botox

שיתוף במקרקעין (סעיפים 27 עד 51 לחוק)



עמוד 145 בספר:


שאלה: בעלות משותפת במקרקעין, מהי?

תשובה: סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם".
ללמדנו שלפי הוראות סעיף 27 לחוק המקרקעין זכויותיו של כל אחד מן הבעלים משתרעות על כל חלקי הנכס, ובכלל זה גם על המבנים המחוברים למקרקעין.
זכותו היחסית של כל אחד מן השותפים בנכס המשותף היא מתמטית - ואינה מוגדרת פיסית {ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.
מצבי שיתוף אלה עלולים להוליד חילוקי-דעות בנוגע לאופן השימוש בנכס המשותף וניהולו, ולכן קבע המחוקק בפרק ה' לחוק המקרקעין הוראות להסדרת היחסים בין השותפים בכל הנוגע לשימוש בנכס, וכן איפשר לשותפים להסדיר סוגיות אלה בעצמם באמצעות הסכם שיתוף.
פרק ה' לחוק המקרקעין אמנם מבטא את גישתו הפוזיטיבית של המחוקק, לפיה לכל שותף חופש פעולה לשימוש בנכס - אך בד-בבד קבע המחוקק גם סייגים לחופש הפעולה מחשש להתנגשויות בין השימושים השונים {עע"ם


עמוד 146 בספר:


2832/09 הוועדה המקומית גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.
פרק ה' לחוק המקרקעין, עוסק בשיתוף פירוק מקרקעין משותפים {הנקרא גם "מושעא"}. פרק זה בחוק המקרקעין, עוסק הן ביחסי השיתוף, סעיפים 27 עד 36 לחוק המקרקעין, והן בפירוק השיתוף, סעיפים 37 עד 45 לחוק המקרקעין.


שאלה: מהן הפעולות שרשאי שותף לבצע במקרקעין המשותפים?

תשובה: סעיף 30(ג) לחוק המקרקעין קובע סייג שהוטל על חופש השימוש. הסעיף קובע כי שותף המבקש לבצע פעולות החורגות מהניהול והשימוש הרגיל בנכס המשותף זקוק להסכמת שותפיו.
בחוק אמנם אין הגדרה לדיבור "ניהול או שימוש רגילים", אך הפסיקה והוראות אחרות בחוק מובילות אותנו למסקנה, כי בניה על המקרקעין המשותפים, למשל, אינה באה בגדר "שימוש רגיל".
כך למשל נקבע, כי שותף המבקש להרחיב את דירתו על חלק מן המקרקעין המשותפים, אינו רשאי לעשות כן ללא הסכמת יתר השותפים {ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1), 41 (1974)}.
אינדיקציה נוספת לכך שבניה על מקרקעין בבעלות משותפת חורגת מניהול או שימוש רגיל עולה מסעיף 46 לחוק המקרקעין, לפיו הקמת מחוברים במקרקעין על-ידי אחד השותפים, לצרכיו הפרטיים ולא לצרכי הכלל {למשל לטובת תחזוקת המקרקעין} מבלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או הסכם, תהווה עילה לבקשת פירוק השיתוף.


עמוד 147 בספר:


בחירת המחוקק לראות בבניה לא מוסכמת על מקרקעין משותפים עילה לפירוק השיתוף, מעידה על עמדתו, כי אין בניה זו באה ככלל בגדר שימוש או ניהול רגיל.


שאלה: השתמש שותף במקרקעין משותפים. מה הבסיס המשפטי לתביעה בגין שכר ראוי מן השותף האחר? מה המצב גם לגבי היחסים בין בני זוג?

תשובה: הזכות לתשלום דמי שימוש ראויים יסודה בסעיף 33 לחוק המקרקעין לפיו "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".
על סעיף זה נאמר כי החובה קיימת כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש מיתר השותפים גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום ליתר השותפים.
כאשר התנהגותו של אחד מבני הזוג מחייבת את הרחקתו בצו בית-משפט, אין כל ספק שהשימוש בדירה המשותפת נמנע ממנו בשל התנהגותו, ולא בשל השימוש שעושה בן הזוג השני. בנסיבות אלה, אין השותף זכאי לדמי שימוש ראויים.
ייתכן כי גם לפי הגישה הביקורתית ניתן לראות בהתנהגות המחייבת הרחקה ויתור של בן הזוג המורחק על זכויותיו בדירה, או חוסר תום-לב שאינו מאפשר את תביעתן: אין בן זוג יכול לתבוע את חלקו בפירות של נכס, שעה שהוא עצמו - בהתנהגותו הפסולה - מבקש לסכל את הפקתם. כמובן שבידי בן הזוג לתבוע את פירוק השיתוף באופן שיאפשר את מיצוי ההנאה מהנכס {רע"א 7899/06


עמוד 148 בספר:


ראובן גרוס נ' עמידר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); ע"א 9881/05 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.
הזכות לדמי שימוש היא נגזרת של זכות הבעלות, שהרי מהותה של הבעלות במקרקעין היא האפשרות "להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם".
לפיכך, כאשר הבעלות במקרקעין היא משותפת, חייב שותף שהשתמש במקרקעין לשלם שכר ראוי בעד השימוש ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין. לעניין זה אין הבדל בין שותף המשתמש בעצמו במקרקעין באופן המונע משותפו שימוש או הפקת "פירות" מחלקו שלו באותם מקרקעין, לשותף העושה שימוש במקרקעין על דרך של מתן היתר לאחרים לעשות שימוש כזה בהם.
דמי השימוש הראויים בגין שימוש במקרקעין עשויים לייצג את נזקיו של השותף שאינו משתמש במקרקעין מהסגת גבולו - אזי מצוי מקור החיוב בדין הנזיקי - או את רווחיו של השותף המשתמש במקרקעין מן החיסכון בדמי שכירות - ובמקרה כזה מקורו של החיוב מצוי בעיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט {ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012); ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4), 769 (1999); ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 633 (1983); ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4), 522 (1985); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5), 297 (1991); ע"א 6035/07 חברת החניון המרכזי בבת ים בע"מ נ' אשורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); רע"א 7899/06 גרוס נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2007); ע"א 274/82 יוצר נ' יוצר, פ"ד לט(1), 53 (1985)}.


עמוד 149 בספר:


שאלה: האם לשותף שלא ביקש להשתמש בנכס בעצמו יש זכות לתבוע דמי שימוש?

תשובה: כאשר שניים שותפים בבעלות במקרקעין, אך רק האחד עושה בהם שימוש, אין לשני זכות לתבוע דמי שימוש אם כלל לא ביקש להשתמש בנכס בעצמו. כך למשל, כאשר האישה עוזבת את הבית על דעת עצמה יש מקום לראותה כמסכימה לשימושו של בעלה בבית ובמיטלטלין שבו ללא תמורה.

שאלה: צו עיקול על חלקו של שותף במקרקעין המשותפים. האם המעקל זכאי לדרוש מימושו של הצו?

תשובה: העיקול אינו מקים למחזיק בצו זכות קניינית בדירה. אך אין הדבר שולל את האפשרות לפעול למימוש העיקול. תובע שזכה בתביעתו רשאי לפעול למימוש נכס שעוקל בעיקול זמני והעיקול אושר בפסק-דין בהתאם להוראות חוק ההוצאה לפועל ולעתור למינוי כונס נכסים למימוש הנכס.
אין מניעה כי העיקול יחול אף על זכותו של השותף במקרקעין לדרוש את פירוק השיתוף בהתאם להוראות פרק ה' סימן ב' לחוק המקרקעין, זכות שאיננה נחזית כזכות אישית, אשר לא ניתן לעקלה כי אם כזכות עזר למימוש של הזכות המהותית - וכונס הנכסים, שידו "כיד החייב" יוכל לפעול לפירוק השיתוף במקרקעין.
בסמכות לתבוע פירוק שיתוף יש לראות, איפוא, סמכות טבועה ואינהרנטית לסמכות לממש את הנכס, הנכללת בגדר סמכותו הכללית של כונס הנכסים לעשות בנכס "כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל", ומשמשת כלי עזר מקדים אך


עמוד 150 בספר:


הכרחי לביצוע הסמכות העיקרית {רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.
מצב בו לשני בני זוג בעלות משותפת בנכס מקרקעין, ואחד מהם חב כספים לנושה {חוב שאינו חלק מן החובות המשותפים}, הרי שאין מניעה שהנושה יטיל עיקול ויגבה את נשייתו מתוך חלקו במקרקעין של בן הזוג החייב.

שאלה: מהו פירוק השיתוף?

תשובה: פירוק השיתוף במקרקעין הוא הליך המביא לסיומו את יחס השיתוף בין הבעלים. התפיסה היא שקיומם של יחסי שותפות מקום בו השותפים מסוכסכים אינו רצוי, שכן יכולתה של מערכת המשפט להשכין שלום בין שותפים השרויים במחלוקת, או לכפות עליהם שיתוף פעולה, היא מוגבלת.
פירוק השיתוף אף נתפס כמעודד ניצול יעיל יותר של המקרקעין, בעוד שהבעלות המשותפת הנגועה ביחסים עכורים מכבידה על פיתוח הנכס ופוגעת בסחירותו {ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1), 457 (1975); רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998); חנוך דגן "שיתוף במקרקעין - מוסד חברתי רצוי?" משפטים כז(1) 493 (1996)}.
ביטוי לתפיסה זו נמצא בסעיף 37 לחוק המקרקעין, המורה כי לכל אחד מהשותפים קיימת הזכות לפנות לבית-המשפט בבקשה לפירוק השותפות {רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.


עמוד 151 בספר:



זכות זו נשענת כאמור על התפיסה כי יש להקל על פירוק השיתוף במטרה לעודד שימוש יעיל יותר בנכס. אך החירות להשתחרר מן השיתוף אינה מקנה בהכרח לשותף-המפרק את היכולת להכריע כיצד יפורק השיתוף.
מתכונת הפירוק - אם פירוק בעין או מכירת הנכס, אם מכירה פומבית או התמחרות בין השותפים - נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, או למצער נתונה להסכמת כל השותפים.
שותף המבקש לממש את זכותו לפרק את השיתוף, נדרש לקחת בחשבון את אופן פירוק השיתוף הקבוע בחוק. זכותו של שותף לפרק את השיתוף כפופה למתכונת הפירוק הקבועה בחוק - ולא להיפך.
בכך אף מושג האיזון הראוי בין זכותו של בעל הנכס להמשיך ולהחזיק ברכושו - לבין הרצון לאפשר לשותפים להשתחרר משיתוף הכובל אותם: ליבה של הזכות הקניינית היא אפשרות השליטה בנכס, לרבות ההחלטה אם ומתי למכור אותו.


שאלה: כיצד ייעשה פירוק השיתוף במקרקעין?

תשובה: פירוק השיתוף יעשה ככלל על-ידי חלוקה בעין של הנכס, אך מקום בו סבור בית-המשפט כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם", רשאי הוא להורות על פירוק השיתוף בדרך של מכירה במקום חלוקה בעין של הנכס {סעיף 40(א) לחוק המקרקעין; רע"א 5243/09 זייף נ' רג'ואן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)}.
הדרך הרצויה לביצוע הפירוק היא באמצעות מכירה. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת באופן ביצוע המכירה, וכאמור בשתי שאלות: האחת, איזה חלק מן הנכס יש למכור - אם למכור את הנכס כולו, או רק חלק ממנו. השניה, כיצד





עמוד 152 בספר:


יש לבצע את המכירה - אם במכירה פומבית או בהתמחרות פנימית בין השותפים.


שאלה: האם ניתן לבצע פירוק שיתוף על-ידי מכירה חלקית של הנכס המשותף?

תשובה: ככלל, פירוק השיתוף בדרך של מכירה יעשה כך שהנכס כולו יימכר, והפדיון יחולק בין השותפים בהתאם לחלקם היחסי בנכס. אפילו נפל פגם בהתנהלות שותף אין בכך הצדקה למכירת חלקו בלבד בניגוד לרצונו.
כך עולה מלשונו הברורה והמפורשת של החוק. סעיף 40(א) לחוק המקרקעין מורה על "מכירת המקרקעין", ואינו פותח פתח למכירת חלק מן המקרקעין או מקצתם. המחוקק ביקש איפוא להורות על מכירת הנכס כולו, ולא על מכירה יזומה של חלק אחד בלבד.
התיבה "יעילה וצודקת" שבסעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, מתייחסת רק לשאלה אם יש לבצע את המכירה "בדרך שנמכרים מעוקלים בהוצאה לפועל", או שמא בדרך אחרת בהתאם לשיקול-דעתו של בית-המשפט. אין בתיבה זו בשום פנים כדי לאפשר לבית-המשפט להורות על מכירת חלקים מסויימים מהנכס לצורך פירוקו.




עמוד 153 בספר:


שאלה: האם ניתן להידרש לסעיף 41ב לחוק המקרקעין לצורך הליכי הפירוק ובפרט על-מנת לבסס דרישת פירוק חלקי בדרך של המכירה?

תשובה: סעיף 41ב לחוק המקרקעין ניתן לכאורה להידרש אליו בנושא זה שכן הוא המאפשר על פניו פירוק חלקי של השותפות. אלא שסעיף הנ"ל מורה כי פיצול חלקי אפשרי מקום בו "הייתה המניעה לחלוקה בעין רק לגבי מקצת השותפים".
מכך שהמחוקק ציין במפורש את האפשרות של פירוק חלקי בנוגע לחלוקה בעין - ניתן ללמוד כי אין בהוראת סעיף זה כדי להצדיק פירוק חלקי בדרך של מכירה.
למותר לציין כי כאשר הצדדים מסכימים על פירוק השותפות בדרך של מכירת חלקו של שותף אחד בלבד, אין מניעה שיעשו כן. מקום בו הפירוק נשען על הסכמת הצדדים, אין חשש ממשי לקיומו של "פירוק אסטרטגי" מחד, ואף לא לקיומה של סחטנות אסטרטגית מאידך.
נמצא איפוא, כי פירוק השיתוף תוך מכירת חלקו של אחד השותפים בלבד, בניגוד לרצונו, ולפי דרישת שאר השותפים - אינו רצוי, ואף אינו נתמך בהוראותיו של חוק המקרקעין. פירוק השיתוף בדרך של מכירה יכלול איפוא את מכירת הנכס כולו, אלא אם הסכימו כל השותפים על חלוקה אחרת {רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.


עמוד 154 בספר:


שאלה: מהו תהליך המכירה על-פי חוק המקרקעין?

תשובה: משנמצא כי יש לפרק את השיתוף תוך מכירת הנכס כולו, יש להמשיך ולבחון כיצד תתבצע המכירה. ברירת המחדל המעוגנת בהוראת סעיף 40(ב) רישא לחוק המקרקעין היא מכירה "בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל".
מכירה זו תתבצע, בהתאם להוראות פרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל, כמכירה פומבית. עובר למכירה יקבע שווי הנכס על-פי שומה, ולרשם ההוצאה לפועל מסורה הסמכות שלא לאשר מכירה בשיעור הנופל מהשומה שנקבעה {ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2), 44 (1974)}.
אכן זהו הכלל, אך נפסק כבר כי הוראת סעיף 40(ב) סיפא לחוק המקרקעין מאפשרת לבית-המשפט לסטות מכלל זה ולקבוע כי הנכס יימכר בדרך של התמחרות פנימית בין השותפים {רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.


שאלה: מה משמעות הגישה המדברת על האיזונים בפירוק השיתוף?

תשובה: "כלל גדול הוא בדיני מקרקעין שלנו שבעל משותף במקרקעין יכול לבקש את פירוק השיתוף בכל עת". כאשר מדובר בנכס שלא ניתן לחלקו בעין, מקבלת הזכות לדרוש את פירוק השיתוף משנה תוקף - שכן היא מאפשרת לשותף אחד לכפות על שותפיו מכירת קניינם, והרי לא "בנקל כופה הדין בעל מקרקעין להסתפק בכסף כתחליף למקרקעיו" {י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 299}.


עמוד 155 בספר:


נדרש איפוא איזון עדין, בפרט כך בסיטואציות מורכבות המאפשרות "סחטנות אסטרטגית" מצד מי מהצדדים {רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)}.
ואכן נוסחה זו מצמצמת את הפגיעה בקניין, מאחר שהיא מציעה לשותף שאינו חפץ בפירוק את האפשרות לרכוש את חלקו של שותפו - ולהישאר בעליהם הקנייני של המקרקעין. לא בנקל הופך "כלל קניין", שאינו מאפשר כפיית מכירה על שותף, ל"כלל אחריות", המאפשר כפייתה כנגד פיצויים. דין "גוד או אגוד" אינו מאפשר לשותף לדרוש מחברו למכור את חלקו תוך שהוא עצמו שומר על קניינו ואינו מוכן לשלם "מחיר" זהה בעבור הפירוק - ולמעשה, ככלל, נדרשת הדדיות {רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); ראה גם נ' רקובר חוק לישראל - שיתוף בנכסים (תשס"ט), 193 ואילך}.

שאלה: האם הסעד של פירוק השיתוף הוא רק לבעלים הרשומים?
תשובה: הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין שמורה לבעלים של מקרקעין ולא לבעלים של זכות להירשם כבעלים {ראה גם בש"א 130762/98, ת"א 65655/97 בן אהרון נ' אמנון גלברט, עו"ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (1998)}.


עמוד 156 בספר:


שאלה: האם במסגרת פירוק שיתוף, על המבקש - שהינו בעלים במשותף של חלקת מקרקעין, לגביה נחתם הסכם חכירה צולבת, במסגרתו כל אחד מהשותפים חכר את זכויותיו של השני במחצית בה הוא החזיק - לשאת בסיכוני הפקעה, בגין הפקעה שנעשתה לימים בשטח בו החזיק המבקש?

תשובה: ב- רע"א 6948/11 {אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט:
"מעמד החכירה לאחר ההפקעה בטרם פירוק השיתוף
האם הסכם החכירה ההדדי נותר בתוקפו לאחר שחלק ניכר מאחת המחציות הופקע? המשיבה סבורה כדבר פשוט שהתשובה לכך חיובית. ואולם, דומה שהדבר אינו נקי מספיקות. מחד גיסא, אכן יש מקום לומר שכל צד קיבל זכות קניינית במסגרת החוזה, וככל זכות קניינית, נטל הסיכון לתקלות מסויימות שעלולות ליפול בחלקה נופל על בעל הזכות. מאידך גיסא, ישנם מספר טעמים להשקיף על מצב הדברים באורח שונה:
א. עסקינן בחוזה הדדי, בגדרו המבקש חוכר שטח מן המשיבה והמשיבה חוכרת שטח מן המוכר. השטח שאותו חוכר המבקש "נהרס" בחלקו. אובדן המושכר מביא לסיום השכירות (ש' לרנר שכירות נכסים (1990), 193-192); ובכלל זה הפקעת המושכר (שם, 184). זו, כנראה, גם עמדת המשפט העברי (ראו: מ' ויגודה "שכירות ושאילה", בתוך הסדרה "חוק לישראל" בעריכת נ' רקובר, 297-286 (1988)). במקרה זה, החוזה ראה בשכירות אחת את התשלום עבור השכירות השניה. כך עולה מלשונו של סעיף 8 לחוזה: "דמי החכירה הם 50 מיל לשנה. כל צד שילם לצד האחר את דמי החכירה לתקופת החוזה של 99 שנה מראש". ברי, כי אין הכוונה לכך שהצדדים העבירו ביניהם תשלום, אלא


עמוד 157 בספר:


שהקנאת השכירות האחת מהווה תשלום עבור רעותה. על-כן, כאשר אחת מן השכירויות מתבטלת, יש בכך בכדי להביא לביטולה של חברתה.
ב. בחוזה ההדדי בו עסקינן, השותפים לחלקה הסכימו לתרגם מבחינה מעשית את זכויותיהם החלקיות בבעלות על החלקה - 50% לכל אחד, להחזקה בחלק יחסי מהחלקה - 50% מהשטח. בראייה זו, כאשר תוואי השטח משתנה, מתבקש לעדכן את גבולותיו הגיאוגרפיים של ההסכם, על-מנת שימשיך לשקף את החזקתם השווה בזכויות בנכס.
ג. בהנחה שאכן מדובר בהפקעה הנעשית ללא מתן פיצוי בשל העובדה שמדובר בחלקה אחת, יש מקום לתהות אם הקצאת הסיכונים האמורה כוללת גם סיכון זה - זהו סיכון של החלקה כולה, ולא של המחצית שהוחכרה למבקש. קביעה זו בדבר שיוכו של סיכון ההפקעה ללא פיצוי תורחב בהמשך.
מעמד החכירה לאחר פירוק השיתוף
12. כאמור, שאלת תוקפו של הסכם החכירה כצורתו לאחר ההפקעה נתונה בספק מסויים. ברם, בנידון דנא לא בכך עסקינן. בענייננו מתקיים נתון נוסף, והוא הגשת התביעה לפירוק שיתוף. כפי שהוסבר בהרחבה, שני הצדדים עודם מחזיקים ב- 50% מזכויות הבעלות בחלק שנותר מן החלקה השלמה לאחר ההפקעה. אחד מן השותפים תובע את פירוק השיתוף, ובכוחו לעשות כן מכוח סעיף 37 לחוק. האם פירוק השיתוף מותיר על כנו את החכירה?
שאלה זו איננה מצומצמת למקרה של הפקעה, והיא אף איננה מצומצמת למקרה המורכב והמעניין של חכירה צולבת. השאלה תקפה ביחס לכל מקרה של שותפים במקרקעין שאחד מהם החכיר לצד שלישי את המנה הלא מסויימת שהוא מחזיק במקרקעין: כאשר הקרקע נמכרת במסגרת הליכי פירוק שיתוף, האם הקונה כפוף לזכויותיו של השוכר? בשאלה זו קיימות גישות שונות בדברי המלומדים.
פרופ' מיגל דויטש קניין, כרך א' (תשנ"ז), 511-510) משיב על השאלה בחיוב. לדבריו, לאור הגדרת השכירות במשפטנו כזכות קניינית, הכובלת צד ג' כגון


עמוד 158 בספר:


קונה של מקרקעין, מסקנה ברורה היא שגם בכוחה של שכירות במנה לא מסויימת לכבול את ידי הקונה במסגרת פירוק שיתוף. פרופ' דויטש ער לכך שמסקנה זו מכבידה על יכולתם של שותפים לתבוע פירוק של השיתוף, שכן קשה יהיה למכור את הקרקע תמורת מחיר הוגן כאשר הקרקע מגיעה כעסקת חבילה עם שוכר היושב בה כשותף עד תום חוזה השכירות, אך קושי זה איננו משפיע לדעתו על ההכרעה המשפטית המתחייבת.
מן הראוי להוסיף, שכאשר מדובר במקרה הדומה לענייננו, של שני שותפים - ראובן ושמעון - שהחכירו זה לזה מחצית מהחלקה, גישה זו מביאה לפרדוקס מסויים. כאשר ראובן מעוניין בפירוק שיתוף ושמעון אינו מעוניין, והקרקע נמכרת ללוי, לוי כפוף לזכויות חכירה של שמעון בחצי בלתי-מסויים מתוך המחצית שבה החזיק שמעון. באופן מפתיע, נדמה כי זכויות החכירה של שמעון במחצית הבלתי-מסויימת עמידות יותר מזכויות הבעלות שהיו לו באותה מחצית! למעשה, פרדוקס זה טמון בעצם הגישה המדוברת. סעיף 34(א) לחוק המקרקעין קובע כי "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים". כאשר שותף מפעיל את יכולתו לפי סעיף זה ומבצע עסקת מכר במנתו במקרקעין, זכות הבעלות של הקונה כפופה לזכות השותף השני לפירוק שיתוף, ובמילים אחרות - היא כפופה לזכות הבעלות שירכוש האדם שיקנה את החלקה כולה במסגרת הליכי פירוק השיתוף. אולם, כאשר השותף מפעיל את יכולתו לפי הסעיף הנזכר ומבצע עסקת השכרה בלבד, זכותו של הקונה במסגרת הליכי הפירוק תהא כפופה לזכותו של השוכר.
גישה שונה מזו של פרופ' דויטש הציג פרופ' יהושע ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (1970), 267-265, 325-323). לדבריו, הסכם החכירה נועד, מעצם טבעו, להסדיר את זכויות הצדדים כל עוד החלקה היא בבעלותם המשותפת. כאשר מגיע שלב פירוק השיתוף, שבמסגרתו עשויה הקרקע להימכר, ממילא מגיעה תקופת החכירה לקיצה מוקדם מן הצפוי. יתר-


עמוד 159 בספר:


על-כן, יש לזכור את הכלל הבסיסי (אף שאינו מוחלט): Nemo dat quod non habet - אין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו. שותף המחכיר את חלקו אינו יכול להעניק יותר זכויות מאלו שיש בידו, וזכויותיו הן להחזיק בחלקו היחסי בקרקע כל עוד אין תביעה לפירוק שיתוף. מנימוקים אלה, לצד הקשיים שמעוררת הגישה האחרת, דעתי היא שיש לאמץ גישה זו. אכן, הדבר ממחיש את חולשת זכותו הקניינית של השותף. כאמרתו של D'Antoine Loysel שבציטוטה פתח פרופ' ויסמן את הפרק על בעלות משותפת בספרו, "הקונה שותף קונה אדון לעצמו" (ויסמן 125). יפה הבהיר פרופ' ויסמן, כי "בעלות משותפת אינה כבעלות ייחודית... היא מהווה קטגוריה לעצמה" (שם 133).
הנגזר מכך לענייננו, שבהגיע השיתוף לקיצו, הגיעה גם תקופת החכירה לקיצה, ואין משמעות ל- 36 השנים שנותרו לקיומה אילולא פורק השיתוף. על-כן, אין עוד יתרון למשיבה מבחינה זו על פני המבקש. לכשנרצה, בכך יש משום ביטוי נוסף לכך שהסכמי חלוקת שימוש או חכירה דוגמת אלו הנידונים בעניין בוקובזה ובמקרה זה אינם מבטאים בעלות דה-פקטו, ואף לא ודאות של החזקה עד תום 99 השנים."


שאלה: האם החלטת בית-משפט המאשרת הסכם מכירה בהליך פירוק שיתוף במקרקעין היא "פסק-דין" או "החלטה אחרת" לצרכי ערעור?

תשובה: אין חולק על כך, שעל "פסק-דין" ניתן לערער בזכות ואין צורך ברשות בכך. על "החלטה אחרת" ניתן לערער רק לאחר קבלת רשות ערעור. החלטה


עמוד 160 בספר:


של בית-משפט אשר אין בה משום פסק-דין המסיים סופית את הדיון, אינה נתונה לערעור אלא ברשות. לעיתים קיים קושי ביישום הכללים הללו.
כאשר יש צורך לבחון אם החלטה מסויימת לצורך הגשת ערעור דינה כ"פסק-דין" או כ"החלטה אחרת", המבחן הוא מהות ההחלטה ולא כותרתה. הסיווג תלוי בשאלה, אם ההחלטה מסיימת את הדיון בתיק? כל מקרה נבחן לגופו.
נעיר כי ההחלטה לפירוק שיתוף דינה כהחלטת ביניים ולא פסק-דין ולפיכך הערעור עליה הוא ברשות ולא בזכות {ראה גם רע"א 6810/97 בן שושן נ' בן שושן, פ"ד נא(5), 375 (1997); ע"א (ת"א) 34890-11-09 עיריית תל אביב יפו נ' מלון מרינה תל אביב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010); רע"א 12135-04-12 ששון גילה נ' שגיב ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.


שאלה: כיצד על שותף לנהוג כאשר הינו מעוניין לקבל שליטה בלעדית בחלקה מסויימת במקרקעין?

תשובה: בפני שותף פתוחות שתי דרכים עיקריות: האחת, עריכת הסכם שיתוף כאמור בסעיף 29 לחוק המקרקעין. השניה, עריכת הסכם חכירה לטובת השותף האחד על חלקה במקרקעין המוגדרת באופן פיסי.


שאלה: מהו הדין במקרה בו אין הסכמה בין השותפים במקרקעין?

תשובה: תפיסת היסוד המונחת ביסוד הוראת סעיף 30 לחוק המקרקעין היא עיקרון שלטון הרוב. יחד-עם-זאת לשלטון הרוב שנקבעו בסעיף 30 לחוק




עמוד 161 בספר:


המקרקעין שני סייגים: האחד, שלטון הרוב חל אך ורק בנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם. דבר החורג מאלה מחייב הסכמת הכול. השני, במסגרת הניהול והשימוש הרגילים אין בעלי רוב החלקים או בעל רוב החלקים רשאים לקפח את המיעוט. שותף הרואה עצמו מקופח רשאי לפנות לבית-המשפט והאחרון יחליט "כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות העניין" {ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה ואח', פ"ד לז(4), 737 (1983)}.


שאלה: מהו הדין כאשר לא נחתם הסכם שיתוף במקרקעין בין השותפים?

תשובה: במקרה זה בעלותו של כל אחד מן השותפים מתפשטת לפי חלקו בכל אתר ואתר שבמקרקעין {בש"א (ת"א) 2729/05 מנשה שרה נ' כהן גיל ואח', תק-מח 2005(4), 10041 (2005)}.






שאלה: מהו הדין במקרה ואחד מן השותפים רכש מאוחר יותר חלק נוסף?

תשובה: רכישת חלק נוסף במועד מאוחר יותר אינה מגדילה את הבעלות בחלק ספציפי אלא מתבטאת בעליית שיעור הבעלות בכל אתר ואתר שבמקרקעין.


עמוד 162 בספר:


שאלה: האם בעל מקרקעין במושעא, זכאי להגיש תביעה כנגד מסיג גבול במקרקעין שהינם בבעלותו החוקית?

תשובה: כן, ואין צורך בצירופם של כל השותפים {ת"א (ת"א) 16781/01 יחזקאל אורי ואח' נ' אברהם לנגשטד ואח', תק-של 2006(3), 24706 (2006)}.


שאלה: מה הדין כאשר שותף במקרקעין בנה במקרקעין ללא הסכמת שותפיו?

תשובה: פעולה של בניה ונטעיה במקרקעין משותפים אינה מסוג הפעולות שרשאי שותף בודד לבצע. שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמת שותפיו אינו שונה ממי שבונה במקרקעין של זולתו. התוצאה המיידית של בניה כזו, ללא קשר אם נעשתה על-פי היתר אם לאו, הינה הענקת זכות לכל אחד מהשותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף כאמור בסעיף 46 לחוק המקרקעין {ת"א 8802/01 מינהל מקרקעי ישראל נ' יוסף מוחמד סלימאן מחמוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (2003)}.


עמוד 163 בספר:


שאלה: האם זכות השימוש באופן בלעדי ברכוש המשותף יכולה להינתן מכוח ידיעה, שתיקה וויתור?

תשובה: כן {ע"א 591/83 בנדל ואח' נ' נאות אביב בע"מ, פ"ד מא(1), 57 (1987); ת"א (ת"א) 69887/94 מימוני נ' הופמן, פ"מ תשנ"ד(ד), 415 (1995); ה"פ (ת"א) 201055/04 דוד גדעון ואח' נ' ושדי שמעון ואח', תק-של 2005(1), 7219 (2005)}.


שאלה: מה ניתן להסדיר במסגרתו של הסכם שיתוף?

תשובה: הסכם השיתוף יכול להסדיר כל עניין הנוגע לנכס: שימוש, ניהול, זכויות השותפים, חובותיהם וכל מה שקשור לנכס המשותף.


שאלה: האם קיימת חובה לרשום את הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין?
תשובה: על-פי סעיף 29 לחוק המקרקעין אין חובה לרשום הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין. ניתן לערוך הסכם שיתוף ולהותירו אובליגטורי.


עמוד 164 בספר:


שאלה: מדוע חשוב לרשום הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין?

תשובה: במידה והסכם השיתוף לא ייררשם בלשכת רישום המקרקעין הוא יחייב רק את הצדדים החתומים עליו. באם ירשם הסכם השיתוף בלשכת רישום המקרקעין, יוענק לו תוקף קנייני. ההסכם הופך להיות פומבי ולכן מחייב הוא גם צדדים שלישיים כמו גם שותפים שהצטרפו לשיתוף מאוחר יותר שכן הייתה להם אפשרות לבחון את ההסכם בלשכת רישום המקרקעין.


שאלה: האם ניתן לחייב צד ג' על-פי הסכם שיתוף שלא נרשם?

תשובה: הסכם לא רשום מחייב רק את הצדדים לו והסכם רשום מחייב גם את צד ג'. אף אם ידע צד ג', כל עוד ההסכם בין השותפים אינו רשום הוא אינו מחייב אותו. רישום לפי סעיף 29 לחוק המקרקעין הוא האמצעי היחידי להקנות להסכם שיתוף תוקף כלפי מי שיאנו צד להסכם שכן אין בידיעת צד שלישי על קיומו של הסכם השיתוף שלא נרשם כדי להקנות להסכם תוקף כלפיו.
לעיתים קובע המחוקק שכאשר אין רישום, הידיעה למעשה משלימה את היעדר הרישום וצד שלישי יהיה עדיין כפוף לעסקה שלא נרשמה. בסעיף 29 לחוק המקרקעין אין כל חשיבות לעניין הידיעה. הרישום בסעיף 29 לחוק המקרקעין הוא האמצעי האחד והיחיד להשגת התוצאה של כבילת צד שלישי להסכם ואין להחליף או להשלים את אי-הרישום בידיעה. הידיעה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין סעיף 29 לחוק המקרקעין {ראה גם ע"א (יר') 193/75 אשורי נ' לוי, פ"מ התשל"ח(א), 32 (1978)}.


עמוד 165 בספר:


על-אף הדברים האמורים לעיל נדגיש כי בית-המשפט יבחן בכל מקרה ומקרה את עיקרון תום-הלב ובשים-לב כי בפרשת בנק אוצר החייל {ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)} קבע בית-המשפט כי יש תוקף מעין קנייני גם לזכויות לא רשומות. קשה להאמין כי בתי-המשפט לא יכפיפו צד שלישי היודע על הסכם השיתוף, גם אם האחרון לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין.
צד שלישי אשר ידע על הסכם השיתוף יהא כפוף לתנאיו של ההסכם. בכך ניתן ביטוי לעיקרון המלכותי של תום-הלב ובוודאי במקרים שבהם מדובר בחליף שהוא יורש ובתור שכזה אין בידו להעלות טענות כגון: הסתמכות, מצג או שינוי מצבו לרעה {ת"א (חי') 774/05 ד' ר' נופרים ואח' נ' רבקה בוטבול, תק-מח 2009(2), 2164 (2009)}.


שאלה: במידה וצד שלישי אינו מעוניין להיות כפוף להסכם השיתוף - כיצד עליו לנהוג?

תשובה: כאשר קיים הסכם שיתוף, שצד שלישי יודע על תוכנו, מכפיף הוא אותו אליו, גם אם הוא לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. הדרך היחידה שיכול צד שלישי להשתחרר מהסכם שיתוף זה הוא לדרוש את פירוק השיתוף שיביא בעקבותיו לגניזת ההסכם {ת"א (ת"א) 45831/03 מרים דרורי ואח' נ' שלמה ישראל ואח', תק-של 2005(2), 26609 (2005); ע"א (חי') 1020/03 בובלי ישראל נ' שטיינר יוסף, פורסם באתר האינטרנט נבו (2004)}.


עמוד 166 בספר:


שאלה: האם הסכם שיתוף יוכל להיווצר מכוח התנהגות?

תשובה: הסכם שיתוף יכול להיווצר מכוח התנהגות ולכן אין דרישת כתב כללית. כאשר עסקינן בשימוש גרידא במקרקעין, נראה, כי אין צורך בכתב כתנאי מוקדם לתקיפותו.

שאלה: האם ניתן לראות החלפת מכתבים בין שותפים כהסכם שיתוף?

תשובה: כן {ע"א 269/74 מנחם בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974)}.
שאלה: האם הסכם שיתוף יכול לקבוע זכויות קנייניות?

תשובה: לא. הסכם שיתוף לא יכול לקבוע זכויות קנייניות ועל-כן ניתן לקיימו על בסיס הסכמת הצדדים בלבד {רע"א 4029/03 שמואל עוודי ואח' נ' ברוך חרמוני ואח', תק-על 2004(1), 308 (2004)}.


עמוד 167 בספר:


שאלה: האם הסכם שיתוף יכול לחלק מחדש את הזכויות הקנייניות של השותפים?

תשובה: לא. אין ביכולתו של הסכם השיתוף בין הצדדים לחלק מחדש את הזכויות הקנייניות של השותפים בניגוד לרישום בלשכת רישום המקרקעין {רע"א 4029/03 שמואל עוודי ואח' נ' ברוך חרמוני ואח', תק-על 2004(1), 308 (2004)}.


שאלה: על-מנת לסייג את האמור בסעיף 27 לחוק המקרקעין מה כדאי וטוב לעשות?

תשובה: על-מנת לסייג את האמור בסעיף 27 לחוק המקרקעין כדאי, טוב ומומלץ לעשות הסכם שיתוף כאמור בסעיף 29 לחוק המקרקעין {ת"א (חד') 4687/05 טארק סלימאן מסארווה נ' מייסרה אחמד יחיא ואח', תק-של 2007(4), 15705 (2007)}.


שאלה: האם הסכם שיתוף בא בגדרה של "עסקה במקרקעין"?

תשובה: לא. הסכם שיתוף אינו בגדר "עסקה במקרקעין" המקנה זכות קניינית כאמור בסעיף 6 לחוק המקרקעין כי אם אך חוזה אובליגטורי בלבד {ה"פ (ת"א) 1477/04 זיץ רוני ואח' נ' אינצ'י (ששון) רות ואח', תק-מח 2007(2), 7341 (2007)}.


עמוד 168 בספר:


שאלה: מה נכלל בגדרו של המושג ניהול/שימוש רגיל?

תשובה: סעיפי חוק המקרקעין אינם מגדירים מה נכלל במושג ניהול/שימוש רגיל. נדמה כי במקרים רבים, ניתן להשיב על שאלה זו על-פי מבחני "האדם הסביר" או ה"שותף הסביר" וברור גם כי כל מקרה ייבחן על-פי נסיבותיו, ייעוד הנכס ושימושו בפועל.




שאלה: האם קבלת היתר בניה על-ידי רשויות התכנון והבניה יכולה להעניק זכויות במקרקעין למקבל ההיתר?

תשובה: לא. קבלת היתר בניה על-ידי רשויות התכנון והבניה איננה יכולה להעניק זכויות במקרקעין למקבל ההיתר. ככל שנדרשת הסכמה של השותפים, לביצוע עבודות בניה, אין בקבלת ההיתר על-ידי רשויות התכנון והבניה כדי להתגבר על הצורך בקבלת הסכמתם {בר"ע (חי') 1999/07 עאישה סמאר נ' מוסא מחמוד סמאר, תק-מח 2007(3), 5972 (2007)}.


שאלה: כיצד על רוב השותפים לנהוג בנוגע לעשיית פעולה מסויימת - האם חובה עליהם לעדכן את השותף שבמיעוט?

תשובה: בהתאם לסעיף 30(ג) לחוק המקרקעין דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים וברור גם כי רוב השותפים הסבור כי פעולה מסויימת מהווה שימוש רגיל במקרקעין חייב ליידע את השותף במיעוט


עמוד 169 בספר:


ולמסור לו חומר רלבנטי על-מנת לאפשר לו לשקול עמדתו כשכל הנתונים בפניו ובמידת הצורך להתנגד לכך {בש"א (ראשל"צ) 3530/07 {אמיר אשורי נ' חניון המרכזי בבת ים בע"מ, תק-של 2007(4), 4301 (2007); ת"א (ת"א) 474-01-10 עו"ד אסתר אלרון נ' שירלי אהרון, תק-של 2012(1), 65096 (2012); תא"ח (ת"א) 25922-06-10 י.א.ל.ה ייזום והשקעות בע"מ נ' שלמה שמלמיץ, תק-של 2011(1), 23792 (2011)}.


שאלה: מהם התנאים העומדים לזכותו של שותף יחיד לעשות שימוש בנכס המשותף, ללא הסכמת שותפיו האחרים?

תשובה: התנאים הם: שיהיה זה שימוש סביר; שלא ימנע שימוש זהה משותף אחר {ראה סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין; ע"א 458/82 וילנר נ' גולני, פ"ד מב(1), 49 (1988)}.


שאלה: מה ייחשב לשימוש סביר ברכוש המשותף?

תשובה: מהות השימוש הסביר נקבעת על-פי טיבם של המקרקעין, אישיות בעלי הדירות, אפשרויות ומטרות השימוש ברכוש המשותף הנדון. שימוש יהא שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה מבעלי דירות אחרים. שימוש כזה צריך שיהא סביר ורגיל לפי תנאי הזמן והמקום. מובנו של "שימוש סביר" ישתנה עם חלוף העיתים והשינויים באורח החיים {ת"א (חי') 19353/98 עזבון המנוחה ליאונורה פישר ז"ל נ' קדישאי חנה ואח', תק-של 2006(2), 17517







עמוד 170 בספר:


(2006); ת"א (יר') 8328/98 גריג'יאק ארמנד נ' מילר אליעזר, תק-של 2002(3), 710 (2002)}.


שאלה: מהי תרופתו של שותף, אשר שותפו האחר, השתלט על המקרקעין המשותפים ועושה בהם שימוש, כאשר הוא מסתמך על סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין?

תשובה: (1) לבקש צו מניעה כנגד השימוש, אם שימוש זה אינו בגדר "שימוש סביר" ו"מונע שימוש כזה משותף אחר".
(2) אם הפעולה מותרת ולא ניתן להוציא צו מניעה, לבקש לעשות הסכם שיתוף, בו ייקבעו השימושים המוסכמים, או לבקש לקבוע את השימוש הרגיל לפי החלטת רוב.
(3) אם לא ניתן להסדיר את העניין בהסכמה, לתבוע את פירוק השיתוף.

שאלה: האם זכות השימוש שיש לכל שותף, כוללת גם את זכותו של השותף לתת לאחר רשות להשתמש בנכס המשותף?
תשובה: סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין מתיר אומנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי הסכמת יתר השותפים וכל זאת בתנאי שלא ימנע אותו שימוש משותף אחר.
כאשר שותף אחד מתיר לצד שלישי להשתמש בנכס או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני, הוא חוטא לאמור בסעיף 31(א)(1) לחוק


עמוד 171 בספר:


המקרקעין בשני המקרים: האחד, המשתמש במקרקעין זה לא הוא עצמו אלא אחר. השני, על-ידי התרת השימוש לצד שלישי הוא מונע מהשותפים האחרים עשיית שימוש כזה באותו זמן.
חשוב להדגיש כי אין ללמוד גזירה שווה לעניין זה מהעברת בעלות או מעשיית עסקה אחרת במקרקעין בלי הסכמת יתר השותפים שהחוק מתיר אותה, שכן על-ידי העברה כזאת לא נפגמת זכותם של השותפים האחרים ומאומה לא נגרע ממנה. מה שאין כן, כאמור, במקרה של התרת שימוש בנכס, או בחלק ממנו, לאדם אחר, בלי הסכמת יתר השותפים {ע"א 304/72 בילאר נ' בילאר, פ"ד כז(1), 533 (1973)}.
לעומת-זאת, ב- ע"א 458/82 {עדה וילנר נ' ורה גולני, פ"ד מב(1), 49 (1988)} קבע בית-המשפט כי אין למנוע משותף המבקש חזקה משותפת, להביא עימו את בן זוגו ואת ילדיו הסמוכים על שולחנו. אם על-ידי כך נמנעת מהשותף האחר להשתמש אף הוא באותם מקרקעין, יהיה הפתרון פירוק השיתוף.


שאלה: האם בניית שלד על חלקה מהווה שימוש סביר במקרקעין?

תשובה: בניית השלד על חלקה, אינה מהווה שימוש סביר במקרקעין, בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק המקרקעין. היא מונעת שימוש דומה מיתר השותפים בחלקה. על-כן, יש לקבל הסכמת יתר בעלי הזכויות בחלקה {ת"א (חי') 17569/04 פדל אסמעיד באריה נ' חליל יוסף סאלח ואח', תק-של 2006(3), 19807 (2006)}.


עמוד 172 בספר:


שאלה: האם תביעת פינוי מהחנות הינה פעולה הנכללת בפעולות המנויות בסעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין הניתנת להגשה על-ידי שותף יחיד?

תשובה: אין מניעה שתביעת פינוי תוגש רק על-ידי שותף אחד בלבד כאשר מדובר בפעולה ששותף יחיד מבצע על-מנת למנוע נזק ולהגן על הבעלות או ההחזקה, הרי שמותר לשותף יחיד לבצעה בנפרד והסכמת כל הבעלים איננה נדרשת, זאת בין-היתר, כיוון שלבעלים המשותף זכות להגן על חלקו במקרקעין המשותפים ולעיתים יש צורך לשם כך לאפשר לו לפעול להגנת הנכס כולו שכן רק כך יוכל לפעול להגנה על חלקו {בש"א (ר"ל) 2362/09 אריה עבודי נ' יוכבד זמישלני, תק-של 2009(3), 14046 (2009)}.


שאלה: מהו הדין באשר לנשיאת הוצאות?

תשובה: על-פי סעיף 32 לחוק המקרקעין כל שותף חייב, לפי חלקו היחסי במקרקעין, לשאת בהוצאות ניהול המקרקעין והחזקתם השוטפת.


עמוד 173 בספר:


שאלה: מה קורה כאשר שותף מבצע פעולה מסויימת, דורש החזר משאר השותפים ולאחר מכן מתברר כי הוא לא היה זכאי להוציא את ההוצאה המדוברת?

תשובה: מחד גיסא, על-פי פרשנות מצומצמת של סעיף 32 לחוק המקרקעין, אם הוא לא היה רשאי לבצע את הפעולה, הוא לא רשאי לדרוש החזר. מאידך גיסא, ניתן לומר, כי במידה והפעולה וההוצאה שבאה בעקבותיה השביחה את המקרקעין, יש ליתן פרשנות מרחיבה לסעיף 32 לחוק המקרקעין או לחילופין בהתאם לדיני עשיית עושר ולא במשפט, להעניק זכות תביעה לפי סעיף 5 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.


שאלה: מהו הדין באשר לסעיף 33 לחוק המקרקעין ודמי שימוש?

תשובה: החיוב בתשלום שכר ראוי, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין, מבוסס על עשיית עושר מצד השותף המשתמש בנכס ואין הוא מותנה בכך שנגרם נזק לשותף האחר. הבסיס לחיוב אינו מעשה עוולה אלא עצם השימוש במה ששייך לזולת.
אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על העילות בנזיקין ובעשיית עושר ולא במשפט. מקובל לראות בסעיף זה החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט, עיקרון שמצא לאחר מכן ביטוי חקיקתי בחוק עשיית עושר ולא במשפט {ראה גם ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמק ואח', פ"ד נג(4), 769 (1999)}.


עמוד 174 בספר:


שאלה: האם קיימת חובה בתשלום דמי שימוש ראויים בנסיבות בהן האם הורחקה מבית בני הזוג בעקבות צו בית-המשפט?

תשובה: בן זוג העוזב מרצונו את דירת המגורים, אינו זכאי לדמי שימוש ראויים. כאשר התנהגותו של אחד מבני הזוג מחייבת את הרחקתו בצו בית-משפט, אין כל ספק שהשימוש בדירה המשותפת נמנע ממנו בשל התנהגותו ולא בשל השימוש שעושה בן הזוג השני.
בנסיבות אלה אין השותף זכאי לדמי שימוש ראויים. כמובן שבידי בן הזוג לתבוע את פירוק השיתוף באופן שיאפשר את מיצוי ההנאה מהנכס {בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2), 172 (2006)}.
שלילת דמי שימוש ראויים ממי שבגין מעשיו הורחק מהנכס המשותף יכולה, עקרונית, להסתמך גם על סעיף 2 סיפא לחוק עשיית עושר ולא במשפט הפוטר מחובת השבה בנסיבות בהן "ההשבה בלתי-צודקת".
ייתכנו מצבים בהם ניתן צו הרחקה שלא באשמת בן הזוג המורחק. במקרים כאלה בידי בית-המשפט לענייני משפחה לשקול ספציפית כיצד לפרש את משמעות מתן הצו לפי המקובל. אולם, כאשר אחד מבני הזוג מאריך, מטעמיו שלו, את תקופת השיתוף, בין במישרין ובין באמצעות עיכוב הסדרת הגט, בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק השיתוף, השותף המסכל את ביצוע הפירוק, אינו יכול להישמע בטענת דמי שימוש ראויים {ראה גם ע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא נ' סלמאן פארס, תק-על 93(1), 258 (1993)}.


עמוד 175 בספר:


שאלה: מהו הדין באשר לזכות השותף לעשות בחלקו עסקאות?

תשובה: סעיף 34 לחוק המקרקעין מאפשר לשותף לעשות עסקאות. אין המדובר על עסקה בחלק פיזי מהנכס אלא מדובר על עסקה בחלק המתמטי {הרעיוני} שיש לאותו שותף יחיד.
לדוגמה, לשותף יש 25% מהזכויות במגרש. אותו שותף מעוניין למכור את הרבע המזרחי של המגרש. עסקה כזאת אסור לו לעשות, משום שכל גרגר וגרגר בנכס שייך לכולם. האיסור חל על כל מכירה של חלק מסויים בנכס.
אך, אם השותף רוצה למכור את החלק המתמטי שלו {את ה- 25%}, עסקה כזו מותרת לפי סעיף 34 לחוק המקרקעין ואפילו אם השותפים האחרים מתנגדים, לא נדרשת הסכמתם.


שאלה: מהן העסקאות שיכול שותף לבצע בחלקו המתמטי, מכוח הוראת סעיף 34 לחוק המקרעין?

תשובה: העסקאות הן: (1) שותף יכול למכור את חלקו המתמטי כלומר, השותף יתחלף, השותפים האחרים לא יכולים להתנגד לכך משום שהרבע המתמטי הוא רכושו הפרטי של השותף.
(2) עסקת מתנה. השותף יכול לתת את חלקו שלו במתנה לאחר. גם במקרה זה המשמעות היא החלפת השותף וגם פה לא יכולים השותפים האחרים להתנגד. (3) משכתנא. במידה ושותף זקוק להלוואה מבנק. הבנק מבקש בטוחה להחזר ההלוואה. השותף יכול למשכן את חלקו בשיתוף, בזכויות, והוא אינו זקוק להסכמת השותפים האחרים.


עמוד 176 בספר:


(4) זכות קדימה. השותף נותן זכות קדימה לשותפים האחרים או לגורם אחר. משמעות הדבר היא כי אם השותף ירצה למכור את חלקו המתטי, הוא יצטרך להציע אותו קדום כל לבעל זכות הקדימה.


שאלה: האם זכות קדימה מהווה הגבלה פסולה?

תשובה: זכות קדימה אינה מהווה הגבלה פסולה על עבירות זכות במקרקעין ועל-כן אין להחיל בעניינה את הוראת סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין {ה"פ (ת"א) 1214/06 נצבא להתנחלות בע"מ ואח' נ' א' דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ ואח', תק-מח 2008(1), 5451 (2008)}.


שאלה: כיצד תתבצע חלוקת הפירות מן המקרקעין המשותפים?

תשובה: הבעלות בנכס כוללת גם את הזכות ליהנות מן הרווחים שהוא מניב, המכונים בלשון המחוקק הפירות של הנכס. במקרקעין המצויים בבעלות משותפת, ראוי שיחלקו השותפים ביניהם את הרווחים שהם מפיקים מן המקרקעין. הדרך הראויה, על-פי סעיף 35 לחוק המקרקעין לחלוקת רווחים אלו שכל שותף יקבל חלק בפירות "לפי חלקו במקרקעין".


עמוד 177 בספר:


שאלה: מה לא ייחשב כ"פירות"?

תשובה: הפירות הן הכנסות הנובעות ישירות מהנכס עצמו. כשאחד השותפים משתתף בנכס המשותף ומקים בו, למשל, עסק והעסק מניב רווחים, הרווחים הנ"ל אינן הפירות של הנכס משום שלא צמחו ישירות מהנכס אלא מהשימוש של אותו שותף ולכן המצב הכספי, במקרה זה, יהיה: השותף המשתמש משלם לשאר השותפים לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין, שכר ראוי ואילו הרווחים מהעסק שייכים לו בלבד.


שאלה: האם המונח "פירות" כוונתו לרווחים ברוטו או נטו?

תשובה: המונח "פירות" בסעיף 35 לחוק המקרקעין מתייחס לרווחים נטו שהופקו מן הנכס. כך למשל בהתחשבנות הכוללת בין בני הזוג יש להפחית תחילה מכלל ההכנסות את הסכום המגיע לבעל כשכר ראוי על עבודתו בנכס שהרי הוא ניהל את הנכס ועיבד אותו לבדו במשך כל התקופה הנדונה. את הסכום הנותר מתוך כלל ההכנסות, לאחר ניכוי ההוצאות {לרבות השכר הראוי} ושאר הוצאות הניהול השוטף, יש לחלק באופן שווה בין בני הזוג {ראה לעניין זה ע"א 274/82 שושנה יוצר נ' חן יוצר, פ"ד לט(1), 53 (1985)}.


עמוד 178 בספר:


שאלה: מהו היחס בין הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין לבין הוראת סעיף 35 לחוק המקרקעין?

תשובה: התשלום שחייב בו שותף בגין שכר ראוי בעד השימוש במקרקעין, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין, הינו בגין עצם השימוש הבלעדי שעושה שותף במקרקעין משותפים, כשהשותפים האחרים זכאים לשכר הראוי על-פי חלקם היחסי בנכס, וזאת בגין השימוש הבלעדי שעושה השותף בנכס המשותף. לעומת-זאת, הזכות לפירות מן הנכס, לפי סעיף 35 לחוק המקרקעין, קמה מקום בו המקרקעין המשותפים נושאים פירות, כגון דמי שכירות, כאשר השותף האחד מקבל באופן בלעדי את הפירות האלה מן הנכס {ע"א (חי') 1602/05 גרוס ראובן נ' עמידר - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, תק-מח 2006(3), 3258 (2006)}.


שאלה: מהם השיקולים המערכתיים המנחים את בית-המשפט בבואו לדון בתביעה לפירוק שיתוף?

תשובה: השיקולים הם: מניעת שותפות בלתי-רצויה, המעודדת מריבות בין השותפים; שמירה על דינאמיקה של סחירות נכסי המקרקעין, שהינם משאב מצומצם ועידוד פיתוחם; שמירה על חופש הפעולה של בעל הזכות הקניינית.


עמוד 179 בספר:


שאלה: האם שותף יכול לכפות את רצונו על המשך השיתוף תוך התנגדות יתר השותפים?

תשובה: הזכות לתבוע את פירוק השיתוף היא כמעט אבסולוטית, כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין. לבית-המשפט מוקנה שיקול-הדעת והוא יכול לסרב לבקשה לפרק את השיתוף אם נראה לו נכון וצודק לעשות כן {ת"א 32453/04 יגאל בהט נ' רחל בהט, פ"מ התשמ"ח(ב), 236}. אין שותף יכול לכפות את רצונו על המשך השיתוף תוך התנגדות יתר השותפים. על-כן, גם הסכם שיתוף השולל את הזכות לפרק את השיתוף מוגבל לשלוש שנים מקסימום {ראה לעניין זה גם ע"א 1849/91 פרידמן נ' אחים פנחס, פ"ד מז(5), 588 (1993)}.


שאלה: מי הגורם היכול לבקש את פירוק השיתוף?

תשובה: הזכות לתבוע פירוק שיתוף במקרקעין, שמורה אך ורק למי שהוא בעלים במקרקעין. מדובר, איפוא, בזכות המצויה בידו של בעל שכות קניינית.
ב- ת"א (עפ') 2076/02 {כורדי כראד חוסין אחמד נ' רשות הפיתוח באמצעות מינהל מקרקעי ישראל, תק-של 2005(2), 949 (2005)} קבע בית-המשפט כי התובע איננו רשום כבעלים ועל-כן איננו יכול לתבוע פירוק שיתוף. הזכות לדרוש פירוק שיתוף הינה לבעלים של אותו סוג של זכות. עוד נקבע כי על התובע להשלים את ההליך ולרשום את זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין כדי שיוכל לתבוע פירוק שיתוף.


עמוד 180 בספר:


שאלה: מהם השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לדון בבקשת כונס נכסים לפירוק השיתוף?

תשובה: מקום בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי כונס נכסים שמונה לשם מימוש הנכס המעוקל, שיקולי עקרון-העל שכל שותף במקרקעין יכול ורשאי להביא לרצונו לפירוק השיתוף - אינם חלים.
במסגרת שיקול-הדעת, האם לאפשר את פירוק השיתוף לבקשתו של כונס נכסים, על בית-המשפט לבחון: האם הבקשה הוגשה בתום-לב; האם אינה מהווה למעשה רק אמצעי לחץ על החייב. בית-המשפט ישקול את האפשרויות האחרות, בהן יוכל הנושה לפעול לשם גביית החוב; אפשרויות שלא יהיה בהן כדי לפגוע בקניינו של השותף של החייב. כן ישקול בית-המשפט גם אם הפגיעה בזכויות הקניין של השותפים, בשים-לב להיקף החובות ולדרכי גביה אלטרנטיביות, אינו עולה על הדרוש. עוד ישקול בית-המשפט את אינטרס ועמדת הנושים האחרים של החייב ובמיוחד נושים מובטחים וכן יבחן אם יש תועלת לנושה בפירוק השיתוף במכירת הדירה {ת"א (ת"א) 37823/04 בר-און אריה נ' בר-און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005)}.


שאלה: האם הזכות לפירוק השיתוף על-פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין - מתיישנת?

תשובה: לא. הזכות לפירוק שיתוף על-פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין איננה מתיישנת {ת"א (אשד') 1583/04 ארניה חבר נ' ציפורה ברזילי ואח', תק-של 2005(1), 25799 (2005)}.


עמוד 181 בספר:


שאלה: מהי הדרך המועדפת לפירוק השיתוף?

תשובה: הדרך המועדפת לפירוק שיתוף היא על-פי הסכם בין השותפים, באין הסכם, המחוקק מעדיף חלוקה {ובין השאר, פירוק על דרך רישום בית משותף} וכאופציה אחרונה - מכר.


שאלה: כיצד תתבצע חלוקה על-פי הסכם בין השותפים?
תשובה: כאשר נקבעה בהסכם בין השותפים הדרך לפירוק השיתוף, יתבצע פירוק השיתוף בדרך שנקבעה בהסכם.
יש להבחין כי התנאי בסעיף 38(א) לחוק המקרקעין הדן בפירוק שיתוף על-פי "הסכם בין שותפים", אינו קיים בסעיף 38(ב) לחוק המקרקעין, כלומר, שהסכם חלוקה בין שותפים, מכוח סעיף 38(א) לחוק המקרקעין מחייב קבלת אישור מטעם המפקח על רישום המקרקעין וצריך להיות תואם את חוק התכנון והבניה. אך אם החלוקה מתבצעת לפי סעיף 38(ב) לחוק המקרקעין מכוח צו של בית-המשפט, מגבלה זו אינה קיימת.


שאלה: כיצד תתבצע חלוקה מכוח צו של בית-משפט?

תשובה: בהיעדר הסכם בין הצדדים, יבוצע פירוק השיתוף על-פי צו של בית-המשפט באחת מן הדרכים הבאות: חלוקה בעין; מכירת המקרקעין; רישום בית משותף.


עמוד 182 בספר:


שאלה: מה פירוש המונח "חלוקה בעין"?

תשובה: חלוקה בעין פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת, להבדיל מבעלות משותפת - על חלק מסויים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות {ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33 (1979)}.


שאלה: מהו הדין באשר לתשלומי איזון בין השותפים?

תשובה: סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין קובע כי במידה והחלוקה בעין אפשרית, רק במידה וישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, יורה בית-המשפט על תשלומי איזון, אם הדבר נראה לו יעיל וצודק בנסיבות העניין. העובדה כי פלוני יקבל, בחלוקה בעין, חלק בעל שווי גבוה יותר מחברו {כגון שחלק מהמקרקעין נוטה לחזית או לפארק} אינה עילה לשלילת החלוקה ובית-המשפט מוסמך להורות על תשלומי איזון מכוח סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין.

שאלה: על-מנת שבית-המשפט יפסוק תשלומי איזון - האם חובה להגיש לו לפני כן בקשה בכתב?

תשובה: בהליך של פירוק שיתוף, מקום שהחלוקה נעשית בעין ויש צורך בתשלומי איזון, רשאי בית-המשפט להחליט על תשלומים אלה, גם מבלי שבאה דרישה מפורשת על כך בכתבי הטענות וזאת מכוח הוראת סעיף 39(ב)


עמוד 183 בספר:


לחוק המקרקעין {ע"א (חי') 388/95 סאלח קאסם חילף נ' הכומר פאיק דורזי, תק-מח 96(3), 2902 (1996)}.


שאלה: האם העובדה כי לא ניתן לעבור מחלקה א' לחלקה ב' לאחר הפירוק יכולה להוות עילה לשלילת החלוקה?

תשובה: לא. העובדה כי לא ניתן לעבור בין החלקות כאמור אינה עילה לשלילת החלוקה שכן בית-המשפט מוסמך להורות על רישום זיקת הנאה מכוח סעיף 39(ג) לחוק המקרקעין.


שאלה: מה הדין באשר לפירוק השיתוף בדרך של מכירה?

תשובה: בית-המשפט לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינן ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי החלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים. במקרים אלה, יהיה פירוק השיתוף על דרך של מכירה למרבה במחיר.
זאת ועוד. כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, המבקש שלא תהא חלוקה בעין, נושא בנטל השכנוע והוא חייב להצביע על דרך אחרת "יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין".










עמוד 184 בספר:


שאלה: מהם התנאים הקבועים בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין?

תשובה: התנאי הראשון, יש להוכיח כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה. התנאי השני, יש להוכיח הפסד ניכר.


שאלה: מהם העקרונות המנחים את בית-המשפט בכל הנוגע ל"הפסד ניכר"?

תשובה: העקרונות הם: (1) הפסד ניכר הוא הפסד כתוצאה מעצם החלוקה - הפסד כתוצאה מפירוק החלקה, כמו, תשלום מס שבח - אינו נחשב הפסד ניכר לצורך סעיף 40(א) לחוק המקרקעין.
(2) הפסד ניכר מתייחס להפסד בפועל ולא לאובדן רווחים עתידיים - לעיתים, ניתן להשביח את המקרקעין בטרם הפירוק.


שאלה: מהו הדין באשר לפירוק השיתוף של בני זוג בדירת מגוריהם?

תשובה: פירוק השיתוף של בני זוג בדירת מגוריהם, שאינו כרוך בתביעת גירושין, כמוהו כפירוק כל שיתוף אחר במקרקעין, וגם על פירוקו של שיתוף כזה יחולו הוראותיו של חוק המקרקעין. כלומר, כשישנם שני שותפים בלבד לנכס ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, במקרה כזה השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקויים


עמוד 185 בספר:


למרות רצון שותפו לפרקו {ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972); ע"א 2626/90 אברהם ראש חודש נ' מירה ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}.
על-אף שדין אחד לפירוק השיתוף במקרקעין, לעניין הוראות החוק לפיהם יכריע בית-המשפט בבקשת הפירוק, אין בית-המשפט רשאי, בתביעה לפירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג להתעלם מהעובדה כי אין המדובר בשותפים רגילים אלא בבני זוג אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה אשר במסגרתם חב הבעל במדור לאשתו.


שאלה: מהי ההבחנה שעושה בית-המשפט בבואו להכריע בבקשה לפירוק השיתוף?

תשובה: כאשר מוגשת לבית-המשפט תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים, בתי-המשפט מבחינים בין עצם מתן ההחלטה על פירוק השיתוף לבין המועד בו יבוצע הפירוק.
לגבי עצם ההחלטה - אותה, ככלל, לא ניתן לעכב. אולם, מועד הפירוק כפוף לסעיף 40א לחוק המקרקעין ולנסיבות המקרה.
בהחלטה על מועד הפירוק, ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, ורשאי הוא לעכב את הפירוק באם יימצא כי העיכוב יסייע להסדיר את עניינים של בני הזוג.
ואולם, לא בכל מחיר יעוכבו ההליכים, ועל בית-המשפט לבדוק, מהו השלב בו נמצאים ההליכים ומהו הצפי לסיומם. במידה ובין בני הזוג מתנהלים דיונים סבוכים ומורכבים העלולים להתארך מעבר למקובל, בית-המשפט יכול להחליט כי זהו שיקול המצדיק שלא לעכב את הפירוק, על-מנת שלא להכביד


עמוד 186 בספר:


על בן הזוג המעוניין בפירוק מיידי {ראה גם רע"א 4358/01 אביבה בר אל נ' יוסף בר אל, פ"ד נה(5), 856 (2001)}.


שאלה: האם כאשר בן זוג מבקש שלום בית או כאשר בן הזוג מוכרז פסול דין, מונעת הבקשה/הסטטוס את פירוק השיתוף?

תשובה: השיקולים של העצמת המשבר או מניעת האפשרות להשיג שלום בית, הגם ששיקולים נכבדים הם, אין הם שווי ערך לשיקול הקנייני, ובאיזון שבין שניהם יד השיקול הקנייני על העליונה, ויש להורות על פירוק השיתוף {תמ"ש 4182/05 ב' מ' נ' נ' ב' א', תק-מש 2006(3), 211 (2006)}.


שאלה: אימתי המגבלה הקבועה בסעיף 40א לחוק המקרקעין אינה חלה?

תשובה: עיכוב ביצוע המכירה מתייחס אך ורק למקרה בו מתגוררים בדירה "ילדים קטינים" של בני הזוג או "בן זוג המחזיק בהם". משאין בנמצא ילדים קטינים, אין ולא יכל להיות אף "בן זוג המחזיק בהם" ולפיכך, ובנסיבות אלה, אין בית-המשפט מצווה כלל ועיקר לעכב את המכירה עד כי יווכח כי לידלי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם {תמ"ש (כ"ס) 2361/02 יעקב בורשטיין נ' שושנה בורשטיין, תק-מש 2003(1), 4 (2003)}.


עמוד 187 בספר:


שאלה: באילו נסיבות תיושמנה הוראות סעיף 41 לחוק המקרקעין?

תשובה: ההסדר שבסעיף 41 לחוק המקרקעין עניינו במצבים שבהם שיקול-דעתו של בית-המשפט מוגבל. נקודת המוצא היא שקיימת מניעה לחלק את הנכס בעין הנובעת מדיני התכנון והבניה, והתנאים שבסעיף באים להכשיר, על-אף המניעה, את החלוקה בעין. אולם, השארת שותפים בשותפות נגד רצונם, אחרי החלוקה בעין, היא בגדר מניעה.
לעומת-זאת, לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין לא הוגבל שיקול-דעתו של בית-המשפט בבואו לעשות שימוש בסמכותו, כל עוד "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף".
בית-המשפט רשאי לבחון את מכלול הנסיבות שלפניו ואת כל הסייגים הנוגעים לעניין, ולהחליט אם להורות על רישום הבניין כבית משותף. בגדר שיקול-דעתו רשאי בית-המשפט להחיל, בשינויים המחוייבים, גם את הסייגים שנקבעו בחוק לביצוע חלוקה בעין, ובבואו להשתמש בסמכותו ישווה בית-המשפט לנגד עיניו את הכלל, כי פירוק על דרך של רישום בית משותף עדיף על פני הדרך של מכירת הנכס.
מכאן, שיש לדחות את הטענה כי בית-המשפט רשאי להורות על רישום כבית משותף רק אם לכל שותף תהיה בעלות יחידה בדירה נפרדת. תוצאה כזאת אמנם תובא בחשבון שיקוליו של בית-המשפט, אך אין בה, כשלעצמה, כדי להכריע את הכף נגד הרישום {ע"א 8318/96 בתיה קוצר נ' משה ציתיאת ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.
ואם יטען הטוען כי המחוקק לא היה ער כלל ועיקר לאפשרות של כפיית מכר על בעלים של מיעוט הזכויות במקרקעין, נפנה להוראות סעיף 41(ג) לחוק המקרקעין. כאן מצא המחוקק לחזק את הדרך הראשונית לפירוק שיתוף


עמוד 188 בספר:


במקרקעין, דהיינו חלוקה בעין, ועל-כן במקרה ספציפי בו המניעה לחלוקה בעין הינה רק ביחס לגבי מקצת השותפים "רשאים האחרים לקיים את המקרקעין בידם במשותף או לחלקם ביניהם, ובלבד שישלמו לאותם השותפים מה שהיה נופל בחלקם אילו המקרקעין היו נמכרים כאמור בסעיף 40".
התכלית בסופו-של-יום היא כי בראש וראשונה יש לאפשר לכל אחד מהשותפים להמשיך להיות שותף במקרקעין, וזאת אם וכאשר ניתנים המקרקעין לחלוקה בעין. מנגד, רק אם קיימת מניעה מצד מקצת מהשותפים, אז ורק אז, מכיר המחוקק במכירה בכפיה.


שאלה: כיצד יתבצע פירוק השיתוף באמצעות רישום בית משותף ובאילו תנאים?

תשובה: במסגרת פירוק שיתוף בנכס - יהא זה בחלוקה בעין, במכירה, ברישום כבית משותף או בכל דרך אחרת - על החלוקה להיות בהתאם למנותיהם של השותפים.
אם, לדוגמה, לשותף אחד 60% מהזכויות בנכס, ולמשנהו 40% מהזכויות - יקבל כל אחד מהם בעת חלוקת הנכס חלק בהתאם לזכויותיו. עיונית, נוח עיקרון זה ליישום שעה שמדובר בחלוקה בעין {אז יפוצל הנכס לשני חלקים שונים בגודלם} - אך הוא תקף באותה מידה גם בפירוק על דרך רישום כבית משותף לפי סעיף 42 לחוק המקרקעין.
סעיף 42 לחוק המקרקעין עניינו מצב מיוחד כאשר "עיקר המקרקעין המשותפים" הוא "בית הראוי להירשם כבית משותף". פירוק השיתוף לפי






עמוד 189 בספר:


סעיף זה משמעותו יצירת בעלות נפרדת של השותפים בדירות, שבצידה בעלות משותפת שלהם ברכוש המשותף.

שאלה: להגדרתו של הפירוק לפי סעיף 42 לחוק כדרך של חלוקה בעין שתי תוצאות - מהן?

תשובה: האחת, שיש להעדיף דרך זאת, בהתאם לעיקרון שבסעיף 39(א) לחוק המקרקעין שלפיו "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין", על פני הדרך של מכירת הנכס וחלוקת הפדיון בין הבעלים המשותפים, כאשר "עיקר המקרקעין המשותפים" הוא "בית הראוי להירשם כבית משותף".
השניה, שחלים עליה הסייגים החלים על חלוקה בעין, כלומר, העדפת הדרך של מכירה אם החלוקה בעין "...תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם...", כאמור בסעיף 40 לחוק המקרקעין, וכן סייגים של "מקרים מיוחדים" המפורטים בסעיף 41 לחוק המקרקעין.


שאלה: מה עדיף, פירוק שיתוף בדרך של מכירה או בדרך של רישום בית כבית משותף?

תשובה: פירוק שיתוף בדרך של רישום בית כבית משותף עדיף על פירוק בדרך של מכירה. נטל ההוכחה, כי על בית-המשפט להימנע מלהורות על פירוק השיתוף בדרך של הפיכת הבית לבית משותף - מוטל על הטוען לכך {ת"א (יר')


עמוד 190 בספר:


1495/04 א' לוי השקעות ובניין בע"מ נ' ראובן אמינוף ואח', תק-של 2006(1), 19350 (2006)}.


שאלה: כיצד יבוצע פירוק שיתוף של נכס עליו בנוי בית?

תשובה: פירוק שיתוף של נכס עליו בנוי בית ייעשה בדרך של רישום הנכס כבית משותף שהוא ההליך המקביל לפירוק שיתוף בנכס שלא בנוי עליו דבר {ע"א (נצ') 3211/03 אמיל אסקנדר מטר נ' אמילי אסקנדר מטר ואח', תק-מח 2005(1), 8342 (2005)}.


שאלה: האם סעיף 43 לחוק המקרקעין חל על המקרים בהם ישנם שני שותפים בלבד?

תשובה: לא. סעיף 43 לחוק המקרקעין אינו חל על מקרה בו ישנם שני שותפים בלבד ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין.


שאלה: אם-כן, אימתי יחול סעיף 43 לחוק המקרקעין?

תשובה: סעיף 43 לחוק המקרקעין מכוון למקרה שבו מקצת השותפים מעדיפי לקיים את השיתוף ביניהם למרות פירוק השיתוף עם השותף או השותפים


עמוד 191 בספר:


הדורשים את פירוקו. למשל, כאשר דורש אחד משלושה שותפים לחלק נכס בעין והנכס ניתן לחלוקה בעין, אין בית-המשפט חייב לצוות על חלוקתו לחלקיו בין שלושת השותפים אלא הוא יכול למלא משאלה של שני השותפים הנתבעים ולצוות על המשך השיתוף ביניהם, אחרי שחלקו של השותף התובע יופרד בעין.


שאלה: מה פירוש המונח "שאר משאלותיהם של שותפים" במובן סעיף 43 סיפא לחוק המקרקעין?

תשובה: בית-המשפט יכול להיענות למשאלתם של שותפים לחלק את הנכס ביניהם בעין בצורה טופוגרפית מסויימת דווקא {ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972)}.


שאלה: מהי מטרתו של סעיף 44 לחוק המקרקעין?

תשובה: סעיף 44 לחוק המקרקעין מסמיך את בית-המשפט לתת צו זמני בדבר סידור וניהול המקרקעין עד לפירוקם הסופי. מטרת הסעיף הנ"ל היא ליתן סעד ביניים המתייחס להליכי הפירוק בלבד. אין מטרתו ולא ניתן לעשות בו שימוש לצורך השגת עמדה עדיפה על הצד השני בקבלת הסעד המהותי {ראה גם המר' 421/76 בר יואב נ' בר יואב, פ"ד לא(1), 263 (1976)}.


עמוד 192 בספר:


שאלה: האם מי שרשומה לזכותו הערת אזהרה במקרקעין ייחשב כשותף במקרקעין הרשאי לבקש פירוק השיתוף בהם?

תשובה: התשובה לכך שלילית. כל עוד לא נרשם התובע כבעל זכויות במקרקעין, אין הוא יכול להיחשב כבעל זכות כזו לצורך פירוק השיתוף. עסקה במקרקעין טעונה רישום ומסתיימת ברישום, וכל עוד לא הסתיימה העסקה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. עסקינן, איפוא, בזכות אובליגטורית בלבד הקיימת לבעל הערת האזהרה, ואין לו כל זכות קניינית במקרקעין. ממילא אינו יכול להיחשב כ"שותף" במקרקעין {ה"פ (יר') 802/05 בלזברג נ' האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008); בש"א (חי') 904/99 עזבון המנוח מאיר בינשטוק ז"ל נ' א.א. חי חברה לפיתוח ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (2000)}.


שאלה: מה הדין באשר לפירוק השיתוף בשל הקמת מחוברים שלא כדין?

תשובה: סעיף 46 לחוק המקרקעין קובע למעשה שתי אפשרויות לפעול כאשר שותף במקרקעין הקים מחוברים במקרקעין המשותפים ומבלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או הסכם:
האחת, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סעיף ב' לחוק המקרקעין, העוסק בפירוק שיתוף, סעיפים 37 עד 48 לחוק המקרקעין וזאת על-אף כל הגבלה הקיימת בהסכם השיתוף.
השניה, במקרה ולא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, העוסק בבניה ונטיעה במקרקעי הזולת.


עמוד 193 בספר:


שאלה: מהו מעמדם של מחוברים שהוקמו על-ידי השותף בעת חלוקת המקרקעין בעין?

תשובה: סעיף 47 לחוק המקרקעין אינו מורה כי בחלוקה בעין יש לראות במצב המחוברים כאל "כזה ראה וקדש". כל שנאמר, כי יש לקבוע חלוקה בעין וכי לשותף המקים יוקצה "ככל האפשר" אותו חלק מהמקרקעין עליו הקים הוא מחוברים.


שאלה: מהו הדין באשר לפירוק השיתוף בדרך של מכירה?

תשובה: סעיף 48 לחוק המקרקעין קובע כי "היה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין והמחיר שנתקבל עלה על המחיר שהיה מתקבל ממכירת המקרקעין בלי המחוברים, זכאי השותף המקים להחזרת השקעתו במחוברים, אולם לא יותר מן ההפרש בין שני המחירים; היה המחיר שנתקבל פחות מהמחיר שהיה מתקבל ממכירת המקרקעין בלי המחוברים, ישלם השותף המקים לשותפים האחרים את ההפרש לפי חלקיהם במקרקעין".


שאלה: מהו דין מחוברים שבמיצר בין שני בעלי המקרקעין?

תשובה: המחוקק מבחין בין "מחוברים שבמיצר" לבין "מחוברים שבסמוך למיצר", כפי שעולה מהשוואת סעיף 49 לסעיפים 50 ו- 51 לחוק המקרקעין. כאשר המחובר נמצא בסמוך לגבול שבין שתי חלקות אדמה, אך לא על הגבול


עמוד 194 בספר:


עצמו, דהיינו כאשר הוא מצוי כולו בחלקה אחת, בסמוך לגבול, ספק אם תחול עליו ההוראה שבסעיף 49 לחוק המקרקעין. במקרה זה יראו, כנראה, את המחובר כשייך לבעל הקרקע שעליה נמצא המחובר, כפי שעולה מסעיף 51 סיפא לחוק המקרקעין, ויחול אז סעיף 12 לחוק המקרקעין שלפיו הבעלות במחובר היא, בהכרח, לבעל הקרקע שבה מצוי המחובר, ואין הצדדים בני-חורין להתנות על כך.
גם אם היה מדובר במחוברים שבמיצר הרי החובה על-פי סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין, כמו גם על-פי סעיף 32(ב) לחוק המקרקעין, הינה להשתתפות בהוצאות אחזקה וניהול, ולא בהשתתפות בעלות הקמה.
בכל מקרה אין בסעיף 49(א) לחוק המקרקעין כשלעצמו כדי להטיל חובת תשלום על בעל מקרקעין שכנים לשאת בעלות הקמת הגדר ועניינו רק בזכויות הקניין בגדר.


שאלה: מהו דין פירות שנשרו לתחום מקרקעין של השכן או שורשי עץ שפלשו מחלקה אחת לחלקת השכן?

תשובה: ב- תא"מ (צפת) 35277-04-10 {דהן ואח' נ' טרמצ'י ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט:
"4. לאחר שעיינתי במסמכים שלפניי ובעדויות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות.
הטענה לחובת השתתפות מכוח היות הקיר מחוברים שבמיצר - אכן בהתאם לסעיף 32 לחוק, כל שותף חייב לשאת, לפי חלקו במקרקעין המשותפים, בהוצאות הדרושות לאחזקתם התקינה וניהולם. שותף שנשא בהוצאות כאמור, זכאי להיפרע מהשותפים האחרים לפי חלקם במקרקעין...


עמוד 195 בספר:


יחד-עם-זאת, שוכנעתי כי הקיר במקרה דנן אינו נמצא במיצר של מקרקעי הצדדים. המומחה השיב בתשובה 7 לשאלות הנתבעים כי בהסתמך על היתר הבניה, הקיר נבנה כולו במגרש התובעים. תשובת המומחה תואמת אף את הצהרתו המפורשת של התובע עצמו, שהינה בבחינת הודאת בעל דין, בדיון מיום 13.10.10, על-פיה "הקיר נמצא בשטח שלי". אמנם המומחה השיב כי במידה ורוצים להיות בטוחים שהקיר בוצע לפי התוכנית, יש להזמין מודד מוסמך. אולם מאחר שהמומחה קבע כי על-פי ההיתר הקיר אמור היה ממילא להיבנות במגרש התובעים, הרי אם בנו התובעים את, הקיר שלא בהתאם להיתר, אין להם להלין אלא על עצמם. משברור שהקיר אמור להיות במקרקעיהם (ולכאורה כך אף המצב), הרי אם בנו התובעים את הקיר בניגוד להיתר, אין בכך כדי להקנות להם זכות בגין בנייתו שלא כדין.
ההלכה הינה שברגיל יאמץ בית-המשפט את ממצאי המומחה שמונה על ידו, וזאת כל עוד לא הוטל בהם ספק: "המומחה ממונה לחוות דעתו בעניינים מקצועיים שלבית-המשפט אין המומחיות והידע המקצועי לגביהם" (אורי גורן ועופר דרורי: "עדויות מומחים - דיונים מהותיים" וכן ראה ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)): "יחד-עם-זאת והגם שעדות מומחה אינה שונה מכל עדות הבאה בפני בית-המשפט, יש להניח כי משהחליט בית-המשפט למנות מומחה מטעמו, בפני בית-המשפט נתונים מקצועיים רלוונטיים להכרעה בסכסוך שבפניו, יאמץ הוא את ממצאי המומחה בהיעדר סיבה משמעותית ובולטת שלא לעשות כן".
במקרה דנן קביעת המומחה לעניין מיקום הקיר על-פי ההיתר הינה קביעה מקצועית שלא הוטל בה כל ספק (נהפוך הוא, היא אף נתמחה, כאמור, בהודאת התובע), ולפיכך הקיר אינו מצוי במיצר.
אדגיש כי אף שבסיכומם-של-דברים, לא מצאתי לקבל את מסקנת המומחה אשר כפי שיפורט להלן, חרגה מגדר סמכותו, הרי לגבי קביעתו המקצועית דנן לא מצאתי כי נסתרה.




עמוד 196 בספר:


העובדה שמדובר במגרשים שכנים, וכן כי הקיר בנוי בסמוך לקו הגבול, אין בה כדי לבסס את הטענה כי מדובר במחוברים שמיצר. חזקת הבעלות המשותפת על מחוברים שבמיצר חלה רק כאשר מחוברים נמצאים "על המיצר", בשונה ממצב בו הם נמצאים בסמוך למיצר, וראה בספרו של פרופ' וייסמן בעלות ושיתוף, 174:
"המחוקק מבחין בין "מחוברים שבמיצר" לבין "מחוברים שבסמוך למיצר", כפי שעולה מהשוואת סעיף 49 לסעיפים 50 ו- 51 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. כאשר המחובר נמצא בסמוך לגבול שבין שתי חלקות אדמה, אך לא על הגבול עצמו, דהיינו כאשר הוא מצוי כולו בחלקה אחת, בסמוך לגבול, ספק אם תחול עליו ההוראה שבסעיף 49 לחוק המקרקעין. במקרה זה יראו, כנראה, את המחובר כשייך לבעל הקרקע שעליה נמצא המחובר, כפי שעולה מסעיף 51 סיפא של החוק, ויחול אז סעיף 12 לחוק המקרקעין שלפיו הבעלות במחובר היא, בהכרח, לבעל הקרקע שבה מצוי המחובר, ואין הצדדים בני-חורין להתנות על כך."
5. עוד יש להוסיף, כי גם אם היה מדובר במחוברים שבמיצר (וכאמור לא מצאתי כך), הרי החובה על-פי סעיף 49(ב) לחוק, כמו גם על-פי סעיף 32(ב) לחוק, הינה להשתתפות בהוצאות אחזקה וניהול, ולא בהשתתפות בעלות הקמה. אמנם יש לבחון את טענת התובעים לזכותם להשתתפות הנתבעים בעלויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אולם, מכוח סעיפי חוק המקרקעין המפורטים לעיל, אין בכך די. וראה ת"א (רח') 4155/06 עמר נ' קרלו רזיאל בראונר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009), שם נקבע כי אין המדובר בהוצאות אחזקת מחובר שבמיצר, אלא בעלות הקמת גדר, אשר גם שם לא הוכח כדבעי כי היא מחובר שבמיצר. ראה גם ע"א 521/08 (מחוזי חי') צרפתי ואח' נ' אלבו ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2009):


עמוד 197 בספר:


"עם-זאת, אוסיף כי בכל מקרה אין בסעיף 49(א) כשלעצמו כדי להטיל חובת תשלום על בעל מקרקעין שכנים לשאת בעלות הקמת הגדר ועניינו רק בזכויות הקניין בגדר. אם ברצון המערערים היה לבסס עילת השתתפות בהוצאות ההקמה על עילה אחרת (כמו עשיית עושר ולא במשפט או הוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין) היה עליהם לטעון זאת מפורשות ולאפשר למשיב להתגונן מפני טענות שכאלו. כמו-כן אציין כי סעיף 49(ב) לחוק המקרקעין דן בחלוקת הוצאות התחזוקה ואלו יתחלקו על-פי מידת השימוש במחוברים. מכאן, אין להסיק כי קיימת חובת בניית גדר במיצר או חובת השתתפות בהקמתה."
וכן ראה גם ת"ק 36974-11-09 דוד ואח' נ' נחום ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2010):
"גם אם המסקנה היא שעסקינן במחוברים שבמיצר, הרי שעל-פי הוראות סעיף 49 הנ"ל רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש במחובר - בחומה - למטרה שלשמה הוקמה, אך "חייב הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין...". חייב להשתתף בהוצאות הכרוכות בשמירה ובאחזקת המחוברים שבמיצר - נאמר, אך לא נאמר או נקבע חובת השתתפות בעלות הקמת המחובר. המשתמע מסעיף זה הוא שלא מדובר בהוצאות הקמה, אלא בהוצאות אחזקה של מחובר שכבר קיים."
אמנם ב- ת"ק 525/04 אליו הפנתה ב"כ התובעים בסיכומיה, קבע בית-המשפט כי גם אם סעיף 49(ב) לא חל ישירות על המקרה, ניתן להקיש ממנו. אולם, קביעה זו הושתתה שם על הנסיבות הספציפיות של אותו מקרה - על התנהלותו של הנתבע ועל כך "שגם הנתבע עצמו ראה בקיר מחובר שבמיצר". במקרה דנן, ברי כי הנתבעים לא ראו ואינם רואים בקיר מחובר שבמיצר.
6. אינני מקבלת את טענת התובעים כאילו נטיעת עצים ושתילים ע"י התובעים בעבר, מצביעה על כך שמדובר במחוברים שבמיצר. ראשית, אציין כי מהבחינה


עמוד 198 בספר:


העובדתית, טענת הנתבע בחקירתו (עמ' 12, שורות 28-27, 31-30) כי העצים היו נטועים בשטח הנתבעים, לא נסתרה. שנית, גם אם מדובר היה בגדר שבפועל הפרידה בין המגרשים, אין בכך כדי ללמד על מיקום הקיר על-פי ההיתר כפי שנדרש על-ידי הוועדה ואשר המומחה קבע מפורשות כי היה צריך להיות במגרש התובעים.
גם מהבחינה המשפטית אין לקבל את הטענה שעצם נטיעת העצים באותו מיקום (ככל שהייתה נסתרת טענת הנתבע כי נטעו במגרש הנתבעים), יש בה כדי להצביע על כך שמדובר במחוברים שבמיצר, וראה ת"א 4155/06 (מוזכר לעיל): "העובדה כשלעצמה, כי מדובר במגרשים שכנים, וכי פיזית הגדר מפרידה כיום בין המגרשים, אין בה משום הוכחה כדבעי כי הגדר נבנתה על קו הגבול שבין שני המגרשים...".
7. טענת התובעים לחיוב הנתבעים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט - טענת התובעים בעניין זה מתבססת על גרסתם כי בין המגרשים היו הפרשי גובה, ולפיכך מבחינה הנדסית נדרשה בניית הקיר. אמנם, כפי שצויין לעיל, ההלכה היא כי בדרך-כלל יקבל בית-המשפט את קביעותיו המקצועיות של המומחה מטעמו. יחד-עם-זאת במקרה דנן סבורתני כי בקביעת המומחה שעלות הבניה צריכה להתחלק בין הצדדים, חרג המומחה מסמכותו ואין המדובר בקביעה מקצועית, אלא משפטית.
מקבלת אני את קביעת המומחה על-פיה יש הפרש גובה של 1.5 מ' בין שני המגרשים, יחד-עם-זאת המומחה קבע במפורש כי על-פי התמונות שהוצגו לו, במצב שקדם לבניית בית התובעים, לא היה קיים הפרש גובה. אמנם המומחה הוסיף כי בהמשך המגרש יש אדמה חרסתית ובולדרים מבזלת, כך שגלישות קרקע ממגרש התובעים היו יכולות להתרחש בגשם חזק ולגרום נזק למגרש הנתבעים. יחד-עם-זאת אין בקביעתו זו כדי להצביע על כך שהצורך בבניית הקיר היה קיים עוד קודם לבנית בית התובעים, שהרי אין חולק שהנתבעים התגוררו בבית למעלה מ- 10 שנים קודם לכן, ללא שנזקקו לבניית הקיר.


עמוד 199 בספר:


קביעת המומחה כי בקו הגבול לא היו טרם הבניה הפרשי גבהים, תואמת גם את קביעת המהנדס רפפורט כאמור בסעיף 1 לתעודת עובד ציבור שהגיש. המהנדס הבהיר בחקירתו כי קביעתו להיעדר הפרשי גובה בין המגרשים קודם הבניה, התבססה על מפת מדידה שהייתה בתיק.
הנה לפיכך, לפניי 2 קביעות מקצועיות, הן של מומחה מטעם בית-המשפט (בהסתמך על תמונות) והן של המהנדס רפפורט (בהסתמך על מפה בתיק הבניה), על-פיהן, קודם לבניה לא היו הפרשי גובה בין המגרשים. לאור האמור, העובדה שכיום יש הפרשי גובה מסתברת ומתיישבת יותר עם טענת הנתבעים כי התובעים יישרו את פני הקרקע. וראה עדותו של המהנדס רפפורט: "בעלי הקרקע ביצעו פעולת פיתוח של יישור המפלס, להבדיל ממצבו הטבעי שהיה מדרון ונוצר צורך לתמוך את הקרקע בין הקרקע הטבעית לבין מפלס שבעלי הקרקע רצו ליצור לעצמם". (עמ' 17 לפרוטוקול)
כלומר הצורך בבניית הקיר, לא נבע מהפרשי גובה שהיו קיימים בעבר, בין המגרשים, שכן קודם לבניה לא היו כאלה, אלא המדובר בתנאי הכרחי לבניית בית התובעים בהתאם לתכניות הבניה ולתכנון הבית.
בהערת אגב אציין כי הגם שתעודת עובד ציבור שהמציא המהנדס רפפורט אינה עונה על הגדרת סעיף 23 לפקודת הראיות (שכן כללה רשמים ומסקנות ולפיכך אין בה, כשלעצמה, כדי להוות ראיה לתכנה), הרי משהמהנדס זומן להעיד, עומדת בפני עדותו ככל ראיה בתיק. בעניין זה אפנה לת"א 3386/04 אליו הפנו התובעים בסיכומיהם. שם, לא פסל בית-המשפט את עדותו של עורך התעודה (וזאת למרות שקבע כי אין בה כשלעצמה כדי להוות ראיה לתכנה), מאחר שזומן לעדות ונחקר לגביה. בית-המשפט קבע שם כי הוא מקבל את עדות עורך התעודה כעדות רגילה של כל עד אחר ואת הדו"ח שרשם כראיה רגילה, אף שאין בו כדי להוות תעודת עובד ציבור:
"אינני מקבלת את המסמך שהוכתר כ"תעודת עובד ציבור" ככזו, ולא כראיה לאמיתות האמור בה, אך אני מקבלת את הדו"ח כראיה רגילה


עמוד 200 בספר:


וכך גם את עדותו של רשף יצחק שרשם אותו ושוקלת אותם ככל ראיה או עדות אחרים."
8. אמנם, המומחה קבע כי למרות היעדר הפרשי גובה לפני הבניה, היו יכולות להתרחש גלישות קרקע בגשם חזק למגרש הנתבעים. אלא שבעניין זה אינני מקבלת את מסקנתו כי הצדדים נהנים לפיכך באופן שווה מבניית הקיר. טענת הנתבעים כי במשך למעלה מ- 10 שנים, מאז בנו את ביתם, לא היו גלישות קרקע, או הצפות ממגרש התובעים, לא נסתרה. סביר כי אילו הייתה סכנה כזו, היו הנתבעים עצמם דואגים לבניית הקיר, או אמצעי אחר להגנה על ביתם ומשפחתם. גם העובדה שהנתבעים לא נדרשו על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה, לבנות קיר תומך, כתנאי לבניית ביתם, שנים קודם לכן, מעידה על כך שאין המדובר בצורך אובייקטיבי אשר נבע מסכנה בגין טופוגרפית המגרשים. אילו היה מדובר בסכנה שהייתה קיימת ללא קשר לבניית בית התובעים, ברי כי גם הנתבעים לא היו מקבלים היתר בניה ללא בניית הקיר התומך.
התובעים צרפו לתצהירם אישור מטעם המהנדס שוקרון, וזאת ללא שצורף תצהיר מטעם מר שוקרון וללא שניתן היה לחקרו על המסמך שערך. לפיכך, אילו היו הנתבעים מתנגדים להגשת האישור, הייתה התנגדותם מתקבלת מחמת היות האישור ראייה בלתי-קבילה. יחד-עם-זאת והגם שבהיעדר התנגדות הנתבעים, התקבל האישור כראיה, אין בו כדי להעיד אלא על כך שבתחילת הבניה נוצר צורך בבניית הקיר למניעת גלישת קרקע למגרש הנתבעים, ולפי דרישת היתר הבניה. אולם, אין בכך כדי לסתור את הטענה כי הצורך נוצר דווקא בגין תכניות הבניה של התובעים. אכן, משתוכנן בית התובעים ולצורך קבלת היתר לביצוע התוכניות, נדרש הקיר שכן אלמלא כן הייתה נוצרת גלישת קרקע, אך אין בכך כדי לשכנע כי גם אלמלא בניית בית התובעים היה צורך בכך.
גם בעניין זה סבורתני כי עמדת המומחה ועמדת המהנדס רפפורט דומות , ועל-פיהן אלמלא הבניה לא היה צורך בקיר תומך דווקא. בעניין זה אפנה לתשובתו


עמוד 201 בספר:


של המומחה, לשאלת הבהרה מספר 1 מטעם הנתבעים, שהשיב עליה, קודם שנפסלה. אציין כי התובעים התנגדו לשימוש בתשובה לאחר שנפסלה, אולם בה בעת צרפו את התשובה כחלק מתצהירם (לא השחירו אותה מבין יתר התשובות), ואף היפנו אליה מפורשות בסיכומיהם! ראה בעמוד 20 לפרוטוקול, שם הפנתה ב"כ התובעים לתשובה מס' 1 לשאלות הבהרה והתכוונה לסיפא של התשובה, בה נקבע כי טרצה מצריכה בניית קיר תומך אשר דינו קיר גדר ששני השכנים חייבים להשתתף בעלות הקמתו. התובעים אינם יכולים להסתמך על הסיפא לתשובה, ואילו לגבי הרישא לטעון כי נפסלה ומהווה ראיה פסולה. לפיכך משצורפה התשובה והתובעים אף היפנו אליה, אינני מוצאת לנכון להתעלם מתשובת המומחה, על-פיה:
"נכון לפני בניית השכן לא היו הפרשי גובה בין שני המגרשים בקו הגבול, אך בהמשך במגרש השכן (התובע) הקרקע עולה בשיפוע בהתאם לשיפוע המדרון הטבעי הקיים בשטח. באותו זמן גדר קלה כפי שהייתה קיימת הייתה מספיקה, אבל זה מצב זמני עד לבניית התובע את ביתו, כך שקו הגבול צריך לקבל את אופי שאר המגרשים בשכונה שבמדרון שהיא בטרצות."
(הדגשה שלי ר.א.)
כלומר, המומחה קבע מפורשות כי אלמלא הבניה, די היה בגדר קלה - הגדר החיה שהייתה קיימת ולא היה צורך בבניית קיר תומך. ראה בעניין זה גם תשובת המהנדס רפפורט (עמ' 18 לפרוטוקול), שם הבהיר כי הצורך בבניית הקיר נוצר דווקא בגין אופי תכנון הבניה של התובעים, שכן אילו היו בונים את ביתם במדרון ולא לאחר יישור הקרקע, ניתן היה לבנות חגורה נמוכה שהייתה מונעת גלישת מים ללא צורך בבניית הקיר.
לסיכום, שוכנעתי כי המדובר בקיר שנבנה כחלק מתנאי ההיתר לבניית בית התובעים ולאור תכנון הבית באופי שתוכנן. בעניין זה ראה קביעת בית-המשפט המחוזי ע"א 521/08 (הוזכר לעיל):


עמוד 202 בספר:


"בהערת אגב אזכיר, כי על-פי סעיף 48א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) יראו בעשיית דבר השולל תמיכה במקרקעין כעוולה. אם אכן החפירה ויישור הקרקע נעשו על-ידי המערערים מיוזמתם, הרי שמכוח הדין חלה עליהם החובה להקים את הגדר ולהשיב את התמיכה שאבדה."
10. לצרוך הקמת זכות מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט ועל-פי סעיף 1 לחוק זה, יש להוכיח שלושה תנאים:
א) קבלת נכס, שירות או טובת הנאה.
ב) הזוכה התעשר מהמזכה או על חשבונו.
ג) ההתעשרות נעשתה שלא על-פי זכות שבדין.
מוכנה אני לקבל כי הנתבעים זכו בטובת הנאה מבניית הקיר, שכן אלמלא בנייתו ולאור בניית בית התובעים באופן שנבנה, הייתה נוצרת גלישת קרקע למגרשם. יחד-עם-זאת כבר נפסק כי השאלה האם ההתעשרות נעשתה שלא כדין מוכרעת בין-היתר, על יסוד השאלה האם המדובר בהתעשרות שהיא "בלתי-צודקת" (דברי כב' הנשיא שמגר ב- רע"א 371/89 לייבוביץ נ' א. ת. י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990)) או שההתעשרות "נוגדת את תחושת המצפון והיושר" (כב' הנשיא ברק ב- רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה בע"מ נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)).
תפיסת היסוד בעילה על-פי חוק זה הינה ערכים של צדק, הגינות ותום-לב. אמנם קיימים מקרים בהם חוייב זוכה בתשלום למזכה גם אם המטיב פעל לטובת הזוכה מבלי שהתבקש לעשות כן. הנימוק לכך היה מניעת "תופעת הטרמפיסטים" - FREE RIDER. ראה בספרו של פרופ' דן פרידמן עשיית עושר ולא במשפט, 191:
"לכך מצטרף לא אחת חשש שהזולת, המסרב להשתתף בהוצאה, הוא, לאמיתו של דבר, בגדר "טרמפיסט" (free rider), היינו אדם המעוניין בביצוע הפעולה, שהיה אף מוכן להשתתף בתשלום. אולם מכיוון


עמוד 203 בספר:


שהוא מאמין או מקווה שאדם אחר יבצע את הפעולה, הוא מעדיף לומר שאין לו עניין בה."
כלומר מקום שהזוכה הינו אדם המעוניין בפעולה, היה מוכן להשתתף בתשלום שכן ידע שהפעולה תביא לו תועלת, אך העדיף להנות מההפקר ומההנאה שבפעולת המזכה מבלי לשלם עליה, המדובר בהתעשרות בלתי-מוצדקת, ויש לחייבו בתשלום בגין הנאתו.
יחד-עם-זאת, במקרה דנן המדובר בקיר שנבנה בחלקת התובעים, והצורך בו נוצר כתוצאה מבניית ביתם. עובדה היא כי במשך שנים רבות לא היה לנתבעים כל צורך בקיר. עובדה היא כי הנתבעים לא נדרשו לבנות את הקיר בעת שבנו את ביתם ולא בנו אותו במשך כל השנים שחלפו מאז החלו להתגורר בביתם. כל הנסיבות הללו מעידות על כך שבניית הקיר כשלעצמה לא הייתה פעולה שהנתבעים רצו בה. נהפוך הוא, דווקא מתצהיר התובע בסעיף 4ח' עולה כי הנתבעים אף התנגדו לעקירת העצים ובניית הקיר.
לפיכך אין המדובר באותם "טרמפיסטים" שהוזכרו בפסיקה ככאלו שמעוניינים בפעולה, נותנים לה הסכמה שבשתיקה ולאחר מכן מסרבים לשלם עליה.
דווקא חיוב הנתבעים בנסיבות שפורטו יהיה בו משום חוסר הגינות, וראה ת"ק 804/04, ת"ק 901/04 אלטחן נ' זגורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006):
"חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע, בסעיף 1(א) כי מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת, שבאו לו מאדם אחר, חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין אינה אפשרית או בלתי-סבירה - לשלם לו את שוויה. לפי סעיף 1(ב) לחוק הנ"ל, אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.
המבחן לבחינת ההתעשרות ככזו שאינה "על-פי זכות שבדין", לעניין חוק זה, הוא האם ההתעשרות היא "בלתי-צודקת" (ראה: פסקי-הדין


עמוד 204 בספר:


בעניין ע"א 371/89 ליבוביץ נ' א.ת.י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990) וכן רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצאי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)).
כאמור, הגדר נבנתה ללא קבלת הסכמתם הברורה מראש של משפחת אלטחן, כך שלא מדובר בזכות שהתקבלה על ידיהם "שלא כדין"."
וכן ראה רת"ק (מחוזי יר') 36169-01-12 שלום חוזה נ' ויסוצקי, פורסם באתר האינטנר נבו (2012) שם קבע בית-המשפט כי גם אם המשיבים מפיקים הנאה מהקמת הגדר בחלקת המבקשים, אין בכך די כדי לחייבם להשתתף בעלותם:
"אינני סבורה כי קמה למבקשים עילת תביעה אף מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. גם כאן לא מדובר בטענה ישירה שניטענה בפני בית-משפט קמא, אף שנטען באופן כללי כי המשיבים נהנים מן הגדר. מכל מקום, לגוף העניין, נוכח טענת המבקשים, כי מדובר בגדר שהוקמה בחלקתם ואשר נועדה לצרכיהם שלהם, אינני סבורה כי די בכך שיתכן שהשכנים, המשיבים, נהנים מאותה גדר, כדי להקים כלפיהם זכות לקבלת תשלום. בפרט אמורים הדברים כאשר קודם להקמת הגדר הפרידה בין החלקות מסלעה שהקימו המשיבים, אותה פינו המבקשים מן המקום."
לאור כל האמור, אין מקום לחייב את הנתבעים בהוצאות בניית הקיר.
11. למעלה מן הצורך, שכן כאמור, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות, אוסיף לעניין הנזק: על-פי קביעת המומחה יש לנכות שליש מעלות הבניה בגין אותו חלק שלא נבנה לשם מניעת גלישת הקרקע. גם לאחר ניכוי אותו שליש, סבורתני כי אין מקום לחלק את העלות שווה בשווה, שכן גם אילו היה מדובר במחוברים שבמיצר (ולא כך היא), הרי על-פי הסיפא לסעיף 49(ב) לחוק, רשאי בית-המשפט לסטות מהחלוקה השווה, אם מידת השימוש במחוברים שונה. כאשר מטרת הבניה נועדה לאפשר לתובעים מימוש תכניות הבניה שהגישו, הרי הצורך העיקרי בבניית הקיר היה שלהם.


עמוד 205 בספר:


לפיכך, אילו הייתה מתקבלת התביעה, היה הסכום שנפסק מחושב באופן בו היה מופחת תחילה שליש מעלות הבניה. מהסכום הנותר היה מקום לחייב את הנתבעים רק בשליש, וזאת לאור הסיפא של סעיף 49(ב) לחוק כאמור.
יחד-עם-זאת, וכפי שפורט, לא מצאתי כי יש לחייב את הנתבעים בסכום כלשהו, שכן דין התביעה להידחות.
לאור חזרת הנתבעים מהסדר הגישור וההוצאות שנגרמו בשל כך לתובעים ואשר יש לקזזם מסכום ההוצאות הנפסק לזכות הנתבעים, אני מחייבת את התובעים בהוצאות הנתבעים, לרבות שכ"ט עו"ד, על הצד הנמוך, בסכום כולל של 1,500 ₪ בלבד."
ב- בש"א 17032/06 {כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' שגיא אורי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)} קבע בית-המשפט:
"5. לדעת נור יש לדחות את הבקשה נגדו על הסף שכן אין לו כל קשר לחלקה 1 וממילא לא נטל חלק בנטיעה. שגיא מצדו אינו כופר שנטע שורה של עצי זית אך עשה כן בתוך חלקה 1 במרחק כמטר מגבול החלקות ללא הפרת צו המניעה.
6. ייאמר כבר עתה, כי אין זה נהיר כלל ועיקר מדוע הוגשה הבקשה גם נגד נור. לנור אין זכויות בחלקה 1, אין ראיה כי הוא שותפו של שגיא בעסקים ואין ראיה כי נטל חלק בנטיעה. דין הבקשה נגדו איפוא להדחות. כל האמור להלן יתייחס איפוא ליחסים בין כפר ביאליק לשגיא אלא אם ייאמר אחרת.
7. מעיון בבקשה נוצר הרושם שנטיעת עצי זית על-ידי שגיא נעשתה בתוך חלקה 15, ולא היא. כיום ברור, כי עצי הזית נטעו בחלקה 1. המחלוקת בין בעלי הדין הנה עובדתית ומשפטית. מהבחינה העובדתית חלוקים ביחס למרחק נטיעת העצים מהגבול בין שתי החלקות וכושר צמיחת צמרותיהם והאפשרות שיתפשטו אל תוך חלקה 15. מבחינה משפטית חלוקים הצדדים בשאלה אם יש מקום ליתן סעד לפי פקודת בזיון בית-משפט שעה שהמדובר בהפרה צפויה של


עמוד 206 בספר:


צו המניעה שהרי אם וכאשר יגיעו העצים הצעירים "לפרקם" ויתפשטו לחלקה 15 רק אז יופר צו המניעה.
8. עובדתית, טוען שגיא כי שדרת העצים נטעה במרחק מטר בקירוב מגבול החלקות וכי העצים שנטע הנם מזן ברנע המתאפיין בגדילה לגובה כך שנוכח מרחק הנטיעה אין חשש פן יעברו חלק מענפיהם את קו הגבול בין החלקות.
המבקשת טוענת לעומת-זאת, כי שורת העצים נטועה במרחק חמישה עשר סנטימטרים מהגבול בלבד וכי זן ברנע מסוגל גם מסוגל להתפתח לרוחב כך שהחדירה לתחום חלקה 15 ודאית.
9. בתום הדיון ובטרם ניתנה החלטה הגישה המבקשת בקשה להביא ראיות נוספות לשכנעני כי בניגוד לגרסת שגיא צמרת עצי הזית מזן ברנע יכולה להתפתח ולעבור את גבול החלקות. איני רואה צורך בדיון נוסף משום שגם אם נכונה טענתה אין מקום להעניק את הסעד המבוקש.
10. הליך לפי פקודת בזיון בית-משפט הינו מעין-פלילי ולפי הוראותיה מפר צו של בית-משפט צפוי למאסר או קנס כל עוד יעמוד במריו. בשל חומרת הסנקציה נדרשת רמת הוכחה כמו בהליך פלילי כך שהטוען להפרת צו בית-משפט להוכיח מעל לכל ספק סביר לא רק את היסוד העובדתי של ההפרה אלא גם את היסוד הנפשי. רק כאשר ברור ונעלה מכל ספק סביר כי הצו הופר מתוך כוונה להמרות את פיו יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו וייתן צו לפי הפקודה.
11. במקרה דנן לא זו בלבד שלא הוכח היסוד העובדתי שהרי גם לגרסת המבקשת אין חולק כי שדרת עצי הזית, יהא המרחק מגבול החלקה אשר יהא, נטעה בתוך חלקה 1 ולא בחלקה 15 אליה מתייחס צו המניעה אלא שגם אם נניח כי ביום מן הימים בבגרותם של העצים יאמירו צמרותיהם ויחצו גבולות וענפים ועלים ופירות יצמחו לתוך החלקה השכנה הרי שלא הוכח כי מעשיו אלה של שגיא נעשו על-מנת להמרות את פיו של בית-המשפט ועשיית החלטותיו לפלסתר. די בכך כדי לדחות את הבקשה.




עמוד 207 בספר:


12. הליך לפי פקודת בזיון בית-משפט צופה פני עתיד במובן זה שנועד למנוע המשך הפרה קיימת ואינו אמצעי ענישה בגין הפרה בעבר, שפסקה. במקרה דנן טוענת המבקשת כי הגם שאין הפרה כיום יש לצפות פני עתיד העצים שנטעו לא מכבר, להתחקות אחר התפתחותם המשוערת ולהסיק כי קיים סיכוי שבבוא היום יופר הצו עקב חדירת ענפים לתוך חלקה 15. לא לכך נועדה פקודת בזיון בית-משפט.
13. למותר לציין, כי אם יתממשו חששותיה של המבקשת וצמרתם של עשרים וארבעה עצי הזית הנטועים בסמוך לגבול חלקה 15 יחדרו לחלל הרום של החלקה פתוחה הדרך לפניה לדרוש משגיא לגזום את הענפים או לעשות כן בעצמה על חשבונו של שגיא בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 51 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. אין מניעה שבהגיע עת מסיק הזיתים תנהג המבקשת כאמור בסעיף 50 לחוק המקרקעין ותיטול את הפרי לעצמה.
14. הבקשה נדחית איפוא בזאת."
ב- ת"ק 16415-09-12 {בן דוד נ' דמסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט:
"עניינה של התובענה שבכותרת סכסוך שכנים מתמשך ולא רק זה המתואר בכתב התביעה.
התובע הוא בנם של בעלי הקרקע והנכס הצמודים לקרקע והנכס אשר בבעלות הנתבע.
למעשה הצדדים מתגוררים בחצרות צמודות ובמהלך השנים האחרונות, כתוצאה מהקרבה הפיזית בין החצרות כנראה שהתגלעו מחלוקות וסכסוכים בין הצדדים, חלקם על רקע שתילה וגיזום של גדר חיה המפרידה בין החצרות וחלקם על רקע רעש והפרעה בשעות בלתי-סבירות.
בדיון ארוך, במהלכו טענו הצדדים באריכות, הציגו תמונות וטענו טענות להן הקשיב בית-המשפט קשב רב, התייחסו הצדדים לטענות כתב התביעה.


עמוד 208 בספר:


התובע הגיש תביעה על סך 22,172 ₪ בגין נזקים שנגרמו לו, בגין עוולת לשון הרע ובגין עוגמת נפש והכל כתוצאה מגיזום של שיחי צמח הפסיפלורה שגדל והתפתח בחצרות שבין בתי הצדדים.
בכתב תביעה ארוך ומפורט וכן בהמשך לזאת גם בדיון, טען התובע כי עניינה של התביעה בכניסת הנתבע לשטח פרטי, ללא תיאום מראש, תוך השחתת רכוש פרטי בזדון גרימת הוצאות כספיות גבוהות, לשון הרע ואיומים.
לא מצאתי כי התובע הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו לצורך הוכחת רכיבי התביעה.
אין מחלוקת בין הצדדים כי אמנם הנתבע הזמין גנן, איש מקצוע מטעמו, אשר גזם שיחי פסיפלורה שצמחו מעבר לגדר איסכורית, המפרידה בין חצרות בתי מגורי הצדדים ואולם לא מצאתי לקבל את הטענה כי את זאת עשה באופן בלתי-חוקי, תוך כניסה לשטח פרטי, או גרימת הוצאות כספיות גבוהות, אם בכלל.
אין מחלוקת בין הצדדים כי גדר האיסכורית אשר קיימת בין חצרות בתי מגורי הצדדים, קיימת מזה מספר שנים ולמעשה הוקמה ע"י הנתבע בעקבות מחלוקות בעבר על רקע דומה בין הצדדים.
נוכח זו שאין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע פעל לגיזום שיחי הפסיפלורה בשטח שהיה שטחו הפרטי, וכאשר אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי גיזום ענפי הפסיפלורה אשר צמחו בחלקה העליון של הגדר, כאשר הללו גולשים מעבר לגדר מצד חצר מגורי התובע וחודרים לחצר הנתבע, הוא בבחינת גיזום שהכרח היה על מי מהצדדים לבצעו, הרי שלכל היותר מצאתי כי סביר היה לצפות מהנתבע כי יפנה בדברים לבעלי הנכס, קרי, הוריו של התובע ויודיעם מבעוד מועד על כוונתו לגזום את חלקו העליון של שיח הפסיפלורה.
לאיזון ציפיה זו שלא התקיימה, הרי שהנתבע, על-אף שביצע עבודות גיזום ביחס לצמח שנשתל בחצר מגורי התובע וחדר לגינתו, לא עתר לחיוב בעלי הנכס הצמוד בפעולות הגינון שנבעו כתוצאה מהזנחתם את גינתם וכתוצאה


עמוד 209 בספר:


מכך ששיחי הפסיפלורה בגינתם צמחו פרא והחלו מפריעים וחודרים לגינתו הוא.
צפיתי בתמונת שהגישו הצדדים, אמנם מהתמונות מוצגת תמונה של שיח יבש בחלקו העליון, מצד החצר הממוקמת בבית מגורי התובע ואולם לא הוכח בכל דרך כי התייבשות השיח נבעה כתוצאה מהגיזום הספציפי הנטען במועד הנטען.
תמונה של הגדר החיה כשהיא ירוקה הציג התובע רק בתאריך צילום בחודש מרץ 2011, קרי כשנה טרם האירוע המדובר ועל-כן לא יכול בית-המשפט להסיק או להניח מה היה מצבה של הגדר החיה בימים שטרם הגיזום הנטען להיות מבוצע ע"י הנתבע.
טענת התובע כי יש לפצותו בגין כך שבחר שלא להזמין חבריו למסיבת יום הולדת, בחודש יולי, בגין גיזום שיח הפסיפלורה בחודש אפריל, מוטב לה שלא הייתה נרשמת, היא קנטרנית, מיותרת, מופרכת ומוזרה.
נראה כי התובע טעה לחשוב כי מראה גינתו והאחריות לטיפוחה נופלים על השכן, כאשר לדידו של התובע צריך היה הנתבע לספוג את הזנחת הטיפול בגדר החיה, עד למועד בו הזמין גנן לצורך גיזום הגדר החיה.
סבורני כי התובע טועה וכן לא מצאתי כי נגרם לו נזק כלשהו.
אחריות המגדל גדר חיה בשטח שבו עובר גבול משותף, לדאוג כי הגדר החיה לא תפריע ולא תגרע מזכותו של השכן הצמוד ליהנות מגינתו.
בהתאם לסעיף 51 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 זכותו של בעל מקרקעין לגזום צמחיה של בעל מקרקעין שכנים, ככל שהיא גורמת לו לנזק....
מצאתי לקבל טענת הנתבע כי התובע או מי מבעלי הנכס נשוא התביעה, לא ביצעו חובה זו שעליהם בדין ומשכך, רשאי היה הנתבע לבצע הגיזום, כאשר ממילא ביצע הגיזום רק ביחס לשיחים אשר "גלשו" מעבר לגדר הפרידה ולא בתוך שטח חצר מגוריו של התובע.


עמוד 210 בספר:


מקום בו בעלי הנכס הצמוד, במקרה זה, הוריו של התובע, בחרו שלא לגזום שיח הפסיפלורה שאכן מטבעו "צומח פרא", חזקה עליהם שהיה עליהם לצפות כי אדם אחר יגזום הגדר בשטח השייך לו וככל שהשיח "גולש" מעבר לגדר, שנועדה ליצור את החיץ הזה בדיוק ועל-מנת למנוע חיכוכים לעניין זה.
סוף דבר, מכל האמור והמקובץ לעיל עולה, שהנתבע השתמש בזכותו החוקית לגזום את אותו חלק של השיחים אשר חדר לשטחו והפריע לו, והיות והתובע לא הוכיח שכתוצאה מגיזום זה נגרם לו נזק ממשי, אם בכלל, אני מחליטה לדחות את התביעה."
ב- ת"ק 32258-11-09 {יערן ואח' נ' רותם, פורסם באתר האינטרנט נבו (2010)} קבע בית-המשפט:
"בפני תביעה שעיקרה סכסוך בין שכנים בעקבות צמחיה הפולשת מגינתה של הנתבעת אל גינת התובעים ברעננה.
לטענת התובעים, כבר בחודש מרץ 08' בעקבות גלישתה של הצמחיה מגינת הנתבעת, פנו אל האחרונה וביקשו כי תגזום את השיחים והצמחים המפריעים ואשר גורמים ללכלוך ופסולת בגינתם.
לטענתם, התעלמה הנתבעת לאחריותה למטרד, ולמרות פניה בכתב חוזרת, לא טרחה לסלק את המטרד, ולגזום את הצמחיה כך שלא תפריע לשימוש הסביר שהם עושים בגינתם.
עקב כך נאלצו לפנות לגנן אשר גבה בעבור העבודה של סך 1,165 ₪ על-פי חשבונית שצורפה.
גם את עלות העבודה לא הסכימה הנתבעת לשלם לטענתם, ועל-כן נאלצו להגיש את התביעה לבית-משפט זה.
הנתבעת מצידה מבקשת לדחות את התביעה, הן כשהיא חולקת על אחריותה בגיזום הצמחיה, והן כשהיא חולקת על שיעור והיקף הנזק הנטען.


עמוד 211 בספר:


לטענתה, גלישת הצמחיה אם בכלל, היא מזערית ובגובה שאינו גורם לפגיעה בהנאת התובעים בגינתם, וממילא בעבור גיזום כנ"ל לא עולה עלות העבודה על 400 ₪.
התובעים צירפו לכתב התביעה תמונות המעידות באופן ברור על הפרעה לשימוש סביר בגינתם כתוצאה מצמחיה הגולשת מגינת הנתבעת.
עוד צירפו מכתב פניה לנתבעת, אשר במענה אליו דחתה את בקשתם לפעול להקטנת הנזק.
משכך, יש לקבוע כי התובעים הוכיחו את תביעתם.
יצויין, כי גם הנתבעת בכתב הגנתה הפנתה לסעיף 51 לחוק המקרקעין אשר מטיל חובה על בעל מקרקעין שכנים שלא להזיק ולהפריע במידה בלתי-סבירה להנאת שכנו במקרקעין.
אני סבורה, כי חובה זו הופרה, והאחריות לכך מוטלת על הנתבעת.
בנוסף יצויין, כי לא מצאתי בנספחי כתב ההגנה ראייה מפריכה של היקף הנזק, ועל-כן אני פוסקת לתובעים סך של 1,165 ₪ בצירוף הוצאות בסך של 500 ₪."