות קשור בספרי האגודה הוא בבחינת "מסמך מהותי", ועל התובע לצרפו לכתב התביעה או להביא בו את נוסחו. בתביעה המוגשת בסדר דין מקוצר יש לצרף מסמך. אך משלא כפר הנתבע במסמך שהיו פגמים בדרך הבאתו (או שחסרו חלקים ממנו), נתרפא הפגם וניתן לדון בתביעה בסדר דין מקוצר {ע"א 373/69 יצחק ויפה חונן נ' "חגור" מושב עובדים להתיישבות שיתופית, פ"ד כג(2), 347 (1969)}.

באשר להיקף הראיות הנדרש, די ב"ראשית ראיה" על-מנת לקיים את מצוות תקנה. בהלכות בתי-המשפט גם התוכן והמשמעות של "ראשית ראיה" משתנים מנושא לנושא. לא כהרי תביעת נזק ודרישת "ראשית ראיה" לגביה, כהרי למקרה של תביעה בגין הסכם ודרישת סכום כסף בגינו, בין כפיצוי מוסכם ובין בהשבת סכומים ששולמו על פיו. אין די בראיה לגבי חלק מן התביעה אלא "ראשית ראיה", צריכה להתייחס למלוא סכום התביעה.

תקנה 203 לתקנות סדר הדין האזרחי אף קובעת את הטכניקה והחובה בדבר מגבלת הראיות שיש לצרף בתביעה לסדר דין מקוצר.

לשונה של תקנה 203 לתקנות סדר הדין האזרחי היא:

"203. דרך ההגשה
כתב תביעה כאמור בתקנה 202 יוכתב במילים "סדר דין מקוצר", יצורף לו העתק המסמכים או החשבוניות המובאים לראיה ויומצא לנתבע יחד עם הזמנה לפי טופס 17."

מקבץ התקנות, 212, הקובעת כי בשעת בירור בקשת הרשות להתגונן רשאי בית-המשפט, בהסכמת בעלי הדין, לקיים באותו מעמד את הדיון בתביעה גופה, ו- 203 בעצם מחזק את הדרישה לקיומן של ראיות בכתב לביסוסה של תביעה כראויה להתברר בסדר דין מקוצר.

לעניין "ראשית הראיה", אין מניעה שאת אשר החסיר התובע במסמכיו יוכל להשלים מתוך "הודאתו של בעל דינו" ובכך בעצם להכשיר התביעה לדיון בסדר דין מקוצר. במקרה הרגיל נבחנת השאלת אם תביעתו של תובע ראויה להידון בסדר דין מקוצר, על-פי המסמכים שצורפו אליה. אך אין מניעה שאת אשר החסיר תובע במסמכיו, יוכל להשלים מתוך הודאתו של בעל דינו (הנתבע) העולה מתוך כתבי טענותיו שהוגשו כדי לזכות ברשות להתגונן {בר"ע (ת"א-יפו) 7339/95 Sunray Associated S.A. נ' יצחק כהן ואח', תק-מח 95(2), 1906 (1995)}.

על-מנת להימנע מ"סכנה" זו, יש ונוהגים להסתפק בשלב הראשון בעתירה עצמאית למחיקת הכותרת "סדר דין מקוצר", ולבקש דחיה בהגשתה של הבקשה לרשות להתגונן, עד שתינתן החלטה בבקשה הראשונה.

יש מקרים ש"הראיה בכתב" אמנם אינה מצויה בידו של התובע, אך היא קיימת בידיו של האחר, והרי תקנה 202(1) לתקסד"א אינה עוסקת ב- "ראיה שבידי התובע", אלא בתביעה "שיש עליה ראיה בכתב". לפיכך כשזו מושגת בדרך של תצהיר מפיו של הנתבע, דינה כדין כל ראיה, ובית-המשפט אינו ראשי לעצום עיניו ולהתעלם ממנה בבואו לבחון את השאלה אם התביעה ראויה להיות נדונה בסדר דין מקוצר, כפי שאין עליו להתעלם מהשאלה האם להעניק לנתבע רשות להתגונן, גם במקרה שנתבע אינו נחקר על תצהירו (לעניין זה ראה זוסמן על סדרי הדין האזרחי (מהדורה 6), 629, סעיף 527; וכן ע"א 373/69 חונן נ' "חגור" מושב עובדים, פ"ד כג(2) 347 (1969)}.

יובהר, כי אם עילה כלשהי בכתב התביעה אינה כשירה להתברר סדר דין מקוצר - תימחק הכותרת, שכן קיומו של חלק בתביעה שאינו ראוי להידון בהליך מקוצר פוסל את התובענה כולה מלהידון בדרך דיונית זו {ר"ע 192/84 חברת אבגד בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד לח(2), 561 (1984); בר"ע 662/04 שגיא רוכמן נ' מלון נפטון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.04)}.

כן יודגש, כי בשלב של הדיון אין חובה על הנתבע המבקש רשות להתגונן לשכנע את בית-המשפט בנכונות טענותיו העובדתיות, וכל שעל בית-המשפט לברר הוא אם יש בטענותיו כדי לשמש הגנה מפני התביעה, אם תוכחנה במשפט {ראו: ע"א 594/85 זהבי נ' מגרית בע"מ ואח', פ"ד מב(1), 721 (1988)}.

אולם אין הנתבע יוצא ידי חובתו בהעלאת טענות סתמיות בתצהירו, אלא עליו לטעון את העובדות המבססות את הגנתו ולהיכנס לפרטי עובדות אלה. {ראו: ע"א 543/86 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' כלפון, פ"ד מב(3), 341 (1988)}. הרשות תוענק אם התצהיר (יחד עם החקירה הנגדית, כאשר זו מתקיימת) מגלה על פניו טענה, שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה {ראו: ע"א 518/87 פטלז'אן ואח' נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, תק-על 93(3), 1337 (1993)}.

העיקרון הוא שבשלב ביניים של המשפט, בו עומדת בקשת הנתבע לרשות להתגונן לדיון, בודק בית-המשפט על-פי תצהירו של הנתבע, אם יש לו במה להתגונן, או שמא מבקש הוא רק לדחות את הקץ ולהשהות את מתן פסק-הדין נגדו. הדגש הוא על ההגנה ולא על התביעה, שכן משניתנה הרשות להתגונן, מתבררת התביעה ככל תביעה אחרת ומותר להוכיחה לא רק במסמכים אלא בעדים ובכל דרך ראיתית אחרת {ע"א 236/64 חברת "ארדה" בע"מ נ' משה ואליעזר כץ, פ"ד יח(3), 518 (1964)}.

עוד יובהר כי טענת הגנה של השקעה מבלי שהדבר יגובה במסמכים, הינה טענת בדים {ת"א (ת"א-יפו) 11027/05 לאה דנקנר נ' ניסים ביטון, תק-של 2005(2), 5237 (2005)}.

כמו-כן, גם טענה בדבר זכאות הנתבע לפיצוי, בית-המשפט לא יראה בה טענת הגנה כנגד התביעה בתביעה לפינוי מושכר על-פי תקנה 202(3) לתקסד"א, שכן התביעה אינה תביעה כספית. זוהי תביעה לסילוק יד של נתבע אשר מחזיק בנכס. אין ספק כי טענות כספיות הדדיות יכולות להישמע במקום אחר, אך טענה זו אין בה כדי ליתן לו רשות להתגונן כנגד תביעה לסילוק יד {ת"א (ת"א-יפו) 11027/05 לאה דנקנר נ' ניסים ביטון, תק-של 2005(2), 5237 (2005)}.

נשאלת השאלה, מהו ההבדל בין פינוי מושכר בסדר דין מקוצר בהתאם לתקנה 202(3) לתקסד"א ובין פינוי מושכר על-פי תקנה 215ז לתקסד"א?

בפרק ט"ז4 לתקסד"א, נקבע הליך מיוחד לדיון בתביעות לפינוי תוך שנקבע כי תביעה לפינוי מושכר לא תכיל סעדים נוספים והתובע יוכל לתבוע סעדים נוספים, גם בשל אותה עילה, בהליך נפרד וללא קבלת רשות מבית-המשפט {ראה תקנה 215ז(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי; תא"ח (אשד') 22015-10-11 נסים גנה ואח' נ' יגאל אפללו ואח', תק-של 2012(1), 76427 (2012)}.

תביעה שהוגשה, תכלול רק את הסעד של פינוי להבדיל מסעד כספי אשר הרשות בידי משכיר להגישה בנפרד מתביעת הפינוי {ראה גם ת"א (חד') 21559-09-12 שמעון לפידות נ' עו"ד נאוה אוחנה, תק-של 2013(2), 17840 (2013)}.

כאשר תובע מעוניין להגיש יחדיו הן תביעה כספית והן תביעה לפינוי מושכר ביכולתו לפנות להליך של סדר דין מקוצר.

כלומר, בפני תובע עומדות שתי אפשרויות: הראשונה, להגיש תביעה אחת, תביעה לפינוי מושכר בהתאם לפרק ט"ז4 לתקסד"א, ללא העילה הכספית שיכולה להיתבע בתובענה נפרדת. השניה, להגיש את התביעה לפינוי מושכר והתביעה הכספית יחדיו בהליך של סדר דין מקוצר, למשל {ראה גם תא"מ (נצ') 51177-07-12 שרה סופר ואח' נ' מרגלית דדוש ואח', תק-של 2012(4), 18323 (2012)}.

3. תביעה לפינוי מושכר (פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי)
3.1. תביעה לפינוי מושכר - תקנה 215ז לתקנות
תקנה 215ז לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215ז. תביעה לפינוי מושכר (תיקון התשס"ט (מס' 3))
(א) תובע רשאי להגיש תביעה לפינוי מושכר שאין חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, חל עליו לפי פרק זה (להלן: "תביעה לפינוי מושכר"), וסדרי הדין בעניינה יהיו לפי פרק זה.
(ב) תביעה לפינוי מושכר לפי פרק זה לא תכיל סעדים נוספים בשל אותה עילה והתובע יהא רשאי לתבוע סעדים נוספים, בשל אותה עילה, בהליך נפרד ובלא צורך בקבלת רשות מאת בית-המשפט.
(ג) אין באמור בפרק זה כדי לגרוע מהזכות לתבוע פינוי מושכר בסדר דין מקוצר לפי הוראות פרק ט"ז."

פרק ט"ז4 לתקסד"א קובע הליך משפטי מזורז לדיון בתביעות לפינוי מושכר שאין חוק הגנת הדייר חל עליו, שמטרתו הכרעה מהירה ואפקטיבית במחלוקות שעניינן פינוי מושכר {רע"א (מחוזי יר') 54675-02-12 מכמל נ' טרטמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.04.12); תא"ח (צפת) 23653-05-12 מאיר קנפו נ' רזינה נגב, תק-של 2012(3), 32497 (2012)}.

התכלית המונחת ביסוד ההליך היא הענקת סעד מהיר לבעלי נכסים הזכאים לפינוי שוכרים המחזיקים בנכסיהם שלא כדין, והקטנת נזקיהם.

לצורך השגת תכלית זו קובעות תקסד"א שורה של הוראות המגבילות את היקף ההתדיינות.

מן העבר האחד נקבע, כי תביעה לפינוי מושכר לא תכיל סעדים נוספים מעבר לפינוי המושכר {אשר אותם יהיה התובע רשאי לתבוע בהליך נפרד, ללא נטילת רשות מבית-המשפט}, ומן העבר השני נקבע, כי נתבע לא יהיה רשאי להגיש תביעה שכנגד או הודעה לצד שלישי.

מטרת הוראות אלה היא לקיים הליך מצומצם ומהודק אשר ייוחד אך לבירור זכותו של התובע לפינוי המושכר וזכותו של הנתבע להחזיק במושכר, זאת מבלי צורך להידרש למחלוקות כספיות ואחרות, כאשר אין באלה להשליך על הזכות להחזיק בנכס.

לצד הוראות אלה, נקבעה סמכותו של בית-המשפט להורות על העברת התובענה למסלול דיון רגיל, מקום שבית-המשפט מוצא כי זו אינה מתאימה להתנהל במסגרת הליך זה.

בהקשר זה מורות תקנות סדר הדין האזרחי כי בעת מתן הוראה כאמור, על בית-המשפט להביא בחשבון, בין יתר שיקוליו, את מורכבות העובדות, הראיות והשאלות שבדין, את מספר בעלי הדין, את היקף הראיות, את חשיבות ההכרעה המהירה בתובענה ועוד.

כאמור, הליך זה, של תביעה לפינוי מושכר, נקבע בתקנות סדר הדין האזרחי, בעקבות תיקון שנעשה בהן ואשר מטרתו היתה לקבוע הליך מזורז של דיון בתביעות לסילוק יד ממושכר או לפינוי מושכר {ת"א (חד') 50099-01-13 רן גלר ואח' נ' מיכאל אביגזר ואח', תק-של 2013(4), 44545 (2013)}.

בהליך כזה בית-המשפט דן לכן אך ורק בשאלה אם יש להורות על פינויו של הנתבע מהנכס ובית-המשפט לא ידון בסעדים נוספים.

מטרת הוראות פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי, לקיים הליך מזורז של דיון בתביעה שעניינה פינוי מושכר מבלי להידרש למחלוקות כספיות ואחרות.

תכליתו של הליך מכוח פרק ט"ז4 לתקסד"א, למנוע המשך שימוש במושכר במהלך ניהול תביעה בהליך אזרחי רגיל, במקרים בהם לא משולמים דמי השכירות עובר להגשת התביעה.

התיקון לתקנות סדר הדין האזרחי, בדבר ההליך המיוחד לפינוי מושכר {פרק ט"ז4}, נועד לאפשר למשכיר לפנות שוכר ש"התנחל" בנכס שלו ומסרב לפנותו גם לאחר שתמה תקופת השכירות או שבמהלך תקופת השכירות חדל לשלם את תשלומי שכר הדירה או תשלומים אחרים שהוא חייב בהם לפי החוזה {כגון: ארנונה, מים, חשמל וכיוצא בזה}.

ההליך המיוחד של פינוי המושכר נועד לאפשר למשכיר לפנות שוכר כזה מהנכס, בהליך קצר ומהיר, ולהשיב את הנכס לחזקתו, וזאת ללא צורך לבקש פיצול סעדים וללא צורך לדון, במסגרת הליך זה, בטענות כספיות או אחרות שיש לצדדים זה כנגד זה.

כשמוגשת תביעה לפינוי מושכר לפני תום תקופת השכירות, אזי נקודת המוצא היא, שהשוכר זכאי, מכוח חוזה השכירות, להחזיק במושכר עד תום תקופת השכירות {תא"ח (נת') 15765-03-12 יהודית רז נ' מרגריטה אביטל ואח', תק-של 2012(3), 16367 (2012)}.

זכות זו של השוכר נסוגה מפני זכות הבעלים {המשכיר}, רק מקום שהשוכר עצמו הפר את תנאי חוזה השכירות, שמקנה לו את הזכות הקניינית להחזיק במושכר.

במילים אחרות, כאשר השוכר אינו משלם את דמי השכירות או את התשלומים האחרים שהוא חב בהם לפי החוזה, אזי הוא עצמו כורת את הענף של זכות החזקה שהוקנתה לו, ובמקרה כזה זכאי המשכיר לפנותו מהנכס ולהשיבו לחזקתו. זו מטרתו המובהקת של ההליך המיוחד והמהיר לפינוי מושכר.

כאשר מדובר במסלול מהיר של תביעה על-פי פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי, להבדיל מתביעת פינוי במסלולים אחרים {כמו תביעה בסדר דין רגיל או תביעה בסדר דין מקוצר}, עובדת קיומו של "מושכר" אמורה להוות הנחת יסוד שאין עליה עוררין {תא"ח (צפת) 28511-03-12 הקדש גולדצוייג צבי וברכה ואח' נ' מרדכי קשמכר, תק-של 2012(2), 71206 (2012)}.

ככל ששאלת זכותו של תובע בנכס שפינויו מבוקש לא הוכחה בראשית הדרך והינה שנויה במחלוקת, ובירורה איננו אפשרי במסגרת פרקי הזמן המתוחמים בפרק ט"ז4 לתקסד"א, עלולה התוצאה המשפטית להיות דחייתה של התביעה.

הפעלת האפשרות הקיימת בפני בית-המשפט, להעברת הדיון למסלול דיון רגיל צריכה להיעשות במקרים מתאימים, אך לא כמתן אפשרות נוספת לתובע לתיקון מחדליו במידה ולא הצליח להצביע על מקור זכויותיו ב"מושכר".

כאשר המשיב טוען לזכויותיו כדייר מוגנן במושכר ומתבסס על הוראות חוק הגנת הדייר, מן הראוי הוא להורות על העברת התובענה, שהוגשה במסגרתה של פרק ט"ז4 לתקסד"א, להליך תביעה אזרחית רגילה {ראה גם תקנה 215ז(א) לתקסד"א}.

3.2 דרך ההגשה - תקנה 215ח לתקנות
תקנה 215ח לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215ח. דרך ההגשה (תיקון התשס"ט (מס' 3))
כתב תביעה לפינוי מושכר יוכתר במילים "תביעה לפינוי מושכר."

על-פי תקנה 215ח לתקסד"א, כתב תביעה לפינוי מושכר על-פי פרק ט"ז4 לתקסד"א, יוכתר במילים "תביעה לפינוי מושכר".

3.3 עריכת כתבי טענות - תקנה 215ט לתקנות
תקנה 215ט לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215ט. עריכת כתבי טענות (תיקון התשס"ט (מס' 3))
(א) בכתב תביעה לפינוי מושכר יפרט התובע את טיעוניו ויצרף לה תצהירי עדות ראשית של העדים, חוות-דעת מומחה, אסמכתאות משפטיות, אם ישנן, ואת המסמכים הנוגעים לעניין הנדון, המצויים או שהיו מצויים ברשותו או בשליטתו של התובע ושאותרו על ידו לאחר חקירה ודרישה.
(ב) בכתב ההגנה יפרט הנתבע את טיעוניו ויצרף לו תצהירי עדות ראשית של העדים, חוות-דעת מומחה, אסמכתאות משפטיות, אם ישנן, ואת המסמכים הנוגעים לעניין הנדון, המצויים או שהיו מצויים ברשותו או בשליטתו של הנתבע ושאותרו על ידו לאחר חקירה ודרישה."
בהתחשב בתקנה 215ט לתקנות סדר הדין האזרחי, בעלי הדין נחזים כמי שהגישו את כל הראיות מטעמם, לרבות חוות-דעת מומחים, תצהירי העדים ותיקי המוצגים {תא"ח (אשק') 10185-06-13 יבגני שפטלוביץ נ' מנחם לבנון ואח', תק-של 2013(4), 37212 (2013)}.

לתביעה לפינוי מושכר על בעלי הדין לצרף לכתבי טענותיהם {כתב תביעה וכתב הגנה} תצהיר עדות ראשית.

כך למשל, כאשר תובע לא צירף תצהיר עדות ראשית לכתב תביעתו, בדרך-כלל, בית-המשפט יעניק הזדמנות לתובע לתקן מחדלו כאמור תוך מתן הוראה כי במידה והתובע לא יגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו, אזי, התביעה תימחק {ראה למשל תא"ח (טב') 34187-12-12 יצחק אזולאי ואח' נ' אולג מוטורין, תק-של 2012(4), 64565 (2012)}.

נדגיש כי צירוף תצהיר תובע לבקשה לפיצול סעדים אינו יכול להוות תחליף לתצהיר עדות ראשית {תא"ח (ת"א-יפו) 31338-09-12 דוד קפלן נ' אמיר נשר ווילד סי, תק-של 2012(4), 35490 (2012)}.

3.4 המצאה - תקנה 215י לתקנות
תקנה 215י לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215י. המצאה (תיקון התשס"ט (מס' 3))
(א) התובע ימציא לבית-המשפט ולבעלי הדין את כתב התביעה והמסמכים שיש לצרף לכתב התביעה לפי תקנה 215ט(א).
(ב) הנתבע ימציא לבית-המשפט ולבעלי הדין את כתב ההגנה והמסמכים שיש לצרף לכתב ההגנה לפי תקנה 215ט(ב), בתוך מועד שלא יאוחר משלושים ימים מהמועד שהומצא לו כתב התביעה."

משלא הוגש כתב ההגנה במועד בתוך שלושים ימים לאחר המצאת ההזמנה, יש להיעתר לבקשת התובע וליתן פסק-דין בהעדר הגנה {ראה למשל תא"ח (נצ') 1267-11-10 חברת מבני תעשיה בע"מ נ' הושנג פריזדה, תק-של 2011(1), 208151 (2011)}.

3.5 קביעת מועד דיון - תקנה 215יא לתקנות
תקנה 215יא לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215יא. קביעת מועד דיון (תיקון התשס"ט (מס' 3))
בית-המשפט יקבע מועד לדיון בתובענה שלא יהיה מאוחר משלושים ימים מהמועד האחרון להגשת כתב ההגנה האחרון בתיק."

כאשר התביעה לסילוק-יד מוגשת בהליך של סדר דין מקוצר, לא תהיה תחולה לתקנה 215יא לתקסד"א, ולא תהיה כל חובה לקיים דיון שלא יהיה מאוחר משלושים ימים מהמועד האחרון להגשת כתב ההגנה האחרון כאמור בתקנה 215יא לתקסד"א {ת"א (אשק') 34886-04-11 תום השקעות ופיתוח ובניה בע"מ ואח' נ' יעקב יפרח, תק-של 2012(1), 76867 (2012)}.

3.6 תחולת הוראות פרק ט"ז1 ואחרות - תקנה 215יב לתקנות
תקנה 215יב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215יב. תחולת הוראות פרק ט"ז1 ואחרות (תיקון התשס"ט (מס' 3))
(א) הוראות תקנות 214יב עד 214טז יחולו בהתאמה על תובענה לפי פרק זה.
(ב) הוראות אחרות שבתקנות אלה יחולו על תובענה לפי פרק זה, ככל שאינן סותרות הוראות פרק זה ובשינויים המחוייבים לפי העניין."

על-פי תקנה 215יב לתקסד"א הוראות תקנות 214יב עד 214טז לתקסד"א יחולו בהתאמה על תובענה לפי פרק ט"ז4 לתקסד"א.

כך למשל, בשים-לב לתקנה 215יב ותקנה 214טז(ב) לתקסד"א, פסק-דין יכול שיהיה מנומק באופן תמציתי בלבד {תא"ח (כ"ס) 39727-11-12 אליהו זקיאן נ' עינת דבורה רייכמן ארוך ואח', תק-של 2012(2), 88012 (2012)}.

3.7 תביעה שכנגד והודעה לצד שלישי - תקנה 215יג לתקנות
תקנה 215יג לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"215יג. תביעה שכנגד והודעה לצד שלישי (תיקון התשס"ט (מס' 3))
נתבע בתביעה לפינוי מושכר לא יהא רשאי להגיש תביעה שכנגד, או הודעה לצד שלישי."

פרק ט"ז4 לתקסד"א מורה, כי נתבע בתביעה לפינוי מושכר לא יהיה רשאי להגיש תביעה שכנגד או הודעה לצד שלישי. ואולם, תקנות תקסד"א שותקות בכל הנוגע לטענת קיזוז של נתבע {תא"ח (ק"ג) 14822-04-13 מרפאות ים המלח בע"מ נ' מלון יפה נוף ערד בע"מ, תק-של 2013(4), 2119 (2013)}.

לפי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") חיובים כספיים ניתנים לקיזוז. לפי סעיף 25 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1979 (להלן: "חוק השכירות והשאילה"), חובות של צדדים לחוזה שכירות ניתנים לקיזוז.

מכאן, כי באופן עקרוני, עומדת לנתבע זכות הקיזוז כנגד התובע. מובן, כי צדדים לחוזה רשאים להסכים ביניהם כי לא תהיה זכות קיזוז.

מן האמור, עולה כי ניתן להעלות טענת קיזוז כטענת הגנה בתובענה המוגשת לפי פרק ט"ז4 לתקסד"א {תא"ח (הרצ') 1625-05-10 גורן ואח' נ' טופז ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.10)}.

נעיר כי הוראות סעיף 25 לחוק השכירות והשאילה, אשר מקנה לשוכר זכות קיזוז מדמי השכירות, גוברות על תקנה 215יג לתקסד"א, ככל שמשתמעת מהן שלילה של בירור זכות לקיזוז במסגרת תובענה לפי פרק ט"ז4 לתקסד"א.

זאת ועוד. העלאת טענת קיזוז, באופן כללי וללא פירוט, אפילו לא מינימלי, איננה בבחינת "מטה קסמים" אשר יביא, כך סתם, לחריגה מסדרי הדין שנקבעו ולפגיעה בזכותו של תובע כי עניינו יתברר בסדר דין שהוא מהיר באופן יחסי.

3.8 המועד לפינוי - סעיף 6(ג1) לחוק ההוצאה לפועל
סעיף 6(ג1) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") קובע כדלקמן:

"6. בקשת ביצוע
...
(ג1) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), רשאי זוכה להגיש בקשה לביצוע פסק-דין לפינוי מושכר לאחר שחלפו 15 ימים מיום מתן פסק-הדין או מיום המצאתו של פסק-דין לחייב כאמור באותו סעיף-קטן, ובלבד שאם נקבע בפסק-הדין מועד לביצועו - חלף אותו מועד."

לפיכך, אם לא יקבע בית-המשפט בפסק-דינו מועד לפינוי, ממילא ניתן יהיה לבצע את פסק-הדין כבר לאחר 15 יום. לכן, בכל מקרה שבו סבור בית-המשפט כי על הפינוי להיות במועד שהוא יותר מ- 15 יום לאחר מתן פסק-הדין, עליו לקבוע בפסק-דינו את מועד הפינוי ורק לאחר חלוף אותו מועד, ניתן יהיה לבצע את פסק-הדין.

4. טענות-סף נגד תביעה בסדר דין מקוצר
תקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כדלקמן:

"100. המחיקה על-הסף
בית-המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:
(1) אין הכתב מהוה עילת תביעה;
(2) נראה לבית-המשפט או לרשם מתוך הכתב שהתובענה היא טרדנית או קנטרנית;
(3) שוויו של נושא התובענה נישום בחסר והתובע לא תיקן את הכתב תוך הזמן שנקבע לכך;
(4) שולמה אגרה בלתי-מספקת והתובע לא שילם את האגרה הנדרשת תוך הזמן שנקבע לכך."

בקשה למחיקת התביעה מחמת שאינה עונה למצוות תקנה 202 לתקנות סדר הדין האזרחי ואינה מקיימת את הדרישות המקימות את הדיון בתביעה, תביעה בסדר דין מקוצר, במהותה הינה בקשה למחיקה מחמת חוסר עילה. יחד-עם-זאת, אנו נוהגים בבקשה זו, להוסיף בקשה חלופית לפיה, אם בית-משפט לא יעתר לבקשת מחיקת התביעה על-הסף עקב חוסר עילה או מטעמים אחרים, כי אז יש להורות על מחיקת הכותרת בסדר דין מקוצר והעברת הדיון בתביעה לדיון רגיל, ובדרך של דיון בתביעה כתביעה רגילה.

כלומר, הסמכות למחוק כותרת "בסדר דין מקוצר" יסודה בתקנה 100 הנ"ל. יחד-עם-זאת, נוהג נפרץ, כאמור, הינו שבית-משפט משתמש בסמכות המוקנית לו מכוח תקנה 92 ותקנות 245-242 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעות כלהלן:

"92. רשות לתקן (תיקון: התשנ"א (מס' 2))
בית-המשפט או הרשם, רשאי בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי טענותיו כדין ובתנאים הנראים צודקים, וכל תיקון כזה יעשה לפי הצורך, כדי שבית-המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. תיקון של טענה עובדתית או הוספתה, טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות.

240. בקשה תהא בהמרצה (תיקון: התשנ"ח (מס' 2))
כל בקשה תוגש בכתב אם אין הוראה מפורשת אחרת בתקנות אלה או בכל דין אחר.

241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה (תיקונים: התשנ"ז (מס' 2), התשנ"ח (מס' 2), התשס"ג)
(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ב) הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין והנוגעים בדבר, יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.
(ג) המשיב רשאי להשיב לבקשה תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.
(ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית-משפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג).
(ד) בית-המשפט או הרשם רשאים להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.
(ה) נדחתה בקשה בכתב ובעל דין הגיש מחדש אותה בקשה או בקשה דומה, יציין בבקשה את פרטי הבקשה הקודמת.

242. דחיית בקשה כי לא ניתנה הודעה מספקת (תיקון: התשנ"ז (מס' 2))
ראה בית-המשפט או הרשם, בשעה שהוא דן בבקשה בכתב, כי לא ניתנה הודעה מספקת או לא ניתנה הודעה לאדם שצריך היה לקבלה, רשאי הוא לדחות את הבקשה או לדחות את הדיון בה על-מנת שתינתן הודעה כאמור לפי הוראות שייראו לו.

243. דחיית הדיון (תיקונים: התשנ"ז (מס' 2), התשנ"ח)
בית-המשפט או הרשם רשאי לדחות מזמן לזמן את הדיון בבקשה בכתב מטעמים מיוחדים שיירשמו ולפי תנאים שייראו לו.

245. סדרי הדין (תיקון: התשנ"ז (מס' 2))
בדיון בבקשה בכתב תהא למבקש הזכות להתחיל, ובכפוף לכך יהא סדר הדין כסדרי הדין הנוהגים בדיון בתובענה, ובשינויים המחוייבים לפי העניין; אולם אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לפי תקנה 241, אלא-אם-כן בית-המשפט או הרשם הורה על-כך מטעמים מיוחדים שיירשמו."

בדרך-כלל בבקשה למחיקת "כותרת" אין צורך בתצהיר לתמיכתה שכן נסמכת היא על "פני התביעה" עצמה. יחד-עם-זאת, כל יתר דרישות התקנות הנ"ל בגין פירוט אסמכתאות משפטיות ודרכי הדיון חלות על צורת הבקשה והדיון בה.

טענת-הסף הקלאסית הינה כי התביעה אינה ראויה להתברר על פסים של "סדר דין מקוצר". כאן למבקש המחיקה עומדות מספר דרכי פעולה.

האחת, הגשת בקשה למחיקה על-הסף, בלא שתוגש על ידו בקשת רשות להתגונן. זוהי דרך מסוכנת שכן אם לא תוגש על ידו בקשת רשות להתגונן ובקשתו למחיקה על-הסף תידחה - ינתן נגדו פסק-דין בהעדר הגנה.

השניה, הגשת בקשה למחיקה על-הסף, כנ"ל וכן בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן - אם בקשתו למחיקה תידחה.

השלישית, ולדעתנו היא הדרך הראויה - הגשת בקשת רשות להתגונן וביחד עימה הגשת בקשה למחיקה על-הסף ומחיקת כותרת. העברת התביעה לפסים של תביעה רגילה, ממילא, לא תימנע מן הנתבע להכין ולהגיש כתב הגנה - זאת ועוד, טענה רצינית בדבר אי-היותה של התביעה ראויה להידון בסדר דין מקוצר, תביא את התובע לכך שיאות ליתן רשות להתגונן ובכך השיג הנתבע את מטרתו.

על בקשה למחיקה על-הסף וצורת הגשתה חלות התקנות הדנות בבקשות בכתב {תקנות 240, 241, 242, 524 לתקסד"א}.

תקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כדלקמן:

524. סמכות כללית לתקן פגם בהליך
בית-המשפט רשאי בכל עת לתקן כל פגם או טעות בכל הליך, וליתן הוראות בדבר הוצאות או בעניינים אחרים ככל שייראה לו צודק, וחובה לעשות כל התיקונים הדרושים כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין; והוא הדין לגבי הרשם לעניין פגם או טעות בהליך שלפניו."

(יש לשים-לב כי התקנות מבחינות בין הסמכות הניתנת לרשם ובין זו הניתנת לשופט).

כבר מקדמת דנא נקבעו בסדרת פסקי-דין עקרונות באשר לסמכות בית-המשפט בדונו במחיקת "כותרת" {ד"ר יואל זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית) 631-630, סעיף 529}.

אין פגם אשר בית-המשפט אינו רשאי לתקן מכוח תקנות 92 ו- 524, זולת אם היה ההליך בטל מעיקרא {המר' 304/63, 456 בקר נ' סיגי חברה להשקעות, פ"ד יז 2445 (1963)}.

לעולם אין חובה על בית-המשפט ליתן רשות לתקן, אך בדרך-כלל מתירים תיקון, שלא להזקיק את התובע להגשת כתב תביעה חדש, ורשות לתקן את כתב התביעה ולהפכה לתביעה בסדר דין רגיל ניתנה בעניינים רבים, למשל, כשסכום התביעה לא היה קצוב או שנתגלה בהליך ליקוי אחר המונע דיון מקוצר, כגון שהתביעה אינה נתמכת בראיות בכתב {ע"א 212/61 "הלוציה" חברה לביטוח נ' אופיר, פ"ד טו(3), 1706 (1961); המר' 420/63 אברמובסקי נ' גלייטמן, פ"ד יז(4), 2605 (1963); ע"א 493/64 שמיר ואח' נ' אשד ואח', פ"ד יט(3), 184 (1965)}.

במקום בו כללה התובענה עילות הכשירות להתברר בסדר דין מקוצר ביחד עם עילות שאינן כשירות להתברר בדרך זו, רשאי בית-המשפט להעמיד את התובע בפני הברירה למחוק את הכותרת בסדר דין מקוצר או למחוק את העילה שאינה כשירה להתברר כך. זה הכלל: צירוף עילות כאמור, פוסל גם את העילה השניה מלהתברר בסדר דין מקוצר {המר' 101/65 וייס נ' ברונר, פ"ד יט(4), 88 (1965); ר"ע 511/85 אריאן ואח' נ' בנק לאומי, פ"ד לט(3), 727 (1985); ע"א 579/85 אריאן ואח' נ' בנק לאומי, פ"ד מ(2), 765 (1986); המר' 609/65 רוזונסקי נ' זבידה, פ"ד כ(1), 236 (1966); ע"א 587/69 מכוניות הדר נ' לכטנשטיין, פ"ד כד(1), 542 (1970); ר"ע 192/84 חב' אבגד נ' סולל בונה, פ"ד לח(2), 581 (1984); ע"א 772/79 שומרון ז"ל ואח' נ' וסקביץ ואח', פ"ד לו(4), 78 (1982); ע"א 81/83 בר נ' בר, פ"ד מ(1), 17 (1986)}.

כמו-כן יובהר כי בית-המשפט או הרשם יכול לעורר מיוזמת עצמו את השאלה אם התובענה קשורה להתברר בסדר דין מקוצר {ע"א 7/78 קמחי נ' איצקוביץ, פ"ד לג(1), 421 (1979); ר"ע 192/84 אבגד נ' סוללב ונה, פ"ד לח(2), 581 (1984); המר' 253/60 רייכבך נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 2127 (1960); המר' 482/63 עמבר ואח' נ' עמבר, פ"ד יח(2), 389 (1964)}.

גם אם צודק צד בטענתו כי התביעה מלכתחילה לא היתה ראויה להידון בסדר דין מקוצר, אין בכך כדי להביא אוטומטית לביטול פסק-דין בהעדר. על-פי הפסיקה, סטיה מדרך ניהול ראויה, אם אינה פוגעת בזכות מזכויותיו של צד, אין בה כדי להורות על ביטול פסק-הדין וקיום דיון בדרך אחרת, אם ההליך שננקט לא קיפח את המערער.

השאלה העיקרית היא, אם ההליך לא קיפח מי מבעלי הדין, ואם דרך ההמרצה הינה דרך נאותה כדי להגיע להכרעה צודקת ובדרך יעילה ומהירה {ע"א 2106/91 מזור נ' וחידי, פ"ד מז(5), 788, 793 (1993)}.

לכל היותר מדובר בסטיה מדרך הניהול המתאימה לעניין ולא בחריגה מסמכות. אם סטיה כזו בסדרי הדין לא גרמה לבעל דין עוול ולא פגעה בזכות מזכויותיו, אין לומר שהדיון בטל, וכי יש הצדקה להורות על דיון בדרך אחרת, שסופה להניב אותה תוצאה לגופה {ע"א 393/82 חיים נ' אביוב ואח', פ"ד מא(1), 716 (1987)}.

ב- ת"א (טב') 2354/97 {דגניה א' נ' חיים איבגי, תק-של 98(2), 795 (1998)} בית-המשפט החליט כי הבקשה איננה ראויה להידון בסדר דין מקוצר, היות ונתבקש בה סעד נוסף לסעד הפינוי, והוא חיוב הנתבע שלא להיכנס לשטח הקיבוץ אלא בתיאום עם מזכירות הקיבוץ. לפיכך נדחתה בקשת התובע ליתן פסק-דין לפי התביעה, ובית-המשפט הורה למחוק כותרת "סדר דין מקוצר" מן התביעה. התובע הגיש בקשה לביטול ההחלטה הנ"ל, שניתנה בהעדר הצדדים.

השאלה שעלתה, היא, האם בהעדר בקשה מצד התובע למחיקת כותרת רשאי בית-המשפט להורות זאת, אף-על-פי שלא נתבקש לתת סעד זה?

כמו-כן, האם סעד שהוא פועל יוצא מהסעד העיקרי המבוקש בתביעת הפינוי שומט את הזכות לדון בתביעה בסדר דין מקוצר?

בית-המשפט, רשאי ואפילו חייב, כמי שמוטלת עליו חובת נאמנותו של הציבור הרחב של המתדיינים, ליזום את בחינת כשירותה של תביעה להידון בסדר הדין המקוצר. הוא יעשה כן - אפילו לא הוגשה בקשת רשות להתגונן על-ידי הנתבע.

תביעה, שלעילות הראויות להידון בסדר דין מקוצר נוספו עילות שאינן ראויות להידון בסדר דין מקוצר - איננה ראויה, כל כולה, להידון בסדר דין מקוצר.

ניתן להכשיר תביעה, שכללה, לצד עילות וסעדים הראויים לדיון בסדר דין מקוצר, גם עילות וסעדים שאינם כאלה, על-ידי מחיקתם של אלה, שאינם ראויים לדיון בסדר דין זה.

אף שבית-המשפט רשאי ליתן לתובע הזדמנות לתקן את תביעתו על-מנת להכשירה לדיון בסדר דין מקוצר הוא איננו חייב לעשות כן, אך הדבר נתון לשיקול-דעתו.

כאשר התובע בוחר להתדיין במסלול המקוצר במטרה "לעקוף" את התור של מתדיינים רבים הממתינים לתורם במסלול הרגיל, בית-המשפט רשאי ואף חייב לבדוק אם התביעה ממלאת על פניה אחרי הדרישות של תקנות סדר הדין האזרחי, גם אם הנתבע לא ביקש רשות להתגונן, כנאמנו של ציבור הממתינים, ליזום את בחינת כשירותה של תביעה להידון בסדר הדין המקוצר. הוא יעשה כן, אפילו אם לא הוגשה בקשת רשות להתגונן על-ידי הנתבע {ע"א 7/78 קמחי נ' איצקוביץ, פ"ד לג(1), 421, 422 (1979); ר"ע 192/84 חברת אבגד נ' סולל בונה, פ"ד לח(2), 581, 587 (1984)}.

אפילו אם הסכימו בעלי הדין שהתובענה תתברר בסדר דין מקוצר, הסכם כזה עשוי לפגוע בזכויות מתדיינים אחרים הממתינים לתורם ובית-המשפט אינו חייב לכבדו במקום בו התביעה אינה עומדת בתנאים הנדרשים להגשתה בסדר דין מקוצר {וראה ספרו של כב' השופט י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 668 סעיף 529}.

מסקנה זו נובעת, ממהותו ותכליתו של ההליך. המסלול המיוחד המקוצר חוקק עבור תובענות, שבירורן עשוי להיות פשוט. בסלילת הדרך החליפית, הקצרה, ביקש מחוקק-המשנה להקל את בירורן של תביעות מסוג מיוחד, אשר בשל טיבו של הסכסוך - בירורן פשוט הוא, עד כי לנתבע אין כלל זכות להתגונן מפני התביעה, והוא נדרש לקבלת רשות מאת בית-המשפט על-מנת להתגונן מפניה.

כאלה הן תביעות לסכום כסף קצוב, הבאות מכוח חוזה או התחייבות, ואשר יש עליהם ראיות שבכתב (תקנת-משנה 202(1)(א) לתקסד"א) וכזו היא תביעה לסילוק יד ממקרקעין, שבירורה צפוי להיות פשוט, לפי טיבו של הסכסוך. כל תוספת של עילה או סעד לתביעת סילוק היד מהמקרקעין צריכה בירור נוסף, שמחוקק-המשנה לא ראה לכלול אותו במסגרת התביעות, שמפניהן הנתבע איננו זכאי להתגונן, באשר הן צריכות בירור של ממש.

את רשימת העניינים הקבועים בתקנה 202 יש לראות כרשימה סגורה, ואף אותה יש לפרש בצורה דווקנית. מסקנה זו מתבקשת נוכח הפגיעה שפוגעת תקנה 202 בזכותו של בעל דין (הנתבע), באשר היא שוללת את זכותו להתגונן מפני התביעה, אלא אם יקבל את רשותו של בית-המשפט.

יודגש כי טענה בדבר היות תביעה בלתי-ראויה להידון בסדר דין מקוצר תיטען רק במסגרת בקשה נפרדת למחיקת כותרת או מחיקה על-הסף. טענה זו לא תידון אם נטענה רק במסגרת בקשת רשות להתגונן {ת"א (ת"א) 2185/89 הבונים מוצרי יציקה נ' חברת מבני תעשיה בע"מ, תק-מח 92(1), 1134 (1992)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סמכות עניינית וסדרי דין בתביעות לפינוי וסילוק יד