עילות תביעה לסילוק יד ופינוי מכוח הוראות חוק המקרקעין

1. מבוא
חוק המקרקעין יצר במסגרת הפרק הדן בהגנה על הבעלות והחזקה, עילות עצמאיות על פיהן יכול בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לתבוע את סילוק ידו של מסיג הגבול או מי שתפס המקרקעין ומשתמש בהם שלא כדין.

אין בעילות אלה כדי לחסום את בעל המקרקעין או המחזיק לפנות ולתבוע אף בעילות אחרות שבידו בין מכוח הדין, בין מכוח הסכם, בין הסכם בכתב ובין הסכם בעל-פה.

הדרך הרצויה בבואנו לנסח תביעה לסילוק יד הינה להשתיתה על עילות חלופיות שונות הכוללות ביניהן אף את העילות העצמאיות על-פי חוק המקרקעין, ככל שהדבר מתיישב עם עובדות המקרה, ושאין חלופה אחת סותרת עובדתית את האחרת.

העילות על-פי חוק המקרקעין עומדות לו לבעל המקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם גם אם אין בידיו כל עילה מכוח דין או הסכם.

2. מניעת הפרעה לשימוש - סעיף 14 לחוק המקרקעין
סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"14. הגבלת זכויות
הגבלת זכויות בעלות וזכויות אחרות כמקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר."

עילת סילוק יד או אחרת ניתן לבסס, בין השאר, על-פי הוראות סעיף 14 לחוק והיא מושתתת על ניתוחו של פרופ' ויסמן לפיה רואה הוא בסעיף 14 לחוק משום הקמת עילת תביעה עצמאית ומיוחדת.

עניינו העיקרי של סעיף 14 לחוק הינו דווקא במקרים שבהם מעשיו של גורם הנזק היו מותרים על-פי הדין הכללי אלמלא המניע הפסול. ואולם בשל המניע הפסול הופך הדין את המעשים האלה לאסורים. לשון סעיף 14 לחוק, מספק את עילת התביעה למי שנפגע מהתנהגותו של בעל המקרקעין {פרופ' י' ויסמן, "שימוש לרעה בזכות" משפטים כז(1), תשכ"ו, 71, 89-77}.

היקף הסעיף בכך שלא דן אך ורק במעשים בפועל אלא גם כאשר מדובר בסוג מעשים לפיהם חייב בעל המקרקעין להתנהג, שהינם "שימוש בזכות על דרך של הימנעות ממעש", מקרים דוגמת הימנעות שותפים מלנצל את הזכות המשותפת במקרקעין, או הימנעות מרישום מיידי על זכות של דרך על-ידי סחבת ברישום וכיוצא באלה.

זכות הגשת תביעה משפטית נגד מסיג גבול בכוונה להציק לו, יהווה שימוש לרעה בזכות כאמור. ככלל, אין זה סביר להניח שנזק או אי-נוחות, שהמחוקק ביקש למנוע בעזרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, כוללים גם אי-נוחות הנגרמים למסיג גבול עקב תביעה לסילוקו מן הקרקע. במקרה הרגיל תתקבל בהבנה התנגדות של בעל מקרקעין למסיג גבול, ואפילו לא גרמה הסגת הגבול להפרעה של ממש {פרופ' י' ויסמן, שם, 89-71}.

ואולם, עילת תביעה בגין הסגת גבול, או בגין עוולה אחרת, עשויה לקום גם במקרים בהם אין לתלות בנתבע כל אשם. כך, למשל, אדם הבונה על מקרקעי שכנו בסוברו כי המקרקעין הם שלו, בשל טעות שבתום-לב עקב סימון מוטעה של הגבול שבין החלקות, מבצע בכך הסגת גבול.

לבעל המקרקעין שבהם בוצעה הפלישה מעניק החוק ברירה בין דרישה להריסת המבנה הפולש וסילוקו ובין רכישת המבנה הפולש. האין זה ראוי כי בעל המקרקעין, אשר מתוך מניעים פסולים יתבע את הריסת המבנה ופינויו (כגון שתביעתו אינה אלא אמצעי סחיטה, שמטרתו האמיתית להשאיר את המבנה על תילו ולרוכשו במחיר נמוך ככל האפשר), ייחשב כמי שמשתמש לרעה בזכותו, אף שהזכות שמדובר בה היא להגשת תביעה משפטית על יסוד עילה שהמחוקק קבעה? {פרופ' י' ויסמן, שם, 89-71}.

סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא ביטוי מיוחד לעקרון תום-הלב. סעיף זה מבטא את עיקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" {רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998); ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12); פרשת רוקר}.

לפיכך, סעיף 14 הנ"ל, מעניק, זכות תביעה עצמאית, אשר אם לא כן, לא רשאי יהיה תובע, ניזק, להוציא במקרה האמור לעיל, צו מניעה כנגד שימוש לרעה בזכות במקרקעין {פרופ' אריאל צבי רוזן, במאמרו "שימוש לרעה בזכות", עיוני משפט ד תשל"ב, 651-670, 655}.

בעוד שסעיף 12 לחוק מרחיב את תחום הבעלות בא סעיף 14 ומגביל את זכות הבעלות ואף זכויות הפחותות בדרגתן מזכות בעלות {ראה לאה דוכן-לנדוי, במאמרה "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969", הפרקליט כו א, 115}.

הגבלת הבעלות תופסת, כאמור לעיל, אף לגבי אדם שהינו מסיג גבול. זכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, הגורם נזק או אי-נוחות לאחר. היינו, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באופן סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת {ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כד(2), 523 (1971)}.

שיקול-הדעת שבגדרו רשאי בית-המשפט שלא להיעתר לתביעה, שמטרתה להגן על זכות במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים {פרשת רוקר; תמ"ש 92603 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 2002(2), 1 (2001)}.

ההגבלה הקיימת בהוראת סעיף 14 לחוק תופסת כלפי כולי עלמא והציבור בכללו, השכן וכל אדם אחר, אשר לו זכויות מסוג נמוך יותר באותם המקרקעין עצמם.

אדם יכול לתבוע מקרקעין שכנים הן בעילה על סמך סעיף 14 לחוק המקרקעין והן על-פי עוולת הרשלנות על-פי פקודת הנזיקין {ע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי בע"מ, פ"ד כב(1), 211 (1986)}.

עוד יובהר, כי ביחס שבין הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין לסעיף 44 לחוק המקרקעין, יש לקרוא את סעיף 44 לחוק המקרקעין ביחד עם סעיף 14 לחוק המקרקעין, לפיו אין זכות השימוש במקרקעין מצדיקה שימוש שיש בו כדי לגרום אי-נוחות לאחר. סעיף 44 דן בניהול ושימוש עד לפירוק וקובע כי בית-המשפט רשאי לתת צו זמני בדבר סדרי ניהול המקרקעין והשימוש בהם עד לסיום הליכי פירוק {ע"א 40/74 גורגינה בן אשר נ' דב בן אשר ואחרים, פ"ד כח(1), 671 (1974)}.

סעיף 14 מכניס תחת כנפיו גם את "גרימת אי-נוחות וגם הפרעה לשימוש וזו אינה מהווה רק הגנה על זכויות קנייניות, אלא יוצרת גם הגנה על אינטרסים שאינם מוגנים כשלעצמם כגון הזכות לאוויר צח, למראה, לנוף, לפרטיות ועוד." {פרופ' אריאל צבי רוזן, שם, 664}.

באשר לנטל השכנוע הדברים הינם ברורים. הוראת הסעיף מלמדת כי לאחר שהתובע הוכיח כי נעשה מעשה מטעם בעל הזכות, המעשה אין לו הצדקה אלא בזכות הערטילאית והינו ממניע פסול, על-ידי כך נגרמים נזק או אי-נוחות, כי אז עובר הנטל לנתבע, כבעל הזכות להצדיק את עשיית המעשה באופן הסותר את שלושת האלמנטים כאמור לעיל.

ב- רע"א 8834/12 מ.ע.ג.ן ייעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' מיכאל מרסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.12)} נדחתה בקשת רשות ערעור שעניינה הצהרה כי המשיבים רשאים להקים סוכה בכל שנה בימי חג הסוכות בחצר הבניין שבבעלות המבקשים. נפסק כי הבקשה אינה עומדת בתנאים למתן רשות ערעור, כי סירוב המבקשות להקמת הסוכה מהווה שימוש לרעה בזכות הקניין וכי כל עוד מדובר בשימוש מוגבל בזמן ובמקום יש לראותו כ"שימוש רגיל ונאות" ולא כמטרד.

בית-המשפט שלערעור הבהיר, כי על-אף ניסיונן של המבקשות "לעטות" על המחלוקת הנקודתית "אצטלה" חוקתית עקרונית בדבר הפגיעה בזכות הקניין שלהן, הרי שמדובר בסכסוך קטן ונקודתי בדבר הקמת סוכה בחצר בניין למשך ימים ספורים בשנה.
לנוכח קביעותיו העובדתיות של בית-משפט השלום, כי חצר הבניין שימשה במשך שנים רבות להקמת סוכה וכי המבקשות לא הוכיחו שהקמת הסוכה על-ידי המשיבים בשנים האחרונות יצרה מטרד כלשהו ליתר הדיירים, אין הצדקה לקיים דיון כללי ועקרוני בשאלת גבולותיה של זכות הקניין של המבקשות. בנסיבות העניין קבע בית-המשפט כי הסכסוך מיצה את עצמו ואין שום הצדקה לדון בטענות המבקשות בשלישית, בשים-לב לעקרונות של יעילות דיונית וסופיות הדיון.

עוד קבע בית-המשפט כי העובדה שמדובר בבניין שאינו רשום כ"בית משותף" אינה מונעת מכל הדיירים לעשות "שימוש רגיל ונאות" בשטח החצר, בהיעדר קביעה מפורשת אחרת בהסכמי השכירות עם הדיירים. הדברים הינם בבחינת היגיון בריא ושכל ישר, כאשר מדובר בבניין הממוקם בטבורה של עיר, אשר מתגוררות בו משפחות רבות.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי סירובן העיקש של המבקשות בנסיבות העניין להקמת הסוכה מהווה שימוש לרעה בזכות הקניין. מסקנה זו ניתן לבסס על עקרון תום-הלב או על סעיף 14 לחוק המקרקעין. כל עוד מדובר בשימוש מוגבל בזמן ובמקום - הקמת סוכה לימי החג ופירוקה בסמוך לאחר מכן תוך השבת מצב החצר לקדמותו - יש לראותו כ"שימוש רגיל ונאות" ולא כמטרד (וכאמור, טענת המטרד בלאו הכי לא הוכחה).

3. תביעה למסירת מקרקעין
סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"16. תביעה למסירת מקרקעין
בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין."

מה משמעות המונחים "בעל מקרקעין" ו"מי שזכאי להחזיק בהם"?
"בעל מקרקעין (הזכאי להחזיק בהם) ומי שזכאי להחזיק בהם (כלפי בעל המקרקעין) זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם "שלא כדין" {ע"א 84/74 צבי דרזנר נ' שלמה כהן, פ"מ תשל"ו(ב), 3 (1976)}.

"המועד הרלוונטי לעניין החזקת הנכס על-ידי הנתבע הוא מועד הגשת התביעה. אם הנתבע אמנם החזיק בו טרם התביעה אך בינתיים מסר את החזקה למישהו אחר, טרם הגשת התביעה, אין סעיף 16 לחוק המקרקעין מאפשר לזכאי הגשת תביעה נגדו בגין הנכס הנדון או בגין התמורה שהמחזיק שלא כדין קיבל מהעברת הנכס. המחזיק החדש יהא הנתבע הנכון."
{פרופ' טדסקי, במאמרו "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין", הפרקליט לט, 64-44, 60}

החזקה הנדונה בסעיף 16 לחוק אינה מוגבלת להחזקה של הבעלים בלבד. דהיינו, סעיף 16 לחוק המקרקעין, אינו מגביל את זכות התביעה למחזיק בקרקע, שהוא גם הבעל הרשום. סעיף זה נמצא בפרק ג', הדן בבעלות והחזקה ובסימן ב' שבו, הדן בהגנת הבעלות וההחזקה, ומתוכן הסעיפים ברור שהם דנים בהחזקה שאינה מוגבלת להחזקה של הבעלים {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

כמו-כן, נוסח הסעיף עצמו הינו ברור וחד-משמעי, והוא מקנה את הזכות לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין, וזכות זו מוקנית לא רק לבעל המקרקעין, כי אם גם למי שזכאי להחזיק בהם.

"הזכאי להחזיק" אין פירושו מוגבל למי שזכאי להחזיק כבעלים רשום של הקרקע והמונח "הזכאי להחזיק" משתרע גם על מי שבתור קונה קיבל את זכות ההחזקה מהבעל הרשום שמכר לו {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

לפיכך, לא רק הבעל הרשום של זכות במקרקעין זכאי להשתית את תביעתו על-סמך סעיף 16 לחוק המקרקעין, אלא גם מי שזכאי להחזיק במקרקעין, על-פי הסכם עם הבעל הרשום, רשאי לממש את זכות החזקה שלו {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977); ע"א 211/77 ציון יצחק ואח' נ' אפרים שוורץ ואח', פ"ד לג(1), 398 (1979)}.

החוק מקנה זכות לממש את זכותו למי שזכאי להחזיק במקרקעין, ומשמעות המונח הזכאי להחזקה - לרבות מי שזכאי לזכות החזקה משותפת, ואין הכוונה אך ורק למי שזכאי לזכות חזקה בלעדית, כי גם זכות להחזקה משותפת היא זכות להחזקה.

מלשון סעיפים 18-16 לחוק המקרקעין למדים שדי אם מדובר ב"מחזיק" ואין צורך דווקא בזכויות בעלות {ת"א (יר') 2986/96 אגודת בית זית נ' אברהם שושי, תק-של 98(2), 2007 (1998)}.

יובהר כי מסיג גבול, שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים ובלי שהבעלים יפעלו לסילוקו, עלול להיהפך לבר-רשות ללא תמורה או בר-רשות חינם, ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת.

"רשות", היינו, הענקת זכות שימוש במקרקעין, איננה עסקה במקרקעין במובן חוק המקרקעין. מדובר בזכות אישית ולא חפצית ולכן גם אינה טעונה רישום אלא אם היא לתקופה של חמש שנים ויותר (ראה דברי כב' השופט ברנזון ב- ע"א 304/72 מנחם ביאלר נ' משה ביאלר, פ"ד כז(1), 533 (1973)}.

זכות במקרקעין יכול שתינתן כ"רשות גרידא" ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, כביטוי של רצון טוב, בלי שתצמיח למקבל הרשות זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין { נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1), 24 (1995); רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 943, 949, 955 (2003)}.

יודגש, כי אין צורך בהסכמה מפורשת לשם יצירת רישיון במקרקעין ואפשר ללמוד על הסכמתם של הבעלים לשימושו של אדם אחר ברכושם, מהתנהגותם ולו גם מכללא {ע"א (חי') 328/94 יואב טריפון ואח' נ' אגודת אכסניות הנוער בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.96)}.

בר-הרשות מחוייב למעשה להכיר בעובדה, כי בעל הקרקע אוחז אף הוא בזכות החזקה במקרקעין ולפיכך, הוא רשאי להיכנס אליהם מתי שיחפוץ אף ללא הסכמתו של בר-הרשות וכל זאת בתקופת החוזה עצמה. בר-הרשות מוגן אך מפני כניסתו של פולש חיצוני שאין לו כל זכות במקרקעין.

יודגש בהקשר זה, כי ישנו צורך בראיה קונקלוסיבית המקימה רישיון בלתי-הדיר במקרקעין, קרי, לרישיון אשר הנותן אותו, מנוע מלבטלו {רע"א 5312/12 רוברט שלום נ' מנחם כרסנטי, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.13)}.

כמו-כן יובהר, כי אין חובה לשלוח הודעת ביטול הרישיון לפני הגשת התביעה וכי התשובה תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה ועל-כן אי-משלוח הודעה על ביטול הרישיון, לפני הגשת התביעה, אין בו כדי להכשיל את התביעה לסילוק יד.

כן, אין זה הכרחי שבעל הזכות יתן זמן סביר בהודעת ביטול הרישיון, וגם אם לא נתן זמן כזה, והגיש את התביעה זמן קצר לאחר ביטול הרישיון, התוצאה היחידה היא שבית-המשפט יתן זמן סביר לסילוק יד המחזיק, ופסק-הדין לא יבוצע לפני עבור זמן זה.

אולם, בנסיבות מסויימות, אף בר-רשות הוא מי שרשאי להחזיק במקרקעין, בתמורה או שלא בתמורה, כאשר ניתן לו, לשם כך, רישיון מהבעלים של המקרקעין. בעל הרישיון אינו מקבל חזקה ייחודית בנכס. זכות זו אינה מעוגנת בחוק המקרקעין, אך הוכרה בספרות ובפסיקה בנסיבות מיוחדות כזכות שביושר. לפיכך הרי שגם זכותו של בר-רשות למנוע מאחר פגיעה בחזקתו בנכס. אולם נדרש שהפולש יהא מי שאין לו זכות לכך {רע"א 6075/96 פנינה לחמיש נ' אורי לחמיש, תק-על 96(4), 101 (1996)}.

מעמדו של בר-הרשות הוא, בפועל, כשל מחזיק בקרקע, שמקור החזקתו בה הוא מקור הקבוע בחוק המקרקעין. רישיון חינם יכול להיווצר גם כרישיון מכללא. אם אדם משתמש במשך שנים בזכות שימוש מסוג כלשהו בידיעת הבעלים וללא התנגדותם, ניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא {ה"פ (יר') 446/96 אחמד סלאח חמודה נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(2), 2672 (1998)}.

עקרון הרשימה הסגורה של הזכויות במקרקעין, שקובע חוק המקרקעין, אינו שולל הענקת זכות אישית להחזיק ולהשתמש במקרקעין שאין עימה כוונת הקניית זכות במקרקעין.

מוסד הרישיון שנקלט מהמשפט האנגלי הביא עימו גם את הרשות מכוח השתק. הפעלתו של השתק או עקרון תום-לב כלפי בעל מקרקעין משפיעה על כוחו של בעל מקרקעין לבטל את הרשות ולגרום לסילוק יד של בר-הרשות מהנכס.
בית-המשפט רשאי, משיקולים של צדק, למנוע ביטול הרשות. שיקול-הדעת מסור לבית-המשפט כדי ליתן פתרון צודק בנסיבות העניין. מוסד הרישיון מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, והוא מונחה על-פי שיקולים של צדק {תמ"ש (ת"א) 72270/96 ורדה בוקי קוברסקי נ' רחל קוברסקי, תק-מש 98(2), 5 (1998)}.

כך למשל, צד להסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל הינו בבחינת "מי שזכאי להחזיק" במקרקעין.

על בעל דין להוכיח זכות להחזיק בשטח המקנה עילת תביעה לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין, לסילוק יד. כך מדינת ישראל, מקום שהיא הבעלים, רשאית לתבוע מכוח זכות הבעלות {ת"א (ת"א-יפו) 67759/95 מדינת ישראל נ' יעקב ברגיל, תק-של 2002(2), 39 (2002)}.

התובע סילוק יד מכוח בעלותו, די לו להוכיח לבית-המשפט עובדה זו בלבד, ועל הנתבע הנטל להראות את מקום זכותו להמשיך ולהחזיק במקרקעין חרף זכותו הנוגדת של התובע. משפגה זכותו של אדם להחזיק כדין במקרקעין והוא המשיך להחזיק בהם שלא כדין, הרי יש לראות בו מסיג גבול אף לפי פקודת הנזיקין, המאפשרת תביעת דמי שימוש ראויים בגין עוולה זו {ע"א 875/79 כפר יעבץ, מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' עזריאל, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שתופית בע"מ, פ"ד לט(4), 617 (1985); ע"א 483/62 קוק נ' לנדוי, פ"ד יז 1953, 1956 (1963)}.

השימוש בהוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין הינו נרחב וחולש על כל פעולה שיש בה כדי לגרוע מזכות הבעלות או מזכותו של מי שזכאי להחזיק כדין {ת"א 47/93 מינהל מקרקעי ישראל נ' ציון יצחק, תק-של 99(1), 712 (1999)}.

כך גם זכות לדיירות חוקית קמה עם פטירת המוריש. זכות זו קמה מכוח הוראות סעיפים 16 ו- 19 לחוק המקרקעין {ע"א (ת"א) 4/79 מפלגת העבודה הישראלית ואח' נ' צביה פרי, פ"מ תש"ם(ב) 364 (31.12.79)}.

סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע שהטוען לזכות הבעלות או החזקה בקרקע, זכאי לדרוש את מסירתם, ואם הדרישה לא נענית - לא נותר לו אלא לפנות לערכאות {ע"א (חי') 328/94 יואב טריפון ואח' נ' אגודת אכסניות הנוער בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.96)}.

ב- רע"א 9195/12 {חיים בן זקרי נ' יוסף שיניוק, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.13)} המבקשים סברו כי בית-המשפט שגה בסירובו ליתן להם רשות להיכנס לחצרי המשיבים. המבקשים הפנו לסעיף 16 לחוק המקרקעין, הקובע כי בעל המקרקעין זכאי לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

הועלתה הטענה מפיהם כי סעיף זה מעניק עדיפות לבעלי המקרקעין על פני מסיג הגבול. על-כן, באיזון בין פגיעה בפרטיות המשיבים לבין פגיעה קניינית במבקשים, גובר האינטרס הקנייני. לטענת המבקשים, לא ניתן לבסס את עילת הפלישה מבלי להיכנס לחצרי המשיבים, והותרת החלטת בית-המשפט המחוזי על כנה יכולה לסכל את ניהול ההליך בפני בית-המשפט.

בית-המשפט שלערעור, בדחותו את הבקשה אף בלא צורך בקבלת תשובת המשיבים, קבע, כי בית-משפט שלערעור אינו נוהג להתערב בהחלטות דיוניות הנוגעות לדרך ניהול המשפט, שכן מדובר בעניינים הנתונים לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית.

מצב הדברים בעניין דנא אינו מצדיק חריגה מהלכה זו. בית-המשפט המחוזי, לאחר עיון בכתב התביעה, מצא כי המחלוקת בין הצדדים היא על הגבול בין החלקות, ועל-כן אין צורך למדוד את שתי החלקות ואת המבנים העומדים עליהן. לפיכך, אין הצדקה לכניסת מודד מוסמך מטעם המבקשים לביתם של המשיבים.

עוד קבע בית-המשפט כי משלא הוכחה עדיין בעלותם של המבקשים בשטח הנתון במחלוקת, אין מקום להעדיף את עניינם על פני פרטיותם של המשיבים.

יוזכר, כי מי שזכאי להחזיק במקרקעין, ולא רק הבעלים, רשאי לדרוש את מסירתם לידיו ממי שמחזיק בהם שלא כדין. בתביעת פינוי אין צורך שכל בעלי הזכויות בנכס ידרשו פינוי, ודי בכך שאחד מהם דרש זאת.

סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. סעיף זה, ועמו הסעיפים הנוספים שבסימן ב' לפרק ג' בחוק, נועדו להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין. כך מעניק סעיף 16 לחוק עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש.

סעיף 21 לחוק המקרקעין, המתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, קובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

החלופה המפורטת ברישה קשה למימוש במקרים בהם בוצעה הבניה באופן שחלק מן המבנה הוקם בפלישה למקרקעי הזולת בעוד שחלקו האחר מצוי בחלקת הפולש. השאלה היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו- 21 לחוק המקרקעין לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות.

ב- ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)} המערער הינו בעלים של נכס מקרקעין, המשיבה הינה בעלת הזכויות בנכס מקרקעין הגובל בנכס המערער מכיוון מזרח.
במהלך השנים בוצעו עבודות בניה לצורך הגדלת נכס המשיבה לכיוון מערב. הרחבת הבניה חיברה, ככל הנראה, אל מטבח ביתה של המשיבה ואל החצר הקדמית שלה פיר פתוח שהיה ממוקם בין הבתים ושימש עד אותה עת לצרכי ניקוז. לגרסת המערער מחצית משטח הפיר כלולה בנכס של המערער שהגיש לבית-המשפט המחוזי תביעה ובה עתר לסילוק ידה של המשיבה משטח הפלישה הנטען ולמתן צו להריסת כל הבנוי עליו. כמו-כן עתר המערער למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבה או מי מטעמה לעשות שימוש בשטח הפלישה, לחיוב המשיבה בתשלום דמי שימוש עבור שטח הפלישה, וכן לחיובה בתשלום פיצויים בגין ההוצאות ועגמת הנפש שנגרמו לו.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה כאמור, ומכאן הערעור.

בית-המשפט העליון, בקבלו את הערעור בחלקו קבע, כי הרחבת הבניה במקרה דנן יש בה משום פגיעה בזכות הבעלות של המערער בשטח הפלישה. אולם, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן יש בשיקולים שמנגד כדי להטות את הכף אל המסקנה השוללת סעדים של הריסת הבנוי וסילוק ידה של המשיבה בחלק משטח הפלישה, והכוונה היא לשטח של 2.3 מ"ר עליו בנוי חלק ממטבח ביתה.

זאת באשר הפלישה שנגרמה כתוצאה מהרחבת הבניה בוצעה לפני שנים רבות ועוד בטרם נכנסה המשיבה להתגורר במקום. תלונותיו הקודמות של המערער אינן מתייחסות כלל לאותה פלישה. לכך יש להוסיף את העובדה שהמשיבה קיבלה את הנכס מידי חברה ממשלתית עירונית, כשהנכס כולל את קטע המטבח הפולש, וכי היא עשתה שימוש בלתי-מופרע בנכס במתכונתו זו במשך כשני עשורים.

בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט, כי שלילת זכות השימוש מידי המשיבה בשטח המזערי הכלול בקטע המטבח הפולש לשטח המערער (2.3 מ"ר), מעוררת תחושה מובהקת של חוסר איזון וחוסר הגינות, אשר אינה מתיישבת עם עקרון תום-הלב והשיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בהקשר זה.

במניין השיקולים הללו יש להביא בחשבון עוד את העובדה כי מדובר בצדדים אשר מתקיים ביניהם קשר שכנות נמשך, ואת העובדה כי צו הריסה וצו לסילוק ידה של המשיבה מן הקטע האמור כרוכים בהריסת מטבח ביתה ובהקמתו מחדש.

בית-המשפט העליון הוסיף וקבע כי, משנקבע כי המשיבה אינה אחראית לביצוע הרחבת הבניה בשטח הפלישה ולא ידעה ולא יכולה היתה לדעת על דבר קיומה, המשקל שיש לייחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק ומפני יצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת אם לא תוסר הפלישה, הוא נמוך יחסית.

לעומת-זאת, וככל שהדבר נוגע לקטע הפלישה המצוי בחצר הקדמית של נכס המערער (2.93 מ"ר), יש להעדיף את האינטרס של המערער להגנה על זכותו הקניינית. זאת משום שמכלול השיקולים המנויים חלים בעוצמה פחותה בהרבה בהתייחס לקטע השטח האמור ועל-כן, לגביו יש ליתן עדיפות לזכותו הקניינית של המערער.

כך, השבת קטע זה לחזקת המערער אינה כרוכה בהריסת חלק כלשהו מבית המשיבה, וסילוק ידה ממנו אינו כרוך, איפוא, מבחינתה במהלך מרחיק לכת. כמו-כן, השבת קטע זה מתוך שטח הפלישה לידי המערער יש בה בנסיבות העניין משום מענה ראוי ומאוזן לפגיעה בזכות הקניינית עליה מלין המערער בתביעתו.

בית-המשפט העליון הדגיש כי שלילת הסעדים של הריסה וסילוק יד משטח הפלישה הבנוי (2.3 מ"ר במטבח המשיבה), אין בה כדי להקנות למשיבה זכות קניינית כלשהי בשטח זה. על-כן, לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, מכל סיבה, לא יהיו דייריו או בעליו החדשים, לפי העניין, זכאים להיבנות עוד ממחסום זה.

בצד שלילת הסעדים בעין לגבי חלק משטח הפלישה, הראוי לחייב את המשיבה בתשלום דמי שימוש ראויים לגבי השטח כולו החל מיום 09.02.2005. המקור הנורמטיבי לחיוב זה מצוי אף הוא בעקרון תום-הלב ובשיקול הדעת המוענק לבית-המשפט מכוחו. בהיעדר כל ראיה מטעם המשיבה לעניין גובה דמי השימוש, יש לחשבם בהסתמך על חוות-הדעת שהציג המערער.

בהקשר זה יודגש, כי לבעל הזכויות זכות לשימוש בכל חלקי הנכס ללא הגבלה, ללא קשר לשיעור בעלותו או זכותו בנכס {ת"א (ת"א) 24366/93 נחמן יקותיאלי נ' סופיה יקותיאלי, פ"מ תשנ"ד(ד), 72 (1994)}.

כאן יובהר, כי אסור לאדם, אף אם הוא הבעלים או בעל זכות החזקה החוקית, לעשות דין לעצמו ולהוציא את החזקה במקרקעין מידי האדם המחזיק בהם בפועל, ואם ייעשה כן, יצווה עליו בית-המשפט להחזיר את המצב לקדמותו.

סילוק יד הקבוע בסעיף 16 לחוק המקרקעין דן בהגנה על הבעל ועל הזכאי להחזיק, כשהזכאי להחזיק הוא גם שוכר. התובע, שהינו שוכר הנכס מאת המשכיר, וכאשר החוזה ביניהם לא בוטל, הוא בגדר מי ש"זכאי להחזיק" במקרקעין, ולכן מכוח סעיף 16 לחוק זכאי הוא לתבוע פינויים של המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין {ת"א (יר') 21281/96 קוטינה עבד אל רחים נ' חאלד מוסה אל שחאבי, תק-של 98(2), 159 (1998)}.

כך למשל, שוכר נכס-חנות כאשר חוזה השכירות לא בוטל, הוא בגדר מי ש"זכאי להחזיק" במקרקעין, ולכן מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין זכאי הוא לתבוע פינויים של המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין, זכאי תובע לדרוש מסירת המקרקעין, ממי שמחזיק בהם שלא כדין. תובע הטוען כי הנתבע מחזיק במקרקעין, שלא כדין, ולפיכך הוא מסיג גבול עליו מוטל הנטל להוכיח, כי הוא הבעלים החוקי, ורק אז עובר הנטל לנתבע, להוכיח כי אינו מסיג גבול {ת"א (רח') 803/97 רשות הפיתוח נ' מוגלינר, תק-של 2003(1), 1041 (2003)}.

ב- ת"א (יר') 21281/96 {קוטינה עבד אל רחים נ' חאלד מוסה, תק-של 98(2), 759 (1998)} הועלתה השאלה, האם מי שהשכיר מקרקעין בשכירות-משנה לצד שלישי, בניגוד לחוזהו עם המשכיר, רשאי לתבוע פינויו של שוכר-המשנה, או שמא תעמוד לשוכר-המשנה טענה שכיוון והשוכר היפר את החוזה עם המשכיר, בהשכרת הנכס, אינו יכול לתבוע פינויו מהנכס?

בית-המשפט קבע, כי הדבר אפשרי. הגדרת סעיף 16 בחוק המקרקעין רחבה דיה כדי לאפשר לתובע לתבוע את סילוק ידו של הנתבע בנסיבות כאמור.

הפרשנות הראויה לסעיף 29 לפקודת הנזיקין הקובע כי "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין...", ולסעיף 30 לפקודת הנזיקין הקובע על מי חלה חובת הראיה, היא, כי התובע המסלק ידו מכוח בעלותו די לו להוכיח לבית-המשפט עובדה זו בלבד, ועל הנתבע הנטל להראות את מקור זכותו להמשיך להחזיק בנכס חרף זכותו הנוגדת של התובע {ת"א (ת"א-יפו) 82312/96 מינהל מקרקעי נ' עופר גולן, תק-של 2001(2), 122 (2001)}.

כלומר, על התובע להוכיח שהוא הבעלים החוקי, ואז עובר הנטל לנתבע, להוכיח כי אינו מסיג גבול.

כך למשל, בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות ואז על הנתבע להראות ולו גם לכאורה זכות חוקית לישיבתו במקום. מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום.

לעומת-זאת, אם תביעתו לפינוי מוגשת נגד אדם שנכנס למקום או החזיק בו מכוח חוזה שכירות או רישיון, עליו לגולל כבר בשלב הראשון (היינו בכתב בתביעה) את עילת הפינוי כגון הפרת החזקה על-ידי הדייר או ביטול הרישיון על-ידי בעל הבית {ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו- 3 אח', פ"ד לא(3), 455 (1977)}.

יובהר, כי בעלים של נכס אף אם אינו מחזיק בנכס, רשאי הוא לתבוע מכוח זכות הבעלות. הגדרת סעיף 16 לחוק, רחבה דיה, בכדי לאפשר לבעלים לתבוע סילוק יד.

4. תביעה בעילה על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין
סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"17. תביעה למניעת הפרעה
המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך, שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת."

הוראה זו מעניקה הגנה אף למחזיק שלא כדין. זאת אנו למדים מן העובדה שבהוראות סמוכות (סעיף 18) השתמש המחוקק בביטוי "המחזיק במקרקעין כדין". בהוראה זו דיבר המחוקק ב"מחזיק" גרידא {ראה פרופ' ויסמן, "חוק המקרקעין", 56-55}.

על-פי הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין, נתונה למחזיק כזה בקרקע זכות לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך, שיימנע מכל הפרעה לשימוש בקרקע, ובכלל זה מפלישה אליה. ההגנה נתונה למחזיק בפועל, הגם שאין בידו זכות לחזקה, למעט כלפי מי שיש לו זכות עדיפה על זו של המחזיק {ויסמן "החזקה" מחקרי משפט טו (תשנ"ט-תש"ס), 5; רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294, 303 (2001); ע"א 277/76 קוטר נ' המועצה המקומית מגדל העמק, פ"ד לא(1), 791 (1977)}.

יסודה של הגנה זו באינטרס השמירה על שלום הציבור, המקנה הגנה על החזקה גם למי שמחזיק בלא זכות כלפי המתנכל לחזקתו, הפועל שלא מכוח זכות. בהקשר זה, לא יוכל תופס החזקה להתגונן בטענת ius tertii, שמשמעה היא כי צד שלישי, ולא המחזיק, הוא בעל הזכויות בנכס {בג"צ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.08)}.

בהתייחס להוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין, כל הסגת גבול יש בה, לכאורה, הפרעה לשימוש במקרקעין לצורך סעיף זה. כמו-כן, הסעיף האמור בא אמנם להגן גם על מחזיק בפועל, כלומר, ללא זכות חזקה, אולם רק כנגד פולש, דהיינו, נגד אדם אשר לו עצמו אין זכות לכך, כלשון הסעיף {ע"א 277/76 יצחק, ישראל ויוסף קוטר נ' המועצה המקומית מגדל העמק, פ"ד לא(1), 791 (1977)}.

אולם, יובהר, כי זכות הבעלות או זכות החזקה כשלעצמן אין בהן כדי למנוע הסגת גבול, ואינם מקימים דרישה לסעד ממסיג הגבול, אלא במקרה ובמידה שיש במעשהו "משום הפרעה לשימוש במקרקעין", כך שבמקום בו אין במעשה מסיג הגבול משום הפרעה כלשהיא לשימוש מלא וסביר במקרקעין, אין זכות הבעלות או החזקה כשלעצמה עומדות לו למנוע מעשה הסגת גבול {ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2), 523 (1971)}.

הוראת סעיף 17 לחוק יוצרת עילת תביעה חדשה ומקורית על-פי חוק המקרקעין. ככזו יש לה שלושה מאפיינים:

1. עילת תביעה על-פי סעיף זה קמה כאשר ישנה "הפרעה לשימוש במקרקעין" בלבד. לא נחוצות כל הדרישות להן נזקק תובע, בבואו לבסס תביעתו על העוולות של מטרד יחיד על-פי פקודת הנזיקין (הפרעה של ממש, נזק וכו').

2. ההפרעה אינה צריכה להיות דווקא על מקרקעין של התובעים עצמם.

3. התובע חייב להוכיח קיום הפרעה כלשהי. לא הוכיח התובע קיומה של הפרעה כלשהי, לא יהא זכאי לסעד, אפילו כנגד מסיג גבול.

כאשר הוכחו האלמנטים הדרושים להקמת עילה, על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין, נראה ששוב אין לבית-המשפט את שיקול-הדעת הנרחב שהיה לו בעבר, בבואו לפסוק אם לתת צו מניעה או לא.

הוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין דוחות את הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין הקובע כי בית-המשפט לא ייתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק, קטנים הם וניתנים להערכה בכסף {ע"א 420/75 אליהו לוי וברוך עטרי נ' ליאון ורחל זלדטע ואבי, פ"מ תשל"ז(א), 215 (1976)}.

סעיף 74 לפקודת הנזיקין, משרטט מבחנים מוגדרים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במקרים שבהם ראוי להימנע, בין היתר, ממתן צו לסילוק יד {ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)}.

בעבר גם תחמו על כל התביעות בגין הפרעה לשימוש במסגרת עוולות שונות של פקודת הנזיקין (עוולת מטרד, היפר חובה חקוקה), ומתן צו מניעה היה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {על השיקולים שהדריכו את בתי-המשפט בבואם לתת צו מניעה, ראה פסקי-הדין הבאים: ע"א 325/46 איכנבאום נ' גולדברג, פס"ע ב 482 (1949); בג"צ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ' מועצת עיריית ת"א ואח', פס"ע ו 92 (1951); ע"א 140/53 אדמה, חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לידיה, לוי ויוסף סינגליה, פס"ע כ 445 (1955); ע"א 416/58 גדעון נ' סולימאן, פ"ד יג 916 (1959); ע"א 133/60, 134/60 קלקא נ' חבשוש, פ"ד יד 1037 (1960); ע"א 120/60 הלפרין נ' קוצינסקי, פ"ד טו 705 (1961); ע"א 131/60 חברת מנחם אדלר נ' רוזנשטיין, פ"ד טו 1417 (1960); ע"א 45/62 בוכמן נ' אליעזר בדני בע"מ, פ"ד טז 2460 (1962); ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1), 384 (1964); ע"א 25/66 תחנת שירות גדרה נ' בן שח, פ"ד כ(2), 209 (1966); בג"צ 286/66 כהן נ' הוועדה המקומית אילת, פ"ד כא(1), 81 (1967)}.

5. עילות מכוח סעיף 18 לחוק המקרקעין
סעיף 18 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"18. שימוש בכוח נגד הסגת גבול (תיקון: התשמ"א (מס' 8))
(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.
(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם."

ההגנה הניתנת בהוראה זו שמורה רק ל- "מחזיק כדין" ולא ל"מחזיק" סתם. יש מפרשים "מחזיק מקרקעין כדין" אף הבעלים כשאין החזקה בידיו, במשמע הוא. ויש הסוברים שהכוונה אך למחזיק כשהשליטה הישירה במקרקעין בידיו, ואין הבעלים, שהחזקה איננה בידיו, רשאי לנקוט בפעולות על-פי הוראת סעיף 18 לחוק.

לשון החוק מאפשרת לבעל מקרקעין, גם כאשר אדם אחר מחזיק בהם מטעמו, להשתמש בכוח כדי למנוע הסגת גבול במקרקעין, או שלילת השליטה בהם, וכן כדי להוציאם מידי מי שתפסם שלא כדין, ובלבד שהוצאת המקרקעין בכוח תיעשה תוך שלושים ימים מיום התפיסה {ראה גם: פרופ' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, 54}.

לפני תיקון סעיף 18(ב) לחוק, זכותו של המחזיק איפשרה לו שימוש במידה סבירה של כוח אשר הותר לו להשתמש בו, תוך זמן סביר, בנסיבות העניין - כנגד אדם המסיג את גבולו (כנראה בכוח). זכות זו, שוללת את שליטתו במקרקעין ותופסם שלא כדין. כמו-כן, יובהר כי זכות זו שמורה למחזיק ולא לבעל כשאין הבעל גם מחזיק. דין אחר חל על המחזיק ולא "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב)." {לאה דוכן לנדוי "על חוק המקרקעין" הפרקליט כו, חוברת א', 101, 115}.

כב' השופט בדימוס, אורי שטרוזמן, מתאר את המהפך שבחקיקת סעיף 18 לחוק וקביעת מועד לפינוי התופס (תוך שלושים ימים), כהולמת את המציאות העכשווית, באמרו כי "עשיית דין עצמית מבטאת מיצוי מידי של תחושת צדק, והיא כורח חיים כל עוד היא נעשית מטעמים של צרכי השעה, כגון, בנסיבות בהן תלונה למשטרה או פניה לבית-המשפט תבאנה לאבדן הרכוש, לנזק בלתי-ניתן לתיקון, או להתגברות כוחם של עזי הפנים המסיגים גבול לנגד עיניו של בעל המקרקעין, כשהם סומכים על אי-נכונותה של המשטרה להתערבות מידית ועל איטיות פעולתם של בתי-המשפט" {אורי שטרוזמן במאמרו, "העושה דין לעצמו", ספר לובנברג, תשמ"ח, 94-107, בעמ' 107}.

כך, ב- בג"צ 407/80 עזר כהן ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(4), 477 (1980)} העותרים סבלו ממצוקת דיור, וכדי למחות על היעדר טיפול הולם בבעייתם, פלשו לשטח פתוח הנמצא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, והקימו עליו אוהלים. לאחר שנאמר להם, כי אם לא יפנו השטח תפעל המשטרה לפינויים בכוח, הגישו הבקשה להוצאת צו על-תנאי. טענתם היא, כי היות ועברו 11 יום למן כניסתם לשטח ועד לדרישת הפינוי, שוב אין התפיסה "טריה" לצורך הרחקתם בכוח, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, ועל המשיבים לפנות לבית-משפט מוסמך אם ברצונם לקבל השטח חזרה.

בית-המשפט התייחס לסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין וקבע, כי לפי סעיף זה רשאי המחזיק כדין להשתמש בכוח סביר כדי להרחיק פולש "ובלבד שעשה כן, בנסיבות העניין, תוך זמן סביר". במקרה זה, כל עוד ראו המשיבים במחנה האוהלים שהוקם משום הפגנה גרידא "שתתפנה מעצמה" מותר היה להם להשתהות. משהוברר להם שכוונת העותרים חורגת מהפגנה גרידא ושואפת להיאחזות בשטח, פנו בו ביום בתלונה למשטרה ומכאן, קבע בית-המשפט, שהזדרזו בנסיבות העניין, לבקש את עזרת המשטרה.

לסיכום, נקבע כי בנסיבות העניין לא איחרו המשיבים את המועד הסביר לפינוי העותרים וחבריהם, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין.

עוד קבע בית-המשפט, כי הימנעות תובע מפעולה, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, אינה משפיעה על החיוב של מסיג הגבול בדמי שימוש, וקל וחומר לא על קביעת המימצא העובדתי בדבר היות הנתבע מסיגת גבול.

מטרתו של תיקון סעיף 18(ב) לחוק (בס"ח תשמ"א 105), הינו לקבוע מועד מסויים במקום הקביעה הבלתי-מדוייקת שבסעיף המקורי: דהיינו, שבמקום הזמן הסביר בנסיבות העניין, אשר בו ניתן למחזיק לסלק את התופס, נקבע מועד מדוייק, והוא שלושים יום. לכן, זכאי המחזיק לעזרת בית-המשפט, אם פנה למשטרה תוך שלושים יום.

סעיף 18(ב) של חוק המקרקעין (הקובע שהמחזיק כדין במקרקעין רשאי תוך 30 ימים מיום התפיסה להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציא מן המקרקעין את מי שתפס אותם שלא כדין), מתייחס ליום התפיסה {ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4), 522 (1985); רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

המועד של שלושים יום הינו עד הפניה לעזרה, אך לאחר הגשת העתירה לבית-המשפט, אין הזמן עולה למניין שלושים הימים האמורים בחוק, גם אם העתירה נדונה לאחר המועד {ראה גם ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)}.

סעיף 18(א) לחוק דן בפעולת הגנה, בה יכול לנקוט מחזיק מקרקעין כדין (מחזיק או בעלים) כנגד מסיג גבול או מי שמנסה לשלול ממנו את השליטה במקרקעין. נראה שהגנה זו היא רחבה ביותר וחלה, אף אם מסיג הגבול או מי שמנסה לשלול החזקה, פעלו שלא בכוח.

סעיף 18(ב) לחוק אינו דן בפעולת-מנע, אלא בפעולה פוזיטיבית התקפתית של המחזיק כדין להחזרת חזקתו מידי תופס המקרקעין שלא כדין. החזרת החזקה בכוח מותנית בכך שהיא נעשתה תוך שלושים ימים, והכל לפי נסיבות העניין.

למחזיק כדין, הנוקט בפעולות על-פי סעיף 18(א), ו- 18(ב) לחוק, ואשר עקב מעשיו נתבע בגין תקיפה, קיימת ההגנה של סעיף 24 לפקודת הנזיקין.

סעיף 24 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968, קובע כדלקמן:

"24. הגנה מיוחדת (תיקון: התש"ס)
בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם:
(1) עשה את המעשה בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים, בגוף, בחירות או ברכוש, והיחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על ידיו, היה סביר;
(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא כדין למקרקעין, או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;
(3) השתמש במידה סבירה של כוח כדי להגן על החזקתו במיטלטלין שהוא זכאי להחזיק בהם, או כדי להשיבם מידי התובע שלקח אותם ממנו, או עיכב אותם בידו, שלא כדין; ואולם אם לקח התובע או ניסה לקחת, את המיטלטלין שלא בכוח, תנאי הוא להגנה שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא לקחת אותם, או להחזירם לו לאחר שלקחם, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;
(4) עשה את מעשהו תוך כדי ביצוע, או סיוע כדין לבצע, צו מעצר או חיפוש, צו מסירה לדין, צו מאסר או צו עיכוב שניתנו על-ידי בית-משפט או רשות אחרת המוסמכת לכך, ובלבד שהמעשה שמתלוננים עליו הותר באותם צווים אף אם היה פגם בהם או בנתינתם;
(5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום-לב ובלי זדון;
(6) הנתבע והתובע היו שניהם חיילים בצבא-ההגנה לישראל, והנתבע פעל מכוח דין החל על הצבא ולפי אותו דין;
(8) עשה בתום-לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו כדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה.

25. (בוטל)."
(ההדגשה לא במקור)

הסתירה ששררה בעבר, בין ההיתר של סעיף 24 לפקודת הנזיקין לבין האיסור של סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני, יושבה על-ידי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין {ראה תוספת לספר דיני הנזיקין, טדסקי, 23. על היעדר התאמה בין סעיף 18 לחוק המקרקעין והוראות חוק אחרות, ראה ספרו של פרופ' ויסמן, שם, 57-56}.

כך למשל, ב- ע"פ 2/73 {שמעון סלע נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 371 (1974)} בית-המשפט זיכה את המערער, שתפס שני כבשים מתוך עדר שרעה לא ברשות על אדמת המערער, כדי שיוכל לקבל פיצויים על נזקו. כלומר, הוכרה זכותו של הניזוק לתפוס בעל חיים שאיננו שלו אלא של אחר - כדי שיוכל לזהות את בעליו של בעל החיים מסיג הגבול ולדרוש ממנו פיצויים על נזקו, תמורת החזרת בעל החיים.

בית-המשפט ציין כי משהוחלף סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני על-ידי סעיף 19 לחוק המקרקעין, צומצמה במקצת הגנת המחזיק.

עכשיו, רשאי בית-המשפט - אם כי אינו חייב - "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", היינו, רשאי הוא להשאיר את החזקה בידי הבעלים הנתבע, אף-על-פי שהלה לא השיגה באורח חוקי. נוכח הוראת סעיף 24 לפקודת הנזיקין נתאפשר הדבר בעבר, רק מקום שהתובע נמנע מלבסס את תביעתו על חזקתו הקודמת ועשה זכותו להחזיק פלוגתה במשפט.

בהתייחסו להוראות סעיף 18 לחוק המקרקעין, מציין בית-המשפט, כי הוראת סעיף 18(א) לחוק באה לאפשר למחזיק לשמור על חזקתו, וסעיף 18(ב) לחוק נותן למי שאבדה לו חזקת הנכס זכות לעשות דין לעצמו, כל עוד הסגת הגבול היא טריה. והיה והסגת הגבול אינה טריה עוד, הנכס ישנו ואפשר לזהות את תופסו היושב בו, אשר-על-כן בידי בית-המשפט להושיע את הניזוק.

ככלל, יובהר כי אסור לאדם, אף אם הוא הבעלים או בעל זכות ההחזקה, לעשות דין לעצמו ולתפוס בכוח את ההחזקה במקרקעין בניגוד לרצונו של מי שמחזיק בהם בפועל. המחזיק, כדי למנוע ניסיון של פלישה לרכוש שבהחזקתו, רשאי להשתמש בכוח סביר, ובלבד שישתמש ב"עזרה עצמית", זאת אומרת, תוך זמן מתקבל על הדעת בנסיבות העניין.

ואם פנה אל המשטרה בעוד מועד, כלומר, בעת שהפלישה היתה עדיין טריה, חייבת זו להושיט לו את עזרתה ולפעול - אם לצורך מניעת הפלישה ואם כדי להחזיר את המצב לקדמותו.

אם תסרב המשטרה לבקשת עזרה כנ"ל של המתלונן, אף-על-פי שנתקיימו התנאים המחייבים אותה לפעול, יתערב בדבר בית-המשפט הגבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה, ויצווה על המשטרה לפנות את הפולשים ולהחזיר למתלונן את ההחזקה ברכוש {ראה בעניין זה בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225 (1971) וכן ראה סעיף 189 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

משחייבת המשטרה לסייע למחזיק להחזיר לעצמו את חזקתו, והיא אינה עושה כן, עולה הדבר לכדי נקיטת עמדה ו"פסיקה" בסכסוך אזרחי, דבר שאינו מתפקיד המשטרה {בג"צ 477/81 עזריה בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד לו(4), 349 (1982)}.

כמו-כן, כניסה בכוח ובאיומים למקרקעין, המוחזקים על-ידי זר, אסורה אפילו על בעל הנכס, ולא כל שכן על מי שמבסס את זכותו לנכס על חוזה בלבד.

בנסיבות מסויימות ובתנאים מוגדים רשאי המחזיק במקרקעין כדין אף להיזקק לעשיית דין עצמית להחזרת החזקה וזאת מכוח האמור בסעיף 18(א)(ב) לחוק המקרקעין. אולם "דרך המלך" הינה לפנות לערכאות המשפטיות. בכך מושג איזון בין האינטרס הציבורי המבקש לשלול עשיית דין עצמית במטרה להגן מפי פגיעה בסדר הציבורי, לבין ההכרה ברצון הטבעי למנוע באורח עצמי, מיידי ואפקטיבי התנכלות זרים לחזקה ברכוש {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.3.01)}.

יובהר, כי פעולה של עשיית דין עצמית על-פי סעיף 18 לחוק המקרקעין היא אכן בגדר "פעולה משפטית" כמשמעותה בסעיף 61(ב) לחוק החוזים, ולכן, חלה גם לגביה החובה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת { ע"א (חי') 1681/00 הרשות לשמירת הטבע נ' יוסף טאפש, תק-מח 2001(2), 6787 (2001)}.

אדם העושה דין לעצמו ומוציא את החזקה בנכס דלא ניידי מידי האדם המחזיק בו בפועל, נגד רצונו של זה, יכול ויהיה מצווה להחזיר את המצב לקדמותו, על-פי תביעה פוססורית של המחזיק {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכס הקדוש נ' שר המשטרה ואח', פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

לאור סעיף 19 רישא לחוק המקרקעין, הקובע כי, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק...", אימץ המחוקק הישראלי את העיקרון כאמור.

לפי הוראתו של סעיף 19 לחוק, אמנם מוסמך בית-המשפט לדון ולהכריע בתביעה הפוססורית של המחזיק הקודם, ובתביעה הפטיטורית (תביעה מכוח זכות, אשר בה על המחזיק הנטל להוכיח כי זכותו להחזקה עדיפה על זכות המנשל) של האדם שעשה דין לעצמו, בעת ובעונה אחת, אך הדבר נתון לשיקול-דעתו. יתירה מזו, לצורך הדיון בשתי התביעות יחדיו, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של ההחזקה, שיחול עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בין הצדדים.

על-פי עיקרון נוסף, המהווה משום סייג לעיקרון הנ"ל, מותר לאדם להשתמש בכוח, במידה סבירה, כדי למנוע ניסיון פלישה לרכושו על-ידי אחר או כדי להוציא את הנכס מידי האדם שתפס אותו ללא רשות, ובלבד שהוא נהג בדרך זו של "עזרה עצמית", תוך זמן שהוא סביר בנסיבות העניין (סעיף 18 לחוק המקרקעין).

בשני המקרים האמורים, זכאי אדם המנסה להוציא נכס השייך לו מאדם שתפס בו שלא כדין, לפנות לעזרת המשטרה, וזו חייבת לפעול, אם כדי למנוע את ניסיון הפלישה ואם כדי להחזיר את המצב לקדמותו.

חובתה האמורה של המשטרה לעזור לאדם להוציא הנכס מידי התופס מותנית בשני תנאים ההולכים בד-בבד והם:

1. הפניה לעזרת המשטרה נעשתה בזמן שהפלישה היתה עדיין "טריה";

2. למשטרה נתגלה בצורה ברורה, כי מעשה הפלישה, ללא רשות, איננו מוטל בספק ואין לפקפק בו {לעניין הימנעות המשטרה מנקיטת פעולה לפינוי "פולשים", כאשר העניין נמצא עדיין בבירור בבית-המשפט וקיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין זכות החזקה במקרקעין וכן לעניין התחייבויות הצדדים זה כלפי זה. ראה: בג"צ 896/89 חברת חיים ליפשיץ בע"מ ואח' נ' שר המשטרה ואח', תק-על 89(4), 35 (1989)}.

הזכות להשתמש בכוח על-פי סעיף 18(א) לחוק המקרקעין, מוענקת רק למי "שמחזיק במקרקעין", כהגדרתו של מונח זה בסעיף 15 לחוק {ע"פ 89/78 יעקב בן אליהו אפנג'ר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 141 (1979)}.

לפי הדברים האמורים לעיל, למחזיק כדין במקרקעין קיימות שתי אפשרויות מיידיות להגן על זכותו:

האחת, הפעלת כוח במידה סבירה, תוך שלושים ימים.

השניה, פניה למשטרה.

נקבע אימתי יתבצע פינוי פולשים על-ידי המשטרה וכן כי כניסה בכוח ובאיומים למקרקעין, המוחזקים על-ידי זר, אסורה אפילו על בעל הנכס {בג"צ 418/78 אבנר לוי ורפאל לוי, חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לג(2), 108 (1979)}.

כך למשל, כאשר בעל דירה טוען, כי מי ששכר ממנו את הדירה הפר את תנאי השכירות, אין הוא רשאי לעשות דין לעצמו וליטול את החזקה בדירה. עליו לנקוט הליכים משפטיים נגד השוכר, ולהוכיח, כי אכן היתה הפרת חוזה, המעניקה לו זכות לבטל את החוזה, ולאחר קבלת צו פינוי נגד השוכר - רשאי הוא לפנות למוסדות ההוצאה לפועל כדי לבצעו {בג"צ 477/81 עזריה בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד לו(4), 349 (1979)}.

פעולה של סילוק פולש לפי סעיף 18, היא פעולה חריגה, שכן כרגיל אין המשפט רואה בעין יפה עשיית דין עצמית. לפיכך, מי שמבקש לפנות בכוחות עצמו וללא צו של בית-משפט פולש - עליו הנטל להראות שנתקיימו כל התנאים המצדיקים פעולה כזו.

בכדי לגשר בין שלטון החוק לבין טבעו של אדם, מגביל החוק את האפשרות של עשיית דין עצמי למקרה בו פלוני חפץ להחזיר לעצמו את אשר נלקח ממנו זה עתה. לאור כך, לחוק המקרקעין מאפשר סעד בדרך של "עזרה עצמית" רק תוך 30 יום מיום הפלישה, או התפיסה. דהיינו מימד הזמן עומד כתנאי מרכזי שבלעדיו אין {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003); בש"א (חי') 17995/01 אחמד שחאדה ורדה נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2002(1) 2164 (2002)}.

ההגבלה בסעיף של 30 יום, חלה הן על-פי חוק המקרקעין והן על-פי חוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין") שם החוק מפנה ומאמץ את הסעיפים הרלוונטיים בחוק המקרקעין {ראה: סעיף 8 לחוק המיטלטלין}. מועד זה יש לכבד ואין למתוח אותו מעבר לגדרו.

על-פי הסעיף, המחזיק רשאי לפעול בכוחותיו הוא תוך שלושים יום ובתנאי שהוא משתמש בכוח סביר. אין הוא חייב לפנות לבית-המשפט או למשטרה.

המחזיק גם רשאי לפנות לצד ג' בכדי לסייע לו לפנות את הפולש. שוב, בתנאי שהגורם המסייע משתמש בכוח סביר ופועל בסד הזמן שנקבע.

היתרונות בפניה למשטרה בכדי להוציא את מסיג הגבול הם, כי המשטרה מיומנת, ובכוחה להרתיע ולמנוע התנגדות. ביצוע הפינוי דווקא על-ידי המשטרה ראוי לעידוד. המקצועיות שלה עשויה להוציא את העוקץ מהאפשרות של ביצוע דין עצמי על-ידי גורם אשר במצב הפחות חמור יאלץ להוכיח את כוחו ובמצב החמור יותר ינהג בפזיזות ויטה להשתמש בכוח שאינו חיוני למשימה {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

אם-כן, ודאי שהמחזיק במקרקעין רשאי לפנות למשטרה תוך שלושים יום. במצב זה אם המשטרה תפעל אף היא תוך שלושים יום מיום התפיסה, אזי הפעולה הינה במסגרת הסעיף לכולי עלמא.

אולם, מה המצב אם הפניה למשטרה נופלת תוך שלושים יום ואילו היא מעכבת את הטיפול? האם תקופת שלושים הימים חייבת לכלול את פעילות המשטרה, או שמא די בכך שהפניה למשטרה נעשתה תוך שלושים יום?

הסעיף דורש כי המשטרה גם היא מחוייבת לפעול תוך שלושים יום מיום התפיסה. הסעיף מגביל את הפעולה לזמן מסויים, אין אבחנה בסד הזמן בין המחזיק לבין צד ג' לבין המשטרה כצד ג'.

סמכויות המשטרה אכן מוגבלות לתחום סמכותו של הפרט, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, והיא רשאית לפעול רק בתוך גבולות 30 הימים, בהפעלת כוח סביר בלבד {מ' דויטש קניין, כרך א' (תשנ"ז), 418}.

אם העושה פונה לבית-משפט בשל אי-נכונות המשטרה לפעול, אין חובה על בית-המשפט לסיים את מלאכתו תוך שלושים יום ואף רשאי הוא להורות למשטרה לפעול גם במידה וחלפו שלושים הימים. אולם אין להסיק מכך כי גם המשטרה אינה חייבת לסיים את מלאכתה תוך שלושים יום.

בית-משפט קובע עמדה משפטית ותפקידו אינו מתמצה בהיות הגורם אשר מוטל עליו להשתמש בכוח סביר. באשר לשאלה אם יש לפנות לבית-המשפט תוך שלושים יום, אם לאו, קיימת מחלוקת מלומדים.

פרופ' מ' דויטש סבור כי יש לפנות לבית-המשפט תוך שלושים יום {ראה: ספרו של מ' דויטש, שם, 419}.

פרופ' י' ויסמן גורס כי המשטרה משמשת ידו החזקה של המחזיק, ובתור שכזו חייבת היא לסיים את פעילותה תוך שלושים יום {ראה מאמרו "החזקה", מחקרי משפט טו (תשכ"ט), 79}.

ניתן להניח שאם המשטרה אינה מוגבלת בזמן לאחר הפניה של מחזיק הנכס, קשה יהיה לתמרץ אותה לפעול תוך חודש נוסף ולא תוך מספר חודשים. החובה הינה לא רק לפעול אלא לפעול במסגרת הזמן הקצוב על-ידי המחוקק.

ייתכן מצב בו המחזיק פונה למשטרה לקראת סיומו של היום השלושים. במקרה שכזה מקובל שהמשטרה, שלא באשמתה, לא תוכל לסיים את מלאכתה. אולם עדיין יש לשמור על המועד שנקבע בחיקוק, בדוגמה זו, האחריות לחוסר יכולתה של המשטרה לסיים את המשימה בזמן מוטלת על המחזיק. כשם שהמחזיק אינו יכול לעכב את פנייתו לחברה פרטית עד ל"דקה התשעים", כך אינו יכול להשתהות במידה כזו בפנותו למשטרה {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

אולם אין לקבל את הגישה שבמסגרת סעיף 18 לחוק די שהפניה למשטרה תעשה תוך שלושים יום. עם כל הרצון לעודד שהמשטרה היא זו אשר תהיה הגורם המשתמש בכוח סביר אין בכך להקנות לה זמן בלתי-מוגבל או בלתי-מוגדר לפעול. על "התופס" הזכות לדעת היכן הוא עומד אפילו הוא נמצא במקום שאינו שייך לו. ביסוד השיטה המשפטית ניצב הכלל כי בית-המשפט הוא הפוסק וודאי שהפסיקה לא תצא מידו של צד לעניין {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003) (להלן: "פסק-דין בן-ישראל")}.

אם המחזיק פונה למשטרה, אין האחרונה רשאית לנער ידיה מהמלאכה בטענה שמדובר ב"סכסוך אזרחי רגיל" {פסק-דין בן-ישראל שהובא לעיל וכן בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1) 225 (1971)}.

כאשר המשטרה פועלת מכוח סעיף 18(ב), היא מהווה את כוח הזרוע של המחזיק. מוענק לה שיקול-דעת משלה. שיקול-דעת זה מוגבל לבדיקה לא משפטית, ואפילו לא ברמה של חקירה ממצה, בכדי לראות אם המקרה עונה על דרישות הסעיף.

על המשטרה לבחון שני עניינים במסגרת סעיף 18(ב) לחוק, האחד, שהפניה לעזרה מטעם המחזיק נעשתה תוך הזמן הקבוע בחוק והשני, ש"למשטרה נתגלה בצורה ברורה כי מעשה הפלישה ללא רשות אינו מוטל בספק". אם המחזיק עמד במבחנים המקדמיים האלה חובתה של המשטרה לפעול בהקדם ועל-פי דרישות הדין.

ברם, המשטרה יכולה לפעול במסגרות אחרות (כך למשל, לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981 בנסיבות מתאימות).

סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין לא בא להעניק חסינות פלילית לתופס. מדובר באפשרות נוספת. כמו-כן יובהר, כי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין אינו גורע מכל תרופה אזרחית אחרת. כלשון סעיף 20 לחוק המקרקעין "אין בהוראות סעיפים 19-16 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על-פי דין". משמע כי המחזיק רשאי להגיש תביעה אזרחית נגד תופס, לרבות בקשה לסעד זמני.
כך למשל, במקום בו המחזיק במקרקעין, התובע לסילוק יד, הוכיח כי סבל נזק ממון עקב הסגת הגבול מצד התופס, והמדד לנזק הממון שנגרם לו הוא דמי השכירות, שניתן היה לגבות אילו השכיר המחזיק את הנכס, דמי שכירות ראויים יכול שיהיו בגדר פיצויים הנפסקים בנזיקין ויכול שיהיו בגדר השבת רווח בעשיית עושר, ומכל מקום קיום עילה, שמקורה בענף משפטי אחד, אינו שולל, עקרונית, קיום עילה בענף האחר {ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4), 522 (1985)}.

המשטרה מקבלת את סמכותה מכוח סעיף 3 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"ה-1971 (להלן: "פקודת המשטרה") אשר קובע כדלקמן:

"תפקידי המשטרה" - משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילויין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי וביטחון הנפש והרכוש."

דהיינו, חובת המשטרה לסייע למחזיק במסגרת סעיף 18(ב) לחוק יונקת מכוח סעיף 3 לפקודת המשטרה. הדבר אינו בא בסתירה למסקנה שבמקרה המתאים על המשטרה לפעול כפי שהיא פועלת נגד עבריינות מסוגים שונים {ראה מאמרו של פרופ' ויסמן, "החזקה", שם, 78}.

אם מחזיק פונה תוך שלושים יום, על המשטרה לפעול בהתאם לדרישות הדין. ברם, המשטרה גם רשאית לפעול במסגרת חקירה פלילית. המסלולים אינם חופפים זה את זה. כל מסלול עם הבקרה שלו, עם דרישה לסוג אחר של שיקול-דעת, עם מעורבות אחרת של בית-משפט ועם סנקציות שונות.

ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור לפני בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה {רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

בחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) התשמ"א-1981 (להלן: "חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)"), המחוקק קבע הסדר מיוחד בסעיף 4 הקובע כדלקמן:

"4. צו לסילוק יד ולפינוי מקרקעי ציבור (תיקון: התשס"ה (מס' 2), התשע"א (מס' 3))
(א) תפס אדם מקרקעי ציבור, ושוכנע הממונה, לאחר שעיין בדין וחשבון בכתב מאת פקח שביקר במקום ועל סמך מסמכים לעניין הזכויות במקרקעי הציבור ולאחר שנתן לתופס הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו, כי תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה, בתוך שישה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין, ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה, לתת צו בחתימת ידו, הדורש מהתופס לסלק את ידו ממקרקעי הציבור ולפנותם, כפי שקבע בצו ועד למועד שקבע בו (להלן: "מועד הסילוק והפינוי"), ובלבד שהמועד האמור לא יקדם מתום שלושים ימים מיום מסירת הצו..."

גם בסעיף 18 לחוק המקרקעין וגם בסעיף 4 כאמור נקבעה מגבלת זמן. בסעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) הוענק פרק זמן ארוך יותר לפעולת המדינה - שישה חודשים מיום שהתברר על התפיסה שלא כדין ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה.

בכך הכיר המחוקק במעמד המיוחד של המדינה כמחזיק על הקשיים שעומדים בפניה. כימות הזמן מלמד על רגישות המחוקק לצורך בהגדרה מדוייקת של הזמן המותר למחזיק לפעול בו שלא על-פי החלטת בית-משפט. חשיבות העניין היא שלמדינה כלים שונים מהמחזיק. גם קירבתה, אפילו והיא עניינית, המשטרה מיטיבה את מצבה לעומת המחזיק מן הישוב.

חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), ביקש להתגבר על התקלה הלכאורית בסעיף 18 לחוק המקרקעין. משום כך ביקש המחוקק להקל עם המינהל ועם הרשויות המקומיות. די לו לצו שיהא תקף אם הוא ניתן תוך "שישה חודשים מיום שהתברר לו לממונה כי התפיסה היתה שלא כדין ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה."

כוונת המחוקק בחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), היתה להסדיר את סוגיית פינויים של פולשים ממקרקעי ציבור, שהוגדרו כמקרקעין המצויים בבעלות המינהל או בבעלותה של רשות מקומית. לנוכח העובדה כי סעיף 18 לחוק המקרקעין (לפני תיקון הסעיף) מעניק זכות להפעיל שימוש בכוח סביר לשם סילוק פולש ממקרקעין, כל עוד הדבר נעשה "תוך זמן סביר", ולנוכח פרשנות הפסיקה כי מדובר ב- "ימים ספורים", התבקשה הסדרת סוגיית פינוי פולשים למקרקעי ציבור {ה"פ (חי') 4414/97 מזרחי שמואל נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(3), 636 (2001)}.

סעיף 4 הנ"ל מורה כי יש צורך בקיום שתי דרישות מצטברות. הדרישה השניה, כאמור, מורה כי שומה על המינהל להראות כי הצו ניתן "לא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה".

הדרישה הראשונה, כי על הצו להינתן תוך שלושה חודשים מיום שהתברר לממונה כי התפיסה היתה שלא כדין, מעלה אלמנט סובייקטיבי. שומה על בית-המשפט לברר מתי התברר לו, לממונה, כי התפיסה היתה שלא כדין.

הדרישה השניה מעלה אלמנט אובייקטיבי. שומה על המינהל להראות, אובייקטיבית, ממתי החלה התפיסה שלא כדין. ככל שמסתבר כי התפיסה שלא כדין, אובייקטיבית, החלה למעלה משלושים ושישה חודשים מיום מתן הצו, לא ניתן ליתן צו לפי הוראות החוק הנ"ל, גם אם הדבר נודע לממונה בתחום שלושת החודשים, כעולה מן הדרישה הראשונה.

יודגש, כי על בית-המשפט, שעה שהוא דן בצווי סילוק יד מכוח החוק הנ"ל, לאזן בין אינטרסים נוגדים. מחד, ההצדקה שניתנה לעקיפה של בתי-המשפט, היתה כי פניה לבית-המשפט הוכחה כבלתי-יעילה בשל משך הזמן הרב הנדרש לבירור המשפטי.

מאידך, הסמכות המוקנית לממונה לפי החוק היא סמכות בעלת כוח רב, שכן יש להחלטתו משמעות ותוקף של פסק-דין לסילוק יד, כסמכותו של בית-משפט שלום. על-כן יש להפעיל סמכות כזו בזהירות ובקפידה רבה ורק באותם מקרים שאין דרכים אחרות לסילוק הפולש או מי שתפס מקרקעין שלא כדין.

החוק הנ"ל נועד, לעשיית שימוש מקום שלא יכול להיות, לכאורה, צל של ספק במעשה הפלישה של המחזיק, וכי מעשה הפלישה הוא "טרי", במשמעות החוק הנ"ל. המחוקק הקל עם המינהל ועם הרשות המקומית וקבע כי "פלישה טריה" כאמור לא חייבת להיות בת מספר ימים אלא יכולה אף להיות בת תקופה של יותר משנה.

מקום שהרשות המינהלית, דוגמת המינהל, מבקשת לעשות שימוש חריג בסמכות שהוקנתה לה על-פי חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), שומה עליה לעשות כן בזהירות, בקפדנות, ובמקרים הולמים וראויים.

כמו-כן, על הרשות מוטל הנטל להצדיק את חוקיותו של צו סילוק היד, כי הצו הוצא כדין במסגרת התנאים והזמנים המנויים בחוק, ורק לאחר שיוכח וייקבע כי הצו אכן תקף כאמור, תיבחן שאלת זכותו של המבקש בנכס {כב' השופטת אלמגור ב- ה"פ 11059/95 אבו סיף סולימאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז המרכז; ה"פ 40066/96 מזרחי שמואל נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-של 2001(3), 636 (2001)}.

כאשר הפעלת הסמכות נבחנת על-ידי בית-המשפט, יישקלו קיומם של כל התנאים הנדרשים לפי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) בטרם הוצאת הצו תוך שכנוע כי נמצא טעם בקיומה של הפעלת הסמכות, כמו למשל - אם יש צורך להתגבר על פולשים למקרקעי הציבור שלא ניתן לנקוט נגדם בהליך דיוני רגיל עקב הימשכות ההליכים, או שעלול להיגרם נזק למינהל מקרקעי ישראל או לציבור {רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון, פ"ד נח(1), 827 (2003)}.

6. עילה על-פי סעיף 19 לחוק המקרקעין
סעיף 19 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע כדלקמן:

"19. החזרת גזלה
מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע בסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם."
הוראת סעיף 19 רישא לחוק חלה על מי שהוציא מקרקעין מידי מחזיק, שלא כאמור בסעיף
18(ב) לחוק, כלומר שהפעיל מידת כוח לא סבירה, או שהפעיל מידת כוח סבירה, אולם לא תוך זמן סביר, וכן אפילו על מי שלא היה מחזיק כדין גם אם הוא גזלן.

מטרת האיסור בסעיף 19 רישא לחוק הנ"ל היא להגן אף על מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין, בפני גזלן מאוחר יותר. זאת למדים אנו מן העובדה שהמחוקק נקט בלשון "מחזיק" גרידא, ולא כלשון "מחזיק בדין" {י' ויסמן, "חוק המקרקעין", שם, 55}.

האנשים עליהם חל האיסור של שימוש בכוח לפי סעיף 19, רישא לחוק המקרקעין, יהיו תחת סכנה של עמידה לדין פלילי על-פי סעיפים 189 ו- 447 של חוק העונשין, אשר מטרתם להגן על החזקה הממשית שהיתה למתלונן ברכוש הנדון ושנלקחה ממנו על-ידי מפעיל הכוח {ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 421 (1959); ע"פ 202/70 שביט נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(2), 325 (1970); סעיפים 189 שכותרתו "כניסה בכוח" ו- 447 שכותרתו "הסגת גבול כדי לעבור עבירה" לחוק העונשין}.

אף אם הוא הבעלים או בעל זכות החזקה החוקית, חל עליו איסור לעשות דין לעצמו ולהוציא את החזקה בנכסי דלא ניידי מידי האדם המחזיק בהם בפועל. אם יעשה כן, הוא יצווה, על-פי התביעה הפוססורית של המחזיק, להחזיר את המצב לקדמותו {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225, 237-235 (1971)}.

טעמו של העיקרון הנזכר נעוץ במגמה של שמירת הסדר והבטחת שלום הציבור.

עיקרון זה שסימוכיו הקודמים בסעיף 24 סיפא לחוק שופטי השלום העותומני עדיין עומד בתוקפו לאור סעיף 19 רישא לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

"האיסור על עשיית דין לעצמו, עליו יש לשמור בכל חומרתו וקיצוניותו, כדי שבעלי ריב יהפכו לבעלי דין" { ע"א 243/60 פסטרנק נ' מדינת ישראל, פ"ד יד 2284, 2293 (1960), מפי כב' השופט לנדוי}.

"תגובה נמרצת של בית-המשפט בכל מקרה של עשיית דין לעצמו עשויה לחנך את האזרח לשמירת השלום בכל הנוגע לסכסוכי מקרקעין... בדרך-כלל יש להקפיד ולסיים את הבירור של התביעה להחזרת חזקה... אפילו כבר הגיש מי שעשה דין לעצמו תביעה להכרה בזכותו להחזיק במקרקעין."
{כב' השופט לנדוי ב- ע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט(1), 225, 229 (1965)}

לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, התביעה לחזרת המצב לקדמותו, היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. כלשון הסעיף, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק". הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה {רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.
תביעה להחזרת מצב לקדמותו (התביעה הפוססורית) לפי סעיף 19 לחוק נועד לתת אמצעי בידי בית-המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה (בין בזכות ובין שלא בזכות) על-ידי אחר, והוא - גם כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק, וכאשר החזקה נתפסה על ידו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית (על-פי סעיף 18(ב) לחוק).

המייחד הליך זה הוא בהיותו מכוון, בעיקרו, להחזיר את המצב העובדתי בשטח לכשהיה בטרם תפיסת החזקה, גם כאשר המחזיק המקורי החזיק שלא כדין ואפילו תופס החזקה מידיו טוען לזכויות טובות בנכס.

יודגש, כי החזרת המצב לקדמותו באמצעות התביעה הפוססורית לא ימנע מהנתבע מלהגיש מאוחר יותר תביעה נפרדת להוכחת זכותו לקרקע ובמובן זה הצלחת התובע בתביעה הפוססורית עשויה להיות זמנית בלבד. לפנינו, איפוא, "הגנה למחזיק, ובכלל זה למחזיק שלא כדין, כלפי כולי עלמא, כולל הזכאי לתביעה פוססורית האמיתי לנכס... במגמה לשמור על הסדר הציבורי... תכליתה של התביעה הפוססורית, שהיא שימור הסטטוס קוו, מושגת על-ידי ההגנה על החזקה שהיתה בידי התובע, אף כי אין זה ברור כי החזקתו היתה כדין" {ויסמן, שם, 42, 46; רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.

בתביעה פוססורית "אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. זוהי תביעה להחזרת ה"סטטוס קוו אנטה", האמורה להתנהל במהירות ובפשטות בלא לחרוץ את הדין מי הוא הזכאי האמיתי לנכס. פסק-דין להשבת החזקה הניתן בתביעה הפוססורית כנגד מי שנטל את הנכס, אינו שולל מאת הנתבע את האפשרות לפנות לבית-המשפט בתביעה רגילה, להוכיח כי זכותו להחזיק בנכס עדיפה על זכותו של התובע בתביעה הפוססורית ולקבל בעקבות זאת את הנכס בחזרה, ואף פיצויים בגין החזקת הנכס שלא כדין על-ידי המחזיק..." {י' ויסמן "דיני קניין", שם, 58}.

יובהר כי יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית. באשר לראשונה, הגם שיש לנהל תביעה כזו בהליך מזורז, אין לטעות בה ולסווגה כבקשה לסעד זמני.

תביעה פוססורית כשמה כן היא: תביעה. הכרעה לגביה יש לסווג כפסק-דין. באשר לעתירת התובע לקבל את החזקה בחזרה, הכרעה בה מסיימת את ההליך ובמובן זה מהווה הכרעה סופית {ע"א (מחוזי חי') 1073/05 טייכר נ' וקסלר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.06)}.

אמנם להכרעה בתביעה פוססורית יש מימד מסויים של "זמניות" - שכן מי שניתן כנגדו צו לסילוק יד רשאי לעתור לבית-המשפט בתביעה משפטית "רגילה" לסילוק ידו של המחזיק מן הנכס מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין וההכרעה בתביעה הפוססורית לא תהווה נגדו מעשה בית-דין {י' ויסמן "דיני קניין", שם, 58}.
זמניות זו כאמור, מסווגת במימד המהותי, ולא במימד הדיוני המוסדר על-ידי תקנות סדר הדין האזרחי. עם-זאת, היה וזה שניתן כנגדו צו לסילוק יד - לא יגיש תביעה, ואין חובה עליו לפתוח בהליך נוסף, הרי שפסק-הדין בתביעה הפוססורית מהווה סוף פסוק שמסיים את ההליך בסוגיית החזקה.

כמו-כן יודגש כי סעיף 19 לחוק המקרקעין אינו דורש הגשת תביעה עיקרית המבוססת על סעיף 17 לחוק המקרקעין כתנאי לדיון בתביעה הפוססורית, ואף לא ניתן לקרוא אל תוך לשון הסעיף דרישה כזו. תביעה פוססורית הינה תביעה העומדת על רגליה שלה ומהווה אחד מבין שלושה מסלולים חלופיים להגנת החזקה. המסלולים הם כלהלן {י' ויסמן "דיני קניין"; רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}:

1. תביעה משפטית רגילה של המחזיק כנגד המנשל;

2. תביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו;

3. סעד עצמי.

כדי להצליח בתביעה חייב התובע, בין היתר, להוכיח שעבר זמן קצר בלבד בין הוצאת החזקה מידו ובין הגשת התביעה.

כך אם הגזלן הראשון השתהה בהגשת תביעתו נגד הגזלן השני תקופה ארוכה, לא תעמודנה לו הוראות סעיף 19 לחוק המקרקעין, מכיוון שלא יראו בו "מחזיק" בעת הגשת התביעה {ע"א 17/72 יעקב אליהו נ' פישל ואליעזר גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.

התשובה לשאלה האם המחזיק השתהה יתר-על-המידה לפני שפנה לערכאות ועל-ידי כך איבד זכותו לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין תלויה בנסיבות כל מקרה {ע"א 17/72 אליהו נ' גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.

כמו-כן יובהר כי אם הנתבע הינו מסיג גבול שאין בפיו טענת זכות טובה, ממילא השאלה בדבר האחדת התביעות הפוססורית והפטיטורית במסגרת סעיף 19 אינה מתעוררת כלל.

נתבעים אינם זכאים לעשיית דין עצמית אם לא התקיימו התנאים לעשיית דין עצמית הקבועים בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין. החריג של הוראת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין מופעל רק על-ידי מי שמחזיק את הנכס בפועל. מי שזכאי להחזקה ולא מחזיק בפועל אינו נכלל בחריג המתיר עשיית דין עצמית {תמ"ש (ת"א) 33340/00 מגדלנה גרטל נ' אנה דהאן, תק-מש 2000(2), 11 (2000)}.

סביר להניח כי אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת לאיחוד התביעות כאמור תהיינה דומות לאלו המופעלות לצורך השאלה האם לאחד תביעה פוססורית ותביעה פטיטורית בהליך אחד במסגרת סעיף 19 לחוק.
כיצד ואימתי ישתמש בית-המשפט בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת"?
בית-המשפט אמנם מוסמך לדון ולהכריע בתביעה פוססורית של מחזיק הקודם ובתביעה הפטיטורית של האדם שעשה דין לעצמו, בעת ובעונה אחת, אך הדבר נתון לשיקול-דעתו. לצורך הדיון בשתיהן יחדיו, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של החזקה שיחול עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בזכויות הצדדים {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח', פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

הסמכות של בית-המשפט לדון בגופן של זכויות שני הצדדים - של המחזיק בקרקע ושל מי שהסיג גבולו של המחזיק - מבלי לקבוע תחילה שעל מסיג הגבול להשיב את המצב לקדמותו, ורק לאחר-מכן לתבוע את בירור זכותו על המקרקעין - חידוש היא, והיא באה לשנות מהמצב המשפטי שקיים היה עד לאותה עת, לפי סעיף 24 לחוק שופטי השלום הזמני העותומני {ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)}.

אם מופעל שיקול-דעת כזה, כי אז ניתן, למעשה, לאחד את תביעות הצדדים כך שמצד אחד תידון תביעת התובע להשבת המצב לקדמותו ומצד שני תידון תביעת הנתבע להכרה בזכותו לקרקע כעדיפה על פני חזקת התובע.

עם-זאת, עשוי להיות כי גם בהתמודדות בין שני מסיגי גבול יבקש צד שלישי, בעל הזכות לנכס, להגיש תביעה מטעמו כדי לממש את זכותו לנכס ולקבלו לידיו. תביעה נפרדת כזו איננה נושא לדיון במסגרת סעיף 19 לחוק, אך שיש להניח כי בית-המשפט במסגרת ההליך הפוססורי המתנהל בפניו מוסמך להפעיל את שיקול-דעתו בהתאם לעקרונות כלליים של סדר הדין, ולאחד את הדיון בתביעה הפוססורית ובתביעת הצד השלישי, בעל הזכות לנכס, ולדון בהן במשולב.

בסעיף 18 לחוק המקרקעין, נתקבלו שני סייגים שבהם מותרת עשיית דין עצמית, היינו, הרשות למנוע מאת מסיג הגבול לבצע את זממו תוך כדי מעשה הסגת הגבול, וכן הרשות להוציא את מסיג הגבול, בכוח סביר, מהמקרקעין שנתפסו על ידיו, ובלבד שעשיית דין עצמית זו תיעשה "בנסיבות העניין, תוך זמן סביר". אחר-כך תוקן סעיף 18(ב) לחוק, במקום התקופה של "תוך זמן סביר" באה תקופה קבועה ומוגדרת "תוך שלושים ימים מיום התפיסה".

בסעיף 19 רישא אימץ המחוקק הישראלי את העיקרון הגלום בסעיף 24 לחוק שופטי השלום, העותומני, אשר מגן על המחזיק בפועל בפני אדם, העושה דין לעצמו ומנשל את המחזיק מהחזקתו, והגנה זו עומדת למחזיק גם כלפי בעל זכות החזקה החוקית.

בהתאם לרישא של הסעיף האמור, כאשר עברו למעלה משלושים ימים מתפיסת המקרקעין בידי מסיג הגבול, שוב אינה מותרת עשיית דין עצמית על-ידי המחזיק כדין, ואם עשה דין לעצמו, יוחזר המצב לקדמותו.

בהתאם להוראה שבסיפא של הסעיף, בו חל השינוי המהותי - מוסמך בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, לדון ולהכריע בזכויות שני הצדדים - היינו של המחזיק הקודם ושל האדם שעשה דין לעצמו, לגופן של זכויותיהם במקרקעין, בעת ובעונה אחת, ולצורך קיום הדיון בזכויות שני הצדדים, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של ההחזקה במקרקעין, שיעמוד בתוקפו עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בין הצדדים.

כב' השופט אלון ב- ע"א 756/80 {שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)} בדעת מיעוט, סבור היה, כי ההנחיה הניתנת לבית-המשפט בסעיף 19 סיפא, הינה הנחיה כללית וסתמית, המוסרת לבית-המשפט שיקול-דעת נרחב.

נקודת המוצא המקובלת היא כי יש בדרך-כלל להפריד בין התביעה הפוססורית לתביעה הפטיטורית ולהחזיר את המצב לקדמותו לפני בירור הזכויות המהותיות לנכס לגופן. במסגרת מדיניות זו ביקש בית-המשפט בעניין אחד לקבוע מבחנים ואמות-מידה מוגדרים שרק בהתקיימם מוצדק יהיה לאחד את התביעות (השופט (כתוארו אז) מ' אלון בדעת מיעוט בעניין ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סלומון, פ"ד לח(2), 113 (1984); בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225, 240 (1971)}.

לדעת כב' השופט אלון, הכלל הוא שאין אדם עושה דין לעצמו ויש להחזיר המצב לקדמותו, ורק לאחר מכן, יתבררו זכויות הצדדים לגופן. אך כאשר על פני הדברים זכותו של מי שעשה דין לעצמו עדיפה מזכותו של מי שמחזיק בפועל במקרקעין, יכריע בית-המשפט בזכויות הצדדים לגופן, מבלי להורות על השבת המצב לקדמותו, ובית-המשפט יסדיר את עניין ההחזקה בפועל במקרקעין, עד להכרעה הסופית, כפי שייראה בעיניו לצודק, ובתנאים שיקבע. עוד נאמר, כי בית-המשפט ישתמש בסמכות המסורה לו כנ"ל, באותם מקרים שבהם החשש להפרת שלום הציבור אינו שקול לזכותו של אדם לעשות דין לעצמו, ואינו עולה עליה.

בסעיף 18 לחוק נקבעו שני מקרים חריגים (להעדפת זכות עשיית דין עצמית) ובסיפא של סעיף 19 לחוק מסר המחוקק, לשיקול-דעת בית-המשפט ולהכרעתו, מקרים נוספים. למשל, בית-המשפט ישקול את השימוש בסמכות וישתמש בה, כאשר תעלה בעיית עשיית דין עצמית לעניין נכס שהוא מיטלטלין, וכן במקרה של עשיית דין עצמית בשיפוי וללא שימוש בכוח, ששם החשש להפרת הסדר הציבורי רחוק הוא יותר.

אולם דעת הרוב קבעה כי בית-המשפט רשאי להשתמש בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", בכל מקרה, כאשר דרך זו של דיון היא יעילה ומתאימה בנסיבות העניין, ובכל מקרה אין על בית-המשפט להימנע תמיד, וללא יוצא-מן-הכלל, מברור זכויות הצדדים, כאשר נעשה שימוש גס באלימות על-ידי הנתבע. אם כי השיקול שאין לעודד עשיית דין עצמית, חייב להשפיע על הכרעתו של בית-המשפט, אם להשתמש בסמכותו הנ"ל {ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)}.

כמו-כן, יודגש, כי שיקול-הדעת של בית-המשפט אינו מוגבל לרשימה סגורה של חריגים. מגמה זו מתחזקת לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, באשר זכות החזקה היא חלק מקניינו של האדם {ע"א 756/80 רוזנשטיין נ' סלומון, פ"ד לח(2), 113, 142-140 (1984)}.

הוראות סעיף 19 לחוק מדברות בעימות בין שני צדדים: המחזיק בקרקע ומי שמוציא את המקרקעין מידיו שלא בדרך עשיית דין עצמית לגיטימית. בנסיבות אלה, בפי המנשל לא תישמע טענת הגנה מסוג ius tertii וגם אם בפיו טענה לזכותו שלו בקרקע, טענה זו בדרך-כלל לא תישמע בד-בבד עם התביעה הפוססורית להשבת המצב לקדמותו.

הגנת ה- ius tertii, הגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל לפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה לפיה לתובע אין זכות טובה לנכס אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה- ius tertii אשר נשללה בשיטת המשפט בארץ כטענת הגנה אפשרית בפי מסיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.

הכלל השולל טענת ius tertii במשמעות האמורה היה מקובל באנגליה מימים ימימה הן בדיני הקניין והן בדיני הנזיקין, הן באשר למקרקעין והן באשר למיטלטלין {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.

עם-זאת, נמצאו חולקים על ההשקפה לפיה אין להתיר לנתבע להעלות טענת ius tertii בנסיבות האמורות. טעם אחד שהובא לכך הוא כי ראוי לחסוך בהתדיינויות כפולות - ראשית להגנת החזקה ורק אחר-כך לבירור הזכויות המהותיות לנכס, וכי ראוי בנסיבות כאלה לצרף את בעל הזכות לנכס ולהכריע בסוגיית הזכויות בכללותה. טעם אחר שהועלה הוא כי החשש מפני הפרת שלום הציבור העומד ברקע ההגנה על החזקה בפועל אינו מוצדק בכל מקרה שכן פעמים רבות תפיסת החזקה על-ידי הנתבע נעשית ללא שימוש בכוח. מאידך, הובע ספק אם ראוי, מבחינת מדיניות ציבורית, ליתן את הגנת המשפט למחזיק בפועל שהוא משולל זכות לחזקה. ואמנם, באנגליה חל שינוי בעניין טענת ה- ius tertii לגבי תחום החזקה במיטלטלין.
{ראה בעניין זה: Torts (Interference with Goods) Act, 1977, Winfield and Jolowicz, on Tort, 14th ed, 1994, p. 500-503}.

מכל מקום, נכון לעת זו, חל במשפט בארץ הכלל כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנה כלפי כל העולם פרט לבעל הזכות לנכס, וטענת tertii ius לא תישמע כנגדו מפי מסיג גבול המבקש לנשלו מחזקתו. עיקרון זה עומד ברקע סעיף 17 לחוק המקרקעין.

הוראת סעיף 19 לחוק משלבת בין התפיסה השוללת עשיית דין עצמית שלא בדרך המוכרת בסעיף 18(ב) לחוק אפילו תופס החזקה טוען לזכות בנכס, לבין מתן האפשרות, חרף עשיית דין עצמית כזו, לברר את שאלת הזכויות המהותיות של הצדדים לנכס בדרך של כריכה יחדיו בהליך משולב את מכלול השאלות כולן.

סעיף 19 רישא מבהיר, כי מי שמוציא קרקע מידי המחזיק חייב להחזירה למחזיק, וזאת גם אם הוא טוען לזכויות לקרקע אך לא פעל במסגרת התנאים המוכרים לעשיית דין עצמית.

התביעה הפוססורית כאמור, מבודדת בדרך-כלל מבירור והכרעה בזכויות המהותיות לנכס, וגם כאשר הנתבע בתביעה הפוססורית מעלה טענת זכות, בדרך-כלל אין שומעין לו בשלב זה אלא לטענה זו נועד מקום ועיתוי נפרד לאחר שיושב המצב בשטח לקדמותו והסדר יחזור על כנו. באופן כזה, מבודד המשפט את ההגנה על החזקה, ודרכה מגן על הסדר הציבורי, מבירור והכרעה בזכויות המהותיות לנכס {ויסמן, שם, 42}.

ב- רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12), המשיב הגיש "בקשה בהולה להסרת פלישה טריה". בית-משפט השלום איחד את הדיון בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין.

ב"בקשה בהולה להסרת פלישה טריה" שהגיש המשיב, קבע בית-המשפט שלום כי למבקש אין זכות חזקה במקרקעין ועליו לסלק ידו מהם, וכי על משטרת ישראל לסייע למשיב בסילוק המבקש מהמקרקעין.

באשר לטענה הפרוצדוראלית שהעלה המבקש, נקבע כי בקשתו של מחזיק להסיר פלישה טריה עומדת בפני עצמה והיא אינה כרוכה בהגשת תביעה אחרת לבירור מעמיק של הזכויות במקרקעין.

כנגד ההחלטה כאמור, הוגשה בקשת רשות ערעור.

בית-המשפט המחוזי דן בבקשה כבערעור, בדן יחיד. הערעור נדחה לגופו, אך בניגוד לקביעת בית-משפט השלום, קבע בית-המשפט המחוזי כי יש לסווג את הבקשה שהגיש המשיב כבקשה למתן סעד זמני, בכפוף לכך שהמשיב יגיש לבית-משפט השלום תביעה עיקרית.

על ההחלטה כאמור הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, בקבלו את הערעור קבע כי, צדק בית-המשפט המחוזי בהטעימו כי המשיב נקט הליך שאינו מוכר בדין בהגישו לבית-המשפט "האזרחי" בקשה למתן סעד "מינהלי" המופנה כלפי המשטרה.

ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור לפני בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה.

בית-משפט השלום ראה לנגד עיניו תביעה להסרת פלישה טריה בין פרטים, במתכונת בה מתנהלת תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, חרף העובדה כי ההליך נפתח בבקשת מתן צו המכוון אל המשטרה.

בית-משפט השלום הלכה למעשה איחד את הדיון בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין.

בנבדל מסעיף 19 לחוק המקרקעין עיני סעיף 16 - תביעה פטיטורית - נשואות רק למחזיק בדין, כלשונו של הסעיף "הזכאי להחזיק". ברם, כאמור אין מניעה שבית-משפט ידון בשתי התביעות יחדיו לנוכח האמור בסיפא של סעיף 19 לחוק הקובע "אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם". זאת במסגרת שיקול-הדעת המסור לו באשר לאיחוד הדיון בתובענות לחזקה במקרקעין.

בית-המשפט הבהיר כי תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע.

הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה. סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין הוא סעיף המקנה סמכות לעשיית דין עצמי - תוך שימוש בכוח סביר, בהתאם לתנאי הסעיף לרבות שעל המחזיק לפעול בתוך 30 ימים מיום הפלישה.

יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית.

בית-המשפט שלערעור קבע כי הכרעת בית-משפט השלום מהווה פסק-דין, כאשר המתווה הדיוני בעניין דנא, איחד את סוגיית החזקה לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין עם סוגיית החזקה בדין לפי סעיף 16 לחוק המקרעין.

לאור כל האמור המסקנה המתבקשת היא כי הכרעתו של בית-משפט השלום מהווה "פסק-דין", ולא "החלטה אחרת". לפיכך, בבית-המשפט המחוזי הערעור היה צריך להיות בזכות ולהיקבע לדיון לפני הרכב של שלושה. הדיון בערעור יוחזר לבית-המשפט המחוזי שידון בו במותב תלתא.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עילות תביעה לסילוק יד ופינוי מכוח הוראות חוק המקרקעין