שאלות ותשובות בחוק המקרקעין
הפרקים שבספר:
- זכויות במקרקעין (סעיפים 1 עד 5 לחוק)
- עסקאות ורישומן (סעיפים 6 עד 8 לחוק)
- עסקאות נוגדות (סעיפים 9 ו- 10 לחוק)
- בעלות והחזקה; בניה ונטיעה במקרקעי הזולת (סעיפים 11 עד 26 לחוק)
- שיתוף במקרקעין (סעיפים 27 עד 51 לחוק)
- בתים משותפים (סעיפים 52 עד 77ו לחוק)
- זכויות במקרקעי הזולת (סעיפים 78 עד 84 לחוק)
- משכנתא (סעיפים 85 עד 91 לחוק)
- זיקת הנאה (סעיפים 92 עד 98 לחוק)
- זכות קדימה ומקרקעי ציבור (סעיפים 99 עד 114 לחוק)
- המרשם (סעיפים 115 עד 125 לחוק)
- הערות (סעיפים 126 עד 133 לחוק)
- רישום ראשון וחידוש רישום (סעיפים 134 עד 140 לחוק)
- עניינים שונים (סעיפים 152 עד 170 לחוק)
עסקאות נוגדות (סעיפים 9 ו- 10 לחוק)
עמוד 31 בספר:
שאלה: מהי משמעות המונח "עסקאות נוגדות" - הגדרה ותולדות?
תשובה: סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין הינם חריג לכלל בדיני קניין על-פיו אדם אינו יכול להעביר מה שאינו שלו. במקרה זה מעביר בעל הקניין את זכותו לשני קונים או יותר, כך שזכות אחת שהועברה לא מאפשרת את העברתה של אותה הזכות לאחר, כלפיו התחייב הבעלים בעסקה הנוגדת.
עסקאות הן נוגדות כאשר הן קשורות בנכס ולא ניתן לקיים את האחת בלא להפר את האחרת {המונח "עסקאות נוגדות" הוטבע על-ידי כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ(4), 199 (1999); ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}.
סעיף 9 לחוק המקרקעין, הינו מקרה מיוחד של סעיף 10 לחוק המקרקעין, המסדיר את עניין "עסקאות נוגדות במקרקעין".
הכלל הוא ש"זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה" אך כלל בסיסי זה לא יחול - וידו של בעל העסקה השניה על העליונה - אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" {מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות החוזה שאינו רושם הערת אזהרה" הפרקליט מ' (תשנ"א-תשנ"ג), 521}.
עמוד 32 בספר:
סעיף 9 כונה בשם "הסעיף הגליוטיני" {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נ(4), 199 (1999)}. זאת משום שהוא קובע מה הדין בלא לאפשר שקילת שיקולים שאינם מופיעים בלשון הסעיף.
לכאורה אם התקיימו תנאי הסעיף, לבית-המשפט לא אמורה להיות התלבטות באשר לתוצאת המקרה. אולם, נראה כי עם הזמן, ובשל מורכבות מעמדם של המקרקעין בישראל, ושיוכם לבעליהם רק על-ידי רישום פורמאלי, שונתה גישה החלטית זו, ולתוכנו של סעיף 9 הולבשו תכנים שונים המאפשרים מרחב של שיקול-דעת בקביעת עמדתו של בית-המשפט בהתאם לנסיבותיו של כל סכסוך וסכסוך.
שאלה: עסקת מכר ומשכון, האם עסקאות נוגדות הן?
תשובה: עסקה נוגדת יכולה לקום, גם כאשר האינטרסים המוענקים אינם זהים. כך, למשל, אם התחייב המקנה למכור נכס ל- א', לאחר מכן התחייב למשכנו ל- ב', אין שתי הזכויות יכולות לדור בכפיפה אחת: משכון, המהווה שיעבוד נכס להבטחת חיוב, כולל כאחד מיסודותיו, את זכות המימוש של הנכס במקרה של אי-קיום החיוב. משמעות הדבר היא שמשכון מהווה מכר פוטנציאלי, וככזה הריהו עסקה נוגדת למכר.
עמוד 33 בספר:
שאלה: מהי החשיבות של שעת הרישום ומשמעותו של סעיף 7 לחוק המקרקעין?
תשובה: בישראל, הדין בנוגע לעסקאות נוגדות נשאב מדיני היושר האנגליים, על-פיהם ניתנת עדיפות לקונה הראשון בזמן, אלא אם הקונה השני רכש את הקרקע בתמורה ובתום-לב.
כאשר מדובר בחיוב אובליגטורי, שהוטל על פלוני מכוח חוק, למסור או להעביר נכס לאלמוני, מקובלת על בתי-המשפט הגישה לפיה כאשר הועבר אותו נכס לצד ג' - יש מקום להקיש לסעיפי העסקאות הנוגדות, המצויים בחקיקה הישראלית {ראה סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין; פרופ' נילי כהן "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי-רשומים", הפרקליט לה (תשמ"ג), 215; דברי כב' השופט י' מלץ ב- ע"א 666/88 מדינת ישראל נ' מונגוגיל תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מו(4), 1 (1992}.
לאור הנ"ל, סעיף 7 לחוק המקרקעין מקנה חשיבות לשעת הרישום - בעת העסקה צריך אדם להסתמך על הרישום הקיים. על-כן, רישום סותר ידחה את המבקש לרשום את הקרקע על-שמו, אף בפער זמנים קטן של מספר שעות.
שאלה: מהו המקור ממנו נשאבו העקרונות המשפטיים ביחס לעסקאות נוגדות?
תשובה: סעיפים העוסקים בעסקאות נוגדות מיישמים דוקטרינות של דיני היושר האנגליים ומעדיפים את הזכות האובליגטורית הראשונה בזמן, אלא אם בעל הזכות השניה בזמן רכש קניין בנכס תוך מתן ערך ובעודו בתום-לב. המקור ההיסטורי והעיוני של דוקטרינת "העסקאות הנוגדות" הוא בעקרונות
עמוד 34 בספר:
אקוויטאביליים. מתן זכויות שביושר לבעל זכות אובליגטורית במובן הצר {הקודמת בזמן ביחס לזכות מתחרה} - כנגד חיוב המוטל על בעל הנכס, בין מכוח חוזה ובין מכוח הדין.
דיני היושר האמורים יוצרים נאמנות של בעל הנכס המקורי לטובת אחר על רקע החיוב המוטל עליו למסור את הנכס לאותו אחר. לא כך מי שכפוף פאסיבית לכוחו של אחר לתפוס את הנכס. אין לראות בו נאמן לטובתו של בעל הכוח {פרופ' נילי כהן התערבות ביחסים חוזיים (1982), 239, 264; ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2), 182, 187 (1974)}.
שאלה: מה דין עסקה שלא נגמרה ברישום? מה דין מתנה שלא נגמרה ברישום?
תשובה: סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 הקובע כי עסקה במקרקעין טעונה רישום ועסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.
משמעות הדבר ביחס לעסקת מתנה היא כי, עסקת מתנה שטרם נרשמה הופכת את העסקה לעסקה אובליגטורית שנותן המתנה רשאי לחזור בו ממנה, בהתקיים הנסיבות המפורטות בסעיף 5(ב) לחוק המתנה {ע"א 855/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1), 321 (1986); ע"א 7156/06 צמח נ' גבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.7.09); ע"א 4593/09 סעיד נ' יורשי המנוח סעיד ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.11.11); מ' א' ראבילו "התחייבות ליתן מתנת מקרקעין", ספר ויסמן (בעריכת ש' לרנר וד' לוינסון זמיר, תשס"ב-2002), 557, 561)}.
עמוד 35 בספר:
שאלה: מה דין מכירה על-ידי מוכר אחד שהתחייב בשתי עסקאות?
תשובה: לצורך קיומן של עסקאות נוגדות חובה כי העסקאות השונות נעשו על-ידי מוכר אחד, או מוכר ושלוחו, מנוח ויורשו.
ב- ע"א 839/90 {רז חברה לבניין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1991)} קבע בית-המשפט כי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין "דנות, אומנם, במצב שבו אותו אדם מתחייב בשתי עסקאות נוגדות, אולם מאחר שאירנשטיין, נוחלה של המנוחה, בא בנעליה והוא חליפה, חלות ההוראות גם על ענייננו לפי הדין, מדובר, לכאורה, בשתי עסקאות נוגדות שעשתה המנוחה".
שאלה: מה דין התחייבות חוזית שלא למכור?
תשובה: התחייבות להימנע ממכר אינה בבחינת עסקה לכן יריבות בין בעל זכות להתחייבות להימנע ממכר ובעל זכות להתחייבות למכור אינם בגדר עסקאות נוגדות כמשמעותו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
ב- ע"א 5533/98 {אגודת ישיבת השרון ואח' נ' שמואל סגל, פ"ד נד(4), 538 (2000)} קבע בית-המשפט כי "התחייבות חוזית שלא למכור מקרקעין כשלעצמה, איננה, בניגוד להנחתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת עסקה במקרקעין. מאחר ולא מדובר בעסקה במקרקעין, אין מקום לדבר על עסקאות נוגדות, במובן סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואין תחולה לסעיף זה בנסיבות דנן".
עמוד 36 בספר:
שאלה: האם שתי העסקאות הנוגדות חייבות להיות עסקאות בעלות תוקף מחייב?
תשובה: כאשר עסקה אחת משתי העסקאות הנוגדות אינה בתוקף, כלל לא מחילים את עקרונות סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין. יש לכך מספר דוגמאות כלהלן:
הראשונה, כאשר אחד מההסכמים נגוע באי-חוקיות {ע"א 141/80, 147 אהוד גפני (משיב ב- ע"א 147/80) ומרטין גפני (משיב ב- ע"א 147/80) נ' תקוה מאירוב (מערערת ב- ע"א 147/80) ופנחס מאירוב (מערערת ב- ע"א 147/80) וחוה פרי, פ"ד לה(3), 813 (1981)}.
השניה, כאשר נעשתה עסקת מכר ולאחר הליך ההסדר, רישום הקרקע היה על-שם המוכר, והקרקע נמכרה בשנית לקונה אחר על-סמך הרישום. לכאורה חל סעיף 81 לחוק המקרקעין על-פיו לא ניתן לשנות רישום שנערך בהסדר, אולם במקרים שבו מוכח כי הרישום היה מוטעה, או כפי שנראה להלן, במקרה שבו מודים הבעלים הרשומים כי הרישום הינו בטעות, הרי שלעסקה הראשונה תוקף על-אף סעיף 81 לחוק המקרקעין {ראה גם ד"נ 28/84 מוסטפה זיידאן נ' מוחמד עלי מלי ע'דיר ואח', פ"ד מה(4), 661 (1988)}.
שאלה: מה דין שכירות לשני אנשים כאשר כל אחד משתמש בחלק אחר של המקרקעין?
תשובה: עסקה נוגדת תהיה רק כאשר המדובר בשתי זכויות שאחת פוגעת במימוש הזכות השניה. על-כן, שכירות לשני אנשים כאשר כל אחד משתמש בחלק אחר של המקרקעין אינו בגדר עסקה נוגדת. כך גם לא תהיה עסקה
עמוד 37 בספר:
הנוגדת זכות של זיקת הנאה, זאת משום שזיקת הנאה אינה מונעת שימוש או העברת המקרקעין לאחר מבלי לפגוע בזיקת ההנאה.
שאלה: מה הדין כאשר עסקאות נעשו שתיהן כדין ובתום-לב או שתיהן שלא כדין ושלא בתום-לב?
תשובה: כאשר שני ההסכמים נגועים באי-חוקיות, קיימת אפשרות להחיל את סעיף 9 לחוק המקרקעין, זאת משום שחוזה שאינו חוקי עדיין אכיף על הצדדים לחוזה.
שאלה: מהם ההבדלים בין סעיף 9 לבין סעיף 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: אחת ממטרותיו העיקריות של חוק המקרקעין היא הגנה על רוכש קרקע או דירה בתום-לב.
מטרת-על כאמור, טומנת בחובה מטרות נוספות וביניהן: ודאות ביחס למצב הזכויות בקרקע באמצעות הרישום {סעיפים 7 ו- 125 לחוק המקרקעין}. המרשם הסופי מבטל זכות סותרת שלא נרשמה; בסיס לביצוע עסקאות במקרקעין - מה שמופיע במרשם מספיק לביצוע העסקה; שמירה על קרקע שלמה ואי-פיצולה בגין עסקאות שונות - כל חלק בקרקע הוא חלק יחסי; הגנה על הקונה בתום-לב ובתמורה עד לרישום.
עמוד 38 בספר:
הדגש על התמורה כיוון שאדם שקיבל את הקרקע במתנה לאחר שנמכרה לגורם אחר לא יסבול כמי שקנה את הקרקע לאחר שנמכרה לאדם אחר; אדם לא ימכור יותר ממה שיש לו.
עסקאות נוגדות הינן חריג לכלל זה כיוון שבנסיבות מסויימות - הכלל לא יחול על אדם שני שקנה בתום-לב ובתמורה; סעיף 80 לחוק המקרקעין: קיימות זכויות שאינן טעונות רישום - כגון שכירות קצרת מועד - עד ל- 10 שנים במקרקעין שחוק הגנת הדייר לא חל עליהם. במקרה של עסקאות נוגדות קובע הסעיף כי זכותו של השוכר הראשון עדיפה "אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב- זכותו עדיפה".
חוק המקרקעין מאפשר ביצוע מספר עסקאות על אותן המקרקעין מבלי שיוגדרו כעסקאות נוגדות כגון השכרת חלק מהמקרקעין לאחד וחלק אחר באותן המקרקעין לגורם נוסף. בטרם ניכנס לגופם של דברים נעמוד להלן על ההבדלים העיקריים בין סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין. ואלה הם:
ידיעה והסתמכות. הידיעה וההסתמכות לצורך סעיף 10 בחוק המקרקעין שונה מהידיעה וההסתמכות לצורך סעיף 9 לחוק המקרקעין. על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין די להסתמך על הרישום על-מנת להיות בגדר תם-לב בביצוע עסקה עם מי שרשום כבעלי הקרקע. על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, הסתמכות על רישום מוטעה אינה עולה מהרישום עצמו, אלא ממקור אחר, דווקא כאשר הרישום לא מעלה חשד שהוא אינו נכון.
סוג הקרקעות. סעיף 9 לחוק המקרקעין חל על כל סוג קרקע - הן קרקע מוסדרת והן קרקע לא מוסדרת. סעיף 10 לחוק המקרקעין חל רק על קרקע מוסדרת {ראה גם רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3), 863 (1995)}.
זכות חוזית או קניינית. סעיף 9 לחוק המקרקעין דן במצב שבו הקונה השני מתמודד מול הקונה הראשון שזכויותיו טרם נרשמו אך הוא רכש את המקרקעין מאותו קונה. כלומר סעיף 9 לחוק המקרקעין חל כאשר התחרות
עמוד 39 בספר:
היא בין זכות של קונה למול זכות אובליגטורית של אחר שקנה מאותו מוכר אך מסיבה כלשהי זכותו לא נרשמה, אולם כאשר התחרות היא בין זכות קונה למול זכות במקרקעין של אחר שנמחקה שלא כדין או שלא נרשמה, יחול סעיף 10 לחוק המקרקעין.
סעיף 10 לחוק המקרקעין חל במקרה שהתחרות הינה בין מי שרישומו הושג בטעות אך נמחק לבין מי שקנה ממי שרשום בפועל. סעיף 10 לחוק המקרקעין הוא המקרה שבו הקונה מסתמך על "מרשם לא נכון" ונמצא בתחרות עם אדם שטוען שהוא אמור להיות רשום במקום בעל הזכות הרשומה, או שהוא לא רשום כאשר אי-הרישום לא כדין {ראה גם ע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 205 (1981)}.
שאלה: האם קונה ראשון שרשם זכותו ברישום הרשמי - בלשכת רישום המקרקעין - נכנס בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין?
תשובה: אם וכאשר רשם הקונה הראשון את זכותו ברישום הרשמי - בלשכת רישום המקרקעין, הוא אינו נכנס כלל לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, שעוסק בעסקאות נוגדות שטרם נרשמו ורישום העסקה השניה מעניק לה תוקף מחייב יותר מהעסקה הראשונה בזמן, אם זו נעשתה בתום-לב ובתמורה.
יודגש כי כאשר נרשמה העסקה הראשונה בזמן, ובכל זאת נעשתה עסקה נוגדת לרישום זה, ענייננו בסעיף 10 לחוק המקרקעין, לפיו יועדף הקונה הראשון אם יוכיח שהרישום הנוגד נעשה במרמה.
סעיף 9 לחוק המקרקעין חל כאשר המכירה הסותרת מתבצעת על-ידי אותם בעלים או באי-כוחם. ואולם סעיף 9 לחוק המקרקעין, אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין או מיופה-כוחו {ע"א 2643/97 גנז
עמוד 40 בספר:
שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}, ולא מציין מה טיבן של העסקאות הנוגדות. משום כך, יכול שיהיו עסקאות נוגדות גם בין זכויות במקרקעין לזכויות במקרקעין וגם זכויות חוזיות שהן התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מול זכות במקרקעין או מול התחייבות נוגדת.
בכל מקרה, יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין, שיעדיף את הקונה הראשון בזמן, אלא אם התקיימו תנאי הסעיף להעדפת הקונה השני.
שאלה: מהן אפשרויות קונה ראשון להגן על זכויותיו הלא רשומות?
תשובה: על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין והפסיקה בעקבותיו, לקונה הראשון אפשרות להגן על זכויותיו הלא רשומות, מכל סיבה שהיא, בשני מסלולים מקבילים שאינם קשורים האחד לשני, ובכך למנוע את תום-ליבו של הקונה השני.
המסלול הראשון הינו מסלול הזכויות שביושר, קרי, הקביעה כי לקונה הראשון זכות שביושר במקרקעין גוברת על זכותו הלא רשומה של הקונה השני.
המסלול השני באמצעות רישום הערת אזהרה, כפי שיפורט להלן בהרחבה.
מסלול זכויות שביושר עבר תהפוכות מההכרה בו ועד לביטולו. בעת חקיקת חוק המקרקעין נקבע הרישום כתנאי להשתכללותה של זכות במקרקעין, בלעדיה קיימת רק התחייבות לקבלת המקרקעין. משום כך בתחילת תקופת תחולת חוק המקרקעין, פורש סעיף 9 לחוק המקרקעין בצמצום.
כך למשל, ב- בר"ע 178/70 {בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2), 121 (1971)}, לא הוחל סעיף 9 לחוק המקרקעין כאשר
עמוד 41 בספר:
המדובר היה בעסקה נוגדת של מכר מול עיקול או מול משכנתא {ראה גם ע"א 277/73 כונס הנכסים הרשמי נ' "טפחות" בנק למשכנתאות, פ"ד כט(1), 85 (1974)}.
נעיר כי הלכת בנק אוצר החייל ביטלה את הלכת בוקר ובה נקבע כי סעיף 9 לחוק המקרקעין יוצר זכויות שביושר תוצרת הארץ {ראה גם ע"א 2010/94 אלי גלבוע נ' בינוי ופיתוח א"י (רמת קדרון) בע"מ, תק-על 2000(3), 1513 (2000) (להלן: "פרשת גלבוע")}, זכויות שביושר אלו כוללות הן את הזכויות הקנייניות והן את הזכויות החוזיות.
לפי קביעת בית-המשפט בפרשת גלבוע שלעיל ניתן לשלול את עדיפותו של הקונה הראשון רק בהתקיים אחת מהעילות הנוגדות את זכויותיו שביושר, קרי, בעילה של הטעיה, מרמה, חוסר תום-לב ורשלנות רבתי ועוד טענות מסוג; זה. קרי, בידי הקונה הראשון הונח כוח רב שקשה היה לסתרו.
על ביטול הלכת בנק אוצר החייל, וביטולה של הגנת הקונה הראשון על דרך זכויות שביושר, ניתן ללמוד מהלכת גנז בה נקבע כי על-אף שלא הוכחה כוונת מרמה או זדון באי-רישום הערת אזהרה על זכות במקרקעין, אי-רישום הערת האזהרה למשך 17 שנה נוגדת היא את עקרון תום-הלב, ומונעת מהקונה הראשון לחסות בצל ההגנה על זכויות שביושר.
הלכת בנק אוצר החייל שפורשה בתחילה כחלה על כל סוג של עסקאות נוגדות, צומצמה לגבולות המקרה הספציפי בו עסקה, קרי, למקרה של ניגוד בין מכר לעיקול.
ואולם, על-אף צמצום כוחו של הקונה הראשון נקבע בהלכת גנז כי הדין הישראלי כולל מגוון של הסדרים שעניינם עסקאות נוגדות. עיקרם של הסדרים אלה בהוראות חוק מפורשות המסדירות את דין העסקאות הנוגדות. הסדרים אלה בישראל אינם שלמים {בין ההסדרים המוכרים בפסיקה נמצאים - דוקטרינת תום-הלב, ההשתק, השיהוי וההתיישנות} ולא פעם
עמוד 42 בספר:
מתגלה בהם חסר וחוסר זה יש להשלים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
ב- ע"א 2242/92 {מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249 (1994)} קבע בית-המשפט כי אין משמעות לסיבה שבגינה לא נרשמה העסקה הראשונה ואם הקדים הקונה השני ועמד בתנאי הסעיף יזכה הוא בקיום עסקתו.
במקרה הנדון הוגשו בקשות לרישום שתי משכנתאות, במקביל, כאשר מגישי הבקשה האחת לא ידעו על השניה, כתוצאה משגגת הרשם נוצר מצב שבו המשכנתא השניה בזמן נרשמה, כתוצאה מרישומה נודע למבקשים האחרים על העסקה הנוגדת.
כב' השופט א' מצא קבע כי בקביעת העדיפות בין עסקאות נוגדות יש לנהוג על-פי הוראתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין בלבד ואף כשמתקיים "מירוץ צמוד" בין העסקאות אין לסטות מהסדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
כלומר, משנרשמה אחת העסקאות הנוגדות, שהוגשו ואושרו לרישום בסמיכות זמנים {ונתקיימו יתר תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין}, גוברת זכותו של בעל העסקה שנרשמה על-פני זכות מתחרהו. העדיפות של בעל העסקה שנרשמה מוכתבת בהוראתו המפורשת של סעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין ועדיפותו אינה נגרעת גם אם העסקה המתחרה אושרה לרישום לפני עסקתו, שכן במועד שבו נרשמה עסקתו לא ידע אודות עצם קיומה, לא-כל-שכן אודות אישורה לרישום, של העסקה האחרת.
העדפת העסקה שנרשמה אכן מקפחת את בעל העסקה המתחרה. קיפוח זה הוא מנת חלקו של המתקשר הראשון, על-פי הסדרו הרגיל של סעיף 9 לחוק המקרקעין, בכל מקרה שבו הקדימו המתקשר השני ועסקתו נרשמה. ואולם קיפוחו בולט וניכר יותר, מקום בו הקדים את המתקשר השני בהבאת עסקתו לרישום, ואך בשל שגגתו של הרשם, לא הושלמה עסקתו ברישום קודם
עמוד 43 בספר:
שהובאה בפני הרשם עסקתו של המתקשר השני {ע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.
שאלה: מהו היקף תום-הלב הנדרש על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין?
תשובה: התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת" {בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828 (1980)}.
עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין" {רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 279 (1991); ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)}.
כאמור, משמעותו של תום-הלב, השתנתה במשך שנות הפסיקה בהקשר לסעיף 9 לחוק המקרקעין.
בתחילה, ועם היכנסו של חוק המקרקעין לתוקף בתאריך 1.1.70, תום-הלב הוגדר כידיעה סובייקטיבית על זכות קודמת נוגדת.
הגדרה זו אפשרה לצמצם את מספר המקרים בהם נקבע כי הקונה השני לא היה תם-לב ובכל מקרה הגדרת תום-הלב התייחסה אך לתום-ליבו או אי-תום-ליבו של הקונה השני בזמן.
לאחר הלכת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)}, הוקנתה לתום-הלב משמעות ותוכן חדשים, על-פיהם מי שלא רשם את זכותו בלשכת רישום המקרקעין במשך 17 שנה הינו חסר
עמוד 44 בספר:
תום-לב, קרי, קיימת אפשרות שגם הקונה הראשון במעשיו, או נכון יותר במחדליו, ייחשב כחסר תום-לב.
אנו נדרשים לשאלת תום-ליבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה {ראה ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007)}.
הלכת גנז מבוססת, כאמור, מהבחינה העיונית, על עקרון תום-הלב ולא על עצם ההסתמכות של הקונה השני. לפיכך, ככל שניתן לקבוע שהקונה הראשון עשה כל שלאל ידו כדי למנוע את "התאונה המשפטית", אך זו התרחשה בסופו של דבר, באופן שפגע באינטרס ההסתמכות של הקונה השני - הרי שהלכת גנז לא תחול על המקרה והקונה הראשון לא יאבד את העדיפות המוקנית לו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין.
מה כאשר השתהה קונה ברישום הערת אזהרה, למשל, כארבע שנים ממועד חתימת ההסכם הראשון וכשנה ממועד חתימת ההסכם השני? תקופה זו לא יכולה להיחשב לזמן סביר. אומנם הלכת גנז דנה בעיכוב של 17 שנים, אך לא נדרש עיכוב של 17 שנה כדי לקבוע שהקונה הראשון התרשל והיה בשל כך חסר תום-לב {ע"א 8881/07 רמי לב נ' אליאס טובי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.
כאשר בעל העסקה הראשונה לא עשה את מה שהיה ניתן לעשות כדי למנוע את הפגיעה בבעל העסקה הנוגדת המאוחרת, הוא נהג בחוסר תום-לב. עמידה בחובת תום-הלב פירושה נקיטת אמצעים סבירים וזמינים הניתנים למימוש בידי בעל העסקה כדי להגן על אינטרס סביר של הזולת {השווה גם לשיקולים שהובאו ב- ע"א 8127/06 ברוקס נ' דרורת (י. מצקל בע"מ), פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.
פסיקה מחוזית מאוחרת להלכת גנז קבעה כי הימנעות מלרשום הערת אזהרה תוך זמן סביר היא התרשלות, גם כאשר מדובר בעיכוב הקצר בהרבה מהעיכוב שנדון בהלכת גנז {ראה ת"א (חי') 297/04 דיאב נ' דיאב, פורסם באתר
עמוד 45 בספר:
האינטרנט נבו (2006); בש"א (יר') 1259/06 גור נ' אמסטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006); ת"א (נצ') 189/03 דריהן נ' שמואל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2005)}.
שאלה: מה שיעורה של התמורה כדי מילוי דרישת סעיף 9 לחוק המקרקעין?
תשובה: סעיף 9 לחוק המקרקעין דורש כי העסקה השניה תהיה בתמורה, בלי קשר לאופן שבו נעשתה העסקה הראשונה שיכולה להיות אף עסקת מתנה.
דרישת התמורה, מוציאה מכלל העסקאות הנוגדות את המתנה, אולם עדיין עומדת השאלה, האם נדרש לשלם את מלוא התמורה על-מנת להיות זכאים לעדיפות על-פי סעיף 9 או סעיף 10 לחוק המקרקעין. מהפסיקה עולה כי גם התמורה בחלקה מספיקה למילוי תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין.
כך למשל ב- ע"א 839/90 {רז חברה לבניין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1990)} שילם הקונה השני שליש מהתמורה, ובכל זאת הועדף על-פני הקונה הראשון. במקרה הנדון, דובר על שתי עסקאות נוגדות, האחת נעשתה על-ידי המנוחה, בעליה המקוריים של המקרקעין הלא-מוסדרים עם חברת רז, והעסקה השניה על-ידי יורש המנוחה ואדם פרטי.
אומנם ניתן לומר כי על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין יש צורך שתיערך עסקה בתמורה ריאלית, על-מנת לגבור על זכותו של הקונה הראשון, אולם לא קיימת לתשלום כל התמורה.
אם כך, האם ייתכן שקונה שני שלא שילם מאום מהתמורה יזכה להגנה רק משום שההסכם שעליו הוא חתום מגלם תמורה ריאלית למקרקעין הנרכשים על ידו? בנקודה זו יכריע תום-הלב של הקונה השני.
עמוד 46 בספר:
לשאלה האם דרישת התמורה היא מהותית או פורמאלית קובע כב' השופט ג' בך ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)} כי התנאי השני המופיע בסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא מתן התמורה. התחייבות מאוחרת להעניק זכות במקרקעין זוכה במסגרת הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין לעדיפות על-פני התחייבות קודמת, רק כשזכות זו מוענקת בתמורה. כלומר, התחייבות מאוחרת להעניק זכות שלא בתמורה תידון במסגרת הרישא של הסעיף, משמע שהעדיפות ניתנת אז לבעל ההתחייבות הקודמת.
דרישת התמורה, המופיעה בסעיף 9 לחוק המקרקעין הינה דרישה מהותית היא ואין להקל עמה ראש {ראה לעניין זה גם מאמרו של פרופ' ד' פרידמן, "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד' (תשל"ה-תשל"ו), 245 ,249}.
שאלה: תחת איזו אכסניה יכולה להתברר מחלוקת לגבי זכויות שאינן טעונות רישום?
תשובה: תביעה לאכיפת זכות בלתי-רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה "במקרקעין" {דנ"א 2415/01 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' גב' ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2), 1626 (2001)}.
בית-המשפט קבע בפרשת חב' פליצ'ה כי בקשת הדיירים לקבל בעלות בגין זכויות שלא נרשמו בפנקסי במקרקעין התייחסה לתביעתם לאכיפת זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין, ותביעה כזו הינה תביעה "במקרקעין". סעיף 9 לחוק המקרקעין מסדיר את "העסקאות הנוגדות" בכל הקשור לזכויות במקרקעין, שרשומות בלשכת רישום המקרקעין. כאשר המדובר בעסקאות
עמוד 47 בספר:
שלא הגיעו לכדי רישום עולה השאלה האם ניתן למצוא מענה לסיטואציה שנוצרה, מתוך סעיף 9 לחוק המקרקעין או שמא יש לפנות להוראת סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971.
כב' השופט א' ברק ב- ע"א 2643/97 {גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} פסל את אפשרות הפניה לסעיף 12 לחוק המקרקעין בקובעו כי כל עוד העסקה אינה להקנות זכות במיטלטלין או זכות "מעין קניינית" {"זכות שביושר נוסח ישראל"} אין תחולה להוראת חוק המיטלטלין.
התחייבות להקנות בעלות במקרקעין זוהי עסקה במקרקעין {סעיף 6 לחוק המקרקעין} ובהיעדר רישום, "רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה" במקרקעין {סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין}, עליה חלה ההוראה בדבר עסקאות נוגדות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין.
כאשר המדובר בנכס הרשום במינהל, תום-הלב ייבחן עד לרגע העברת הנכס מהמינהל לקונה {ע"א 328/94 מילר נ' יוסף, פ"ד נ(3), 378 (1996)}. זכויות שלא הסתיימו ברישום, הן זכויות מעין קנייניות, להן פותח בדין הישראלי מעמד מיוחד, שנשאב מהמשפט האנגלי, של זכויות שביושר {על קיומה של זכות שביושר כזכות מעין-קניינית או זכות חוזית, בעסקה נוגדת שהתקיימה לפני הסדר המקרקעין הנמכרים דנו בהרכב מורחב ב- ד"נ 28/84 מוסטפה זיידאן נ' מוחמד עלי מלי ע'דיר ואח', פ"ד מה(4), 661 (1988); ראה גם דיון נוסף על פסק-דין שניתן ב- ע"א 411/81 זידאן נ' מוחמד עלי ואח', פ"ד לח(3), 449 (1984) בו נדון סכסוך בקשר לקרקע בלתי-מוסדרת באיזור סכנין}.
עמוד 48 בספר:
שאלה: משקלה ומעמדה של הערת האזהרה ב"ריב" העסקאות הנוגדות?
תשובה: כשאדם התחייב לעשות עסקה במקרקעין יש באפשרותו לרשום הערת אזהרה על ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין במטרה שצדדים שלישיים ידעו כי נערכה עסקה לגבי המקרקעין המדוברים.
על-מנת שרשם המקרקעין ירשום הערת אזהרה יש צורך בהתקיימות התנאים הבאים: בעל זכות במקרקעין התחייב לעשות עסקה או להימנע מלעשות עסקה; דרישת הכתב {לא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכות בדיירות מוגנת שכן נעדר בה מרכיב הכתב; ראה גם ע"א 117/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' הממונה על המרשם, תק-מח 98(2), 1894 (1998)}; המתחייב הזכאי הגיש בקשה לרישום הערת אזהרה בצירוף המסמך המגלם את ההתחייבות כגון ייפוי-כוח, שטר מכר וכדומה.
לאחר רישום הערת האזהרה, לא ניתן לרשום עסקה סותרת את תוכן ההערה ללא הסכמת הזכאי או על-פי צו בית-משפט; הזכאי על-פי ההערה לא יפגע מעיקול שהוטל על המקרקעין, מצו לפשיטת רגל, מצו פירוק נגד בעל המקרקעין או ממינוי כונס נכסים על רכושו של בעל המקרקעין.
אין מניעה לרשום הערת אזהרה סותרת הערת אזהרה קודמת זאת משום שנקבע כי הערת אזהרה אינה עסקה במקרקעין. כמו-כן, אין מניעה לרשום הערת אזהרה לטובת צד שלישי אם התקבלה הסכמת הזכאי על-פי הערת האזהרה.
מקרים בהם מתבצע רישום כפול של הערת אזהרה הם למשל בעסקאות קומבינציה, בהם בעל המקרקעין רושם הערת אזהרה לטובת הקבלן ועל גביה רושם הקבלן הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות שבנה.
עמוד 49 בספר:
שאלה: האם הערת אזהרה יוצרת זכות במקרקעין?
תשובה: על מעמדה של הערת האזהרה כזכות עצמאית או שאינה עומדת בפני עצמה, כזכות קניינית או חוזית ניתן ללמוד מ- ע"א 205/83 {חובני סעידה נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות, פ"ד מא(3), 96 (1987)} שם נקבע כי הערת אזהרה אינה אלא זכות שלילית החוסמת רישום עסקאות במקרקעין הסותרת את תוכן ההערה.
מצד אחד, יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה.
מצד שני {והוא הצד המכריע} אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען השמירה על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא {ראה גם ע"א 3/78 ראובן וינברנד נ' מירטל הדסה רוקמן, פ"ד לג(2), 359 (1979)}.
אין צורך להכביר מילים כי עצם יצירת ההסדר בדבר רישום הערות אזהרה נועד, בין-היתר, לתת ביטחון מה, ולו שלילי בלבד, לרוכשי דירות, בין מבעל קרקע כשהדירות טרם נבנו על ידו, בין מקבלן המתעתד לבנות על קרקע לא שלו.
אם-כן, מעמדה של הערת האזהרה הינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, קרי, משמעותה של הערת האזהרה היא קיומה של זכות אובליגטורית ולא של זכות קניינית, משום כך, אף רישום של הערת אזהרה לרוכש מקרקעין לא העיד על בעלותו במקרקעין.
עמוד 50 בספר:
כתוצאה מכך, קונה ראשון שלא רשם הערת אזהרה שהתחרה עם קונה שני בזמן שזכותו לא הסתיימה ברישום - גברה זכותו. גם כאשר התחרות הייתה בין הקונה הראשון והשני, שלטובת שניהם נרשמה הערת אזהרה נקבע כי זכותו של הקונה הראשון עדיפה, זאת משום שזכותו של הקונה השני טרם גולמה על-ידי הרישום.
תפנית בקו פסיקה זה התרחשה בפרשת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} שם נקבע כי אי-רישום הערת אזהרה עולה לכדי חוסר תום-לב של הקונה הראשון. משום כך רוכש, הראשון בעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, יכול ויפסיד את עדיפותו על הרוכש השני בנסיבות מסויימות שבהן לא רשם הערת אזהרה, למשל כפי שהיה עליו לעשות לפי דוקטרינת "תום-הלב".
התוצאה המשפטית של פרשת גנז, הינה בפועל קיום חובה לרשום הערת אזהרה. במקרה זה קבע הרכב של שבעה שופטים פה-אחד, כי אי-רישום הערת אזהרה מונע את זכותו של קונה ראשון על מקרקעין שקנה, אולם על-אף אחידות הדעה לגבי התוצאה, העלו השופטים השונים בהרכב נימוקים שונים באשר לתפיסתם את רישום הערת האזהרה {נדגיש כי הלכת גנז אומצה על-ידי בית-המשפט ב- ע"א 1249/03 אליאס נאצר חנא ואח' נ' פואד רפיק ח'אז, תק-על 2003(3), 2422 (2003) מפי כב' השופטת מ' נאור. ראה גם התפתחות המגבילה או משנה את הלכת גנז באופן שגם מועד קצר יותר מ- 17 שנה יכול ויפגע במי שלא רשם הערת אזהרה כאשר באים להכריע בין עסקאות נוגדות}.
עיקול מול זכות שנרשמה עליה הערת אזהרה - עיקול לא גובר על הערת אזהרה קודמת. יצויין כי לפי הלכת בנק אוצר החייל עיקול לא יגבר גם על זכות שלא נרשמה אם הזכות נוצרה קודם לעיקול.ניתן לרשום הערת אזהרה על מקרקעין מעוקלים כיוון שהערת אזהרה אינה זכות במקרקעין.
ב- ע"א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח נ' נסיך מנסורי, פ"ד מט(1), 649 (1995)} גידר כב' השופט ד' לוין את האפשרות להעלאת הטענה שאי-
עמוד 51 בספר:
רישום הערת אזהרה דינה כהתרשלות רק למקרים בהם מתקיימות עסקאות נוגדות, אך לא למצב שבו העסקה השניה אינה עסקה. לדבריו, בבואנו לקבוע זכותו של איזה צד עדיפה, עשוי להיות משקל למחדלו של צד אשר לא דאג לרשום הערת אזהרה על זכותו, למרות שיכול היה לעשות זאת ובכך למנוע את עשיית העסקה הנוגדת {ראה גם ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249 (1994); פרופ' מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ' (תשנ"א-תשנ"ג), 521}.
שאלה: מהן הטענות כנגד זכותו של קונה ראשון להסרת תביעתו לאכיפת זכותו?
תשובה: כנגד טענה לזכותו של הקונה הראשון, שכיחה טענת השיהוי ו/או ההתיישנות. פעמים רבות חולף זמן רב מביצוע העסקה הראשונה ועד לגילוי העסקה הנוגדת, לעיתים, חלוף פרק הזמן הזה מספיק בשל אחת הטענות האמורות להביא לביטול זכותו של הקונה הראשון בזמן.
כאשר המדובר במקרקעין מוסדרים לא חלה התיישנות לגבי תביעת זכות במקרקעין {סעיף 159 לחוק המקרקעין}, אלא-אם-כן תקופת ההתיישנות של 25 שנה הסתיימה לפני כניסתו של חוק המקרקעין לתוקף. זכות במקרקעין מוסדרים שלא נרשמה כפופה להתיישנות {ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(2), 3096 (2003)}.
באשר להתיישנות. כאשר המדובר במקרקעין שאינם מוסדרים תקופת ההתיישנות הינה 15 שנה.
עמוד 52 בספר:
כב' השופט א' מצא קבע ב- דנ"א 2415/01 {חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, תק-על 2001(2), 1626 (2001)} כי תביעה לאכיפת זכות בלתי-רשומה במקרקעין היא בגדר תביעה "במקרקעין" הכפופה לדיני ההתיישנות.
ממתי תימנה התקופה האמורה? את התשובה לשאלה זו ניתן ללמוד, בין-היתר, מפסק-הדין בפרשת ענבטאוי {ע"א 6906/00, 7087 אחמד ענבטאוי (המערער ב- ע"א 6906/00) מחמד טאהר אל חאג' עלי זוהירי (המערערים ב- ע"א 7087/00) נ' דר (דרויש) רינה (המשיבים ב- ע"א 6906/00), פ"ד נו(5), 280 (2002)}} אותו אימץ כב' השופט א' מצא {שישב בשני ההרכבים הנדונים} ב- ע"א 1559/99 {שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, תק-על 2003(2), 3096 (2003)}.
כב' השופט א' מצא קבע כי עילת תביעתה של המערערת נולדה רק ביום 18.4.1996, עם כפירתה הראשונה של המשיבה בחובת נאמנותה. כאשר אין המדובר ביחסי נאמנות, קבע בית-המשפט כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ביום הרישום של העסקה השניה {ראה ת"א (שלום ת"א) 50118/96 הורן יצחק נ' יחזקאל להבי, תק-של 2002(1), 21450 (2002)}.
כאשר התיישנה תביעתו של הקונה הראשון לא יוכל לטעון שוב כי לו הבכורה לאכיפת הסכם המכר, קרי, אף אם טרם הסתיימה העסקה הנוגדת עם הקונה השני ברישום ובתום-לב, יכול שיהיה מצב בו הפסיד הקונה הראשון את בעלותו על הנכס, מחמת התיישנות {דוגמה למקרה זה ראה ע"א 520/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין ואח' נ' מרים מיר, פ"ד נד(3), 487 (2000)}.
באשר לשיהוי. על השלכותיו של חוק ההתיישנות על נושא השיהוי ניתן ללמוד מ- ע"א 554/84 {החברה לשיכון עממי בע"מ נ' גבריאל מימון ואח', פ"ד מ(2), 802 (1986); ראה גם ע"א 590/84 אריה פינס נ' אמת שיפוט חברה לבניין ופיתוח בע"מ (בפירוק מרצון) ע"י רו"ח שלמה מישקובסקי, תק-על 86(2), 509 (1986), בו אימץ כב' השופט א' חלימה את פסק-הדין האמור והשווה גם
עמוד 53 בספר:
ל- ע"א 499/82 אושפיזאי נ' החברה לחברה לקרקעות והשקעות בע"מ, פ"ד לז(4), 249 (1983)}.
דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים. היא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל 1947-1922, ומוחלת בעניינים בהם מתבקש סעד מן היושר.
בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 הונהג דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר, ונקבע שגם תביעה שביושר מתיישנת על-פי דיני ההתיישנות הכלליים. יחד-עם-זאת, נשמרה האפשרות לדחיית תביעה שביושר מחמת שיהוי והושארה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
חסימת תביעתו של אדם מחמת שיהוי הינה צעד דרסטי. קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות {ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד מ(5), 433 (2003); ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-על 2007(1), 2445 (2007)}.
שני התנאים העיקריים אותם על בית-המשפט לבחון במסגרת שיקול-דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי. ואלה הם: האחד, האם יש בשיהוי משום ביטוי לויתור על הזכות להזנחה או לייאוש של הצד המשתהה. השני, האם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי {ראה גם ע"א 118/75 עזבון המנוח מחמד שריידי נ' חמד עלי מנסור ואח', פ"ד לא(2), 659 (1977); ע"א 540/79 אברהם שמואלי ואח' נ' לויט ואח', פ"ד לו(2), 45 (1982); ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ ואח', פ"ד לח(2), 561 (1984); ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' ג' מימון ואח', פ"ד מ(2), 802, 810 (1986); ע"א 752/83 פולק נ' פרנס, פ"ד מא(1), 274 (1987)}.
עמוד 54 בספר:
גם בהתקיימם של תנאים אלה, לבית-המשפט שיקול-דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לאלמנט השיהוי במקרה הספציפי שלפניו. במסגרת זאת, שוקל בית-המשפט, בין השאר, על דרך של איזון, את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי.
לאור ההשלכות הקשות הנובעות מסילוקה של תביעה על-הסף אך מן הטעם של שיהוי בהגשתה, מקובל לומר כי זהו אמצעי שראוי להפעילו בנסיבות חריגות בלבד ובפרט ככל שהזכות הנתבעת היא בעלת משקל רב יותר.
במיוחד נכונים הדברים מקום בו בגין השיהוי האמור מתבקש בית-המשפט להימנע מלהכיר בזכותו הקניינית של אדם, שאז שיקול-הדעת האמור מופעל אף ביתר צמצום.
נעיר כי לעיתים, שיהוי עולה כדי חוסר תום-לב {ראה ה"פ (ת"א) 2041/95 מאיר מידב נ' מאיר עצמון ואח', טרם פורסם (10.7.79)}
על-אף האמור, נראה כי גם אם חלף פרק זמן ארוך, לא תמיד תהיה התוצאה של שיהוי המתמהמהים לרשום את זכותם בלשכת הרישום, והדבר תלוי בנסיבות המקרה {ראה לדוגמה ע"א 385/73 אברהם פרידמן ואח' נ' אפרים זהבי (זיבלין), פ"ד כח(1), 765 (1974)}.
שאלה: מהן הנסיבות שבהן לא תיכנסנה עסקאות בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין?
תשובה: הראשונה, מכירת זכות חוזית לשניים. מקרה שבו רוכש מקרקעין שטרם נרשם כבעליהם, מלבד הערת אזהרה, עושה עסקאות נוגדות ומוכר את זכותו החוזית לפי הערת האזהרה לשניים - במקרה זה נשאלת השאלה האם
עמוד 55 בספר:
יחול סעיף 9 לחוק המקרקעין או חוק אחר כגון חוק המיטלטלין או חוק המחאת חיובים.
ב- ע"א 2643/97 {גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} קבע בית-המשפט כי "לא הרי הדין אם נוטריקון המחתה את זכותה פעמיים, כהרי הדין אם נוטריקון התחייבה למכור את זכותה לקונים שונים. במקרה הראשון עניין לנו בשאלות של "שוק פתוח" {סעיף 4 לחוק המחאת חיובים}. במקרה השני עניין לנו בשאלות של "עסקאות נוגדות" {סעיף 9 לחוק המקרקעין}. הפתרון לפי כל אחת מהמערכות הנורמטיביות הללו עשוי להיות שונה".
השניה, ידיעה על הבעלות האמיתית. כאשר קונה מודע לבעלותו של גורם אחר על הקרקע אין נכנסים לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין. כך לדוגמה, ע"א 8089/03 {בתיה אלישיב ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע'מ ואח', תק-על 2006(1), 952 (2006)} מדגיש כי עסקאות הן נוגדות רק כאשר הקונה האחד לא יודע על הקונה האחר, אולם כאשר זכות במקרקעין עוברת תוך הכפפתה לזכותו של השני במקרקעין, הרי שאין סיטואציה זו בגדר עסקאות נוגדות {ראה גם ע"א 1235/90 הרבסט נ' אריאן, פ"ד מו(4), 661, 670 (1992)}.
השלישית, עסקה שאינה כשרה. כאשר קובע בית-המשפט כי אחת מהעסקאות שנעשו אינה כשרה, כלל אין נכנסים לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין. בסיטואציה מעין זו עולה שאלה מיקדמית והיא האם צד זר לחוזה יכול לטעון כנגד תוקפו. בעניין זה, טוענים פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן בספרם {חוזים כרך א' (ירושלים, תשנ"א)} כי "בעל העסקה הנוגדת, המתחרה, רשאי להעלות טענה, כי "הזכות" הראשונה יוצאת מן התחרות, כיוון שלא התגבשה כלל בשל היעדר כתב" {דברים אלה כאמור אומצו על-ידי בית-משפט ב- ע"א 196/87 רות שוייגר נ' אליהו רז לוי ואח', פ"ד מו(3), 2 (1992)}.
נדגיש כי בית-המשפט ב- ע"א 3970/04 {חאג' ראפע נ' נאיף נג'יב אבו סמרה ואח', תק-על 2006(4), 2055 (2006)} הינו דוגמה לכך שהיה ובית-המשפט קובע
עמוד 56 בספר:
כי העסקה השניה לא הייתה כשרה אין הוא נכנס כלל לשאלת תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
כאמור, מספיק שאחת מהעסקאות שנעשו לא תהיה כשרה, על-מנת שלא ניכנס לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואין זה משנה האם המדובר בעסקה הראשונה או המאוחרת בזמן. כך למשל כאשר הוגדר כי חוזה, ראשון בזמן, הינו בטל כיוון שהוא אינו חוקי, הרי שאין להיכנס לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין כאשר נקבע מעמדו של החוזה השני בזמן {ראה גם ע"א 141/80, 147 אהוד גפני ואח' נ' תקוה מאירוב ואח', פ"ד לה(3), 813 (1981)}.
כדי שיחול סעיף 9 לחוק המקרקעין, צריכות להתקיים שתי התחייבויות הערוכות כדין ושהן תקפות. במקרה והחוזה הראשון נגוע באי-חוקיות, הרי כמצוותו של סעיף 30 לחוק החוזים, חוזה זה בטל. משמעותה של קביעה זו היא, כי מעתה ואילך אין אנו מקיימים את תנאיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, שכן אין לפנינו שתי עסקאות נוגדות, כי אם עסקה אחת - היא השניה.
הרביעית, עסקאות מתנה. כאשר המדובר בשתי עסקאות מתנה אין נכנסים לגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין.
סעיף 9 דורש כי העסקה השניה תהיה בתום-לב ובתמורה. לפיכך, מחד, ניתן לומר כי כאשר יש שתי עסקאות מתנה נוגדות, לעולם לא יזכה השני שלא התקיים לגביו מרכיב התמורה. מאידך, ניתן לומר כי אם לא חתם נותן המתנה על מסמך המונע ממנו לחזור בו מנתינת המתנה, הרי שנתינת אותן המקרקעין לאחר היא חזרה של הנותן מנתינתו את המתנה.
עמוד 57 בספר:
שאלה: מהי המשמעות התיאורטית של דרישת תום-הלב הנדרשת בסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: הן על-פי סעיף 9 והן על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, יזכה הקונה השני בזמן בנכס המקרקעין אם עמד, בין שאר התנאים המצויינים בסעיף, גם בדרישת תום-הלב.
תום-לב, הוכר לראשונה במסגרת דיני החוזים, בסעיף 12 לחוק החוזים, שבו קבע המחוקק את הדרישה שפורשה לאחר מכן על-ידי כב' השופט א' ברק "אדם לאדם - אדם" {רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 279 (1999); ת"ע (משפחה כ"ס) 3791/08 ד. ב. נ' ר.פ., תק-מש 2011(1), 305, 317 (2011)}.
מעצם מהותו, עיקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות.
דרישת תום-הלב משמעותה כי בעל הזכות צריך להפעיל את זכותו ביושר ובהגינות. תום-הלב אינו מחייב את בעל הזכות להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" {ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1), 617 (1979)}.
תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו. יחד-עם-זאת, תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום-הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של
עמוד 58 בספר:
התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש, על רקע האינטרס החברתי הכולל, להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת.
כאמור, עיקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עיקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם. אכן, התנהגות היא בתום-לב אם היא עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת {בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828 (1980)}.
שאלה: מהו תום-הלב הנדרש בעסקאות מקרקעין?
תשובה: עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה האזרחית. עקרון תום-הלב החל על החקיקה האזרחית כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה.
כאמור, כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא-ומתן חייבים להתבצע בתום-לב. העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין {ראה רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 279 (1999)}.
היקף פרישתו של עקרון תום-הלב משתנה לפי סוג הנכס. בנכסי מקרקעין הנטיה היא להרחיב את היקף הפרישה וכן לנהוג מידת חומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, ובכך להסיט את נקודת האיזון
עמוד 59 בספר:
לטובת הבעלים המקורי {ראה, בין-היתר, דברי כב' השופט מ' לנדוי ב- ע"א 599/77 שמואל קורצפלד נ' יוסף אדלר, פ"ד לד(2), 29, 33 (1979)}. לא כך בנכסי מיטלטלין, שכאן מידת החומרה בבדיקת קיומם של התנאים שבסעיף 34 לחוק המכר קלה יותר, כדי להקל על חופש המסחר בשוק הפתוח, ונקודת האיזון מוסטת לטובת הקונה {ראה גם דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2), 632 (2003)}.
משמעותו של תום-הלב בחוק המקרקעין בהקשר של עסקאות נוגדות, השתנתה במשך שנות הפסיקה. בתחילה, ועם היכנסו של חוק המקרקעין לתוקף, תום-הלב הוגדר כידיעה סובייקטיבית על זכות קודמת נוגדת. הגדרה זו אפשרה לצמצם את מספר המקרים בהם נקבע כי הקונה השני לא היה תם-לב, ואולם תמיד תום-הלב נמדד רק בהקשר למעשיו של הקונה השני.
לאחר הלכת גנז {ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385 (2003)} הוקנתה לתום-הלב משמעות ותוכן חדשים, על-פיהם מי שלא רשם את זכותו בלשכת רישום המקרקעין במשך 17 שנה הינו חסר תום-לב, קרי, קיימת אפשרות שגם הקונה הראשון במעשיו, או נכון יותר במחדליו, ייחשב כחסר תום-לב. כאמור, דוקטרינת תום-הלב חלה גם במסגרת דיני הקניין. היא חלה בגדריו של חוק המקרקעין. היא חלה על הפעלת זכויות במקרקעין ועל הפעלת זכויות קנייניות אחרות {ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, תק-על 2001(2), 971 (2001)}.
תום-הלב, חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין {או זכות אחרת} מפני מתנכלים. כל זכות המעוגנת בדיני המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב. כך למשל, נפסק כי על הפעלת זכויות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין חל עיקרון תום-הלב {ראה פרשת גנז שלעיל}. גם הפעלה של זכותו של קונה, האוחז בקניין שביושר, כלפי צדדים שלישיים כפופה לעקרון תום-הלב. נמצא, כי
עמוד 60 בספר:
עקרון תום-הלב חל גם על הזכויות הקנייניות שהוכרו בהלכת בנק אוצר החייל.
ואולם, דרישות תום-הלב בגדרי הזכויות המשפטיות השונות אינן זהות. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזונה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה.
בהפעלת עקרון תום-הלב במסגרת דיני הקניין יש להביא בחשבון את התכונות והמאפיינים של הזכות המופעלת.
בפרשת גנז נדונה חובת תום-הלב של בעל עסקה ראשונה כלפי בעל עסקה שניה בהפעלת זכות מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. בית-המשפט קבע כי עקרונית, תום-הלב דורש מבעל עסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש "עקרונית" משום מחדל שלא בתום-לב ובשים-לב כי העמדה ה"עקרונית" נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים ולא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב והדבר תלוי בנסיבות.
בפרשת גנז עמד בית-המשפט על הבחנה עקרונית בין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב שלו כלפי בעל העסקה השניה. בעוד שאי-רישום הערת אזהרה אינו מהווה, במצב הדברים הטיפוסי, הפרה של חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי המוכר, לא כן לעניין חובת תום-הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השניה.
באי-רישומה של הערת אזהרה אין משום הכשלה של המוכר אך היא מניחה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות נוגדות ובכך פוגעת באינטרס של בעל העסקה השניה.
עמוד 61 בספר:
עקרונית תום-הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין {"טאבו"}. בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עסקה שניה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עסקה ראשונה.
בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה.
על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר.
שאלה: מהו תום-הלב על-פי סעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: בהלכה פסוקה ארוכת שנים ועקבית נקבע כי תום-הלב לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין, פירושו אי-ידיעה על קיומו של קונה קודם {או זכות קודמת אחרת במקרקעין, לפי העניין} והגם שגם חשד דיו כדי לפגום בתום-ליבו של הקונה המאוחר {ע"א 611/84 אסתר כהן גדול נ' אברהם כהן אדיב ואח', תק-על 86(3), 509 (1986)}.
על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין הכלל הוא ש"תום-הלב" נבחן על-פי השאלה - האם הקונה השני ידע דבר על הקונה הראשון עד למועד רישום עסקת הקונה
עמוד 62 בספר:
השני בלשכת רישום המקרקעין? אם התשובה שלילית - מעשהו נעשה בתום-לב.
כאשר הסתיימה העסקה הראשונה ברישום בתום-לב, כמובן גוברת זכותו של הקונה הראשון.
כך לדוגמה נקבע ב- ע"מ 6808/05 {פלונית נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ-סניף חיפה ואח', תק-על 2005(3), 1838 (2005)}. שם קבע כב' השופט א' רובינשטיין כי כיוון שהנכס נרכש טרם נישואי הצדדים, ושועבד לבנק עם קנייתו, זכותו של הבנק מכוח המשכנתא, גוברת על זכותה של המבקשת מכוח הערת האזהרה שנרשמה על-שמה לאחר רישום המשכנתא וכי רישום המשכנתא מצד הבנק נעשה בתום-לב, וזאת מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין.
תום-לב על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין נמדד בתוצאה הסופית, קרי, האם ידע בעל העסקה השניה עוד טרם הרישום על עסקה קודמת נוגדת לעסקה שביצע. כיוון שכך, קיימות דרכים מגוונות לבחינת תום-ליבו של הקונה השני, ואי-הסתמכות על המרשם הינו רק אחד ממעלי החשד לחוסר תום-הלב. דוגמה לחוסר תום-ליבו של קונה שני על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין ניתן למצוא ב- ע"א 4939/92 {רשאד יוסף כסראווי נ' אברהים יוסף כסראווי, תק-על 94(2), 1355 (1994)}.
על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, תום-הלב נבחן על-פי השאלה, האם הסתמך הקונה השני על הרישום מבלי שידע על בעלים אחרים קודמים במקרקעין. צריך שהרכישה תהא בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום, ורישום פירושו רישום לפי פנקסי המקרקעין כמוגדר בסעיף 1 לחוק המקרקעין {ראה ע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}.
בשאלה האם הסתמכות על רישום שאינו הרישום הרשמי - מספק - על-מנת להיות מוגן תחת כנפי סעיף 10 לחוק המקרקעין, ניתנה הדעת ב- ע"א 842/79 {משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}.
עמוד 63 בספר:
בית-המשפט שלערעור דחה את הערעורים שהוגשו וקבע כי לדודמן לא עומדת הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין, זאת על-אף שסעיף זה פורש בהרחבה, לעניין תום-הלב הנדרש. כב' השופט ד' לוין קבע כי יש לראות בנסיבות מסויימות גם בדיקה ברישום הלא-רשמי כעמידה בתנאי תום-הלב.
עוד נקבע כי קונה, המתעלם מספרי הרישום ונמנע מלעיין בהם, לא עושה את כל המצופה ממנו, ואל לו אלא להלין על עצמו, אם סבל נזקים ונמנעה ממנו זכות הקניין שביקש לרכוש. במקרקעין מוסדרים, המסמכים הפומביים, בהם יירשמו זכויות הקניין, הם ספרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ובהם ראוי לעיין בטרם מתקשרים בעסקה, אם מבקשים להבטיח זכויות ולמנוע תקלות.
על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין, ההתייחסות היא לרישום כמות שהוא. סעיף זה אינו עוסק, וממילא אינו מציב כללים למקרה כגון דא, כאשר בכורח הנסיבות הרישום הקיים אינו משקף את המציאות, לא במובן זה שרישום הבעלים מוטעה, אלא בכך שאינו משקף התפתחות משמעותית בזכויות הקניין במקרקעין, שאינה יכולה, לפי שעה, לבוא לכלל ביטוי ברישום, ועם-זאת השפעתה ניכרת על זכויותיהם של אזרחים רבים, שבתום-לב ובדרך מקובלת בתחום זה, השקיעו את מיטב כספם ברכישת דירות בבתים משותפים שנבנו על קרקע השייכת לעיריה.
אם נחיל את הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין גם על עסקאות, הנקשרות בין שני צדדים אשר פעלו באמצעות חברת פרספוליס בידיעת העיריה, אך בלי שהעיריה עצמה תהיה צד לעסקה ומושפעת ישירות ממנה, ייפגעו בצורה קשה וחמורה ובלתי-צודקת אותם אזרחים תמימי דרך.
תוצאה לא רצויה זו תימנע, אם יינתן לסעיף 10 לחוק המקרקעין פירוש מצומצם הראוי לו, דהיינו, כי הכלל יחול ויחייב רק כאשר התעוררה מחלוקת בדבר זכויות עדיפות בקרקע עם הבעלים הרשום, או זה שאמור היה להיות הבעלים הרשום אלמלא הטעות שברישום.
עמוד 64 בספר:
סעיף 10 לחוק המקרקעין קובע פתרון למקרה מיוחד ומוגדר, אך מצומצם בהיקפו, כשם שסעיף 9 לחוק המקרקעין מציע פתרון למקרה מיוחד אחר של עסקאות נוגדות, אך לא מעבר לכך.
שאלה: האם הרישום בלשכת המקרקעין הינו המדד היחידי לבדיקת תום-ליבו של הקונה השני?
תשובה: על-פי הגישה האחת יש לבחון אך ורק את ההסתמכות על הרישום, ואין דרישה לחקירה מקיפה יותר על-ידי הקונה השני. כך למשל כאשר טענו קונים ראשונים של מקרקעין חקלאיים שלא רשמו זכותם, כי הקונה השני לא הגיע למקרקעין ולא ראה כי הקרקע מעובדת על ידיהם של הקונים הראשונים, ועל-כן יש לראות בקונה השני כחסר תום-לב בקנייתו - כב' השופטת ד' דורנר דחתה את טענתם {רע"א 7681/03 עמירם פנקינסקי ואח' נ' מדיזדה שוקורולה ואח', תק-על 2004(2), 299 (2004)} וקבעה שגם אם יתקבלו טענותיהם של המבקשים, אין בכך כדי לשלול את התקיימותה של דרישת תום-הלב בסעיף 9 לחוק המקרקעין, שעיקרה תום-לב ברכישת הזכות שכן, אין מערערות הן את תום-הלב שברכישה בהסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין.
אולם קיימת גם גישה אחרת שאינה פוסלת בדיקת תום-ליבו של הקונה השני בזמן, בנסיבות מסויימות, גם באופנים נוספים כגון ביקור בשטח. כך לדוגמה קבע כב' השופט א' חלימה ב- ע"א 552/86 באסם זוהיר קניני נ' מחמוד חמיד נאסר ואח', פ"ד מג(2), 102 (1989)} כי אי-ביקור בשטח מצד הקונה השני, הוא רשלני יותר מאי-רישום הערת אזהרה על-ידי הקונה הראשון.
עמוד 65 בספר:
לגישתו, אם המערער היה רק מבקר בחלקה לפני קנייתה היה מגלה, ומייד, שהחלקה מוחזקת על-ידי המשיב שעיבד אותה ונהג בה מנהג בעלים. כזאת לא עשה המערער, אשר על-ידי מחדלו שלו, גרם להסתבכות נשוא הערעור הנוכחי {נעיר כי דבריו אלה נקבעו לאחר פסק-דין ורטהיימר שקבע כי המחוקק מעדיף את הקונה הראשון אם לא הסתיימה עסקת המכר השניה בתום-לב ותמורה ועוד טרם עידן פסק-דין גנז שקבע שאי-רישום הערת אזהרה עולה כדי חוסר תום-לב, אולם מדבריו עולה חשיבות מיצוי תום-הלב גם באפיק של ביקור בשטח}.
זאת ועוד. האפשרות לבדיקת תום-הלב על-אף אי-ביקור הקונה השני בשטח נותחה בפירוט ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985)}. ערעור זה נסב על השאלה, אם זכויות הבעלות, שרכשו המשיבים ביחד עם אחרים במקרקעין נושא הדיון, כוללות גם את זכויות השימוש והחזקה בבאר, הנמצאת על-גבי חלקת הקרקע שנרכשה, או אם זכויות אלה נשארו באופן בלעדי בידי המערערים - בעליהם המקוריים של אותם מקרקעין.
כב' השופט ג' בך, בדחותו את הערעור קבע כי תום-לב לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין מתייחס למועד רכישת הזכויות ורישומן ולא למועד מאוחר יותר, שבו מבקשים לממש את הזכות בהליכים משפטיים.
במקרה דנן, אין מחלוקת כי בעת הרכישה והרישום של הזכויות פעלו המשיבים בתום-לב ובאמונה, שהסתמכה על הרישום הקודם, שהם רוכשים זכויות חופשיות משיעבוד, תביעה וכיוצא בזה וזהו המועד הרלוונטי לבדיקת קיום תנאי זה.
עוד טענו המערערים כי המשיבים חסרי תום-לב משום שהללו לא "ירדו לשטח" לפני קניית המקרקעין וביצעו את הרכישה על-פי הרישום בלבד. לטענת המערערים, הייתה בהתנהגות זו של המשיבים משום "עצימת עיניים",
עמוד 66 בספר:
והם נהגו כך מתוך חשש, שאם אכן היו "יורדים לשטח" היו מטעינים עצמם במידע, שישלול את תום-ליבם.
כב' השופט ג' בך דחה טענה זו וקבע כי אומנם נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו.
במקרה דנן אין כל רמז, ולו רק הקל ביותר, לכך שהמשיבים נמנעו מלבקר בשטח ולבדקו בשל חששם, שבעת ביקור במקום עלולים הם לגלות דבר כלשהו העלול לפגום בזכויותיהם באותה חלקה. בנסיבות העניין היו רשאים המשיבים להסתמך על הרישום בספרי המקרקעין לצורך ביצוע העסקה, ואין ההימנעות מלרדת לשטח מפחיתה כהוא זה מתום-ליבם של המשיבים בעת הרכישה.
ניתן לסכם ולומר כי אין תוצאה משפטית מוגדרת על-פי חוק או על-פי הפסיקה, לביקור או אי-ביקור בשטח, אולם בנסיבות מסויימות עלול אי-ביקור במקום שנמסרה בו החזקה להוות שיקול בעל ערך, בקביעת תום-הלב.
יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' ריבלין ב- ע"א 790/97 {בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, פ"ד נט(3), 697 (2004)} לפיהם "מקום בו מקבלת העסקה הראשונה ביטוי בחיי המציאות, לאמור, הקונה הראשון מחזיק בנכס, ואילו הקונה השני נמנע מלבדוק את מצב הנכס או עוצם עיניו למתרחש שם, יש ותינתן לכך נפקות בבחינת המאזן בין השניים. יצויין, כי סייג זה לכאורה אינו משתקף בהצעת הקודקס האזרחי - חוק דיני ממונות {ראו סעיף 588 להצעה}, ויתכן כי ראוי לתת על כך את הדעת".
עמוד 67 בספר:
שאלה: האם "עצימת עיניים" מגיעה לכדי חוסר תום-לב?
תשובה: במסגרת בחינת תום-הלב, נקבעו גבולותיו של תום-הלב, כך שהגבול המינימאלי הינו "עצימת עיניים" כהגדרתו בחוק הפלילי. נראה כי אין "עצימת עיניים" מגיעה לכדי חוסר תום-לב, אלא בנסיבות חריגות.
"עצימת עיניים" ביחס לזכותו של מתקשר קודם איננה עולה בקנה אחד עם תום-לב. "עצימת עיניים" כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות. כך הוא המצב במשפט הפלילי בנוגע למחשבה הפלילית, כפי שנקבע בהוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין וכך מן הראוי שהמצב יהיה גם במשפט האזרחי {דברי כב' השופט י' אנגלרד ב- ע"א 7785/99 ארוך שלמה נ' ג'רארד פאריינטי, פ"ד נה(3), 85 (2001); דנ"א 1787/01 ג'רארד פאריינטי ואח' נ' שלמה ארוך ואח', תק-על 2001(2), 619 (2001)} נדחתה על-ידי כב' השופט א' מצא}.
ואומנם, הדעה המקובלת היא, למשל, כי המונח "ביודעין" המופיע בהוראת סעיף 62 לפקודת הנזיקין - אשר מטילה אחריות בגין גרם הפרת חוזה - כולל אף "עצימת עיניים" {ראה ברוח זו את השקפתה של כב' השופטת מ' בן פורת בחוות-דעת המיעוט שלה ב- ע"א 628/77 חסיד ואח' נ' קנופף ואח', פ"ד לד(2), 225 (1979) (להלן: "פרשת חסיד נ' קנופף")}.
די בכך שהנתבע ידע עובדות שאדם סביר היה מסיק מהן דבר קיומו של חוזה, או לפחות את האפשרות הקרובה לקיומו, אלא שהעדיף לעצום עיניים, היינו שלא לדעת זאת, ועל-כן נמנע מלהסיק את המסקנה המתבקשת מן העובדות ומלשאול את הנוגעים בדבר אם קיים ביניהם חוזה. "עצימת עיניים" כזאת היא שוות-ערך לידיעה ממש אפילו בפלילים, קל וחומר, בנזיקין, שהוא ענף של הדין האזרחי.
יש להבדיל הבדל היטב בין "עצימת עיניים" לבין אי-ידיעה מתוך רשלנות גרידא. זו האחרונה קיימת כאשר אדם ביושר-לב, אם כי מתוך חוסר זהירות,
עמוד 68 בספר:
האמין באמת ובתמים שלא קיים כל קשר חוזי שעל גרם הפרתו הוא נתבע {ברוח זו ראה גם ג' טדסקי מחקרים במשפטנו הפרטי (ירושלים, תשי"ט) 160-159; נ' כהן גרם הפרת חוזה - דיני הנזיקין העוולות השונות (בעריכת ג' טדסקי, ירושלים, תשמ"ו), 149-147). יוער כי שופטי הרוב בפרשת חסיד נ' קנופף שלעיל בחרו שלא להכריע בשאלה זו}.
הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מתנה, כאמור, את עדיפותו של בעל העסקה המאוחרת על בעל העסקה הקודמת בקיומו של תום-לב אצל הראשון. באופן עקרוני, מושג תום-הלב עשוי להיות רחב יותר מאשר הדרישה לאי-ידיעתו של בעל עסקה את זכויותיו של בעל העסקה הקודמת בזמן.
כולם מסכימים כי הידיעה בפועל על קיום הזכות שוללת את תום-הלב. והנה, לפי הדעה המקובלת, "עצימת עיניים" בהקשר זה כמוה כידיעה בפועל.
מ' מאוטנר במאמרו {"עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ (תשנ"א - תשנ"ג), 521} גורס כי על הרוכש לפעול בתום-לב, דהיינו בהיעדר ידיעה בפועל על זכותו של הצד הראשון בזמן ובהיעדר "עצימת עיניים" ביחס לקיומה של זכות זו, קרי, עליו להימנע מלרכוש את הנכס בנסיבות שבהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס.
כב' השופט ג' בך ב- ע"א 318/83 {אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' שיבר ואח', פ"ד לט(4), 322 (1985)} קבע כי אומנם נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו.
מבחינה רעיונית, "עצימת העיניים" מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי-ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע, הוא נחשב כיודע את אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעתו. יש המכנים מצב דברים זה כידיעה "קונסטרוקטיבית".
עמוד 69 בספר:
אין הדבר כך, שעה שאדם לא ידע דבר ולא חשש מלדעתו, אך יכול היה לדעת את הדבר לו נהג כאדם סביר. ואומנם, לפי הדעה המקובלת, המבחן לקיומו של תום-הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא סובייקטיבי-מוחשי ולא אובייקטיבי-מופשט.
כלומר, תום-הלב נשלל כאשר הקונה המאוחר ידע ידיעה בפועל או "ידיעה קונסטרוקטיבית", בשל "עצימת עיניים" מצידו, את זכותו של הקונה הקודם לו בזמן; אך לא כך המצב כאשר היה עליו לדעת את קיום הזכות לו נהג כאדם סביר. כאמור, אי-ידיעה רשלנית אינה עולה כדי חוסר תום-לב.
המבחן הסובייקטיבי-המוחשי של תום-הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מקובל אף בספרות המשפטית {ראה מ' דויטש קניין כרך א' (תל-אביב, תשנ"ז-1997), 125; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב', (מהדורה שניה, תשנ"ח), 1141-1139; א' רייכמן "הערת האזהרה - מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י (תשמ"ד), 297; א' כהן רישום עסקאות מקרקעין (בעריכת ד' מימון, ירושלים, תשמ"ח), 199}.
עם-זאת, הגבול בין הדרגה הנמוכה של "עצימת עיניים" לבין הדרגה העליונה של אי-ידיעה רשלנית הוא דק מאוד, ואין פלא כי במקרי גבול עשויים להיווצר חילוקי-דעות בדבר סיווגה של התנהגות ספציפית של אדם. כאמור, עצימת עיניים המגיעה לכדי חוסר תום-לב, יכול שתהיה לא רק לגבי רישום בעלים אחרים במרשם, כך למשל נקבע כי לעיתים אי-ביקור במקרקעין עצמם יכול לעלות עד כדי חוסר תום-לב או "עצימת עיניים", בייחוד כאשר המדובר במקרקעין שאינם מוסדרים.
ב- ע"א 839/90 {רז חברה לבנין בע"מ נ' אברהם אירנשטיין, פ"ד מה(5), 739 (1990)} נקבע כי, בעוד שיש להניח שבמקרקעין מוסדרים תהיה הנטיה להסתפק בבדיקת המרשם, במקרקעין בלתי-מסודרים, שרישומם בפנקסים אינו מהווה ראיה חותכת לתוכנם, אלא ראיה לכאורה בלבד, ייתכן שיש לדרוש
עמוד 70 בספר:
דבר מה נוסף, מעבר לבדיקת הפנקסים. כך, למשל, אם המדובר ברכישת קרקע חקלאית בלתי-מוסדרת, ייתכן שיש לדרוש ביקור בפועל בשטח.
ב- ע"א 109/87 {חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן ואח', פ"ד מז(5), 1 (1993)} התייחסו לביקור במקום כאפשרות לשלילת תום-הלב אולם אפשרות זו סוייגה בטענה כי אי-ביקור יחשב כחוסר תום-לב רק אם יוכח כי הצד שלא ביקר במקום נמנע מלעשות זאת משום שחשש כי הביקור יגלה בפניו עסקה הנוגדת לעסקה שעשה. כלומר ניתן דגש על תום-הלב הסובייקטיבי של הצדדים.
שאלה: מהי תקופת הזמן שעל הקונה השני להיות תם-לב?
תשובה: את תום-הלב ניתן ל"אבד" במהלך ביצוע העסקה, קרי, אף אם נכנס הקונה השני לביצוע העסקה בתום-לב, אין ודאות שתושלם העסקה בעודו תם-לב.
ב- ע"א 328/94 {יפה מילר נ' אילן יוסף, פ"ד נ(3), 37 (1996)} בית-המשפט דן בשאלת תום-ליבו של קונה שני ששילם את מלוא התמורה ורק כאשר העביר את זכויות המקרקעין, שהיו רשומות במינהל מקרקעי ישראל, על-שמו, נודע לו על העסקה הנוגדת.
בית-המשפט קבע, במקרה הנדון, כי כיוון שזירז את הליכי הרישום במינהל מקרקעי ישראל על-שמו לאחר שנודע לו על הקונה הראשון שהוא חסר תום-לב ולא ייהנה מהגנת החוק.
לדבריו "זכותם של יוסף עדיפה על זכותה של מילר; וזכותה של זו האחרונה אינה יכולה לגבור על זכותם של יוסף משום שברגע הקובע, הוא הרגע שבו ניתנה הסכמת המינהל לעסקה, ידעה מילר על זכויותיהם הקודמות של יוסף".
עמוד 71 בספר:
הלכה הסוטה מפסק-דין זה ניתנה ב- ע"א 6529/96 {טקסטיל ריינס נ' ענת רייך ואח', פ"ד נג(2), 218 (1999)}, אולם שם ניתנה הפסיקה בנוגע לעיקול נוגד להמחאת הזכות.
כך גם ב- ע"א 1249/03 {אליאס נאצר חנא ואח' נ' פואד רפיק ח'אזן, תק-על 2003(3), 2422 (2003)} טענו המערערים כי די לקונה השני שיהיה תם-לב בשעת עריכת ההסכם, אולם טענה זו לא התקבלה, ונקבע כי תום-הלב נבדק בעת הרישום.
במקרה הנדון המדובר בשתי עסקאות נוגדות שנעשו לגבי מקרקעין מוסדרים, השוכנים באיזור כפר ראמה. השאלה שנדונה היא ידה של איזו עסקה על העליונה.
בית-משפט קבע כי ממצאיו של בית-המשפט קמא, לפיהם פעלו הקונים בעסקה השניה בחוסר תום-לב, יש בהם, בנסיבות עניין זה, כדי לאצול על העסקה כולה. כוחם יפה לעסקה כולה, לרבות לשלב כריתתה ובדין נתקבלה תביעתם של יורשי רפיק.
שאלה: מהי הדרך להוכחת תום-הלב?
תשובה: ע"א 4625/99 {עאמר כאמל ואח' נ' ד"ר מופיד עאמר ואח', תק-על 2000(3), 2756 (2000)} הינו דוגמה למשמעותו של תום-הלב של הקונה השני בעסקאות נוגדות. במקרה הנדון נקבע כי אין זה מספיק שתום-הלב ייטען אלא יש להוכיחו. הנטל היה על המערערים להוכיח את תום-ליבם בעת ביצוע ורישום העסקאות הנוגדות, ונטל זה לא הורם על ידם.
עמוד 72 בספר:
שאלה: מה הדין באשר לתום-לב לגבי זכויות שאינן רשומות?
תשובה: הפסיקה הנרחבת שפורטה לעיל מתייחסת כולה לבחינת תום-ליבו של הרוכש זכויות רשומות. המחוקק לא הגדיר מהו תום-ליבו של הרוכש זכויות שאינן רשומות ונראה כי תום-ליבו של רוכש זה ייבחן על-פי הדין הכללי.
שאלה: מהי רכישה בתום-לב כמצוות סעיף 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: בסעיף 10 לחוק המקרקעין חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקניין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי-נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע - זכות על-סמך סעיף 10 לחוק המקרקעין {ע"א 605/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2), 29, 33 (1979)}.
הוראה מפליגה זו נחקקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקניית זכות קניין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות.
כאמור, מטרתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין הייתה להגן על מי שרכש זכות במקרקעין בתמורה, כשהוא מסתמך בתום-לב על הרישום בלשכת רישום המקרקעין, כאשר רישום זה הינו מוטעה, שכן הושג בתרמית או מכול סיבה אחרת.
סעיף זה לא נועד להגן על מי שעצם הרישום על-שמו הושג בתרמית כפי שארע במקרה כשעסקת המכר בוצעה על-ידי אדם זר לנכס.
עמוד 73 בספר:
בפסיקת בתי-המשפט נקבע כי המבחן לתום-לב הוא מבחן סובייקטיבי וכי תום-הלב נשלל מקום בו הוכח שהרוכש ידע על קיומה של הזכות שלא נרשמה או אם הוכח כי נסיבות העניין "הדליקו נורה אדומה" לגבי מצב הזכויות {ע"א 1880/08 דנציגר נ' רביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.
תום-הלב בהקשר הסובייקטיבי הוא מצב נפשי. משמעותו יושר הלב. בהקשר של סעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו אמונה, הלכה למעשה, של הקונה כי המוכר הוא בעל זכות במקרקעין כאמור במרשם, וכי הוא רשאי להעביר את זכותו זו נקייה מכל זכות של אדם אחר. אמונה כזו אינה קיימת אם הקונה יודע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק. כמו-כן אמונה זו אינה קיימת אם הקונה לא ידע שלמוכר אין זכות במקרקעין או שזכותו מוטלת בספק, אך הוא חשד באשר לזכותו של המוכר ובמודע נמנע מלברר הדבר. זהו מצב של עצימת עיניים. הוא שקול כנגד ידיעה והוא שולל תום-לב. לעומת-זאת אמונתו של הקונה אינה נפגעת אם הוא לא ידע כי למוכר אין זכות במקרקעין או אם הוא לא חשד בזכותו זו, אך היה יודע או היה חושד אילו נקט אמצעים שקונה סביר היה נוקט. במצב דברים זה הקונה התרשל - ולהתרשלותו עשויות להיות תוצאות משפטיות {ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002)}.
זאת ועוד. סעיף 10 לחוק המקרקעין הינו הבסיס לתקנת השוק בדיני המקרקעין, זאת בנוסף לתקנות שוק המופיעות, באופן כללי, לאו דווקא בהקשר למקרקעין {לעניין סעיף 73 לחוק הירושה ראה למשל ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002) בו סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה הועלו כטענות חלופיות; לעניין סעיף 17(א) לחוק נכסי נפקדים ראה למשל ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5), 1, 6 (1993)}.
תקנת השוק משמעה הגנה על צד ג' הרוכש את המקרקעין בתום-לב ובהסתמך על הרישום. סעיף 10 לחוק המקרקעין לא נועד להגן על מי שעצם רישום הנכס
עמוד 74 בספר:
על-שמו נעשה תוך מרמה. מטרתו של הסעיף היא להגן על מי שבא לאחר מכן ורוכש את הנכס מאותו אדם, שהרישום על-שמו הושג במרמה {ראה ע"א 2680/90 ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, פ"ד מט(1), 649 (1995)}.
תכליתה העיקרית של תקנת שוק זו הינה הגנה על אמינותו של מרשם המקרקעין, כחלק מתפיסה המבקשת לחזק את היעילות הכלכלית של שיטת המרשם {מיגל דויטש קניין כרך ד' (2007), 235}. על-פי לשונו של סעיף 10 לחוק המקרקעין, תקנת השוק במקרקעין חלה רק במקרים שבהם הזכות במקרקעין מוסדרים נרכשה בתמורה, בתום-לב ותוך הסתמכות על המרשם. כל שתקנת השוק עושה הוא לייחס לעסקה במקרקעין את התוצאות שהיו נובעות ממנה אילו היה נכון הרישום על-שמו של מי שממנו נרכשה הזכות, ואין תקנת השוק מרפאת פגמים אחרים הנופלים בעסקת מקרקעין {יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי (1993), 319}.
מכיוון שתוצאת הפעלתה של תקנת השוק היא הפקעת קניינו של מי שהיה בעלים כדין בזכויות במקרקעין, נקבע כי יש להקפיד באופן דווקני על התקיימותם של התנאים לתחולתה של תקנת השוק {ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002)}.
שאלה: אימתי ייהנה קונה ממטריית סעיף 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: קונים לא ייהנו מההגנה הכלולה בסיפא של סעיף 10 לחוק המקרקעין, אם בעלותם בקרקע לא נרשמה, זאת משום שעד לרישום בעלותם אין הם נחשבים עדיין "רוכשים" {ע"א 52/89, 51 האפוטרופוס הכללי כמנהל
עמוד 75 בספר:
רכושם של שלום אזולאי ואח' נ' צאלח אסעד אסעד אבו חמדה ואח', פ"ד מו(1), 491 (1992)}.
פרופ' י' ויסמן מחזק עמדה זו במאמרו {"יפויי-כוח בלתי-חוזר כתחליף לבעלות" משפטים י"ד (תשמ"ד - תשמ"ה), 572, 574}.
לגישתו "כל עוד לא נרשמה הבעלות על-שם הקונה לא יוכל הלה ליהנות מתקנת השוק, והוא חשוף לסיכון שיופיע צד שלישי שיערער על תוקף זכותו של המוכר. ייפוי-כוח בלתי-חוזר שבידי הקונה לא יוכל לסייע לו משיופיע צד שלישי שכזה, כי ערעורו של הצד השלישי ייטול מן הקונה את תום-הלב שקיומו נדרש בכל שלב משלבי העסקה, ועד לשלב האחרון של רישום הזכות על-שמו של הקונה בפנקסי המקרקעין".
ב- ע"א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח נ' נסיך מנסורי, פ"ד מט(1), 649 (1995)} דן כב' השופט ד' לוין בשאלה מהי רכישה לעניין סעיף 10 לחוק המקרקעין. כב' השופט ד' לוין דחה את הערעור וקבע כי מקובלת עליו השקפתו של בית-משפט קמא לפיה אין המערערת עומדת בכל תנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן לא נתמלא בה התנאי הראשון והוא "מי שרכש זכות במקרקעין".
במקרה הנדון, המערערת התקשרה עם אדם זר לנכס שהתיימר, תוך מרמה, למכור לה אותו בשמו של הבעלים. כאמור, עסקה זו לאו עסקה היא, ולפיכך לא נתקיים בענייננו התנאי הראשון הוא תנאי הרכישה. כאמור, קבע בית-המשפט כי רכישה שאינה מבעלי המקרקעין אינה רכישה לצורך הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין.
שאלה נוספת היא האם רכישה היא חתימה על הסכם הרכישה או העברת הזכויות במרשם המקרקעין לטובת הקונה?
ב- ע"א 590/84 {אריה פינס נ' אמת שיפוט חברה לבנין ופיתוח, תק-על 86(2), 509 (1986)} מסכם כב' השופט א' חלימה את משמעותו של הביטוי "בשעת הרכישה". לדבריו:
עמוד 76 בספר:
"שעת הרכישה לצורך זה היא שעת חתימת שטר העסקה היכולה להיעשות לפי תקנות 14 ו- 16 של תקנות הניהול והרישום, לפני הרשם או לפני עורך-דין. אדם הסומך על עיון בפנקסי הרישום עובר לחתימתו של שטר ההעברה, ייאמר עליו שרכש את זכותו בהסתמך על הרישום ... סעיף 10 אינו אלא בבואתו של סעיף 125(א) והוא התוצאה ההגיונית של תוקף רישומם של מקרקעין מוסדרים, בהיות הרישום בפנקסים ראיה חותכת לתוכן הרישום."
שאלה: האם סעיף 10 חל על מקרקעין מוסדרים?
תשובה: מקרקעין מוסדרים אלה הם מקרקעין שעברו הליכי מיפוי ומדידה מדוייקים ושהבעלות בהם נרשמה באופן סופי - ורישום זה נחשב כראיה מוחלטת וחותכת. כמעט ולא ניתן לערער על אמינות המרשם אלא בתנאים מסויימים מאוד כגון מרמה וזיוף.
סעיף 10 לחוק המקרקעין מסדיר את ענייני תקנת השוק במקרקעין, ונוגע רק בזכויות הרשומות במרשם המקרקעין והמוסדרות. סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו חל על קרקע שלא עברה הליך של הסדר. כל עוד הקרקע בהליך הסדר, יהיה קונה קרקע לא מוסדרת חשוף לתביעות סותרות {דברי כב' השופט א' חלימה ב- ע"א 590/84 אריה פינס נ' אמת שיפוט חברה לבניין ופיתוח, תק-על 86(2), 509 (1986)}.
עמוד 77 בספר:
שאלה: מהו ה"ערך" על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: ב- ע"א 109/87 {חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז(5), 1 (1993) נדונה משמעות התמורה הנדרשת על-מנת להחיל את סעיף 10 לחוק המקרקעין.
במקרה הנדון נטען על-ידי המשיבים כי דמי חכירה שנתיים הינם תמורה כמשמעותה בסעיף 10 לחוק המקרקעין זאת משום שלגישתם לא ניתן לומר, שתשלום שמועדו בעתיד יהווה "תמורה" החוסמת תביעת זכות של בעלים שבעלותו נשללה שלא כדין.
כב' השופט י' מלץ קבע כי אין מניעה, שדמי חכירה שנתיים כשלעצמם יהוו "תמורה" כמשמעותה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן סעיף 10 לחוק המקרקעין עוסק ברכישת זכות במקרקעין, ותחולתו איננה מוגבלת להעברת זכות הבעלות המלאה. הסעיף חל גם ביחס לזכויות קנייניות פחותות, כגון: חכירה או שכירות, ובהתאם לכך מתאפשרים סוגים שונים של "תמורה".
עוד נקבע כי סעיף 10 לחוק המקרקעין נוקט את המונח "תמורה", וההקשר הרלוונטי הוא זה של "תקנת השוק". מכאן, שמדובר ב"ערך", ועל מה שהתקבל מאת הרוכשים בעסקות דנן בעבור הזכויות בחלקות {ובכלל זה גם דמי החכירה השנתיים בהם התחייבה המערערת}, לקיים מספר תנאים: ערך מבוצע בפועל {להבדיל מערך עתידי}, וערך ממשי {להבדיל מסמלי}.
זאת ועוד. מבחינת הסדר התשלומים הגיעו אומנם הצדדים להסדר המבוסס על תשלום שנתי, אך מבחינה מהותית לא ניתן לומר שכול תשלום שנתי עומד כנגד החכירה לאותה שנה. נראה כי בנסיבות אלה, למרות החלק העתידי שבתשלומים, ניתן לומר שהתקיים יסוד התמורה.
עמוד 78 בספר:
שאלה: מה פירוש הביטוי "בהסתמך בתום-לב" על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: היושר, ההגינות ותום-הלב של הקונה הוא נשמת-אפה של תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר. כך גם ב"תקנות שוק" שבהוראות חוק אחרות. דוגמה לכך מצויה בסעיף 10 לחוק המקרקעין היוצר מעין "תקנת שוק" במקרקעין.
סעיף 10 לחוק המקרקעין יוצר, איפוא, מעין "תקנת שוק" במקרקעין, שלפיה אם מתקיימים התנאים שנקבעו בו - שעיקרם {או, שבליבם} תום-ליבו של הרוכש - תהיה זכותו של הרוכש עדיפה על זכות אחרת {ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 847 (2002)}.
שלא כבסעיף 34 לחוק המכר רומז סעיף 10 לחוק המקרקעין לקיומו של בעלים מקורי על-ידי העמדת רוכש המקרקעין מול מי שבידיו הזכות הנכונה לרישום {ראה גם דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2), 632 (2003)}.
על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין תנאי בסיסי להתקיימות הסעיף הוא הסתמכות על הרישום, ומכאן שתום-הלב על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין מבוסס בעיקר על הסתמכות על המרשם בלשכת המקרקעין ובעצם ניתן לומר כי הוא מתחיל בכך, זאת אומרת שאי-הסתמכות על המרשם הינו חוסר תום-לב כשלעצמו לצורך הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין.
מקום שקיימת חובת רישום זכויות קניין בנכס בספרי רישום, העומדים לעיונו של הציבור, לא יצא צד ג' ידי חובת "תום-ליבו", בטרם יבדוק רישום זה. הרי אחד הטעמים העיקריים לחובת הרישום הוא להסיר מכשול לפני קונה ולמנוע תקלה בדרכו אל הרכישה. על-ידי כך שמעמידים לעיונו מידע ברור ומדוייק באשר לבעלים של הנכס, ועד כמה חופשי הבעלים להקנות זכויותיו.
עמוד 79 בספר:
קונה, המתעלם מספרי הרישום ונמנע מלעיין בהם, לא עושה את כל המצופה ממנו, ואל לו אלא להלין על עצמו, אם סבל נזקים ונמנעה ממנו זכות הקניין שביקש לרכוש.
במקרקעין מוסדרים, המסמכים הפומביים, בהם יירשמו זכויות הקניין, הם ספרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ובהם ראוי לעיין בטרם מתקשרים בעסקה, אם מבקשים להבטיח זכויות ולמנוע תקלות {ע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}.
אם סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו ישים, עדיין יחול העיקרון הכללי, שכאשר קיימת חובת רישום של זכויות הקניין בנכס ומצויים בטבע הדברים ספרי רישום, אין הקונה יוצא חובת תום-ליבו, בטרם בדק ספרים אלה ובירר מיהם בעלי הזכות בנכס על-פיהם.
חובת תום-הלב בנכס הרשום בלשכת רישום המקרקעין נבחנת עד למועד רישום זכותו של הקונה השני במרשם.
נדגיש כי בנכס מנכסי מינהל מקרקעי ישראל, שאין עליהם רישום בלשכת רישום המקרקעין, הרגע המכריע הזה הוא בקבלת האישור על הסכמת המינהל לעסקה, אולם המקור להגנה זו הוא אינו סעיף 10 לחוק המקרקעין כי אם סעיף 9 לחוק המקרקעין. סעיף 10 לחוק המקרקעין מגן על זכויות קנייניות שנרשמו במרשם.
ב- ע"א 4609/99 {בעלי מקצוע נכסים (1997) נ' ג'יי סטנלי סונדרס, פ"ד נו(6), 832 (2002)} קבע כב' השופט י' אנגלרד {אליו הצטרפו שאר שופטי ההרכב}, ובדחותו את הערעור, כי לא התקיים מרכיב תום-הלב הנדרש על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין.
לדבריו, צדק בית-משפט קמא במסקנתו כי, על-אף ביטול צו המניעה הזמני, לא התקיים אצל הקונה היסוד של תום-הלב הנדרש בהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין. הלכה היא כי המבחן לתום-הלב הוא סובייקטיבי {ראה לעניין זה גם ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3), 85, 94 (2001)}.
עמוד 80 בספר:
כלומר, תום-הלב נבחן על-פי ידיעותיו בפועל של הרוכש, ולא על-פי מה שצריך היה לדעת לפי המבחן החיצוני של האדם הסביר. והנה, בפנייתו לבית-המשפט בבקשה לביטול פסק-הדין פירט הבעלים המקורי את טענותיו הקשות נגד המוכר, לפיהן נלקחו ממנו הזכויות בדירה שלא כדין.
דברים אלה "הדליקו נורה אדומה" לגבי מצב הזכויות של המוכר בדירה. הידיעה על תביעת זכות של אדם בנכס אחר שוללת, באופן עקרוני, את האפשרות לטעון לקיומו של תום-לב.
טענותיו של הבעלים המקורי, שזכויותיו המקוריות היו מלכתחילה ידועות לקונה, הטילו על האחרונה את הנטל לבדוק את מצב הדברים לאשורו ולנהוג בזהירות מירבית.
במקרה הנדון, ידעה הקונה ידיעה בפועל את טענותיו של הבעלים המקורי כנגד חוזה המכר שנערך בינה לבין המוכר. היא גם ידעה שהבעלים המקורי היה רשום כבעל זכויות בדירה בעת חתימת חוזה המכר.
בנסיבות אלה, "העוצמה של צלצולי פעמון האזהרה" הייתה מפליגה. ידיעתה בפועל כי הבעלים המקורי טוען לזכויות בדירה, והימנעותה מבדיקה מקרוב של טענות אלה, שוללים את תום-ליבה. ואם לא די בכך, הרי גם החיפזון של הקונה לרשום את זכויותיה על-פי ההסכם עם המוכר מיד עם הסרת צו המניעה, יש בו כדי להעיב על תום-ליבה.
ב- ע"א 73/83 {עזאת נעמה דניאל נ' ג'רייס תאופיק כרדוש, פ"ד לט(4), 406 (1985)} נבחן תום-ליבו של הבודק במרשם. כב' השופט א' חלימה קיבל את הערעור לאחר שבחן היטב האם התקיימו כל תנאי סעיף 10 לחוק בתום-לב. לדבריו, יהא אך מוגזם לייחס למערער חוסר תום-לב.
נהפוך הוא: תוכן הדברים שהוכחו עד כה מלמד, שהמשיב הוא שנהג במערער בחוסר תום-לב. הצהרותיו בכל הזדמנות לפני ואחרי משלוח ת/2, שהוא הבעלים של השליש שאותו מכר למערער אומרות דרשני, והתכחשותו עתה להצהרותיו אלה לא תועיל לו.
עמוד 81 בספר:
זאת ועוד. מקובל על כל הצדדים, שג'רייס קיבל תמורה מלאה מאת המערער בעבור המימכר, ולפיכך יש לומר, שהמערער אכן הוכיח הגנה במובן סעיף 10 של חוק המקרקעין.
נסכם ונאמר כי תום-הלב הנדרש לצורך סעיף 10 לחוק המקרקעין הינו תום-לב מתמשך, הנבדק לאורך כל הליך ביצוע העסקה הנוגדת ועד לרישומה בלשכת רישום המקרקעין.
שאלה: מה פירוש הביטוי "בהסתמך בתום-לב על הרישום"?
תשובה: המחוקק קבע כי על הקונה השני להסתמך, בתום-לב על הרישום, בין השאר, במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור.
סעיף 10 לחוק המקרקעין דן בהתמודדות קונה מול מי שרשום שלא כדין או מי שלא רשום אך אי-הרישום הוא שלא כדין.
הסעיף חל רק כאשר הקונה הסתמך על מרשם המקרקעין והלה היה מוטעה מאחת הסיבות המנויות לעיל.
דוגמה להתקיימות תנאיו של סעיף 10 לחוק המקרקעין כפשוטו ניתן למצוא ב- ע"א 4357/98 {עליזה רוטנברג ואח' נ' ישראל ריעני ואח', תק-על 2001(2), 557 (2001)}.
כב' השופט א' מצא קיבל את הערעור וקבע כי:
"מן העובדות שנקבעו עולה כי הצדדים השלישיים רכשו בתמורה זכויות בקרקע מוסדרת. משקבע בית-המשפט המחוזי, כי הם עשו כן בהסתמך בתום-לב על הרישום, הרי שזכותם גוברת על כל זכות אחרת וקביעת בית-המשפט כי הרישום לא היה נכון, באשר יורשי מוטולה
עמוד 82 בספר:
לא היו זכאים להירשם כבעלי הזכויות הנמכרות, אינה יכולה לעמוד להם לרועץ. נמצא כי בית-המשפט המחוזי שגה בקבעו, כי האחים ריעני זכאים להירשם כבעלי הזכויות האמורות, שנרשמו בינתיים בבעלות הצדדים השלישיים. ודחיית תביעתם של האחים ריעני נגד הצדדים השלישיים מובילה, מניה וביה, גם לדחיית תביעתם נגד המשיבים הפורמליים, שרכשו את זכויותיהם בחלקה מן הצדדים השלישיים... מן הטעמים שפורטו יש לקבל את הערעור."
כאשר מדובר בזכויות שאינם רשומות או בכל טענה של זיוף או טעות במסמך שאינו המרשם, עליו הסתמך הקונה, לא תחול הגנת סעיף 10 לחוק {ע"א 6906/00 אחמד ענבטאוי (המערער) נ' דר (דרויש) רינה, פ"ד נו(5), 280 (2002); רע"א 2267/95 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד ואח', פ"ד מט(3), 854 (1995)}.
דוגמה להסתמכות על ייפוי-כוח מזוייף ניתן למצוא ב- ע"א 2680/90 {ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' נסיך מנסורי מוזאפאר, פ"ד מט(1), 649 (1995)} בו הסתמך צד ג' על ייפוי-כוח שניתן לשם העברת הרישום על-שם הבעלים, ונעשה בו שימוש לאחר מות הבעלים כייפוי-כוח למכירת הנכס. במקרה הנדון הוחל חוק השליחות ולא סעיף 10 לחוק המקרקעין.
כך, למשל, נקבע גם ב- ע"א 54/82 {אדמונד לוי נ' עזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד (אבו-שריף), פ"ד מ(1), 374 (1986)}. במקרה הנדון קבע בית-המשפט קמא כי גולן ולוי {המערערים} לא הסתמכו כלל על הרישום אלא על ייפוי-כוח והסכם המכר שהציג בפניהם אלסייד. על-כן נקבע כי די בקביעה זו כדי לשלול מהמערערים את ההגנה שבסעיף 10 לחוק המקרקעין שכן, על-ידי ההנחה שהניחו המערערים, שהסכם המכר וגם ייפוי-הכוח היו אותנטיים, נטלו על עצמם סיכון מחושב. משהסתבר שהייתה זו הנחת-שווא, אין להם להלין על החלטתו של בית-המשפט. במקרה כזה לא תעמוד להם ההגנה שבסעיף 10 של חוק המקרקעין, ודינה של טענתם להידחות.
עמוד 83 בספר:
ב- ע"מ 2012/06 {פלונים נ' פלונים, תק-על 2006(4), 4507 (2006)} קבעה כב' השופטת ע' ארבל כי גם הסתמכות על החלטה שיפוטית ולא על הרישום אינה מספיקה על-מנת להחיל את הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין.
במקרה הנדון קבע בית-המשפט כי סעיף 10 לחוק המקרקעין, אינו חל בענייננו אף אם היו המבקשים מוכיחים תום-לב ותמורה. זאת, משמטרת הסעיף היא להגן על מי שרכש זכות במקרקעין בתמורה, תוך הסתמכות בתום-לב על רישום מוטעה בלשכת המקרקעין, בעוד שבמקרה הנדון ההסתמכות הייתה על אישור בית-הדין השרעי, ולא על רישומי לשכת המקרקעין.
בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין היה על המבקשים לדעת כי אישור בית-הדין השרעי עלול להיות מזוייף ומכאן שהמבקשים נהגו שלא בתום-לב, כמו-כן סעיף 10 לחוק המקרקעין לא נועד להגן על אדם שעצם הרישום על-שמו הושג בתרמית.
מטרתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין לעודד הסתמכות על המרשם בעת ביצע עסקה. כיוון שהמרשם הוא תהליך ארוך, יסודי ומדוייק המחוקק ראה לנכון להיות ערב לכך שהסתמכות על המרשם תשתלם.
מבחינה זו בקניית קרקע לא רשומה תמיד קיים חשש שיקום אדם אחר ויוכיח כי הקרקע בעצם שייכת לו והקונה לא יהיה מוגן.
במקרים כאלו של מקרקעין שאינם רשומים מחיל בית-המשפט, בדרך-כלל, את סעיף 34 לחוק המכר.
המצב המשפטי הנוכחי מאפשר קבלת תוצאות שונות בתכלית, לגבי מקרים זהים במהותם, לדוגמה בעלים של שתי דירות הנמצאות באותה קומה שוות בגודלן ובמחירן. אחת הדירות רשומה בבעלות בעליה ואחת אינה רשומה אלא קיימת לבעליה זכות חוזית, לאחר שנמכרו שתי הדירות התגלה כי זכותו של בעל הדירות בדירות הושגו במרמה, הקונה בתום-לב ובתמורה את הדירה הרשומה יוגן מפני תרמיתו של המרמה מכוחו של סעיף 10 לחוק המקרקעין ואילו בדירה השניה, עלול להיות מצב של חוסר הגנה, כיוון שסעיף 34 לחוק
עמוד 84 בספר:
המכר מגן רק על מי שרוכש בחיי המסחר הרגילים {אלא-אם-כן יוכרע שקניית דירת מגורים הינה חלק מחיי המסחר הרגילים}.
בשל העובדה כי לעיתים אי-הרישום לא נובע מחוסר אחריותו של הבעלים כי אם מבירוקרטיה ארוכת שנים הכרוכה ברישום בעלות בקרקע שאינה עברה הליך פרצלציה {חלוקה לחלקות} או שהמדובר בקרקע שמנוהלת על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, יש ניצני פסיקה, המוכנים לפרש את סעיף 10 לחוק המקרקעין באופן רחב יותר, אם כי לא ניתן לומר כי המדובר במהלך המוסכם על הכול {כזה הוא המקרה הנדון ב- ע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח', פ"ד לו(1), 204 (1981)}.
המחוקק קבע את ההסתמכות על הרישום כתנאי קובע להחלת סעיף 10 לחוק המקרקעין. הנחיה זו מטרתה לקבוע את מעמדו של המרשם כגוף הרשמי היחיד הקובע את מעמדם של הזכויות הקנייניות, וכאשר המדובר בזכויות שאינם רשומות ככלל, נקבע כי סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו חל.
זאת ועוד. סעיף 10 לחוק המקרקעין בא להגן על המסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין ופטרו מלבדוק את אשר קדם לרישום. כאשר מובא לידיעת הקונה בצורה בוטה דבר קיומה של עסקה, אין הוא יכול להסתמך על הרישום המאוחר יותר, לאחר מחיקת עקבותיה של העסקה הקודמת, ולנהוג כאילו זו לא הייתה {ע"א 7785/99 ארוך שלמה נ' ג'רארד פאריינטי, פ"ד נה(3), 85 (2001)}.
עמוד 85 בספר:
שאלה: האם די בהסתמכות על הערת אזהרה לצורך סעיף 10 לחוק המקרקעין?
תשובה: הרישום הנזכר בסעיף 10 לחוק המקרקעין, הוא רישום זכות בעלות בנכס, ואין די בהסתמכות על הערת אזהרה לצורך התקיימות תנאיו של סעיף 10 לחוק המקרקעין. מסקנה זו נובעת מאופייה וממהותה של הערת האזהרה, שאיננה זכות במקרקעין, אלא חוסמת רישום של עסקה סותרת {ת"א (ת"א) 2088/05 להיגי נ' אלבז, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); ראה גם ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527 (1976); ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.
שאלה: האם ניתן לדון בתוקפה של תקנת השוק יציר תקנה 10 במקרקעין לא מוסדרים?
תשובה: לא. משלא הוכיח צד כי מדובר במקרקעין מוסדרים ישגה בית-המשפט בבואו להחיל את תקנת השוק - יציר סעיף 10 לחוק המקרקעין. כך נפסק ב- ע"א 2046/06 {נג'ייה עבד אללה נאג'י חטיב עבד אלג'אבר נ' סעדיה מוחמד סעד חליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)} מפי כב' השופטת א' חיות:
"12. גם אם נתעלם מן הראיה החדשה אותה צירפו המערערים, שלא כדין, לסיכומי התשובה בערעור בדבר היות המקרקעין בלתי-מוסדרים, נראה לי כי שגה בית-המשפט קמא בכך שלא זקף לחובתה של חברת ששון את העובדה שלא הוכיחה את היותם של המקרקעין מוסדרים, טרם שאפשר לה לטעון כי יש להחיל במקרה דנן את תקנת השוק הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין.
עמוד 86 בספר:
כמו-כן אני סבורה כי שגה בית-המשפט קמא בהטילו על המערערים את נטל השכנוע להוכחת יתר התנאים הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין, שכן הטוען לתחולתה של תקנת השוק הוא זה הנדרש להוכיח כי תנאיה, ובכללם התנאי בדבר היות המקרקעין מוסדרים, אכן מתקיימים (ראו והשוו ע"א 4682/92 עזבון שעיה נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5), 252, 274 (2000)). משלא הציגה חברת ששון כל מסמך המלמד על היותם של המקרקעין מוסדרים ומשעולה מנסח הרישום על פני הדברים - כפי שציין בית-המשפט קמא עצמו - כי עסקינן במקרקעין בלתי-מוסדרים, די היה בכך על-מנת לדחות את טענתה של חברת ששון בדבר תחולתה של תקנת השוק במקרקעין הקבועה בסעיף 10 לחוק במקרה דנן.
13. הרציונל המונח ביסוד תקנת השוק שבסעיף 10 לחוק המקרקעין הוא אותו הרציונל שעליו מבוססת הוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין לפיה הרישום של מקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו. רציונל זה עיקרו בשאיפה לבצר את אמינות המרשם של המקרקעין המוסדרים לאחר שעברו הליך של הסדר, הכרוך בבירור וחקירה של הזכויות בהם. הליך זה "נועד להכניס סדר במרשם הישן, על-ידי בדיקת תוקפן של הזכויות הרשומות בו, וניפויים של הרישומים הבלתי מדויקים שנשתרבבו לתוכו עם השנים" (יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי (1993), 289 (להלן: "ויסמן")). על המשמעות מרחיקת הלכת של תקנת השוק הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין עמד מ"מ הנשיא (דאז) השופט מ' לנדוי באחת הפרשות באומרו:
"בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקניין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי-נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפנקסים כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור. אבל עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם
עמוד 87 בספר:
תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קניין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות."
(ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר, פ"ד לד(2), 29, 33 (1979)).
ההגנה על רוכשים שהסתמכו על המרשם מוגבלת על-פי הוראת סעיף 10 למקרקעין מוסדרים בלבד בשל ההבדל הקיים בינם ובין מקרקעין בלתי-מוסדרים עליו עמדנו לעיל. כמו-כן מותנית הגנה זו בתנאים נוספים המפורטים באותו הסעיף ונפסק כי בהינתן השלכותיה מרחיקות הלכת כהגנה המאפשרת את הפקעת הזכויות במקרקעין מידי בעליהם האמיתי, על בית-המשפט להקפיד ולדקדק עם הרוכש הטוען לזכות מכוח הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין כי יוכיח שהתנאים הנדרשים לצורך תחולתה אכן מתקיימים. ובלשון בית-המשפט:
"אופייה המפליג של ההוראה... מחייב זהירות כפולה ומכופלת והחמרה יתרה בקיו[מ]ם."
(ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6), 832, 848 (2002) (להלן: "עניין בעלי מקצוע")).
14. במקרה דנן, ואף שחברת ששון לא הוכיחה כי במקרקעין מוסדרים עסקינן, בחר, כאמור, בית-המשפט לצאת מן ההנחה כי כך הוא, באומרו:
"הגם שהצדדים לא הביאו ראיות לעניין סיווג המקרקעין, ומנסח הרישום עולה לכאורה כי מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, הצדדים התייחסו אליהם בסיכומיהם כאילו היו מקרקעין מוסדרים, ולפיכך לצורך העניין אניח כך גם אני." (פיסקה 19)
בזאת, כפי שכבר ציינתי, אני סבורה כי שגה ודי בכך על-מנת לקבל את הערעור בהיבט זה.
15. למעלה מן הדרוש, אבחן להלן את קביעותיו של בית-המשפט קמא לעניין התקיימותם של יתר התנאים הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין ואומר כבר עתה כי גם בעניין זה אני סבורה כי נפלה שגגה בקביעותיו.
עמוד 88 בספר:
ההחמרה היתרה המאפיינת את בחינת התקיימותם של תנאי תקנת השוק שבסעיף 10 לחוק המקרקעין מתייחסת בין-היתר לדרישת תום-הלב ולגביה כבר נפסק כי "לעניינו של סעיף 10 לחוק המקרקעין די בנסיבות או בצירוף של נסיבות שיש בו כדי לעורר תמיהה או ספק, כדי לפגום בתום-הלב של הרוכש" (עניין בעלי מקצוע, 851). ובמילים אחרות, ככל שהיה בנסיבות העניין כדי להדליק "נורה אדומה" אצל הרוכש הוא לא ייחשב תם-לב אם לא בדק בדיקה ראויה את זכויותיו של המוכר במקרקעין טרם שרכש אותן (ראו, שם, 840). עוד נפסק כי דרישת תום-הלב שבסעיף 10 לחוק המקרקעין היא דרישה נמשכת ועליה להשתרע על כל ציר הזמן שתחילתו בעת כריתת החוזה וסופו בעת רישום הזכות על-שמו של הרוכש במרשם המקרקעין (ראו, שם, 842, 847). בענייננו, טוענת חברת ששון כי פעלה בתום-לב מאז כריתת הסכם המכר עם סעדיה ביום 30.10.1995 ועד לרישום הזכויות על-שמה במרשם המקרקעין ביום 12.5.1998 ובית-המשפט קמא קבע לעניין זה כי לא הוכח שחברת ששון הייתה מעורבת בדרך כלשהי בזיוף כתב ההסתלקות או כי ידעה שמסמך אחר מן המסמכים שהוצגו בפניה הוא מזוייף ולכן אין בעצם הסתמכותה עליו כדי לפגום בתום-ליבה.
דעתי שונה. לגישתי, גם אם חברת ששון לא הייתה מודעת למעשה הזיוף עצמו, המצב הרישומי וכן הנתונים אשר להם הייתה החברה מודעת כבר בעת כריתת הסכם המכר צריכים היו לעורר אצלה ספק של ממש באשר לאמינות המצג שהוצג לה לעניין בעלותו של עבדאללה במקרקעין בשלמות. נשוב ונזכיר כי העסקה לרכישת המקרקעין על-ידי חברת ששון נקשרה לאמיתו-של-דבר בינה ובין ריזק והעובדה כי ריזק הקדים ומכר אותם לסעדיה ביום 29.10.95 ויום לאחר מכן, ביום 30.10.95, מכרה היא אותם לחברת ששון, נבעה כעדותו של ריזק אך ורק מן החשש שלו למכור את המקרקעין ישירות ליהודים (עמודים 82 עד 83 לפרוטוקול הדיון בבית-המשפט קמא, מיום 15.12.03). עוד נשוב ונזכיר כי באותו שלב היו הזכויות בשלושה רבעים מן המקרקעין רשומות על-
עמוד 89 בספר:
שם ילדי ח'מיסה כיורשים, ורבע בלבד היה רשום על-שם ריזק בהעברה מעבדאללה. אם לא די בכך, הייתה רשומה באותו שלב בפנקס המקרקעין גם ההערה בדבר צו המניעה שהוצא על-ידי בית-משפט ברמאללה במסגרת ת"א 369/95, פורסם באתר האינטרנט נבו (1995) ולפיה נאסרה עשיית עסקאות בקשר למקרקעין עד להכרעה באותה תביעה. כמו-כן היה רשום באותו שלב עיקול על המקרקעין. ת"א 369/95 (שם) היא כזכור התביעה שהגיש עבדאללה נגד ריזק בכל הנוגע לעסקת המכר ביניהם וקיומה של תביעה זו, עליה ניתן ללמוד מן ההערה שנרשמה, מצביע על סכסוך בין עבדאללה לריזק בנוגע לרכישת המקרקעין על-ידי ריזק ממנו.
מצב הרישום כפי שהיה בעת כריתת החוזה צריך היה ללא ספק להדליק אצל חברת ששון "נורה אדומה" לגבי מצב הזכויות במקרקעין ובהקשר זה כבר נפסק כי הידיעה על תביעת זכות בנכס מצד אדם אחר שאינו המוכר "שוללת באופן עקרוני את האפשרות לטעון לקיומו של תום-לב" (עניין בעלי מקצוע, 840). ובענייננו, ראתה חברת ששון הטוענת כי הסתמכה על המרשם, כי שלושה רבעים מן המקרקעין רשומים על-שם הילדים - היורשים - וכן ראתה כי קיים הליך משפטי בעניין הבעלות במקרקעין ואילו טרחה לחקור ולדרוש מה טיבה של התביעה ב- ת"א 369/95 (שם) הנזכרת בהערה בדבר צו המניעה, הייתה לומדת כי ריזק הוא הנתבע בה. נראה כי חברת ששון ערה הייתה לכל הקשיים שמעורר מצב הרישום בשלב שבו נקשרה העסקה בינה ובין ריזק (וסעדיה) ועל-כן נכללו בהסכם המכר הצהרות ומצגים מצד סעדיה (וריזק שחתם כערב על ההסכם בין חברת ששון לסעדיה). חברת ששון הוסיפה וטענה בהקשר זה כי היא אף הקפידה שלא לשלם את רוב רובה של התמורה (שמונים אחוזים) עד אשר לא יוסדר הרישום על-ידי ריזק וסעדיה באופן התואם את אותם המצגים. ואולם, גם אם נניח כי התנהלות כזו (קבלת הצהרות ומצגים ודחיית המועד לתשלום חלק הארי של התמורה) עשויה במקרים מסויימים לרצות את דרישת ההסתמכות בתום-לב על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין (ראו מיגל דויטש קניין
עמוד 90 בספר:
כרך ד' (2007), 269-268), ואינני נדרשת להכריע בכך, אין הדבר מועיל לחברת ששון במקרה דנן משום הקושי המתעורר על פני הדברים למקרא ההצהרות והמצגים שנכללו בהסכם המכר.
16. בסעיף 2.ב. להסכם המכר צויין כי המקרקעין היו שייכים לח'מיסה שמכרה אותם לעבדאללה ביום 13.7.1965 בהסכם 1965 (נספח א/3 להסכם המכר). עוד צויין באותו הסעיף כי מכירה זו לא נרשמה במרשם המקרקעין. ואילו בסעיף 2.ג. להסכם המכר צויין כי לאחר מותה של ח'מיסה נתן בית-הדין השרעי את צו הירושה (נספח ב/1 להסכם המכר). בהתאם לאותו הצו אף נרשמו ביום 15.5.95 - כחמישה חודשים לפני התקשרותה של חברת ששון בהסכם המכר - רבע מזכויותיה של ח'מיסה במקרקעין על שם עבדאללה ושמינית על שם כל אחד מששת ילדיהם. קריאת שני סעיפים אלה בזה אחר זה מעוררת כמו מאליה את התהייה מדוע, אם אכן רכש עבדאללה את המקרקעין כבר בשנת 1965, נרשמו לאחר מכן שלושה רבעים מן הזכויות במקרקעין על-שם הילדים בהתאם לצו הירושה? זאת ועוד - בסעיף 2.ד. להסכם המכר צויין כי ביום 15.6.1993 התקיים דיון בבית-הדין השרעי בו הסתלקו הילדים מחלקיהם בעזבון ח'מיסה לטובת עבדאללה (כתב ההסתלקות צורף כנספח ב/2 להסכם המכר) תמורת תשעת אלפים דינר (ארבעת אלפים דינר לבן ג'בר, המערער 6, ואלף דינר לכל אחת מן הבנות, המערערות 1, 3, 4, 5 ואמם של המערערים 2). מצג זה מוסיף תהיה על תהיה. ראשית, נשאלת השאלה אם ביום 15.6.93 הסתלקו הילדים מזכותם במקרקעין כיורשי ח'מיסה, מדוע נרשמה זכותם זו כשנתיים לאחר מכן בפנקסי המקרקעין? תהיה נוספת המתעוררת בהקשר זה מיניה וביה היא - מדוע נדרש עבדאללה לשלם לילדיו כנגד הוויתור על זכויותיהם בעזבון אם כלל הזכויות ברכושה של ח'מיסה, לרבות זכויותיה במקרקעין, נמכרו לו על ידה בהסכם 1965 תמורת 750 דינר, כאמור באותו הסכם? ועוד יש להוסיף ולתהות באותו הקשר מדוע, בהינתן הסכם 1965, עתר עבדאללה לכתחילה לאחר מות ח'מיסה להחזרת מעמדה
עמוד 91 בספר:
כאשתו כצעד מקדים לקבל צו ירושה אשר לפיו הוענק לו רבע מעזבונה? תהיה אחרונה זו ניסה בית-המשפט קמא ליישב בקובעו כי "כתב ההחזרה" נודע לחברה רק לאחר הגשת התביעה דנן. אלא שעיון בצו הירושה (ת/11) מלמד כי "כתב ההחזרה" (במ/1) אינו מסמך נפרד, כפי שקבע בית-המשפט קמא בטעות, וכי למעשה צו הירושה ו"כתב ההחזרה" חד הם. על-כן, מוחזקת החברה כמי שידעה כבר בעת כריתת הסכם המכר את כל הנתונים הצריכים לעניין זה, וזאת מן הטעם הפשוט שצו הירושה צורף כנספח להסכם.
17. הנה-כי-כן, בפני חברת ששון הוצגו, כבר בעת כריתת הסכם המכר, שלושה מסמכים (הסכם 1965, צו הירושה וכתב ההסתלקות) מהם עולה על פני הדברים תמונה בעייתית ביותר ומעוררת חשד בכל הנוגע למצב הזכויות במקרקעין. חשד זה מגביר את עצמתה של נורת האזהרה אשר אמורה הייתה להידלק בלאו הכי אצל חברת ששון נוכח המצב הרישומי של המקרקעין עליו עמדנו לעיל. למרות כל אלה בחרה חברת ששון לעצום עיניה אל מול התהיות וסימני השאלה הברורים שעלו מן הרישום ומן הנתונים שהיו בפניה והעדיפה שלא להעמיק חקר בניסיון לבררם ולתרצם.
18. לעניין הסתמכותה בתום-לב על הרישום, העלתה חברת ששון טענה לפיה סמכה בעניין זה על רשם המקרקעין שלא יעביר את המקרקעין על שם ריזק וסעדיה וכן כי לא יעביר אותם על שמה אלא לאחר שיבחן את המצב לאשורו ויגיע למסקנה כי אין כל פגם בזכויות המועברות אליה. בית-המשפט קמא מצא כי יש ממש בטענה זו וקבע כי "החברה הייתה זכאית להסתמך על הבדיקה שערכו רשם המקרקעין והמפקח הכללי, שהיו מודעים לניסיונות הרישום של המקרקעין בשם ריזק ולהליכים המשפטיים והחליטו לאשר רישום של 6/16 חלקים בשם המנוח (עבדאללה) על סמך כתב ההסתלקות" (פסקה 21). דעתי שונה ונראה לי כי אם תוכר ההסתמכות על הרישום כהסתמכות אשר די בה כדי לקיים את דרישותיה של תקנת השוק אך בשל כך שהרשם ביצע אותה, נימצא במידה רבה מרוקנים מתוכן את דרישת תום-הלב
עמוד 92 בספר:
שעל הרוכש לעמוד בה. ברי כי בכל מקרה שבו מבקש רוכש לחסות תחת הגנתה של תקנת השוק הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, קיים רישום אשר בדיעבד מסתבר כי יש בו פגם. אחרת, לא היה נדרש הרוכש לאותה הגנה. אולם, דרישת ההסתמכות בתום-לב על הרישום והדרישה כי הרוכש ישלים את העסקה ברישום בעודו תם-לב (ראו: רע"א 2267/95 בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3), 854, 864 (1995); עניין בעלי מקצוע, 842, 847), אינן באות על סיפוקן בשל קיומו של רישום על-שם המוכר בשלב כריתת החוזה או בשל נכונותו של הרשם לרשום את העסקה על-שם הרוכש. על-מנת לעמוד בנטל המוטל עליו ולהראות כי הסתמך בתום-לב על הרישום וכי השלים את העסקה ברישום בעודו תם-לב, על הרוכש להוסיף ולשכנע כי לא עצם עיניו לכל אינדיקציה חיצונית אשר יש בה כדי לעורר את החשד שמא הרישום אינו משקף את מציאות הדברים לאשורה ובהקשר זה מוטלת עליו החובה לערוך בדיקה ראויה ואין הוא יוצא ידי חובה בכך שהשליך את יהבו על רשם המקרקעין, אפילו היה זה נכון לרשום את העברת הזכויות על-שמו (ראו והשוו: ויסמן, 311).
19. לסיכום פרק זה נאמר כי הגנתה של תקנת השוק הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין אינה פרושה על עסקת המכר שערכה חברת ששון עם ריזק וסעדיה ולו מן הטעם שלא הוכיחה כתנאי סף שעניין לנו במקרקעין מוסדרים. למעלה מן הדרוש וגם אם נתעלם מכך ונבחן את הטענות שהועלו לגוף הדברים, אין בכך כדי להועיל לחברת ששון משום שהתנהלותה במקרה דנן אינה ממלאה אחר דרישת תום-הלב שבסעיף 10 לחוק. זאת, בהינתן המצב הרישומי של המקרקעין בעת כריתת הסכם המכר וכן בהינתן התהיות הרבות העולות מן המצגים העובדתיים שהוצגו בפניה במסגרת הסכם המכר ונספחיו. משעצמה עיניה אל מול כל אלו, כשלה חברת ששון בהוכחת תנאיה של תקנת השוק וגם מטעם זה אין לה תחולה בעניינה. יחד-עם-זאת, אין חולק כי רבע מן הזכויות
עמוד 93 בספר:
במקרקעין שהיו רשומות על-שם עבדאללה מכוח צו הירושה, הועברו לבעלותה כדין גם בלא להידרש להגנתה של תקנת השוק.
זכויותיו של עבדאללה במקרקעין
20. בניסיונה להדוף את הערעור טוענת חברת ששון לחלופין כי יש לאמץ את התוצאה שאליה הגיע בית-המשפט קמא גם מטעמים אחרים. לגישתה, רכש עבדאללה זכויות בעלות במקרקעין בשלמות מכוח הסכם 1965 ולמצער מכוח כתב ההסתלקות משנת 1993, ובהקשר זה היא מוסיפה וטוענת כי שגה בית-המשפט קמא בקובעו כי כתב ההסתלקות זוייף (ההחלטה מיום 15.11.05).
לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט קמא לעניין היותו של כתב ההסתלקות מזויף. החלטתו זו מפורטת ומנומקת היטב, והיא נסמכת על התרשמות בלתי-אמצעית מן העדויות שהיו בפניו ובראשן עדותו של הקאדי שבאנה, אשר לגביה קבע בית-המשפט כי היא מבססת באופן חד-משמעי את טענת הזיוף ומפריכה לחלוטין את טענותיה של חברת ששון לעניין זה. תמיכה נוספת לאותה מסקנה מצא בית-המשפט בעדותה של המערערת 1. הלכה ידועה היא כי רק במקרים נדירים תתערב ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית, בהתחשב ביתרון המובהק הנתון לה כמי שראתה ושמעה את העדים (ראו: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי, פ"ד נב(2), 582, 594 (1998); ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חב' אולימפיה בניה השקעות ופיתוח (1994) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)). המקרה שבפנינו אינו בא בגדר אותם מקרים נדירים וחריגים ועל-כן אין הוא מצדיק התערבות בקביעה עובדתית זו.
21. משנקבע כי כתב ההסתלקות מזוייף, לא קנה עבדאללה מכוחו זכות כלשהי במקרקעין. נותר איפוא לברר האם רכש עבדאללה זכויות במקרקעין מכוח הסכם 1965? טענתה של חברת ששון בהקשר זה היא כי המקרקעין לא היו לכתחילה חלק מעזבונה של ח'מיסה משום שהבעלות בהם הועברה לעבדאללה טרם מותה מכוח הסכם 1965. על-כן, כך מוסיפה חברת ששון וטוענת, רכשה
עמוד 94 בספר:
היא כדין את זכויות הבעלות במקרקעין בשלמות לאחר שעבדאללה מכר אותן לריזק בהסכם שנקשר ביניהם בשנת 1993.
השאלה האם הסכם 1965 הוא מסמך אותנטי המצמיח לעבדאללה זכויות במקרקעין בשלמות בהתעלם מצו הירושה, לא הוכרעה על-ידי בית-המשפט קמא אף שהוא נכון היה לקבל את ההסכם כראיה. עוד ציין בית-המשפט כי העובדה שעבדאללה עתר לקבלת רבע מעזבונה של ח'מיסה לאחר פטירתה במסגרת צו הירושה מחלישה, לכאורה, את הטענה כי הסכם 1965 הוא אותנטי. יחד-עם-זאת, משהחליט לדחות את תביעת המערערים בשל תחולתה של תקנת השוק על המקרה, לא נדרש בית-המשפט להכריע בטענות שהעלו הצדדים לעניין האותנטיות של הסכם 1965 ולעניין השלכותיו על הזכויות שרכשה חברת ששון במקרקעין.
22. בא-כוח המערערים התנגד להגשתו של הסכם 1965 כראיה, בין-היתר, בטענה כי הוא אינו עומד בתנאים הקבועים בסעיף 43 לפקודת הראיות המאפשרים הגשתה של "תעודה נושנה" ללא עד מגיש או מאמת. בית-המשפט קמא דחה את טענות המערערים כי אין לאפשר את הגשת הסכם 1965 כראיה אך לא הכריע בהקשר זה בטענות שהעלו לעניין סעיף 43 לפקודת הראיות.
סעיף 43 לפקודת הראיות מונה תנאים להגשתה של תעודה נושנה כראיה: "שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית-המשפט באותו מקרה". הלכה היא כי משמורת כשרה היא משמורת שבה נצפה למצוא מסמכים מסוגו של המסמך שאותו מבקשים להגיש כראיה ואשר היא מטבעה תוביל את בית-המשפט להאמין כי מסמך הנמצא במשמורת כגון זו הוא מסמך אמיתי. זאת, מתוך הנחה שיקשה על זייפן גם לזייף את המסמך וגם להצליח להכניסו למקום שבו סביר כי יישמר מסמך מסוג זה (ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 221, 303-302 (1993); יעקב קדמי על הראיות, חלק שני (2009), 991 עד 995). על הטוען להתקיימותם של התנאים להגשת המסמך לפי סעיף 43
עמוד 95 בספר:
לפקודת הראיות לשכנע את בית-המשפט כי הוא נשמר במשמורת נאותה ולא לטעון לכך בעלמא (ראו ע"א 162/87 אמארה נ' יוסף, פ"ד מה(5), 533, 549 (1991)). בענייננו, לא הרימה חברת ששון את נטל השכנוע להראות כי הסכם 1965 היה נתון במשמורת הנראית כשרה במהלך השנים מאז שנכרת, לכאורה, ועד שהוגש לבית-המשפט. מהעדויות שנשמעו עולה כי הסכם 1965 הועבר מעבדאללה לריזק במסגרת היחסים החוזיים שנוצרו ביניהם בעקבות ההתקשרות בעסקת המכר משנת 1993. לאחר מכן, הועבר הסכם 1965, ככל הנראה, לנוטריון בשם עבדאללה עודי וממנו בחזרה לריזק שהעבירו בשנת 1995 לעו"ד גבע, אשר סייע לצדדים בגיבוש הסכם המכר. גם אם לא הייתה מחלוקת על כך שמשרדו של עו"ד גבע הוא משמורת ראויה (לעניין היות ארכיונו של עורך-דין משמורת כשרה ראו: ע"א 163/89 צפר נ' מלמד, פ"ד מג(2), 495, 499 (1989); בר"ע (מחוזי יר') 295/95 האוניברסיטה העברית נ' סלון סיני בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (1996)), הרי שבשלושים השנים שחלפו מאז כריתתו הנטענת של הסכם 1965 ועד שהועבר לעו"ד גבע היה ההסכם בידיהם של מי שהם בעלי עניין בזיופו של מסמך כגון זה ועל-כן לא ניתן ללמוד דבר לגבי האותנטיות של ההסכם מן המשמורת שבה היה מצוי. משכך, ומשלא הוגש ההסכם באמצעות מי שעל-פי הטענה ערך אותו וחתם עליו (ח'מיסה ועבדאללה), לא היה מקום לקבלו כראיה ואין לקבוע ממצאים בהסתמך עליו.
23. למעלה מן הדרוש יצויין כי אפילו ניתן היה לקבל את הסכם 1965 כראיה, אין מקום לבסס עליו את הממצא שאליו חותרת חברת ששון לפיו הועברו מלוא זכויותיה של ח'מיסה במקרקעין לעבדאללה מכוחו. בהקשר זה יש לזכור כי לא עמדה בפני בית-המשפט עדות כלשהי שיש בה כדי לשפוך אור על נסיבות החתימה של אותו הסכם. וחשוב מכך, לא הייתה בפני בית-המשפט עדות כלשהי אשר יש בה כדי ליישב בין תוכנו של הסכם זה - לפיו מכרה כביכול ח'מיסה לעבדאללה את כל רכושה עוד בשנת 1965 - ובין התביעה שהגיש
עמוד 96 בספר:
עבדאללה לבית-הדין השרעי בשנת 1968, לאחר מותה של ח'מיסה, להכיר בה כמי שחזרה להיות אשתו ולקבלת רבע מעזבונה. מבוקשו זה אף הוענק לו, כפי העולה מצו הירושה אשר איש מן הצדדים לא העלה טענה כנגד האותנטיות שלו ואשר הוצג באמצעות הקאדי שבאנה בהמשך לעדותו וכן על-ידי קמ"ט המקרקעין באיו"ש כחלק מהמסמכים שהיו בתיק המקרקעין מושא הערעור. הצורך ליישב בין תוכנו של הסכם 1965 ובין צו הירושה נותר איפוא ללא מענה. משכך יש להעדיף את האמור בצו הירושה כבסיס לקביעת ממצאים בדבר היקף זכויותיו של עבדאללה במקרקעין. משמעות הדברים היא כי פרט לרבע מזכויות הבעלות במקרקעין שהועברו לעבדאללה מתוקף צו הירושה, לא הייתה לו זכות נוספת כלשהי בהם על-פי מה שהוכח וככל שהדבר נוגע לזכויות שרכשה חברת ששון מריזק וסעדיה חל איפוא הכלל הרגיל לפיו אין אדם יכול להקנות לזולתו יותר ממה שיש לו - nemo dat quod non habet ועל-כן מי שרוכש נכס שלא בתנאי תקנת השוק, לוקח על עצמו את הסיכון כי הנכס שרכש יצא מרשות בעליו החוקיים שלא כדין (ראו: ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1), 204, 218 (1981); דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות-הברית, פ"ד נז(2), 632, 658 (2003)).
24. בשולי הדברים אציין מבלי להביע כל עמדה לגופם-של-דברים, כי קביעתנו לפיה זכותם של המערערים בשלושה רבעים מן המקרקעין עדיפה על זכותה של חברת ששון בהם, אינה שוללת מחברת ששון את טענותיה במישור החוזי כלפי סעדיה או כלפי ריזק, ככל שיש לה כאלה. עוד אציין כי איננו מביעים כל עמדה לגבי זכויות או טענות העומדות לגורמים נוספים אשר לא צורפו להליכים דנן ואשר לטענת חברת ששון רכשו ממנה בינתיים זכויות במקרקעין בהסתמך על רישומה שלה כבעלים.
עמוד 97 בספר:
סוף דבר
25. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא ולהורות על תיקון הרישום באופן ששלושה רבעים מן הזכויות במקרקעין (6/16 חלקים מן החלקה הרשומה במרשם) ישובו ויירשמו על-שמם של המערערים, בהתאם לצו הירושה. הערעור לא הופנה, ובצדק, כנגד העברת הבעלות ברבע מן הזכויות במקרקעין שהיו רשומות על-שם עבדאללה מתוקף צו הירושה ועל-כן, וככל שהדבר נוגע לחלק זה של המקרקעין, אין בקבלת הערעור כדי להשפיע על זכויותיה של חברת ששון בו. כמו-כן, אציע לחבריי לחייב את חברת ששון לשלם למערערים שכר-טרחת עורך-דין בערעור בסך של 30,000 ש"ח."