תשלום בעד השימוש (סעיף 33 לחוק המקרקעין)

"33. תשלום בעד השימוש
שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש."

לפי האמור בסעיף, שותף חייב בשכר ראוי בעד שימושו במקרקעין המשותפים.

"פשיטא שהשותפים יכולים להסכים ביניהם שלצורך השימוש יחולקו המקרקעין לחלקים מסויימים – אתה אינך חייב לי שכר ראוי בעד השימוש באותו האתר המסויים שנפל בחלקך, ואני איני חייב לך שכר ראוי בעד השימוש באתר המסויים שנפל בחלקי."[83]
למשל, יש שני שותפים בחלקת קרקע בת דונם אחד. השותפים לא ערכו הסכם שיתוף המסדיר את מערכת יחסיהם. שותף א' עשה שימוש ב-50% משטח הקרקע. שותף ב' לא השתמש ב-50% האחרים.

מצד אחד, ניתן לומר, ששותף א' חב ב-25% מדמי השימוש בקרקע, הואיל והוא משתמש במחצית מהשטח, ומחצית זו תחולק בחלקים שווים בין שני השותפים.

מצד שני, ניתן לומר, כי הואיל וחלקו של שותף א' הוא 50%, הוא רשאי לעשות שימוש ב- 50% מהמקרקעין, ואין הוא חייב לשלם על כך. כביכול, הוא עושה שימוש בחלקו שלו, ומותיר אפשרות שימוש לשותף השני בחלק השני. משנה עוצמה יהיה לטענה זו, אם הוא עושה שימוש סביר בנכס, כמצוות סעיף 31(א)(1).

תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בפסק-דין וילנר[84] – השופטת בן-פורת החליטה שלא להתערב בשיעורו של השכר הראוי. תוך כדי כך קבעה כדלקמן:

"גם בשיעורו של השכר הראוי שנפסק למערערת לא הייתי מתערבת. הקביעה מבוססת על ההוראה הכלולה בסעיף 33 לחוק המקרקעין, הקובע כי: 'שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש.' כמבואר לעיל יש לכל שותף חלק בכל פרודה של הנכס, ועל-כן אפילו משתמש שותף פלוני רק בחלק (ולו גם קטן) של הנכס, רואים אותו כמשתמש באותו אתר גם בחלקיהם של שותפיו."
מפסק-דין זה למדים, כי גם אם השותף השתמש בחלק מהמקרקעין, הרי שבאותו החלק, שבו הוא השתמש, הוא השתמש (בחלק יחסי) גם בחלקיהם של שותפיו, ולכן הוא חייב בדמי שימוש בגין אותו החלק.

ב- 1492/90[85] נדון סכסוך משפחתי בין בני זוג. האישה תבעה מבעלה שכר ראוי בגין שימוש שעשה הבעל בחלקה בדירה – האישה טענה, כי זכותו של בעל זכויות משותפות במקרקעין ובמיטלטלין לשכר ראוי מעוגנת בסעיף 33 לחוק המקרקעין שלפיו "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".

כב' השופט דוחה טענה זו ופוסק, כי:

"החובה האמורה אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. אם לא נמנע השימוש מיתר השותפים הרי גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים."
בפסק-דין בוקובזה[86], שמצוטט לעיל, מועלת האפשרות, שכל שותף יעשה שימוש ייחודי ובלעדי בחלק מסויים של המקרקעין, ולא יהיה חייב דמי שימוש לשותפיו האחרים.

ב- ע"א (ת"א-יפו) 625/95[87] המערערות הן יורשותיו של המנוח יעקב אקהאוז. המערערת 1 היא אלמנתו של המנוח ואילו שתי המערערות האחרות הינן בנותיו. המנוח והמשיב היו דיירים מוגנים במשותף בנגריה. לאחר מותו של המנוח המשיך המשיב להחזיק בנגריה.

המערערות טוענות, כי בעקבות מותו של המנוח השתלט המשיב על זכויותיו של המנוח בנגריה וכן על המכונות שנמצאו בה. לגירסת המערערות הן הפסידו הכנסה בסכום של 24,986 ש"ח כתוצאה מחוסר יכולתן להעביר הזכויות במושכר ובמכונות שנמצאו בו, וכן טענו כי הן זכאיות לשכר ראוי בשל השימוש שעשה המשיב בציוד הנמצא בנגריה. בית-המשפט קבע:

"7. השאלה הבאה שיש ליתן עליה את הדעת היא מהו הדין השולט על מערכת היחסים הפנימית שבין הדיירים המוגנים, שכן לא הובאה ראיה לגבי הסכם כלשהו שהסדיר יחסים אלו. בית-משפט קמא ראה לנכון לקבוע כי זכותם של השניים – המנוח והמשיב – היתה זכות במקרקעין, לגביה חל סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). בסעיף האמור נקבע, כידוע, כי אם שותף השתמש במקרקעין משותפים עליו לשלם שכר ראוי לשותפים האחרים, על-פי חלקיהם בנכס. אין צורך להביע דעה האם אכן מדובר בזכות במקרקעין, משום שהוראות השיתוף הרלבנטיות הינן זהות, בין אם מדובר במקרקעין, במיטלטלין או בזכויות. סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע, לעניין בעלות משותפת, כי בעלותו של כל אחד מן השותפים הינה בהתאם לחלקו והיא 'מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם'. הוראה דומה מצויה בסעיף 9(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971, אשר הוראותיו חלות אף בכל הנוגע לזכויות (סעיף 13(א) לחוק האמור). משמע, צדק בית-משפט קמא משפסק, כי לא ניתן לסלק ידו של המשיב מהנגרייה, לעניין חלקו של המנוח, שהרי חלקו של כל שותף מתפשט בכל חלקיק של המושכר."
ב- ע"א 891/95[88] התבררה השאלה מהם דמי השימוש הראויים בגין שימוש בקרקע משותפת שעשה אחד השותפים באופן בלעדי, ללא רשות, ותוך שהוא מונע מהשותפים האחרים להשתמש בקרקע.

בית-המשפט המחוזי בחן את עצם קיום הזכות לדמי שימוש לפי שתי עילות עיקריות, והן: עשיית עושר לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט; נזיקין בשל הסגת גבול במקרקעין. בית-המשפט גם הזכיר את הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין.

לבסוף חוייב המערער לשלם למשיבים סכום של 67,200 דולר כדמי שימוש. מכאן הערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון קבע, כי עצם העובדה שאחד השותפים עושה שימוש כלשהו בקרקע שבמושעא, ללא קבלת היתר משאר השותפים, לא הופכת אותו למשיג גבול, כל עוד אין הוא מונע מהשותפים האחרים שימוש דומה.

במקרה דנן, השתמש המערער בכל המקרקעין, ובכך מנע משאר השותפים שימוש דומה, ועל-כן אין מנוס מהקביעה שהמערער אכן נחשב למשיג גבול.

בית-המשפט העליון פוסק כי המערער חייב לשלם למשיבים שכר ראוי בעבור השימוש בנכס, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ההלכה היא כי מסיג-גבול העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, קובע בית-המשפט, אין הבדל בין זכיה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים, לבין זכיה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים.

כב' השופט אנגלרד מתייחס לסעיף 33 לחוק המקרקעין, באומרו:

"לגבי השימוש של שותף במקרקעין קיימת הוראה מיוחדת בסעיף 33 לחוק המקרקעין לאמור 'שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים... שכר ראוי בעד השימוש'. בפסיקה של בית-משפט זה הובעה הדעה כי החובה לשלם חלה 'רק כאשר השותף השתמש במקרקעין באופן בלעדי באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים."
במקרה דנן, המערער החל להשתמש שימוש בלעדי, תוך כדי הסגת גבול כלפי השותפים, ובכך נתמלאו הדרישות להחלת סעיף 33 ולכן בדין חוייב בדמי שימוש ראויים.

ב- ע"א 219/89[89] התברר סכסוך בין בני זוג במהלכו תבעה האישה את בעלה בגין תשלום עבור שימוש בדירה, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין.

המערערת הגישה תביעה לבית-המשפט המחוזי, נגד בן זוגה המשיב, בה ביקשה שכר ראוי עבור השימוש אותו עשה המשיב, באותו חלק מן הדירה המשותפת של בני הזוג שהיא בבעלות המערערת.

כמו-כן תבעה המערערת שכר בגין שלילת החזקה בבית שלא כדין, או שיפוי עבור שכר דירה אותו שילמה עקב מגוריה מחוץ לדירה הנדונה, ואף ביקשה פיצויים בשל הנזק שהמשיב גרם לדירה לטענתה. את תביעותיה ביססה על סעיף 33 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי המערערת לא הוכיחה את תביעתה, עוד נקבע, כי חיי בני הזוג התנהלו כשורה עד אשר חברה האישה לכת "מהרישי" והתמכרה כליל לפולחנה של אותה כת ובמשך הזמן התנתקה מהבית ועברה לגור מחוץ לבית, אם כי מפעם לפעם גרה בבית.

בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי האישה שהתה מחוץ לבית מתוך בחירה ושיקוליה עימה, וכי המשיב נאלץ לשהות מחוץ לבית במועדים שונים עקב סעדים של בית-המשפט שניתנו לפי בקשת המערערת.

בנסיבות אלה לא ראה בית-המשפט המחוזי מקום להפעלת הוראות סעיף 33 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט שמגר פוסק, כי אין להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי וכי במערכת הנתונים העובדתית אין ליישם את סעיף 33 לחוק המקרקעין.

ב- תמ"ש (ת"א) 59523/96[90] נדונה תביעה לתשלום דמי שכירות ראויים במקרקעין ודמי שימוש ראויים במיטלטלין. כב' השופט גל גוטזגן מתייחס בפסק-דינו, בין השאר, לסעיף 33 לחוק המקרקעין, באומרו:

" "33. שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".
סעיף זה ייקרא ביחד עם סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין, הקובע, כי – בהיעדר הסדר בין השותפים בדבר ניהול ושימוש במקרקעין המשותפים, או בהיעדר החלטה שיפוטית בעניין הניהול והשימוש – רשאי כל שותף, בלא צורך בהסכמת יתר השותפים:
'להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר.'
הוראות דומות חלות – בשינויים המחוייבים – גם לגבי שימוש במיטלטלין; וזאת, כנלמד מסעיף 9(ה) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971.
16. החיוב בתשלום שכר ראוי, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין, מבוסס על עשיית עושר מצד השותף המשתמש בנכס, ואין הוא מותנה בכך שנגרם נזק לשותף האחר.
הבסיס לחיוב אינו מעשה-עוולה, אלא עצם השימוש במה ששייך לזולת (וראה: ד' פרידמן, דיני עשיית-עושר-ולא-במשפט (בורסי, מהדורה שניה, 1988, כרך א') 433).
אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על העילות בנזיקין ובעשיית-עושר-ולא-במשפט. מקובל לראות בסעיף זה החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית-עושר-ולא-במשפט – עיקרון שמצא לאחר-מכן ביטוי חקיקתי בחוק עשיית-עושר-ולא-במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") (וראה: ע"א 891/95 זידאני נ' אבו-אחמד ואח', פ"ד נג(4) 769, 778 – להלן: "פרשת זידאני").
17. בפסיקת בית-המשפט העליון הובעה הדעה, כי החובה לשלם שכר ראוי, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין חלה:
'רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים.' (וראה: ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס וערעור-שכנגד, תק –על 93(1) 258; פיסקה 6 לפסק-הדין – להלן: "פרשת זרקא")
דעה זו הינה בבחינת ההלכה המחייבת; ולעניין זה, ראה עוד: ע"א 219/89 מוריה נ' מוריה, תק-על 89(3) 1149; פיסקה 4 לפסק-הדין (שם נפסק, כי אין עילה לתביעת דמי-שימוש, כאשר האישה שהתה מחוץ לבית, מתוך שיקוליה); ע"א 663/87 נתן נ' גרינר ואח', פ"ד מה
(1) 104, 118; פרשת זידאני, בעמ' 777-778.
אכן, בפרשת זידאני ציין השופט אנגלרד, כי על ההלכה בעניין סעיף 33 לחוק המקרקעין נמתחה ביקורת נוקבת בספרות המשפטית, דוגמת: י' ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (הוצאת נבו, 1997) 237-240; ו- מ' דויטש, קניין (בורסי, 1997) 539-544. ואכן, הוסיף השופט אנגלרד, שם (בעמ' 778), כי 'דומה כי בביקורת זו יש ממש, ומן הראוי לעיין בגישה המבוקרת עיון חדש'. ואולם – בנסיבות העניין – מצא עצמו השופט אנגלרד פטור מלהכריע בסוגיה.
אותה הערת-אגב של השופט אנגלרד לא מצאה תימוכין – לפחות לעת הזו – בבית-המשפט העליון, כך שההלכה הינה, כאמור, כמובא בפרשת זרקא.
בערכאות אחרות, ובמקרים בודדים, נמצאה אחיזה לגישה המבקרת. כך, לדוגמה ב- ע"א (ת"א) 1411/92 ידיד נ' ידיד (לא פורסם), גרס בית-המשפט המחוזי (השופטות פלפל, קובו וברוש), בעמ' 3 לפסק-הדין, כי:
'לעמדתנו, יש להגמיש את ההלכה (בפרשת זרקא) במיוחד לאחר שנתקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כך שכל מניעה כנה, אמיתית ונמשכת, כשאין זה משנה מי מהצדדים יצר אותה, ואשר כתוצאה מכך לא ניתן לומר שהשותף במקרקעין יכול וחייב להישאר עליהם – תגרום לכך שהצד הנשאר ישלם לשותפו דמי-שימוש ראויים בגין חלקו של השותף.'
ובדומה, נפסק על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה (השופט שוחט) ב- תמ"ש (ת"א) 73931/98 קיסרי נ' קיסרי ואח' (לא פורסם), בעמ' 17 לפסק-הדין, כי:
'די יהא בקיומו של סכסוך בין בני הזוג שאינו מאפשר חיים תחת קורת-גג אחת בנפרד משאלת האשם, כדי להכיר בזכותו של שותף להפריד את המגורים, והתנגדותו של השותף האחר תחייב בדמי-שכירות ראויים.'
אין ספק, כי גישה מרחיבה זו עומדת בניגוד לעיקרון התקדים המחייב, המעוגן בסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, והקובע:
'הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון מחייבת כל בית-משפט, זולת בית-המשפט העליון.'
ולגוף-הדברים: בכל הכבוד וההערכה, ספק בעינינו, אם ראוי לאמץ גישה מרחיבה זו; ובמיוחד, במקום בו מדובר בבעלות משותפת של בני זוג בדירה ששימשה למגוריהם המשותפים, עד שנשבר שבר ביניהם. ניתן לראות, במערכת-יחסים בין בני זוג, הסכמה מכללא, כי שניהם יעשו שימוש בדירת מגוריהם המשותפת; וכי אם מי מהם בוחר, מטעם כזה או אחר, לחדול מעשיית שימוש בדירה, בניגוד להסכמה – אין לזכותו בשכר ראוי, זולת אם נמנע ממנו השימוש, ואותה מניעה הוכחה, כדבעי. תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא, למשל, בדבריו של השופט יעקבי-שוילי ב-ע"מ (חי') 202/00 רושקנסקי נ' רושקנסקי (לא פורסם):
'אגב, המערער טען שבגידתה של המשיבה אף היא אילצה אותו לעזוב את הבית.
טענה זו אינה נראית לי. בגידה של בן זוג כשלעצמה... אינה סיבה לעזיבת הבית על-ידי האחר.'
בקשת רשות-ערעור, שהוגשה על פסק-הדין דלעיל, נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון (רע"א 2144/01 רושקנסקי נ' רושקנסקי, תק-על 2001(2) 1083).
ונוסיף עוד זאת: ביקורת מלומדים עשויה, לא-אחת, להפרות את עולם-המשפט; ובמקרים מסויימים, אף להביא לשכנועו של בית-המשפט העליון לשנות הלכה שפסק קודם-לכן. בשאלה שבפנינו – שאלת השכר הראוי לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין – נסמך בית-המשפט העליון בפרשת זרקא, בין-היתר, על גישתו של המלומד א' אייזנשטיין בחיבורו, יסודות והלכות בדיני מקרקעין (בורסי, 1990) 146 (עמ' 182 במהדורה השניה משנת 1995). אמת היא, כי ביקורתם של המלומדים ויסמן ודויטש באה מאוחר יותר (בשנת 1997), אלא שבעת מתן פסק-הדין בפרשת זרקא (ביום 20.1.1993), כבר נכנס לתוקפו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ביום 25.3.1992), וחזקה על בית-המשפט העליון, כי חוק היסוד ניצב לנגד עיניו.
על-כל-פנים, דומה כי ראוי לנקוט בזהירות ראויה, גם אם יימצא, בעתיד-לבוא, להרחיב את הזכאות לשכר ראוי. ייתכן, בהחלט, כי יימצא לסייג את הזכות, בסייגים מסויימים, מקום שמדובר בדירת-מגורים של בני זוג. יושם-אל-לב, כי בפרשת זרקא דובר בבני זוג, וייתכן כי בשל כך קבע בית-המשפט העליון את שקבע שם (הגם שממקרא פסק-הדין לא ניתן ללמוד על אבחנה בין בני זוג שהינם שותפים בדירת מגורים, לבין בני זוג שהינם שותפים בנכס אחר, או לבין שותפים אחרים שאינם בני זוג).
ראוי גם להתריע מפני סכנה, העלולה לצוץ בשל שימוש-לרעה בפרשנות מרחיבה. שהרי, לכאורה, אם נאמץ את הגישה הבלתי-מסוייגת, שאינה נותנת משקל לסיבת עזיבת הנכס המשותף או למידת הצידוק שלה – נגיע לתוצאות חמורות ובלתי--צודקות, בעליל. הנה, ולמען ההמחשה בלבד: פלוני, אדם אמיד ועתיר-נכסים מאס ברעייתו, אם-ילדיו, לאחר שנות-נישואין ארוכות, בחר לעזוב את דירת המגורים ששימשה אותם לאורך שנים, ועבר להתגורר עם אישה אחרת. ונניח עוד, כי הרעייה משתכרת למחייתה ממשכורת צנועה ויש בידה לשאת גם בהוצאות אחזקת הדירה, באשר הדירה נקייה מכל שיעבוד או משכנתה (כך שהתשתית העובדתית אף לא תצדיק חיוב הבעל במדורה של רעייתו). כלום יהא זה סביר ומוצדק לחייב אישה בתשלום שכר-ראוי לבעל, בנסיבות שכאלה?!...
18. שנינו לעיל, כי אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על זו של עשיית-עושר-ולא-במשפט; ואף נוכחנו, כאמור לעיל, כי התובע משתית את תביעתו על עילת עשיית-עושר-ולא-במשפט.
כאן, ראוי לבחון את ההוראות הצריכות לנו בחוק עשיית-עושר.
סעיף 1 לחוק עשיית-עושר קובע, כך:
'(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת – הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.'
וסעיף 2 לחוק עשיית-עושר קובע, כך:
'בית-המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי-צודקת.'
הוראת סעיף 2 לחוק עשית-עושר זכתה לפרשנות רחבה ב- ע"א 588/87 כהן נ' שמש וערעור-שכנגד, פ"ד מה(2) 297. השופט מצא הבהיר (בעמ' 323-324 לפסק-הדין), כי הסעיף אינו קובע חריג לחובת-ההשבה. תחולתו של הסעיף מתעוררת רק אם הוכרה, הן זכותו של התובע להשבה והן שיעורה הראוי של ההשבה. למעשה, הסעיף אינו אלא טענת-הגנה מובהקת, שהנטל להוכיחה רובץ על כתפי הנתבע (הזוכה, כלשון סעיף 1).
לעניין עילת עשיית-עושר-ולא-במשפט, ראה עוד פסק-הדין המקיף שניתן ב- ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221.
בפרשת זידאני גרס השופט אנגלרד, כך (בעמ' 779 לפסק-הדין):
'בשולי הדברים אעיר, כי איני בטוח שיש להחיל על תביעת השבה מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין את הוראת הפטור בסעיף 2 לחוק עשיית-עושר-ולא-במשפט, כי גם אם בבסיס סעיף 33 מצוי העיקרון של מניעת עשיית-עושר-ולא-במשפט, שאלה היא אם יש להרכיב את החוק האחרון על החוק הראשון, תרתי משמע.'
ועם-כל-הכבוד, ספק אם להערת-אגב זו של השופט אנגלרד ישנה תמיכה בפסיקה ובספרות המשפטית. אדרבא, ניתן להציע, בהחלט, תשובה שונה, הנסמכת על הנימוקים הבאים:
ראשית, בענייננו, התובע עצמו מגדיר, במובהק, את עילתו כעשיית-עושר-ולא-במשפט; ומשכך, אין כל סיבה שלא לאפשר לנתבעת להיאחז בטענת-הגנה במישור זה.
שנית, השופט אנגלרד עצמו מסכים, בפסק-דין בפרשת זידאני, כי הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין אינה מוסיפה עילה נוספת על העילה של עשיית-עושר-ולא-במשפט; ואם כך, ברי כי יש לאפשר לנתבעת להתגונן בהגנות שדיני עשיית-עושר-ולא-במשפט מעניקים לה.
שלישית, חוק עשיית-עושר הינו חוק, שנחקק לאחר חוק המקרקעין, כך שאילו רצה המחוקק, יכול היה לקבוע כי סעיף 2 לחוק עשיית-עושר לא יחול בתביעה לשכר ראוי במקרקעין. אין חולק שלא נקבע כדבר הזה.
רביעית, לא נראה, כי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית-עושר עומדת בסתירה לסעיף 33 לחוק המקרקעין או לאיזו הוראה אחרת שבחוק המקרקעין. סעיף 6(א) לחוק עשיית-עושר קובע, כי:
'הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים.'
ובדומה, קובע סעיף 163 לחוק המקרקעין, כי:
'הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.'
מאחר שלא נלמד, כאמור, על מתקל אחר בין סעיפים בשני החוקים הללו – אין כל מניעה לקרוא את ההגנה האמורה, גם מקום שמדובר על שכר ראוי במקרקעין.
חמישית, בית-המשפט העליון עצמו קבע תחולה סימולטאנית להוראות שעניינן עשיית עושר-ולא-במשפט. כך, לדוגמה, פסק הנשיא שמגר ב- ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן-יוסף וערעור-שכנגד, פ"ד מז(1) 540:
'מקובלת עלי העמדה... ולפיה מהווים דיני עשיית-עושר-ולא-במשפט, מערכת דינים הכוללת לא רק את ההסדר הקבוע בחוק עשיית-עושר, אלא גם הוראות המצויות מחוץ לחוק זה ואשר מטרתן למנוע התעשרות שלא-כדין... יש להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית-עושר גם על תביעות השבה המבוססות על ההוראות הנ"ל בחוקי החוזים... ולהביא בכך לשילובן המלא של הוראות אלה במרקם הדינים המבטאים את העיקרון של מניעת התעשרות שלא-כדין. אין כל סתירה בין אותן הוראות לבין ההגנה המצויה בסעיף 2 הנ"ל... ער אני לכך, שהלשון הנקוטה בסעיף 2 הנ"ל לחוק עשיית-עושר מוליכה למסקנה הלכאורית, כי ההגנה הקבועה בסעיף זה יפה רק בפני תביעה המושתתת על הוראות סעיף 1 לחוק... ברם, מסכים אני לגישתו של פרופ' פרידמן, לפיה ההוראה האמורה קובעת הגנה בפני העיקרון הכללי הגלום בסעיף 1, אשר קיבל ביטוי גם בהוראות ההשבה המצויות מחוץ לחוק עשיית עושר... אף אם נאמר, כי לאור לשונה חלה הוראת סעיף 2 לחוק עשיית-עושר רק על תביעות המושתתות על סעיף 1 לחוק, לא יהיה בכך כדי לשלול את תחולת ההגנה של שינוי נסיבות על תביעת השבה עקב ביטול חוזה; דיני עשיית-עושר-ולא-במשפט... נקלטו בשיטתנו, זמן רב בטרם נחקק חוק עשיית-עושר, והם ממשיכים לחול גם לאחר חקיקתו של החוק, ככל שלא הוסדרו במסגרתו.' (בעמ' 556-559 לפסק-הדין)
וכן, עיין ב- ע"א 655/89 מטלון נ' כץ, פ"ד מה(3) 845, שם נשללה עילת-תביעה בנזיקין, על יסוד סעיף 2 לחוק עשיית-עושר.
וששית, בספרות המשפטית (ובנוסף לדברים שאימץ הנשיא שמגר מגישתו של פרופ' פרידמן, כמובא לעיל) מצדדים במטרית-ההגנה הכללית של סעיף 2 לחוק עשיית-עושר.
המלומדים ד' פרידמן ו- נ' כהן בחיבורם, ריבוי חייבים; דיני חיובים – חלק כללי (אבירם, ד' פרידמן עורך, 1994) מביאים (בעמ' 294) דוגמה לביטוח-כפול, ומציעים כי תביעה המושתתת על הוראת סעיף 56 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (הדן בנטל החיוב בין חייבים), תהא כפופה להגנה הכללית שבסעיף 2 לחוק עשיית-עושר; כך, שאם חברת-ביטוח אחת התפשרה, בתום-לב, עם המבוטח – ראוי לשלול את זכותה של חברת-הביטוח השניה לתבוע השתתפות מהחברה הראשונה."
ב- ע"א 1492/90[91] נדון סכסוך משפחתי; המערערת והמשיב נישאו בשנת 1965, חיו חיים משותפים, עד שהתגרשו באוקטובר 1981. המערערת נטלה את בנותיה ושבה לבית הוריה. לאחר מכן הגישה תביעה למחצית משוויו של בית המשפחה. המשיב טען כי הבית הוקם מכספי אמו ולכן אין למערערת חלק בו.

בית-המשפט המחוזי פסק כי לא שוכנע מאמיתות טענותיהם של מי מבעלי הדין בעניין מימון בניית הבית והוסיף כי:

"במצב זה של הראיות, יש להסיק... שהבית נבנה ממקורותיהם העצמיים של בני הזוג... השיתוף ביניהם אינו פוחת אם משפחת הבעל תרמה יותר מכפי שתרמה משפחת האישה... או אם עסקה התובעת יותר מן הנתבע בפעולות הקשורות בבניה עצמה... התובעת זכאית, על-כן למחצית הזכויות בבניין שהוקם..."
לאור מסקנה זו היה על השופט לאמוד את שוויו של הבית. הובאו מטעם שני הצדדים חוות-דעת ובית-המשפט קבע כי:

"סבורני שיהא עלי להעריך את שווי הבניה של הבית, לפי מיטב יכולתי... ונראה לי שדין ייעשה אם אעריך... בסכום של 150,000 ש"ח..."
אשר לחובותיו של המשיב כפי שעמדו בשעה שבני הזוג נפרדו – בפני השופט הושמעו ראיות ועדויות רבות, ובתום כל אלו פסק השופט כי:

"אני מוצא עצמי, גם בעניין זה... במצב שעלי להעריך כמיטב יכולתי את מצבת חובותיו של הנתבע... אין בפני אלא עצם ההוכחה על קיום חובות, בלא ששיעורם הוברר... סבורני שדין ייעשה, אם אקבע שחובות המשפחה... הסתכמו בשיעור של מחצית שווי הבניה... היינו שווי הרכוש המשפחתי 'נטו' עמד על 75,000 ש"ח. התובעת זכאית... למחצית סכום זה... 37,500 ש"ח."
כן העריך השופט את המיטלטלין בסך 15,000 ש"ח והמחצית בסכום של 7,500 ש"ח ובסה"כ חייב את המשיב לשלם למערערת סכום של 45,000 ש"ח. בא-כוח המערערת טען שיש לחייב את המשיב בדמי שימוש ראויים בדירה וברהיטים, אך השופט דחה תביעה זו שכן המערערת עזבה את הבית על דעת עצמה, ויש לראותה כמסכימה לשימוש של המשיב בבית ובמיטלטלין ללא תמורה. ערעור וערעור נגדי נדחו.

באשר לערעור על קביעת בית-המשפט בדבר חובות המשיב בסכום של 75,000 ש"ח – בפסק-דינו מפרט השופט מהן הראיות שהובאו לפניו בעניין החובות ואשר הצביעו בבירור שהמשיב היה מסובך בחובות. השופט סבר שנטל השכנוע המוטל על המשיב בעניין זה אינו כולל בהכרח את נטל הוכחת שיעורם המדוייק של החובות, אך אין צורך להכריע בנושא זה, מפני שהלכה למעשה קבע השופט ממצאים לגבי שיעורם של החובות האמורים, וזאת על סמך מכלול הראיות שהובאו בפניו על-ידי המשיב, כמצוטט מתוך פסק-הדין לעיל.

אשר לתביעת שכר ראוי בגין שימוש שעשה המשיב בחלקה בדירה – טוען בא-כוח המערערת כי זכותו של בעל זכויות משותפות במקרקעין ובמיטלטלין לשכר ראוי מעוגנת בסעיף 33 לחוק המקרקעין שלפיו "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". כב' השופט דוחה טענה זו ופוסק, כי החובה האמורה אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. אם לא נמנע השימוש מיתר השותפים הרי גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים.

בערעור שכנגד טוען המשיב, כי לעניין חלקה של האישה בבית יש להבחין בין שני שלבים: האחד שלב הקמת השלד שנבנה על-ידי אמו, והשני – שלב עבודות הגמר שבוצע ומומן על-ידי בני הזוג. טענה זו כב' השופט אינו מוכן לקבל. אורח חיי הנישואין יוצר חזקה לשיתוף מלא בכל הנכסים. חזקה זו ניתנת לסתירה על-ידי הוכחת כוונה אחרת, והמשיב לא הצליח להוכיח כוונה שכזו. לא די בכך שמשפחת המשיב היא שהקימה, כפי הנטען, את השלד. על המשיב להצביע על הכוונה להפריד בין הנכסים שנרכשו במהלך חייהם המשותפים ואת זאת לא עשה.

טענה אחרת בפי המשיב שגם אם עזרה המערערת במימון הבניה הרי הסכום המגיע לה הוא רק מחצית משווי ההשקעה ולא מחצית משווי הבית. לטענתו, הקרקע שעליה בנוי הבית רשומה על-שם אמו, כך שלאף אחד מבני הזוג לא היו זכויות קנייניות בקרקע. גם טענה כב' השופט דוחה. מפסק-הדין ומכתבי הטענות עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר לזכאותו של המשיב לרשום את הדירה על שמו, אם כי רישום כזה לא נעשה עד כה, ולפיכך ההנחה היא שמבחינה קניינית הדירה שייכת למשיב. במסגרת היחסים בין בני הזוג מתבטאת חזקת השיתוף הקיימת, שלגביה אין מחלוקת, בבעלות משותפת של בני הזוג בדירה. טענה אחרת של בא-כוח המשיב היא שצריך לקחת בחשבון שבידי המערערת נותרו תכשיטי זהב בשווי של 6,400 דולר שניתנו לה במתנה על-ידי הורי המשיב כמתנת נישואין. כב' השופט קובע, כי בטענה זו אין ממש. רכוש שהגיע למי מבני הזוג במהלך הנישואין בדרך של מתנה או ירושה, לא יכלל במסגרת חזקת השיתוף ולכן תכשיטי האישה צריכים להישאר בחזקתה.

למעשה, בית-המשפט קבע כי שותף חייב לשפות את השותפים שלו, רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. אם לא מנע השותף שימוש משאר השותפים, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים.

על פסיקה זו נמתחה באופן מרומז ביקורת, ב- ע"א 891/95[92], וכן על-ידי י' ויסמן בספרו[93], וכדבריו:

"מדוע לא ישלם בעל משותף עבור שימוש שעשה בחלקיהם של הבעלים האחרים של הנכס ואפילו היה השימוש מותר לו? פטור מתשלום יהיה בבחינת מתן גושפנקא לעשיית עושר ולא במשפט."
ביקורת נוספת ניתן למצוא בספרו של מ' דויטש[94], שם נאמרו הדברים הבאים:

"גישתה של הפסיקה דהיום, המשחררת את השותף המשתמש מחבות בנסיבות שבהן הוא לא מנע שימוש על-ידי האחרים, אפילו שימושו שלו הוא בלעדי, מחדירה את גישת המג'לה, הפוטרת מחבות בגין "שימוש אגב בעלות."
ועוד מוסיף הוא:

"לא כך יש לפרש לדעתנו את הדין. מעבר לכך שהבסיס הרעיוני של סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, טמון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אין רמז כלשהו בנוסחה של הוראה זו, שיש בו כדי ללמד על כך שהחבות על פיה מותנית בקיום החזקה ייחודית תוך שלילתו של השימוש מן האחרים..."
ב- בע"מ 9881/05[95] נדונה השאלה, האם קיימת חובה בתשלום דמי שימוש ראויים, בנסיבות בהן האם הורחקה מבית בני הזוג בעקבות צו בית-משפט?

בעקבות משבר בחיי הנישואין של הצדדים, העניק בית-המשפט למבקש אפוטרופסות בלעדית ומשמורת ייחודית על ילדיהם של הזוג. במקביל, הוצא צו הרחקה אשר אסר על המשיבה להתקרב למקום מגורי ילדיה, וזאת מחשש לשלומם ובריאותם הנפשית. בעקבות החלטה זו, עברה המשיבה לגור בדירה שבבעלות הצדדים בתל-אביב, והמבקש המשיך לגור עם הילדים בבית המשפחה ברמת השרון.

המבקשת הגישה תביעה לדמי שימוש ראויים בעבור השימוש שעשה המבקש בבית המגורים המשותף ברמת השרון, וזאת מכיוון שבית זה גדול ומרווח מדירת המגורים בתל-אביב. בית-המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה באופן חלקי, בקבעו שעל המבקש לשלם את דמי השכירות הראויים מיום הגשת התביעה ואילך.

כב' השופט א' רובינשטיין קיבל את הערעור ואת קביעותיו נביא בתמצית להלן:

העובדה שעקב סכסוך עוזב אחד מבני הזוג את דירת המגורים – אפילו מרצונו – אינה מעידה כשלעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו הקנייניות בדירה, ובכלל זאת הזכות ל"שכר ראוי עבור השימוש". דרכו של עולם שעם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע, וכדי למנוע זאת מבקש הצד שכנגד לעמוד על זכויותיו.

התביעה לדמי שימוש ראויים מבוססת על סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שלפיו שותף אשר השתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש. מקובל לראות בהוראת סעיף זה החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט.

על-פי הלכת "זרקא", בן זוג העוזב מרצונו את דירת המגורים, אינו זכאי לדמי שימוש ראויים. כאשר התנהגותו של אחד מבני הזוג מחייבת את הרחקתו בצו בית-משפט, אין כל ספק שהשימוש בדירה המשותפת נמנע ממנו בשל התנהגותו, ולא בשל השימוש שעושה בן הזוג השני. בנסיבות אלה, לפי הלכת זרקא, אין השותף זכאי לדמי שימוש ראויים. כמובן, שבידי בן הזוג לתבוע את פירוק השיתוף באופן שיאפשר את מיצוי ההנאה מהנכס.

שלילת דמי שימוש ראויים ממי שבגין מעשיו הורחק מהנכס המשותף יכולה, עקרונית, להסתמך גם על סעיף 2 סיפא לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 הפוטר מחובת השבה בנסיבות בהן "ההשבה בלתי-צודקת".

ייתכנו מצבים בהם ניתן צו הרחקה שלא באשמת בן הזוג המורחק. במקרים כאלה בידי בית-המשפט לענייני משפחה לשקול ספציפית כיצד לפרש את משמעות מתן הצו לפי המקובל. אולם, כאשר אחד מבני הזוג מאריך, מטעמיו שלו, את תקופת השיתוף, בין במישרין ובין באמצעות עיכוב הסדרת הגט, בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק השיתוף, השותף המסכל את ביצוע הפירוק, אינו יכול להישמע בטענת דמי שימוש ראויים.

פירוק שיתוף בדירה של בני זוג כמוהו כפירוק כל שיתוף אחר במקרקעין, וגם על פירוקו של שיתוף כזה יחולו הוראותיו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. רוצה לומר, כשישנם שני שותפים בלבד לנכס, ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) של החוק, השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקוים למרות רצון שותפו לפרקו. פרספקטיבה קניינית זו עולה בקנה אחד גם עם התוצאה הרצויה מבחינת דיני המשפחה: מרגע שנפסק שעל הצדדים להתגרש, המסרב לגירושין ידו על התחתונה; במיוחד נכונים הדברים בזוג עליו חל חוק יחסי ממון.

ב- בש"א (י-ם) 50405/04[96] נדון סכסוך בין בני זוג ובמסגרתו התבקש פירוק שיתוף של הדירה המשותפת. כב' השופט שלמה אלבז מתייחס לסעיף 33 לחוק המקרקעין על פיו, שותף שהשתמש במקרקעין משותפים, חייב ליתר השותפים שכר ראוי בעד השימוש, שיחולק ביניהם לפי חלקיהם במקרקעין. בפסיקה סויג חיובו של השותף הנתבע וכתנאי לחיובו בדמי שימוש, על התובע להוכיח את אשמו בכך שהשותף השני איננו משתמש בנכס.

"35. ב- ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס, תק-על 93(1) 258, 261, נקבע ששותף זכאי לדרוש דמי שימוש, רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים מלהשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים, גם כאשר אלה לא השתמשו בפועל ביתר המקרקעין, אין השותף הנשאר בנכס, חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים. גם בסכסוכים שבין בני זוג, נבחנים הרקע והנסיבות של נטישת הדירה המשותפת על-ידי בן הזוג ומידת ההצדקה לעזיבה. עזיבת נכס משותף, ללא סיבה נראית לעין שבאשמת בן הזוג השני, מביאה לדחיית תביעה לדמי שימוש ראויים.
ב- תמ"ש 73931/98 קיסרי נ' קיסרי (פורסם במאגר "נבו") נקבע שהחיוב בתשלום דמי שימוש ראויים יחול במנותק משאלת אשמו של השותף המשתמש ודי יהא בהוכחת קיומו של סכסוך בין בני הזוג, אשר אינו מאפשר חיים תחת קורת גג אחת, כדי להכיר בזכותו של בן זוג לקבל פיצוי הולם עבור המשך השימוש בדירה, לאחר עזיבתו. לפי גישה זו, במקרים כאלה, נותר רק לבדוק האם השימוש שהמשיך לעשות השותף הנשאר, היה בהסכמתו של השותף העוזב.
36. פסיקה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי בע"מ (י-ם) 320/02, 321/02 עפל נ' עפל (פורסם במאגר "נבו"), שם קבע כב' השופט גל שההלכה המורה על פרשנות מצמצמת לסעיף 33 לחוק המקרקעין עדיין בתוקף, למרות דברי הביקורת שנמתחו במספר פסקי-דין על הלכת זרקא הנ"ל. בפסק-הדין נקבע:
'ההלכה דהיום מורה כפי המפורט לעיל ועל הערכאות הנמוכות לפסוק לפיה. בנסיבות אלו, משנקבע בפסק-הדין כי עזיבת האישה את דירת המגורים המשותפת היתה רצונית... אין האישה זכאית לתשלום דמי שכירות ראויים.'
בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית, תק-על (4) 1633, ניתח בית-המשפט העליון את הלכת זרקא הנ"ל וקבע כי בהתאם להלכת זרקא, בן זוג העוזב מרצונו את דירת המגורים אינו זכאי לדמי שימוש ראויים. עוד נקבע שאמנם כאשר אחד מבני הזוג מואס בקשר הנישואין אין לחייבו להמשיך לגור עם בן זוגו תחת קורת גג אחת, אולם אין פירושו של דבר שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו. בית-המשפט התייחס לביקורת שנמתחה על הלכת זרקא, מצד דיני עשיית עושר ולא במשפט, בספרות המשפטית ובפסיקה, שם נשאלה השאלה מדוע לא ישלם בעלים משותף עבור שימוש שעשה בחלקיהם של הבעלים האחרים של הנכס, ואפילו היה השימוש מותר לו? ואף נקבע שפטור מתשלום יהא בבחינת מתן גושפנקא לעשיית עושר ולא במשפט ואולם נקבע שעל-אף הביקורת, הלכת זרקא ממשיכה להנחות את בתי-המשפט. בית-המשפט דן בשיקולים שיש לשקול בבואו לפסוק בשאלת דמי השימוש הראויים. אחד השיקולים הוא כאשר אחד מבני הזוג מאריך, מטעמיו שלו, את תקופת השיתוף, בין במישרין ובין באמצעות עיכוב הסדרת הגט, בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק שיתוף. אמנם בית-המשפט דן במקרה בו חל על בני הזוג חוק יחסי ממון ואולם לא מן הנמנע שפירוק השיתוף יעוכב על-ידי בן זוג, גם במקרה שלא חל על עליהם חוק יחסי ממון, כפי שהדבר בענייננו. תוצאת פסק-הדין היתה החזרת התיק לבית-המשפט לענייני משפחה לשם דיון בשאלת השלכות השיקולים שנמנו בפסק-הדין על השאלה אם לחייב את הצד הנותר בדירה בתשלום שכר ראוי ואם כן, אלו הנחיות יינתנו לעורך השומה."
ב- תמ"ש (חי') 28071/99[97] נדונה תביעת בני זוג לפירוק השיתוף בדירתם המשותפת.

כב' השופטת צ' קינן מתייחסת בפסק-דינה, בין השאר, לסעיף 33 לחוק המקרקעין וכן להלכת זרקא (שהובאה לעיל) ומציינת, כי תביעה לדמי שימוש ראויים נובעת מסעיף 33 לחוק המקרקעין,

ומצטטת:

"מקובל לראות בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט."[98]
כב' השופטת קינן מתייחסת לפסק-דין זרקא נ' פארס וליישומו של סעיף 33 כפי שהובא שם, בפסק-הדין זרקא נקבע, כי החובה לשלם דמי שימוש ראויים קיימת:

"רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים."
בהתבסס על הלכת זרקא נקבע, שבנסיבות בהן בן זוג עוזב מרצונו החופשי את דירת המגורים המשותפת, אין הוא זכאי לדמי שימוש ראויים מצד בן הזוג שנשאר בדירה.

"אמת נכון הדבר, כאשר אחד מבני הזוג מואס בקשר הנישואין אין לחייבו להמשיך לגור עם בן זוגו תחת קורת גג אחת, אולם אין פירושו של דבר שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו."[99]
כב' השופטת מציינת, כי על הלכת זרקא נמתחה ביקורת שעיקרה ההתעלמות מדיני עשיית עושר ולא במשפט.[100]

אלא שלמרות הביקורת, הלכת זרקא ממשיכה להנחות את בתי-המשפט, וממנה עולה כי נדרשת הוכחה שהשימוש בנכס, לגביו נתבעים דמי השימוש, נמנע מהמבקש, ולא די בעצם העובדה שהוא לא עשה שימוש בנכס משיקוליו הוא.

ב- ת"א (שלום הר') 516/04[101] נדונה תובענה שעסקה בנכס מקרקעין ברחוב בתל-אביב, באיזור התחנה המרכזית הישנה. הנכס כלל חנות המשמשת כמשרד, דירת מגורים המשמשת כמחסן, וחצר מקורה.

בשנת 1986 הושכר הנכס לנתבע 1, למטרת ניהול עסק של שלטים. לימים, אביהם של התובעים נתן את הנכס בשלמותו במתנה לתובעים, ולעוד ארבעה אחים שלהם, כך שלכל אחד 1/7 בנכס.

בשנת 1990 מכרו ארבעה מן האחים את חלקיהם בנכס (4/7) לנתבעים 1-2. המשרד והחצר נמכרו לנתבעת 2. הדירה נמכרה לנתבע 1. הנתבעת 2, כמו גם הנתבעת 3, הן חברות בבעלותו ובשליטתו של הנתבע 1, והנתבע 1 מנהל עסקיו בנכס באמצעותן.

לאחר עסקת המכר בשנת 1990, נוצר מצב של שיתוף במקרקעין בין שלשת האחים, שלא מכרו את חלקיהם (הם התובעים), מצד אחד, לבין הנתבעים 1, 2, מצד שני, ביחס של 3/7 לתובעים, ו- 4/7 לנתבעים 1, 2. נקבע:

"2. התובעים טוענים כי הנתבעים נמנעו ונמנעים מלשלם להם בגין שימושם בנכס. התנהלה ביניהם כבר בעבר התדיינות בבית-המשפט, שנסתיימה בפסק-דין בו חוייבו הנתבעים 1, 2 לשלם לתובעים סך של 60,000 ש"ח בגין שימושם בנכס עד יום 31.12.96.
התביעה שבפניי היא "תביעת המשך" לתביעה הנ"ל, היינו, תביעה לתשלום דמי שימוש ראויים בגין השנים 1997-2003.
התובעים טוענים כי הנתבעים עושים שימוש קבוע ורצוף בנכס בשלמותו, כולל בחלקיהם של התובעים, ולפיכך עליהם לשלם להם דמי שימוש ראויים עבור כל השנים נשוא התביעה.
3. הנתבעים בהגנתם מפרידים בין המשרד והחצר, לבין הדירה.
בעניין המשרד והחצר (המקורה) טענתם היא כי אכן עושים הם שימוש בהם, אולם השימוש הוא שימוש סביר ולא בלעדי, שימוש שאינו מונע שימוש במקביל גם על-ידי התובעים, לו אך חפצו בכך. התובעים הם שבחרו לא לעשות שימוש בעצמם בנכס, על-אף שלא היתה כל מניעה לכך, ועל-כן אינם זכאים לדמי שימוש ראויים.
אשר לדירה, טענת הנתבעים היא כי הדירה היתה בכלל מוחזקת על-ידי דייר מוגן עד אוקטובר 1999, וברור שבמשך כל התקופה הזאת, לא עשו הם (הנתבעים) כל שימוש בדירה. ומאז שנתפנתה הדירה מהדייר המוגן והוחזרה החזקה בה, בשנת 1999, ועד לשנת 2003 (היינו, משך כל התקופה נשוא התביעה) לא עשו הנתבעים (לטענתם) כל שימוש בדירה, ועל-כן אינם צריכים לשלם דמי שימוש ראויים.
4. בנוסף, הגישו הנתבעים תביעה שכנגד. אף התביעה שכנגד מתייחסת לשני חלקי הנכס בנפרד. בעניין המשרד והחצר, הטענה בתביעה שכנגד היא כי הנתבעת 2 ביצעה לבדה עבודות תיקונים ושיפורים בנכס, שנדרשו לשם החזקתו התקינה ומניעת נזק; השקיעה בבניית סככה בחצר ובריצוף רצפת החצר; שילמה מסי ארנונה בגין הנכס, והתביעה שכנגד היא לחייב את התובעים להשתתף בהוצאות הללו, כדי חלקיהם בנכס (3/7).
בעניין הדירה טענת הנתבע 1 היא כי הוא שילם סך 62,000 ש"ח לצורך פינוי הדייר המוגן מן הדירה, וכן שילם ארנונה, וכי על התובעים להשתתף בהוצאות הללו, כדי חלקיהם בנכס.
5. טענת התובעים בעניין התביעה שכנגד המתייחסת למשרד ולחצר היא בעיקר שהעבודות לא תואמו עימם ובוצעו ללא ידיעתם וללא הסכמתם, וכן טענות רבות נוספות.
טענתם בעניין התביעה שכנגד המתייחסת לדירה היא בעיקר שהנתבע 1 שילם דמי פינוי מתוך אינטרס בלבדי שלו, כי להם (לתובעים) לא היה כל אינטרס או צורך לפנות את הדייר המוגן, וכי לתובעים לא צמחה כל תועלת מכך. כן נטען כי נתקיימה עילת נטישה, ולא היה כלל צורך לשלם דמי פינוי.
התביעה לדמי שימוש ראויים בגין המשרד והחצר המקורה
6. לגבי המשרד והחצר אין חולק כי הנתבעים אכן עושים בהם שימוש לניהול עסקם.
המסגרת המשפטית היא סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע:
'שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש.'
סעיף זה נתפרש בפסיקה באופן שהחובה לשלם דמי שימוש ראויים קיימת:
'רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין.' (ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס, דינים עליון כח 268)
השאלה היא, אם כן, האם במקרה דנן נמנע השימוש בנכס מאת התובעים.
האם נמנע השימוש בנכס מאת התובעים
7. מן הראיות שבפניי עולה כי הנתבעים מנהלים בנכס עסק של ייצור שלטים מסוגים שונים. התובע 2 העיד כי הנתבע 1 'השתלט על הכל, עושה שם עסקים, מנופים, ואי-אפשר' (פרוטוקול עמ' 17 שורות 20-21). לדבריו, הנתבעים עושים שימוש בנכס כולו לניהול עיסקם, באופן שאינו מאפשר, בפועל, כל שימוש לאחרים (תצהיר התובע, סעיף 14.5). 'איך אני יכול לבוא למקום כשהוא תופס אותו'? (עמ' 20 שורה 25).
8. גם בקלטות הוידאו, שצולמו על-ידי חוקר מטעם התובעים, רואים בבירור שהמקום תפוס רובו ככולו בחומרים, ציוד לשלטים, מכונות, ציוד משרדי, ועוד, ואין כל אפשרות מעשית לחלק אותו וליתן לתובעים לעשות שימוש בחלק ממנו. החוקר גם אמר זאת בעדותו: '... ואתה רואה את זה בוידיאו, אתה רואה את כל האולם עם כלים ושלטים, אתה רואה שזה כל האולם שייך לאותו עסק' (עמ' 43 שורות 15-16). 'יש בו כלי עבודה, כל מיני פחים ושלטים, בחוץ ובפנים. מקום של עסק של שילוט' (עמ' 44 שורות 1-2). בא-כוח הנתבעים טוען כי קלטות הוידיאו צולמו בשנת 2005 ועל-כן אינן משקפות את המצב כפי שהיה בשנים הרלבנטיות לתביעה (1997-2003). אינני מקבל טענה זו, משלא באה בפניי כל ראיה כי חל שינוי כלשהו לעניין זה בין השנים הרלבנטיות לתביעה, לבין שנת 2005.
9. התובע 2 מסביר בתצהירו (סעיף 14.6) כי גם אופי הנכס אינו מאפשר חלוקת השימוש. מדובר, כפי שכבר ציינתי, בנכס המורכב ממשרד, חצר, ודירה. כיצד ניתן לחלק את השימוש כך שהתובעים יקבלו 3/7, והנתבעים 4/7? הנתבעים טוענים כי המשרד בנוי משלשה חלקים נפרדים עם דרכי גישה נפרדות, וגם החצר ניתנת לחלוקה פיזית ללא מיגבלה מאחר שגם אליה יש מספר דרכי גישה וכניסות, ולפיכך – כך טענתם – ניתן לחלק את השימוש בנכס בין השותפים, והנתבעים בשום שלב לא מנעו מהתובעים לעשות שימוש בנכס, במקביל לשימוש הנתבעים בו. הטענה כי ניתן לחלק את השימוש וכי הנתבעים אף פעם לא מנעו את הדבר היא מנטרה אשר הנתבעים חוזרים עליה בעקביות לכל אורך הדרך החל מכתב ההגנה וכלה בסיכומים. אולם הם לא ניסו כלל להראות כיצד באמת ניתן, בפועל, לחלק את השימוש בנכס באופן שהתובעים יקבלו 3/7 לשימושם, והנתבעים 4/7. בשום שלב משלבי המשפט לא הראו הנתבעים כי אכן קיימת דרך מעשית לחלוקת השימוש בנכס בינם לבין התובעים, ולא בכדי לדעתי, אלא משום שהדבר פשוט אינו ניתן.
10. גם טענת הנתבעים כי את מרבית פעילותם העיסקית ריכזו הם בנכס שממזרח ובנכס שממערב לנכס נשוא התביעה (שני נכסים אלה מוחזקים גם הם בידי הנתבעים) אינה נראית לי, שכן, לא כך עולה מן הקלטות שהוגשו לראיה. מן הקלטות עולה כי בנכס נשוא התביעה מתקיימת פעילות עיסקית מלאה, ומצוי בו ציוד רב, מכונות, שלטים, חומרים, וכמובן, גם עובדים.
11. הנתבע טוען בתצהירו (סעיף 3.2) כי כבר בעת סיום ההתדיינות המשפטית הקודמת בין הצדדים, הודיע לתובעים כי ניתן לעשות שימוש מקביל ומשותף במשרד ובחצר וכי הינם מוזמנים לעשות כן. אני מעדיף בנקודה זו את עדותו של התובע 2, שהיה מהימן בעיניי, כי הנתבע מעולם לא אמר לו כדבר הזה. 'הוא לא אמר דבר כזה. הוא עושה שם שלטים, אני אצטרף אליו? הוא לא אמר לי פעם אחת לבוא להצטרף אליו, ולא שום דבר' (עמ' 16 שורות 29-30, וכן בעמ' 19 שורות 9-11). ומלבד זאת, גם לו קיבלתי טענתם כי אמנם כך הציעו לתובעים כאשר נסתיימה ההתדיינות הקודמת, או במהלך ניהולה של ההתדיינות הנוכחית, לא היה בכך מאומה, שכן לדעתי הצעה זו אינה אפשרית מבחינה מעשית (ציינתי כבר כי הנתבעים לא הראו בשום שלב כיצד ניתן הדבר לביצוע, מבחינה מעשית), והנתבעים (אם העלו הצעה זו) העלו אותה רק מן השפה ולחוץ, משיקולים טקטיים, ומתוך ידיעה כי השימוש המשותף או המקביל אינו ניתן למימוש במציאות (השווה דברי כב' השופטת נתניהו בעניין ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב(1) 49, 62, למטה).
הטענה כי התובעים לא רצו ולא ביקשו לעשות שימוש בנכס.
12. טוען בא-כוח הנתבעים כי יש לדחות טענת התובעים שלא יכלו לעשות שימוש מקביל בנכס, מכיון שהם מעולם לא רצו ולא ביקשו לעשות שימוש בנכס בעצמם.
אני דוחה טענה זו, הן עובדתית, והן משפטית.
עובדתית – התובעים כן היו מעוניינים לעשות שימוש בנכס, ובאומרי "לעשות שימוש" במקרה דנן כוונתי לכך שהם רצו והתכוונו להשכיר את הנכס (השווה דברי כב' השופט בך בעניין וילנר נ' גולני הנ"ל: 'משלא נכללה בתביעה כל עילה בדבר רצונה של המערערת לגור בדירה בשותפות עם הנתבעות, או בדבר רצונה שייעשה בדירה שימוש סביר אחר, כגון השכרתה המשותפת...'). אני מקבל את עדות התובע 2 כי דרש מהנתבעים מספר פעמים כי יפנו את הנכס על-מנת שניתן יהיה להשכירו, אולם הנתבע 1 סירב לכך, אמר שהוא יעשה מה שהוא רוצה, והוא לא ישלם שום דבר (עמ' 17 שורות 5-17, עמ' 20 שורה 27).
מוסיף בא-כוח הנתבעים וטוען כי התובעים לא באמת התכוונו להשכיר את הנכס, והא ראיה שגם במהלך המשפט, לאחר שהושגה הסכמה בישיבת ק"מ מיום 23.3.05 לפיה התובעים ינסו למצוא שוכר לנכס, לא עשו התובעים כן. אינני מקבל טענה זו, הואיל ומתברר כי חרף נכונותם על פני השטח של הנתבעים, בפועל, הם לא מסרו את מפתחות הנכס לתובעים, דבר שלא איפשר השכרתו או הצגתו על-ידי התובעים בפני שוכרים פוטנציאליים (פרוטוקול עמ' 24 שורות 6-18, עמ' 17 שורה 32, עמ' 18 שורות 15-18, עמ' 38 שורה 21). מכאן ניתן לראות כי הצהרות (של הנתבעים) לחוד, ומעשים לחוד, ומכאן ניתן גם ללמוד לעניין כוונתם ה"כנה" לאפשר לתובעים לעשות שימוש משותף או מקביל בנכס.
משפטית – הטענה כי התובעים לא רצו או לא ביקשו לעשות שימוש בנכס (טענה אותה דחיתי, עובדתית), אינה רלבנטית לתביעה שבפניי, שאיננה תביעה לסילוק ידם של הנתבעים, אלא לדמי שימוש ראויים. בעניין וילנר נ' גולני, שכבר הזכרתי, השותפה האחרת (המערערת) לא היתה מעוניינת לעשות שימוש משותף בנכס, ומטעם זה (בין היתר) דחתה כב' השופטת בן פורת את תביעתה לסילוק ידה של השותפה, המשתמשת בנכס (המשיבה 2). אולם, חרף זאת שהיא (כאמור) לא היתה כלל מעוניינת לעשות שימוש בנכס, הרי תביעתה לדמי שימוש ראויים נתקבלה (על יסוד סעיף 33 לחוק המקרקעין).
13. לסיכום אני קובע כי הנתבעים השתמשו בנכס, בשנים הרלבנטיות לתובענה זו, באופן בלעדי, באופן שנמנע מהתובעים להשתמש אף הם בנכס, ועל-כן קמה זכותם, על-פי סעיף 33 לחוק המקרקעין, לקבלת דמי שימוש ראויים.
טענת שיהוי
14. בא-כוח הנתבעים מעלה גם טענת שיהוי, אולם טענת שיהוי עשויה להתקבל רק מקום שניתן ללמוד ממנה על ויתור או על הסכמה שבשתיקה. במקרה דנן אינני סבור כי הנתבעים יכולים היו באופן סביר להאמין כי התובעים ויתרו על זכויותיהם, אחר שכבר התנהלה התדיינות קודמת בין הצדדים בבית-המשפט, בדיוק סביב נושא זה (והנתבע 1 אף צפה אפשרות של התדיינות נוספת באותו עניין – ראה בעמ' 2 לתצהירו, למעלה), ואחר שהתובע 2 אמר לנתבעים, יותר מפעם אחת, כי אם לא ישלמו, יגיש כנגדם תביעה (עמ' 17 שורות 1-8, וראה גם סעיף 14.10 לתצהיר התובע).
סכום דמי השימוש
15. בעניין גובה דמי השימוש, העלה בא-כוח הנתבעים את הטענה כי יש לחשבם לפי דמי השכירות האחרונים ששילמו הנתבעים על-פי חוזה השכירות "ההיסטורי" (ת/1 + נספח ג' לתצהיר הנתבע), שמעולם לא בוטל, דהיינו סך של 192 דולר.
אינני מקבל זאת. התובעים או מי מהם לא היו צד לאותו חוזה שכירות. גם הנתבעות 2, 3 לא היו צד לו. אינני רואה איפוא כיצד ניתן לאמר שהחוזה הנ"ל חל או ישים על הצדדים שבפניי. ומלבד זאת, היחסים בין התובעים לבין הנתבעים הם יחסים של שיתוף במקרקעין, ולא יחסי שכירות. כאשר רכשו הנתבעים 4/7 מן הנכס, הם לא הפכו, בתוקף כך, לשוכרים של התובעים, ביחס לחלקי התובעים בנכס. על-כן, הוראות חוזה השכירות לא היו חלות או ישימות עליהם בכל מקרה, גם לו היה מדובר באותם צדדים.
16. מוסיף בא-כוח הנתבעים וטוען (בסעיף 27 לסיכומיו) כי חוות-דעת השמאי מטעם בית-המשפט, מר בן חיים, לעניין גובה דמי השימוש, נעשתה לפי מצב הנכס כיום, וזאת לאחר שהנתבעים ביצעו בו שיפוצים ושיפורים רבים, לרבות ריצוף החצר ובניית הסככה, דברים שהשביחו את הנכס. לפיכך, לכל היותר יש לקבוע דמי שימוש התואמים את מצב הנכס לפני השיפורים שבוצעו בו על-ידי הנתבעים.
אני מקבל טענה זו, אולם נראה לי כי לא בכדי הזכיר בא-כוח הנתבעים ספציפית רק את ריצוף החצר ובניית הסככה, שכן הטענה באמת מצומצמת רק לשני השיפורים האלה. את זאת אני למד מחוות-דעת השמאי מטעם הנתבעים, מר פריימן, אשר מונה בצורה מפורטת את שיקוליו בהערכה, וביניהם הוא כולל גם את השיקול, שהנתבעים ביצעו ריצוף של החצר ובניית סככה, ויש לשום את שווי הנכס טרם השיפורים הנ"ל, היינו כחצר פתוחה ולא כחצר מקורה (סעיף 6.3 לחוות-הדעת). גם הוא, השמאי מטעם הנתבעים, אינו מונה שיפורים אחרים שיש להתעלם מהם ולשום את הנכס כפי שהיה לפניהם.
אם כן, לעניין החצר (בלבד) אלך על-פי חוות-דעתו של מר פריימן, באשר היא משקפת הערכה של חלק זה של הנכס בטרם בוצעו בו השיפורים על-ידי הנתבעים.
17. לבסוף אזכיר כי ביחס ל-12 הימים הראשונים של ינואר 1997 חלה התיישנות, הואיל והתביעה הוגשה ביום 12.1.04, ועל-כן מגיעים לתובעים דמי שימוש רק מיום 13.1.97, ולא לפני כן. אינני מקבל את טענת התובע בסעיף 9.1 לתצהירו, שכן, השביתה שהיתה במערכת בתי-המשפט איננה בגדר "סגירת בית-משפט", כמשמעות ביטוי זה בסעיף 17 לחוק ההתיישנות, ובתקופת השביתה ניתן היה להגיש, והוגשו, תביעות.
18. סה"כ דמי השימוש לפי חוות-דעת בן חיים בגין המשרד, לכל השנים 1997-2003 מסתכם ב- 24,645 דולר (לאחר ניכוי 12 ימי התיישנות).
סה"כ דמי השימוש לפי חוות-דעת פריימן בגין החצר לכל השנים הנ"ל מסתכם (לאחר ניכוי 12 ימים) ב- 27,484 דולר.
הסכומים הנ"ל בצירוף מע"מ 60,209 דולר, ובשקלים לפי השער היציג היום סך 258,417 ש"ח. התשלום לתובעים (3/7), הוא, אם כן, סך 110,750 ש"ח.
19. לדעתי יש לחייב בדמי שימוש את כל שלשת הנתבעים, שהרי אין טענה (ואם היתה, היא היתה נדחית) כי רק הנתבע 1 עשה שימוש בדירה, או כי רק הנתבעת 2 עשתה שימוש במשרד ובחצר. כל הנתבעים, לרבות הנתבעת 3 (ראה נ/1), עשו שימוש בכל חלקי הנכס, ועל-כן, החבות מוטלת על שלשתם, ביחד ולחוד.
התביעה שכנגד בגין עבודות שיפוצים ושיפורים במשרד ובחצר
20. הנתבעת 2 טוענת כי ביצעה עבודות תיקונים ושיפוצים שהיו דרושים להחזקתם התקינה של המשרד והחצר, בעלות כוללת של 158,592 ש"ח, ומשוערך עד להגשת התביעה שכנגד – סך 220,971 ש"ח. על-כן על התובעים לשלם לה כדי חלקם בנכס (3/7) היינו סך של 94,702 ש"ח. בנוסף לכך, השקיעה הנתבעת 2 בבניית סככה בחצר וריצופה סך כולל של 49,257 ש"ח, וחלקם של התובעים בהשקעה זו (כשהוא משוערך להיום) מסתכם ב- 30,375 ש"ח.
חלק זה של התביעה שכנגד מבוסס על שלש החשבוניות שסומנו נ/1, וכן שתי חשבוניות נוספות, מס' 132 ומס' 142.
התביעה שכנגד ביחס לשלש החשבוניות נ/1 נדחית, שכן התובעת שכנגד היא חב' גת שלטים בע"מ, ואילו החשבוניות הוצאו על-שם, ושולמו על-ידי, חברה אחרת – גת ח.י.ל. לפירסום ושילוט בע"מ, שהיא הנתבעת 3 בתיק זה, אולם איננה תובעת שכנגד.
מי שתובעת, בגדר התביעה שכנגד, את החשבוניות הללו היא חברת גת שלטים (התובעת שכנגד 2), אולם היא אינה זכאית לכך, באשר החשבוניות אינן על שמה, ולא שולמו על ידה. יצויין כי הנתבע 1 טען בעדותו בתחילה כי הוא לא שם לב לכך שהחשבוניות הוצאו על-שם חב' גת ח.י.ל, וכי הן יכולות היו בה במידה להירשם על-שם גת שלטים (עמ' 28 שורות 7-10), אולם מייד אחר-כך הודה כי הוא זה שהורה לקבלן השיפוצים הנ"ל לרשום חשבוניות אלה על שמה של גת ח.י.ל (עמ' 28 שורה 13).
האם היתה פניה אל התובעים בעניין עבודות השיפוצים.
21. שתי החשבוניות האחרות, 132 ו- 142, מתייחסות לעבודות שיפוץ כלליות, טיח, ריצוף, תקרות גבס, סככה, גג עליון, ועוד ועוד הכל כמפורט בהן, ומסתכמות בסך של 183,549 ש"ח (כולל מע"מ).
טענתם העיקרית של התובעים בעניין זה היא (סעיף 21.4 לתצהיר התובע 2) כי העבודות הנ"ל (המוכחשות כשלעצמן), אם בוצעו, לא תואמו איתם, ובוצעו ללא ידיעתם וללא הסכמתם, וכן (סעיף 18 לתצהיר) כי התובעים לא קיבלו כל פניה או דרישה להשתתף בתשלומים לפני ביצועם, לא ידעו על התשלומים, ולא קיבלו דרישה לשלם גם אחרי ביצוע התשלומים, אלא, לראשונה, במסגרת התביעה שכנגד. בעדותו אמר התובע 2, ואני מקבל את דבריו, כי: 'הוא צריך לבוא אלי ולהגיד לי שיש הוצאות ולשאול אם אני מוכן להשתתף ואני אענה לו, גם אחרי התשלום הוא לא בא אלי, אלא רק לאחר שהגשתי נגדו תביעה' (עמ' 19 שורות 15-17).
22. הנתבע 1 טוען לעניין זה בתצהירו (סעיף 26) כי מדובר במבנה בן עשרות שנים שמצבו ההנדסי גרוע ביותר והעיריה אף הוציאה התראה להריסתו, ואלמלא התחזוקה השוטפת והשיפוצים שביצעו הנתבעים, ספק אם הנכס היה עומד על תילו עד היום. לטענתו, כל השיפורים והשיפוצים היו ידועים לתובעים, אולם הם מעולם לא פנו אליו ואמרו לו כי שיפורים ושיפוצים אלה הם על חשבונו בלבד.
23. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע 1 למי הודיע (מראש) על כוונתו לבצע את השיפוצים, והשיב כי הודיע לאלי לברון (שאיננו אחד מן התובעים). אמנם אלי לברון אמר לו 'שהוא לא יכול לדבר עם עמנואל (התובע 2) כי עמנואל איים עלי על זה שהוא מכר לי את הנכס' (עמ' 30 שורות 5-6), משמע – הודעה לאלי לברון אינה עשויה להגיע לידיעתו של התובע 2. עם זאת, אלי לברון אמר לנתבע, לדבריו, שהוא ימסור את הודעתו (על כוונתו לבצע שיפוצים) למי מן האחים האחרים (עמ' 30 שורות 6-9). אין בפניי כל ראיה אם אמנם דיבר אלי לברון בעניין זה עם התובעים 1, 3 או מי מהם. העד היחיד מטעם התובעים היה התובע 2, ועם התובע 2 ברור שהוא לא דיבר (עמ' 30 שורות 5-6). הנתבע גם לא ידע לתת הסבר מתקבל על הדעת מדוע, כשביקש להודיע על כוונתו לבצע שיפוצים, הודיע זאת דווקא לאלי לברון, שהוא אחד מן האחים שמכרו חלקיהם בנכס והתנתקו ממנו, ומה גם שאותו אלי לברון מסוכסך עם התובעים או לפחות עם התובע 2, על רקע מכירת חלקו בנכס לנתבע, ודווקא לו הוא מודיע על כוונותיו, במטרה שדווקא הוא יעביר הודעה זו לתובעים?! הסברו של הנתבע לצעד תמוה זה הוא: 'לא היתה לי ברירה, איתי הם לא רצו לדבר, לא רצו לשמוע אותי, ולא היה לי למי לפנות למעט לאלי לברון' (עמ' 30 שורות 17-18). אינני מקבל הסבר זה, בייחוד לא לאור עדותו של התובע 2 כי ה"סירוב לדבר" היה דווקא "בכיוון ההפוך". כאשר הוא עבר יום אחד במקום וראה שיפוצים וניסה להתעניין 'שאלתי אותו מה הוא בונה, הוא אמר לי אתה לא תתערב ולא כלום, אני אשים לך אקדח בראש. זה מה שהוא אמר לי' (עמ' 19 שורות 5-6). מכל מקום, אם נכונה הטענה שהתובעים כביכול "לא רצו לדבר" עם הנתבע, מה פשוט יותר מאשר לשגר אליהם מכתב: דעו לכם, בכוונתי לבצע בנכס שבבעלותנו המשותפת שיפוצים בהיקף נרחב. העלות הצפויה היא כך וכך, ויהיה עליכם להשתתף כדי 3/7. גם כאן, אין בפי הנתבע תשובה משכנעת מדוע לא עשה כן, זולת 'לא כתבתי כי לא היה לי למי לכתוב' (עמ' 30 שורה 25).
24. עוד יש לציין כי טענתו של הנתבע בחקירתו, כי הודיע על כוונתו לבצע שיפוצים נרחבים לאלי לברון על-מנת שיודיע לתובעים, או אף לתובע 2 עצמו (עמ' 30 שורות 23-24), כמו גם טענתו כי הודיע להם לאחר ביצוע השיפוצים שעליהם לשלם את חלקם (עמ' 35 שורות 23-25), הן טענות חדשות, שהיעדרן מן התצהיר בולט. בתצהיר הנתבע (סעיף 26) הוא מלין על התובעים שלא פנו אליו ליידע אותו כי העבודות על חשבונו, אולם אינו אומר כי אי-פעם פנה אל התובעים או מי מהם או מי מטעמם, לפני ביצוע העבודות או לאחריהן, בהודעה על כוונותיו, או בדרישה להשתתפות כספית. לא היה בפיו כל הסבר מדוע טענה כה חשובה נפקדה מתצהירו (עמ' 31 שורה 4, עמ' 35 שורה 27).
25. סיכום כל האמור עד כאן הוא, שהנתבעים או מי מהם ביצעו את העבודות והשיפוצים, על דעת עצמם, מבלי ליידע את התובעים או מי מהם, ואף מבלי לדרוש מהם השתתפות כספית, לא טרם ביצוע העבודות, ולא לאחריהן (אלא, לראשונה, בתביעה שכנגד).
המישור המשפטי
26. סעיף 32 לחוק המקרקעין קובע כי כל שותף חייב לשאת, לפי חלקו במקרקעין המשותפים, בהוצאות הדרושות להחזקתם התקינה ולניהולם, וכי שותף שנשא בהוצאות למעלה מחלקו, זכאי להיפרע מהאחרים, לפי חלקיהם. אינני סבור כי במקרה דנן מדובר בהוצאות 'להחזקתם התקינה ולניהולם' של המקרקעין. ביטוי זה מתייחס להוצאות שיגרתיות. במקרה דנן מדובר בשיפוצים שעלו למעלה מ-180,000 ש"ח (ראה שתי החשבוניות). על כגון דא חל סעיף 30(ג) לחוק המקרקעין: 'דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים'. ובאין הסכמה כאמור, לא ניתן להטיל חיוב כספי על השותף, שלא הסכים.
27. החריגים היחידים לכך מצויים בסעיף 31(א) לחוק, ומהם עשויים להיות רלבנטיים שניים לענייננו: סעיף-קטן (2) הקובע כי גם ללא הסכמת יתר השותפים, רשאי שותף במקרקעין 'לעשות כל פעולה דחופה ובלתי-צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם'. אינני סבור כי סעיף-קטן (2) חל במקרה דנן. כפי שציינתי, אין מדובר כאן בפעולות שהן בגדר "החזקה תקינה וניהול" אלא בשיפוץ נרחב ביותר. שנית, אם העבודות בוצעו בשל התראת עיריית תל-אביב כי המבנה מסוכן וצפוי להריסה, הרי שהתראה זו ניתנה בספטמבר 1996 (ראה נספח ד' לתצהיר הנתבע, סעיף 3) ולא ניתן על-כן לאמר כי ביצוע עבודות השיפוץ ביוני 1998 הוא בגדר פעולה "דחופה, ובלתי-צפויה מראש". ושלישית, מרבית העבודות, המפורטות בחשבוניות הנ"ל (132, 142), הן גם, מעצם טיבן וטבען, עבודות שאינן כלל בגדר פעולות "דחופות" (ראה החשבוניות). הקמת סככה לבטח איננה דבר "דחוף", שעה שהנתבעים היו במקום משנת 1986, ורק 12 שנה לאחר מכן החליטו להקים סככה. גם התקנת תקרת גבס אין בה כל דחיפות, וכך גם רוב העבודות האחרות, המפורטות שם.
28. נותר לנו איפוא רק סעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, המאפשר לשותף במקרקעין, ללא הסכמת יתר השותפים, 'לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם'. גם סעיף זה אינו יכול לסייע בידי הנתבעים במקרה דנן. בסעיף-קטן זה אין אמנם דרישה כי הפעולה היא "דחופה ובלתי-צפויה מראש", אולם אינני סבור כי הסעיף מאפשר לשותף במקרקעין לבצע עבודות ולהוציא הוצאות על דעת עצמו בסכומים גבוהים ביותר, מבלי לשאול את השותפים האחרים, ובדיעבד "להגיש להם חשבון" בנימוק שהדבר היה דרוש לשם מניעת נזק. במקרה דנן מדובר בהוצאה העולה על 180,000 ש"ח. לא היתה בה, כפי שהראייתי, כל דחיפות מיוחדת, והיה סיפק בידי הנתבעים לפנות אל התובעים בעל-פה או בכתב טרם ביצוע העבודות. הם לא עשו כן, משום שככל הנראה לא סברו שניתן לדרוש או לחייב את התובעים להשתתף בהוצאות כספיות שנעשו לצורך עיסקם של הנתבעים בלבד. כראיה להלך רוחם של הנתבעים עשויה לשמש העובדה שגם אחרי ביצוע העבודות לא היתה כל פניה מצידם אל התובעים בעניין זה, והדרישה להשתתפות עלתה לראשונה רק כשש שנים לאחר ביצוע העבודות, עם הגשת התביעה שכנגד. הדבר גם אינו מתיישב עם סעיף 31(ב) לחוק, הקובע כי שותף במקרקעין, שעשה פעולה שרשאי היה לעשותה ללא הסכמת שותפיו, חייב להודיע על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם.
29. מלבד זאת, סעיף-קטן (3) עוסק ב"כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק", והנתבעים לא הביאו כל הוכחה לכך שהעבודות הללו נדרשו לשם מניעת נזק. הם הסתפקו בעדות על כך שהיתה התראה מעת"א כי המבנה מסוכן, אך מכתב ההתראה עצמו לא הוגש, ואין לדעת מהן העבודות שהעיריה דרשה לבצע. ושוב, וכפי שכבר ציינתי, מן החשבוניות לא עולה כי מדובר בעבודות שמטרתן היתה 'מניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין'. הסככה נועדה להצל, ולאפשר שימושים, שאינם אפשריים כשאיננה מקורה. תיקון סורגים והחלפת דלת ברזל נועדו למנוע פריצות וגניבות מהעסק (עמ' 34 שורות 1-4), היינו, למניעת נזק לעיסקם של הנתבעים, להבדיל מנזק "למקרקעין". מונע חום הונח במקום כדי להקל מפני השמש היוקדת (עמ' 34 שורה 11), תקרות גבס בוצעו כפי שהעיד הנתבע 1 מפני ש"אצלי הכל צריך להיות טיפ טופ" (עמ' 35 שורה 14), ועבודות השיפוץ הכלליות כוללות לפי עדותו 'עבודות ביוב, חשמל, עבודות מעמודים שבורים, כל מיני שיפוצים שהיו צריכים להיעשות' (עמ' 34 שורות 24-25). לא ברור כלל, מכל אלה, כיצד ואם בכלל קשורות העבודות הללו ל"מניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין".
30. בא-כוח הנתבעים טוען, שלעניין בניית הסככה בחצר וריצופה, חובתם של התובעים להשתתף מבוססת גם על דיני עשיית עושר ולא במשפט (תצהיר הנתבע סעיף 15, סיכומי הנתבעים, סעיף 23). אין הוא מפרט טענתו זו כלל וכלל, ודי בכך כדי להצביע על רצינותה. אני מניח שהכוונה היא לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (יתר סעיפי החוק אינם רלבנטיים). מה שהתובעים "קיבלו", כאמור בסעיף 1(א) לחוק, היא השבחת הנכס. אני מוכן להניח כי אמנם ערך הנכס עלה בעקבות הריצוף ובניית הסככה, אך אעיר כי ישנה טענה שמדובר בבניה בלתי-חוקית (ללא היתר: עמ' 34 שורה 22), ולכן אין היא משביחה אלא מזיקה (ראה סעיף 8 לכתב התשובה לתביעה שכנגד), ואין בפניי כל חוות-דעת כי בניה זו אכן השביחה והעלתה את ערך הנכס.
בהנחה שהושבח הנכס, האם התובעים קיבלו טובת הנאה זו "שלא על-פי זכות שבדין"? הצבעתי על כך שהנתבעים בשום שלב לא חשבו ולא התכוונו לדרוש מאת התובעים השתתפות. ההוכחה הניצחת לכך היא, שלא פנו אליהם, משך כשש שנים אחרי ביצוע העבודות, בדרישת השתתפות (וזאת, עד שהוגשה תביעה זו). הכלל הוא כי מי שנתן שירות או ביצע עבודה בכוונה לתיתה חינם, אינו זכאי להשבה (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (מהדורה 2, אבירם הוצאה לאור, התשנ"ח-1998) 85). 'העובדה כשלעצמה שאדם העניק לחברו טובת הנאה, שהלה לא היה זכאי לקבלה (ומבחינה זו לא היתה על-פי זכות שבדין), עדיין איננה מקנה זכות להשבה. יש צורך ביסוד נוסף שיצדיק חיוב בתשלום' (פרידמן, שם, בעמ' 86). במקרה דנן לא הוצבע על כל "יסוד נוסף" שכזה.
לחילופין נראה לי, כי ראוי להחיל בנסיבותיו של מקרה זה את הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ולפטור את התובעים כליל מהשבה, בשל הנסיבות העושות את ההשבה בלתי-צודקת, והן: העובדה שהעבודות בוצעו מבלי לפנות תחילה אל התובעים, מבלי לשאול להסכמתם, מבלי לדרוש מראש השתתפות, לא לפני ביצוע העבודות ולא לאחר מכן. במצב דברים זה, כאשר הנתבעים "מגישים החשבון" רק היום, זמן כה רב לאחר הביצוע, ורק כמשקל נגד לתביעה שהוגשה, נראה לי כי הטלת חיוב בנסיבות אלה על התובעים תהא בלתי-צודקת.
31. לסיכום אני דוחה התביעה שכנגד בנוגע לעבודות השיפוצים והשיפורים שבוצעו על-ידי הנתבעת 2 בנוגע למשרד ולחצר.
התביעה שכנגד להשבת תשלומי ארנונה
32. הנתבע 1 טוען כי שילם במשך השנים סך 5,300 ש"ח כמיסי ארנונה בגין הדירה, וכי הנתבעת 2 שילמה במשך השנים את מסי הארנונה החלים על המשרד והחצר. הנתבעים דורשים לחייב את התובעים להשיב לידיהם את מיסי הארנונה ששילמו בגין הנכס במהלך השנים. לטענתם, חלקם של התובעים בגין הארנונה המתייחסת לדירה הוא 2,271 ש"ח, וחלקם בגין הארנונה המתייחסת למשרד ולחצר הוא 46,440 ש"ח.
טוען בא-כוח התובעים כי הארנונה חלה על המחזיק בנכס, ומכיון שהנתבעים מחזיקים בנכס בשלמותו, ונהנים ממנו בשלמות, הרי שעליהם בלבד לשאת בתשלומי הארנונה. אכן, ארנונה כללית מוטלת על המחזיק המשתמש בנכס, ובגין השימוש שהוא עושה בו (ראה סעיף 8 לחוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ג-1992. ראה גם ה' רוסטוביץ, ארנונה עירונית (הוצאת אוריאן, תל-אביב, מהדורה 5, התשס"א-2001, ספר ראשון) 254, 268). על-כן, נכונה הטענה כי מכיון שהנתבעים הם המחזיקים והמשתמשים בנכס בשלמותו, הרי שעליהם בלבד לשאת בתשלומי הארנונה, ואין הם זכאים להשתתפות מאת התובעים.
33. יתר-על-כן, אף לו קבעתי כי התובעים מחוייבים להשתתף בתשלומי הארנונה שהנתבעים נשאו בהם, גם אז לא הייתי מקבל תביעה זו, הואיל והנתבעים לא טרחו להוכיח את גובה הסכומים (מלבד נספחים ה', ז' לתצהיר הנתבע). הנתבע לא ידע בעדותו לנקוב בסכומי הארנונה ששילם בחודש זה או אחר, וגם אמר כי לא הביא עמו את הנתונים, ואפשר לבדוק זאת בעיריה (עמ' 41 שורות 18-28). בסופו של דבר, ועל-אף העובדה שהיה מוטל על הנתבעים להגיש ראיות אלה בשלב ההוכחות, דבר שלא נעשה, נתתי להם לפנים משורת הדין ארכה להגשתן, עד 14 יום לאחר ישיבת ההוכחות האחרונה שנתקיימה. אלא שהנתבעים לא הגישו ראיותיהם במועד שנקבע, וגם לא לאחר מכן, ותחת זאת צירפו לסיכומיהם (ללא נטילת רשות) את מסמכי הארנונה מהעיריה. זהו מעשה בלתי-ראוי, ואני מתעלם כליל ממסמכים אלה (מה גם שלא ניתן להבין מהם דבר). התוצאה היא למעשה שהנתבעים לא הוכיחו תביעתם בעניין זה. בית-המשפט רשאי אמנם לפסוק על יסוד הערכה ואומדנה, אולם זאת רק מקום שלא ניתן או קשה מאוד להביא בפניו נתונים מדוייקים. לא כן מקום (כמו כאן) שניתן להביא את הנתונים בנקל, והם בהישג יד, אך הדבר לא נעשה. במקרה כזה לא יפסוק בית-המשפט על יסוד אומדנה, אלא ידחה את התביעה (ע"א 355/80, פ"ד לה(2) 800).
התביעה לדמי שימוש ראויים בגין הדירה
34. בנוגע לדירה, קיימת מחלוקת עובדתית בשאלה האם אמנם עשו בה הנתבעים שימוש, בשנים הרלבנטיות לתביעה זו. אין חולק כי בדירה התגורר דייר מוגן בשם חיים אוחנה, שהינו חסוי. הדייר המוגן עזב את הדירה ביום 2.5.97, ושוהה מאז בבית אבות. הקרן לטיפול בחסויים נתמנתה כאפוטרופוס עליו. הקרן הגיעה להסכם עם הנתבע 1 לפיו תוחזר החזקה בדירה לידיו, כנגד תשלום סך 60,000 ש"ח, המהווים את חלקו של הדייר (2/3) בדמי המפתח בגין הדירה. הדבר אושר על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה. הנתבע 1 שילם את הסך הנ"ל בתשלומים, והתשלום האחרון שולם ביום 5.10.99. הנתבעים טוענים כי רק בתאריך זה (5.10.99) ולאחר גמר תשלומי הפינוי לקרן לטיפול בחסויים, הוחזרה החזקה בדירה באופן רשמי לידיהם. או במילים אחרות, הנתבעים לא עשו כל שימוש בדירה כל עוד היתה בחזקתו של הדייר, ועד אשר החזקה בה הוחזרה רשמית לידיהם. התובעים אינם דורשים כמובן דמי שימוש בגין התקופה שבה היה הדייר המוגן בדירה (עמ' 16 שורה 9).
35. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי גם לאחר שהחזקה בדירה הוחזרה להם, הרי מאז ועד יום 31.12.03 (היינו כל התקופה הרלבנטית לתביעה זו) לא עשו שימוש מכל מין וסוג שהוא בדירה, הן משום שלא היה להם כל צורך בכך, והן משום שמצבה הירוד והמוזנח עד מאוד לא איפשר השכרתה.
36. אני סבור, מהנימוקים שאפרט להלן, כי הנתבעים עשו שימוש, כזה או אחר, בדירה, בתקופה הרלבנטית או בחלק ממנה.
בעוד שבתצהירו טען הנתבע 1 כי הנתבעים לא עשו בדירה שימוש מכל מין וסוג שהוא, הרי בחקירתו אישר כי היו מקרים, כשהיה מזג אוויר סוער וגשם, "שמנו דברים שם", או כש'היה צריך לצבוע שלט או משהוא, לעיתים רחוקות אמרתי לאחד העובדים שלי שאפשר להשתמש בדירה' (עמ' 40 שורות 2-6).
37. התמונות שצורפו לתצהיר התובע 2 וסומנו כנספח ו' מעידות בבירור על כך שבדירה מתנהל עסק או בית מלאכה או מחסן לכלי עבודה. הנתבע 1 טוען כי הציוד הנראה בתמונות נספח ו' אינו שייך לנתבעים ואין להם כל קשר אליו, אין הוא יודע למי שייך הציוד, והוא משער שהציוד שייך לדייר המוגן שהיה בדירה (ראה תצהירו המשלים, וכן פרוטוקול עמ' 41). לא מתקבל על דעתי שציוד זה, שצולם במאי 2002, שייך לדייר המוגן (החסוי) שהיה בדירה ועזב אותה במאי 1997, מה גם שהדייר היה חסוי ונתמך ולא יכול היה להשתמש בכלים אלה (עמ' 21 שורות 13-16). גם לא מתקבל על דעתי, שהנתבע 1, אשר קיבל את החזקה בדירה לכל המאוחר (לשיטתו) באוקטובר 1999, ואשר דואג שאצלו 'הכל צריך להיות טיפ טופ' (עמ' 35 שורה 14), השאיר את כל הכלים והציוד הזה מונחים סתם כך בדירה, מבלי לפנותם, ומבלי לדעת – כך לטענתו – למי הם שייכים. סירובו לגלות לבית-המשפט למי שייך כל הציוד הזה (המצוי, יש לזכור, בדירה שהיא בבעלותו ובחזקתו) פועל לחובתו.
38. ונקודה נוספת היא עצם העובדה שהנתבע שילם סך 62,000 ש"ח לקרן לטיפול בחסויים, תמורת ביטול הדיירות המוגנת (עמ' 32 שורה 8) וקבלת החזקה בדירה, וכל זאת שעה שהדייר המוגן כבר שנתיים לא התגורר בדירה, וניתן היה אולי לבטל את זכויות הדיירות המוגנת, ללא כל תשלום, בעילת נטישה (עמ' 32 שורות 1-2). האם את זאת עשה הנתבע 1 בעבור דירה שאין לו, כטענתו, כל צורך בשימוש בה, וגם לא ניתן להשכירה?
39. כמו-כן אזכיר את עדותו של התובע 2: 'אני יודע שהוא משתמש (בדירה). אני ראיתי אותו נכנס לשם ומשתמש בדירה' (עמ' 15 שורה 30).
40. ולבסוף אזכיר את טענת בא-כוח הנתבעים בסיכומיו (סעיף 8.5) כי הנתבעים לא עשו ולא עושים שימוש קבוע ושיטתי בדירה, למעט שימוש מינימלי בחשמל. מה לי שימוש "קבוע ושיטתי" ומה לי שימוש שאינו "קבוע ושיטתי"? די בכך שהדירה עומדת לרשותם בכל עת, והם עושים בה שימוש רק לפעמים, בשעת הצורך.
41. מסקנתי מכל אלה היא, כאמור, כי הנתבעים עשו שימוש בדירה.
42. עתה השאלה היא: באלו תקופות בדיוק. התובע 2 אינו יודע לאמר ממתי משתמשים הנתבעים בדירה, משנת 97, 98, 99, אין לו מושג (עמ' 15 שורות 31-32). דומני כי הדרך הטובה ביותר לקבוע את תקופות השימוש היא באמצעות תעודת עובד ציבור של עובדת חברת החשמל, אשר מלמדת על צריכת/חוסר צריכת חשמל בדירה. התקופה הרלבנטית היא רק מיום 2.5.97 (מועד עזיבת הדייר את הדירה) ואילך. מתברר כי בחודשים 5/97 ועד 8/98 וכן 2/02 ועד 12/03 היתה צריכת חשמל, גם אם נמוכה מאד, בדירה. הצריכה הנמוכה מאוד אכן אינה מתאימה לשימוש עיסקי או למגורים, אך היא עשויה להתאים למחסן (לא מחסן שאנשים נמצאים ועובדים בו, אלא בדומה למחסן ביתי, המיועד רק לאיחסון דברים, וצריכת החשמל בו שואפת לאפס) (ואזכיר כי מומחה בית-המשפט אכן קבע בחוות-הדעת כי הדירה בשימוש כמחסן). לעומת זאת משך כל התקופה מחודש 10/98 ועד 12/01, צריכת החשמל בדירה היא 0 (אפס), ואין ספק כי הדבר מוכיח שבתקופה זו לא היה בדירה כל שימוש שהוא. לפיכך, אחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש בגין הדירה רק בגין החודשים 5/97-8/98, וכן 2/02-12/03. לפי חוות-דעת מומחה בית-המשפט דמי השימוש בגין הדירה, לחודשים הנ"ל, מסתכמים בסך של 5,160 דולר, ובצירוף מע"מ 5,960 דולר, ובשקלים לפי השער היציג היום, סך 25,580 ש"ח. התשלום לתובעים (3/7) הוא, אם כן, סך 10,963 ש"ח.
התביעה שכנגד בגין הוצאות פינוי הדייר המוגן מהדירה
43. כפי שכבר הובהר לעיל, הנתבע 1 שילם לקרן לטיפול בחסויים, שמונתה כאפוטרופא על גופו ורכושו של הדייר המוגן, שהיה חסוי, סך 62,000 ש"ח, תמורת ביטול זכויות הדיירות המוגנת, וקבלת הדירה לחזקתו (עמ' 32 שורות 7-8). השתתפות בסכום זה דורש הנתבע 1 מאת התובעים.
44. התובעים טוענים בעניין זה כי הנתבע הסתיר מהם דבר קיומם של הליכים אלה מול הדייר המוגן והקרן לטיפול בחסויים, והציג עצמו בפני הקרן ובפני בית-המשפט למשפחה כבעלים היחיד של הנכס (תצהיר התובע, סעיף 20). 'רק בדיעבד ידעתי שהוציאו את הדייר המוגן, לפני כן לא ידעתי' (עמ' 15 שורות 16-17). הנתבע 1 גם לא יידע את התובעים על התשלום שביצע, לא לפני ששילם, ולא לאחר מכן. אמנם, לטענת הנתבע 1 בתצהירו (סעיף 18), הוא יצר קשר עם אלי לברון (שאיננו אחד התובעים) בעניין זה על-מנת שיעביר את המסר אל התובעים, אולם אלי לברון הודיעו כי אין לו כל קשר איתם, ואף אם היה – הם מסרבים לשוחח עמו. יחד עם זאת, אלי לברון הודיע לו כי "ימצא דרך" להודיע להם על העניין. אין כל ראיה כי אלי לברון אכן מצא את הדרך ואכן מסר לתובעים אודות עניין זה של פינוי הדייר המוגן והתשלום הכרוך בכך. מה שברור הוא שהנתבע 1 לא דיבר כלל עם התובעים או מי מהם בעניין זה (עמ' 39 שורות 18-19).
45. נכון הדבר שהעדה מטעם הקרן לטיפול בחסויים העידה כי הקרן היתה מודעת לקיומם של בעלים נוספים, אך אותם בעלים נוספים הפנו אותה אל הנתבע 1 (פרוטוקול עמ' 31 שורות 23-24). אינני סבור כי יש ערך רב לעדותה בנקודה זו, שכן, לא היא טיפלה בתיק זה בעצמה (עמ' 33 שורה 1), ומהבקשה שהגישה הקרן לבית-המשפט למשפחה (סעיף 9 לבקשה) לא עולה כי הקרן היתה מודעת לקיומם של בעלים נוספים. עדותה כי הבעלים הנוספים הפנו את הקרן אל הנתבע 1 איננה מידיעתה האישית, אלא ממה שסיפרה לה הגב' ענת שבת (שטיפלה בתיק מטעם הקרן, ואשר לא העידה בפניי בתיק זה), שגם היא אינה זוכרת היום מי הוא אותו בעלים נוסף שהפנה את הקרן אל הנתבע 1 (עמ' 32 שורה 26 עד עמ' 33 שורה 5).
ואוסיף, כי אף בהנחה (מסופקת בעיניי, לאור האמור) שאכן הבעלים הנוספים הפנו את הקרן אל הנתבע 1, סביר להניח שהכוונה למי מארבעת האחים שמכרו זכויותיהם בנכס לנתבעים, ואין הכוונה לתובעים. מתקבל על הדעת שאם הקרן פנתה למי מארבעת האחים, תשובתו היתה: לנו כבר אין זכויות בנכס, תפנו אל הנתבע 1, לו מכרנו את זכויותינו. פחות מתקבל על הדעת שהתובעים, אשר התנגדו למכירת הזכויות על-ידי אחיהם לנתבע 1, והסתכסכו עמם, בשל מכירה זו (עמ' 30 שורות 5-6, שורות 12-14), הם הם אלה שהפנו את הקרן אל הנתבע 1.
46. לסיכום נקודה זו אני קובע כי התובעים או מי מהם לא ידעו ולא נעשתה אליהם כל פניה (לא מצד הנתבע 1, לא מצד הקרן) בעניין ההליכים המתקיימים בקשר לדייר המוגן, והתשלומים שהיו כרוכים בכך.
המישור המשפטי
47. האם חל במקרה דנן סעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, המתיר לכל שותף במקרקעין, גם ללא הסכמת יתר השותפים, 'לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין, ולהגנת הבעלות והחזקה בהם'? טוען הנתבע 1 כי לולא פעל כפי שפעל, היתה סכנה כי הקרן לטיפול בחסויים תמכור את הזכויות בדירה לצד שלישי. אכן, העדה מטעם הקרן אישרה כי אפשרות זו היתה קיימת (עמ' 33 שורות 6-12).
48. התובע 2 העיד בתצהירו (סעיף 20) כי פינוי הדייר המוגן נעשה על-ידי הנתבע 1 מתוך אינטרס שלו בלבד, שכן, קיומו של דייר מוגן בדירה, בתוך מיתחם עיסקי שבו הנתבע 1 מנהל את עסקיו, הפריע לו מאד, והוא לטש עיניו לדירה, לצורכיו שלו. מבחינת התובעים, לעומת זאת, פינוי הדייר כלל לא עמד על הפרק, לא היה כלכלי, ולא היה מחוייב המציאות. מבחינתם, עדיף היה 'שהוא יישאר שם, הוא לא מזיק לי ולא שום דבר ... הבנתי שלא נשאר לו זמן רב לחיות ... אם היו (הקרן) באים אלי בדרישה כזו, הייתי אומר להם שאני רוצה שהדייר הזה יישאר שם עד יום מותו' (עמ' 22 שורות 5-12). התובעים טוענים עוד כי הפינוי לא הצמיח כל תועלת, אלא רק גרם נזק, בדמותם של תשלומי חובה, שעד אז שולמו על-ידי הדייר. יתר-על-כן, הדייר נטש בפועל את הדירה עוד ב- 5/97, וניתן היה לעשות שימוש בעילת הנטישה, ולא לשלם דמי פינוי כלל ועיקר. אכן, העדה מטעם הקרן לטיפול בחסויים אישרה בעדותה כי הדייר המוגן עזב את הנכס, כי לא היה צפוי שיחזור להתגורר בו, וכי היה חשש שתיטען על-ידי הבעלים טענת נטישה, ובכך "יימחקו" זכויות הדיירות המוגנת (עמ' 31 שורה 28 עד עמ' 32 שורה 2). הנתבע 1 טוען כי בכך שרכש את זכויות הדייר המוגן, הוא "עשה טובה" לעצמו ולתובעים (עמ' 39 שורות 27-28). הטובה לשיטתו היא בכך שנחסך הצורך להיכנס למשא-ומתן ארוך ומייגע עם הדייר המוגן (או עם הקרן בשמו) (תצהיר הנתבע 1, סעיף 19). אני בספק אם אכן היה צפוי במקרה זה משא-ומתן ארוך ומייגע, לאור מה שציינתי כי הדייר כבר ממילא לא התגורר בדירה מזה כשנתיים, וכי נתקיימה לכאורה עילת נטישה.
49. מכל האמור עולה כי הנתבע 1 פעל בעניין זה מתוך אינטרסים שלו, ולא של התובעים. הנתבע 1 לא ביקש ולא קיבל הסכמת התובעים או מי מהם להליכים אלה, או לתשלום הכרוך בהם, לא מראש, וגם לא בדיעבד.
50. באשר לסעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, מסופקני אם ניתן לאמר שהתשלום ששולם על ידו היה דרוש באופן סביר להגנת הבעלות והחזקה בדירה, שכן, כפי שהראייתי, נתקיימה לכאורה עילת נטישה, ומאד ייתכן שניתן היה להשיג את אותה תוצאה ללא תשלום, או בתשלום מופחת בהרבה (אציין כי הסכום ששילם הנתבע 1 מהווה את מלוא ה-2/3 המגיע לדייר לפי חוק הגנת הדייר, ללא כל הפחתה, ראה נספח לתצהיר הנתבע 1, סעיפים 7-9 שם).
אולם העיקר הוא שלא היתה שום דחיפות "לרוץ" ולשלם לקרן, מאחורי גבם של התובעים, סך של 62,000 ש"ח. מעדותה של הגב' היינוביץ מטעם הקרן עולה, כי לא היה בסיס לחששו של הנתבע 1 שמא, אם לא יזדרז, תימכר הדירה לצד שלישי. אכן, 'יכול להיות שהקרן היתה בודקת אפיק כזה, אם היה צורך' (עמ' 33 שורות 8-9), אך אין להניח שהקרן היתה מצליחה למכור את הדירה במהירות לצד שלישי'. כדבריה: 'אתה חושב שיש ערך כלכלי, שהקרן היתה מצליחה לפרסם ולמצוא מישהו שיסכים לרכוש זכויות בכפוף לטענת העיריה לגבי הריסה'? (עמ' 33 שורות 7-8). הנה כי כן, היה צפוי שהדבר יימשך זמן, בוודאי לא 'מהיום למחר', ובוודאי שהיה די זמן כדי לפנות אל התובעים, בעל-פה, או – אם הם "לא מדברים איתו" – בכתב, ולברר את שאלת נכונותם להשתתף בהוצאה לא מבוטלת זו. לא זו בלבד שהדבר לא נעשה, מראש, גם בדיעבד, לאחר התשלום, לא באה כל דרישת השתתפות כלפי התובעים, דרישה שהועלתה לראשונה רק כחמש שנים מאוחר יותר (עם הגשת התביעה שכנגד). הדבר אינו מתיישב עם הוראת סעיף 31(ב) לחוק המקרקעין, אשר לפיה, שותף במקרקעין שעשה פעולה שרשאי היה לעשותה ללא הסכמת שותפיו, חייב להודיע על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם.
לסיכום, אינני סבור, בנסיבות אלה, כי הנתבע 1 זכאי לחסות בצילו של סעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין.
אשר-על-כן, אני דוחה חלק זה של התביעה שכנגד.
סיכום
51. לסיכום, אני מקבל את התביעה העיקרית ומחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעים סך של 121,713 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל, ובתוספת הוצאות המשפט, וכן, בנוסף, שכר-טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח ומע"מ (הן בגין קבלת התביעה העיקרית, והן בגין דחיית התביעה שכנגד), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, על ההוצאות – מיום הוצאתן, ועל שכר-טרחת עורך-דין – מהיום, ועד התשלום בפועל.
אני דוחה את התביעה שכנגד."

[83] ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243.
[84] ע"א 458/82 עדה וילנר נ' ורה גולני (משיבה פורמלית), פ"ד מב(1) 49.
[85] ע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא (והמשיבה שכנגד) נ' סלמאן פארס (והמערער שכנגד), תק-על 93(1) 258.
[86] ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243.
[87] ע"א (ת"א-יפו) 625/95 בתיה אקהאוז נ' שלמה חפיף, תק-מח 97(2) 1633, 1634.
[88] 891/95 יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769.
[89] ע"א 219/89 אסתר מוריה נ' שאול מוריה, תק-על 89(3) 1149.
[90] תמ"ש (ת"א) 59523/96 שמואל גוטנטג נ' שושנה גוטנטג, תק-מש 2003(2) 311.
[91] ע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא (והמשיבה שכנגד) נ' סלמאן פארס (והמערער שכנגד), תק-על 93(1) 258.
[92] ע"א 891/95 יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו-אחמד, פ"ד נג (4) 769, 778.
[93] י' ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 238-241.
[94] מ' דויטש, קניין כרך א' (תשנ"ז) 543.
[95] בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2) 172.
[96] בש"א (י-ם) 50405/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2006(4) 611.
[97] תמ"ש (חי') 28071/99 פלונית נ' פלוני, תק-מש 2006(2) 474.
[98] ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769, 778; ראו גם ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה התשנ"ח), 432.
[99] ע"מ (י-ם) 320/02 ורדה עפל-רפאלי נ' עמיחי עפל (לא פורסם) – השופט גל.
[100] י' ויסמן, דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 238; ראו גם: ע"א 891/95 הנזכר; ע"א 7346/00 מנשה נ' אהרוני (לא פורסם); ח' דגן, קניין על פרשת דרכים (תשס"ה) 323; מ' דויטש, קניין כרך א' (תשנ"ז) 543.
[101] ת"א (שלום הר') 516/04 יצחק לברון נ' בנימין רגב, תק-של 2006(4) 14971.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תשלום בעד השימוש (סעיף 33 לחוק המקרקעין)