זכות השותף לעשות בחלקו (סעיף 34 לחוק המקרקעין)

"34. זכות השותף לעשות בחלקו
(א) כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עיסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים.
(ב) תניה בהסכם-שיתוף השוללת או מגבילה זכות כאמור בסעיף-קטן (א) אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים."

סעיף 34(א) הינו סעיף דיספוזיטיבי למחצה, ובמקרים מסויימים ניתן להתנות עליו. הסעיף מדבר על זכותו של שותף לעשות דיספוזיציות בחלקו הבלתי-מסויים, בנכס המשותף.

כאמור, לשותף אין חלק מסויים בנכס. אלא יש לו חלק מתמטי (תיאורטי) בנכס.

לכן כשסעיף 34 מאפשר לשותף לעשות עיסקאות, אין המדובר על עיסקה בחלק פיזי מהנכס, אלא מדובר על עיסקה בחלק המתמטי (הרעיוני) שיש לאותו שותף יחיד.

לדוגמה, לשותף יש 25% מהזכויות במגרש. אותו שותף מעוניין למכור את ה-1/4 המזרחי של המגרש. עיסקה כזאת אסור לו לעשות, משום שכל גרגר וגרגר בנכס שייך לכולם, האיסור חל על מכירה של חלק מסויים בנכס.

אבל אם השותף רוצה למכור את החלק המתמטי שלו (את ה-25%), עיסקה כזו מותרת לפי סעיף 34 ואפילו אם השותפים האחרים מתנגדים, לא נדרשת הסכמתם.

העיסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו המתמטי, מכוח סעיף 34 לחוק המקרקעין, הן:

1. שותף יכול למכור את חלקו המתמטי – הווה אומר, שהשותף יתחלף, השותפים האחרים לא יכולים להתנגד לכך, משום שהרבע המתמטי הוא רכושו הפרטי של השותף.
2. עסקת מתנה – השותף יכול לתת את החלק שלו מתנה לאחר. גם במקרה זה המשמעות היא החלפת השותף, וגם פה לא יכולים השותפים האחרים להתנגד.
3. משכנתה – במידה ושותף זקוק להלוואה מבנק. הבנק מבקש בטוחה להחזר ההלוואה, השותף יכול למשכן את חלקו בשיתוף, בזכויות, והוא אינו זקוק להסכמת השותפים האחרים.
4. זכות קדימה – השותף נותן זכות קדימה לשותפים האחרים או לגורם אחר. משמעות הדבר היא כי אם השותף ירצה למכור את חלקו המתמטי, הוא יצטרך להציע אותו קודם כל לבעל זכות הקדימה.
ירושה אינה נחשבת עיסקה במקרקעין. סעיף 6 לחוק המקרקעין מגדיר מהי עיסקה, וקובע שעיסקה היא הקנית זכות רצונית, למעט ירושה. במצב בו אחד השותפים נפטר – חל חוק הירושה, ונכסים של המנוח עוברים ליורשיו.

על-פי הדין שרווח קודם לחקיקת לחוק המקרקעין, לכל אחד מן השותפים היתה זכות קדימה לרכוש את חלקו של השותף האחר. הדין הקודם, שהוא ליתר דיוק, סעיף 41 לחוק הקרקעות העותומאני, קבע כי כל אחד מהבעלים המשותפים של קרקע מסוג "מירי", אינו יכול להעביר את חלקו לאחר ללא קבלת הסכמה משאר שותפיו. במידה והקרקע נמכרה לאדם אחר, זכאים היו השותפים ה'ותיקים', במשך שנה שלמה לדרוש את העברת הקרקע לחזקתם במחיר שוויה. פריבילגיה זו נקראה "אולוויה".

חוק המקרקעין ביטל זכות קדימה זו וקבע בסעיף 34(א) לחוק המקרקעין, כי: "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות בחלקו עיסקה אחרת בלי הסכמת יתר השותפים".

מכאן, שכל שותף רשאי למכור את חלקו/להשכירו/להחכירו/למשכנו לאחר ללא הסכמת יתר השותפים.

שותף יחיד זכאי, באותה מידה, גם להשכיר את חלקו לאחר, אותו שוכר יבוא במקום השותף ויהפוך להיות בעל הזכות, הבלתי-מסויימת, במקרקעין המשותפים. במצב כזה אין לשותפים האחרים זכות קנויה לפעול ולהתנגד לנוכחותו ולזכותו של השותף החדש בנכס המשותף.

ב- ע"א 29/86[102] התבררה השאלה האם הוראת סעיף 34(א) מוגבלת למקרים בהם החלק של כל שותף מוגדר וברור, או שמא הסעיף מוחל גם במקרים ששטח השותפים שנוי במחלוקת?

כב' השופט מלץ מתייחס בפסק-דינו, בין השאר, להוראות סעיף 34(א) לחוק המקרקעין וקובע, כי;

"אין סיבה להגביל הוראה זו רק למקרים בהם חלקו של כל שותף הוא ידוע ומסויים. במקרה בו קיים סכסוך בן השותפים לגבי גודל המנה של כל אחד מהם, הרי אז השותף המוכר את לקו עושה זאת בכפוף לאותה מחלוקת, אשר קיומה בוודאי משפיע על המחיר שרוכש הזכויות יאות לשלם למוכר. משתבוא מחלוקת זו על פתרונה, ייקבע אז, רטרואקטיבית, מהו שיעור הבעלות המדוייק שהקונה רכש. אך אין בכך כדי לסכל מראש את כוחו של שותף להעביר את חלקו בכל עת, כוח שהוא מרכיב חשוב ומרכזי בצרור הזכויות שהבעלות מקנה."
סעיף 34(ב) קובע, כי תוקפה של תניה בהסכם-שיתוף השוללת או מגבילה את הזכות הקבועה בסעיף-קטן (א) (היינו זכותו של שותף לעשות בחלקו דיספוזיציות), אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים. הסעיף הוא קוגנטי ומחייב ולא ניתן להתנות עליו.

הווה אומר, ניתן להתנות על סעיף 34(א) ולהגביל שותפים מלעשות דיספוזיציות בחלקם המתמטי. אולם, הגבלה כזו יכולה להיעשות רק בהסכם שיתוף ותוקפה הוא עד 5 שנים.

לאחר 5 שנים, במידה והשותפים מעוניינים להמשיך בהגבלה, עליהם לערוך הסכם שיתוף חדש ולחדש את המגבלה לעוד 5 שנים.

לדוגמה, נניח שהשותפים חתמו על הסכם שיתוף וקבעו מגבלה כאמור למשך 10 שנים – המגבלה תהיה תקפה רק ל-5 שנים. משום שסעיף 34(ב) הוא קוגנטי ואם השותפים פועלים בניגוד לאמור בסעיף זה, פעולתם משוללת תוקף מחייב.

ב- ע"א 759/00[103] השופטת פורקצ'יה מתייחסת לסעיף 34 ומציינת כי הוראתו משקפת את התפיסה הבסיסית המעוגנת בדין הקניין, המכירה בחופש הניתן לבעלים משותף במקרקעין לבצע עיסקאות בחלקו במקרקעין המשותפים אף בלא הסכמת יתר השותפים, והמגבילה באורח קוגנטי את היכולת החוזית להצר את החופש האמור.

כאמור, ניתן להגביל את זכותו של השותף לעשות עיסקה בחלקו – אולם הגבלה כזאת תקפה לתקופה שאינה עולה על חמש שנים, על זה נאמר בפסק-דין בוקובזה[104]:

"לפי האמור בסעיף, יכול שותף להתחייב בהסכם-השיתוף שלא להוציא את חלקו כמקרקעין המשותפים מרשותו ולא לעשות בו עיסקה אחרת אין לך שלילה של זכות-בעלות גדולה מזו: אחד מסימני-ההיכר המובהקים של כל זכות-בעלות הוא הרשות הגמורה לעשות בקניינך כרצונך – להעבירו במכירה או במתנה, לשעבדו או למשכנו, ולהפקירו לכולי עלמא; ואין המחוקק רואה שום פגם בכך שבהסכם-שיתוף תישלל סמך, כלפי שותפיך למקרקעין, כל זכות וכל אפשרות לנהוג בחלקך במקרקעין דרך בעלים של ממש."
ד"ר גולדנברג[105], עומד על הסתירה שבין סעיף 29(ב), הדוחה את הוראות סעיפים 30 עד 36, לבין הוראות סעיף 34(ב). לכאורה, על-פי סעיף 29(ב), הגבלה בהסכם השיתוף, תגבר על סעיף 34(ב), לדעתו, יש להעדיף את הוראותיו המיוחדת של סעיף 34(ב), שכן אין זה רצוי לכבול את כוחותיו של השותף לעשות עיסקה בחלקו, ללא הגבלת זמן. העדפה זו מתיישבת גם עם הוראות סעיף 37 לחוק, שאינו נדחה מפני הוראה נוגדת בהסכם השיתוף (סעיף 29(ב) אינו חל עליו), בעניין זכות השיתוף לדרוש פירוק השיתוף.

[102] ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' משה קרול, פ"ד מד(1) 864.
[103] ע"א 759/00 עזבון נחמן גולדשטיין ז"ל ואח' נ' פסגת ברטנורה בע"מ ואח', פ"ד נח(3) 711.
[104] ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1) 243.
[105] ד"ר גולדנברג, "שיתוף במקרקעין", עיוני משפט ג', 104.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

זכות השותף לעשות בחלקו (סעיף 34 לחוק המקרקעין)