סקירה כללית של המצב המשפטי עד לחקיקת חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996

1. כללי
בקליפת אגוז תובא להלן גישת בתי-המשפט בסוגיית תיווך המקרקעין, תוך בחינת דיני החוזים ומשפט השוואתי, וזאת עד לחקיקת חוק המתווכים במקרקעין, שנכנס לתוקף באפריל 1997.

חוזה התיווך עשוי לקבוע נסיבות או תנאים מסויימים אשר יקנו את הזכאות לדמי תיווך.

תנאים או נסיבות אלו עשויים להיות מציאת צד לעסקה או מציאת צד בעל כשירויות ותכונות מסויימות, או נסיבות כיוצא באלה. הם עשויים ללבוש צורה של כריתת חוזה {למשל, כי רק כריתת החוזה מצמיחה את זכאות המתווך}, הם אף עשויים להיות כריתת חוזה תקף {להבדיל מחוזה אשר נפל פגם בכריתתו}.

בהתאם לכלל כי "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים" {סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן:"חוק החוזים")} ניתן לקבוע תנאים נוספים לזכאות המתווך. תנאים אלו עשויים להתייחס לפעולות הנדרשות מהמתווך, לפרק זמן מסויים בו כל עסקה תזכה את המתווך, אפילו נעשתה שלא בסיועו וכיוצא באלה.

המשפט הישראלי מחמיר עם מתווכי המקרקעין בהשוואה למה שנוהג בחלק ממדינות ארה"ב. באלו האחרונות נדרש אך ורק כי המתווך ימצא "READY WILLING AND ABLE BUYER OR SELLER"}} לכן, אפילו בהיעדר חוזה, עשוי מתווך לזכות שם בשכרו בתנאי שאכן הביא רוכש {או מוכר} אל לקוחו.

זרם אחר בפסיקה האמריקנית מחמיר מעבר לדרישותינו, הדרישה שם היא משולשת:

הראשונה, הצגת לקוח שהוא "READY, WILLING AND ABLE"להתקשר על-פי תנאי העסקה {לרבות יכולת פיננסית}.

השניה, התקשרות חוזית תקפה.

השלישית, הוצאתו לפועל של החוזה.

ניתן לתאר את עמדתו של המשפט הישראלי כעמדת ביניים בין שני הזרמים בארה"ב המתוארים לעיל. איננו מסתפקים בדרישה כי יוצג לקוח בעל רצון ויכולת לרכוש את הנכס. אנו דורשים חוזה.
עם-זאת, איננו מרחיקים לכת ואיננו דורשים כי החוזה יהיה נטול פגמים או כי החוזה יקויים במלואו.

עמדה זו תואמת את זו של המשפט הגרמני {סעיף 652 ל- BGB} זאת ועוד, הפרת החוזה אינה מפטירה מהחבות בדמי התיווך {רע"א 394/88 אנגל שושני ואח' נ' אברון את פורת בע"מ, פ"ד מב(3), 573 (1988)}.

הגיונו של הזרם המקל בפסיקה האמריקנית נעוץ, בין השאר, בחשש כי ניתוק הקשר הסיבתי בין התיווך לכריתת החוזה נעשה בהיעדר תום-לב.

למשל, במקרה בו הועסק מתווך שני כ"מתווך קש" הבא לגזול את לחמו של המתווך הראשון, ניתן לראות כי לפי פסיקת בית-המשפט נקבע כי העובדה, כי בשלבים הסופיים של המשא-ומתן פעל מתווך אחר, אין בה כדי לשלול את תקפה של המסקנה כי תיווך המתווך הראשון שימש גורם יעיל ליצירת ההתקשרות ומשביצע המתווך את חלקו, אין שכרו מתקפח עקב העסקתו שלא לצורך של מתווך אחר {ע"א 294/76 אנגלו-סכסון סוכנות לנכסים (סביון) נ' רחל פסרמן ואח', פ"ד לא(1), 589 (1976) (להלן: "עניין אנגלו-סכסון")} או אם שני הצדדים אשר הופגשו על-ידי מתווך, מחליטים ביניהם לדחות בפרק זמן ניכר את כריתת החוזה ביניהם {השווה: ש' ורהפטיג דיני מתווך במשפט העברי (ירושלים, התשמ"ו)}.

נראה, כי בעיות אלו העולות בשל חשש כמוזכר לעיל עשויות למצוא את פתרונן על-ידי יישומו של עיקרון תום-הלב שבדיני החוזים, כאשר דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים.

קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום-הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים.

העסקת מתווך קש או השהיה מכוונת - הכל כדי למנוע דמי תיווך - אינם מתיישבים עם עקרון תום-הלב. במסגרת כללי תום-הלב ניתן יהיה לעקר את תוצאות ההתנהגות הנ"ל, המפרה את החובה לנהוג בתום-הלב {ע"א 380/81 אחים שטראוכלר בע"מ נ' פרסטון תשלובת טקסטיל בע"מ, פ"ד לט(1), 658 (1985)}.

המשפט האנגלי נוקט אף הוא בדרך דומה לדרכנו. הדרישה, בהיעדר הסכם נוגד, היא כריתת חוזה בעקבות פעולת התיווך {CHITTY ON CONTRACTS (LONDON, 26TH ED.,.1989) par. 2609 }.

כאשר אין הסכם ספציפי ומפורט הולכים אחר דיני התיווך הכלליים, המהווים ענף מדיני החוזים. דיני התיווך הכלליים הם אוסף של הלכות פסוקות.

מכל מקום, פסיקת בית-המשפט קבעה תנאים לזכאות המתיוו {ע"א 275/76 מרדכי קלוגמן נ' עובדיה וששון לוי, פ"ד לא(1), 405 (1976)}.
שתי נקודות אותן יש לבחון כאשר עולה הדרישה לתשלום דמי תיווך בעקבות עסקה במקרקעין:

הראשונה, אם נקשר בין המוכר לבין מי שטוען לדמי התיווך או בין הקונה לבין המתווך או בין שלושתם, הסכם ממנו משתמע, במפורש או מכללא, כי מתבקשת פעולת תיווך.

השניה, אם פעולתו של המתווך היתה הגורם היעיל אשר הוא שהביא להתקשרותם של הצדדים לעסקה, בה תיווך המתווך.
2. הגורם היעיל
2.1 כללי
דרישת ההלכה הפסוקה היא, כאמור, כי פעולת המתווך תהא הגורם היעיל להתקשרות החוזית. המבחן הוא מבחן של סיבתיות. אין המתווך יוצא ידי חובתו בעצם הוכחת הסיבתיות העובדתית. אין די בכך שהמתווך הוא גורם מסויים בשרשרת הסיבתית, בבחינת סיבה בלעדיה אין. הדרישה היא לגורם שהוא היעיל.

השאלה אימתי פעולת המתווך היא "הגורם היעיל" נגזרת מבחינתה של מערכת העובדות. כרגיל, כאשר המתווך מפגיש בין הצדדים, אין קושי לקבוע כי הוא הגורם היעיל לעסקה.

ברור, כי מתקיים משא-ומתן אשר המתווך עשוי ליטול בו חלק - ובסיומו נכרת חוזה.

הנה-כי-כן, צומחת זכאות המתווך לשכרו ההוגן והראוי {ע"א 107/86 אהרן חסין נ' דוד בלס ואח', פ"ד מב(1), 517 (1988) (להלן: "פרשת חסין")} אך פעמים רבות, עובדות העניין אינן כה פשטניות.

עשויות להתגלע מחלוקות בין הצדדים במהלך המשא-ומתן אשר אינן ניתנות לגישור.

רק גורם נוסף {מתווך נוסף או אדם אחר} עשוי לסייע לצדדים לחצות את התהום הפעורה ביניהם. כאן, מתחילים הקשיים בהכרעה בשאלה האם המתווך הוא הגורם היעיל.
יש לבחון האם הגורם הנוסף היה הגורם היעיל? או שמא שניהם או אף אחד מהם? מבחינה תיאורטית כל אחת מהתוצאות אפשרית, פעמים אין זכאות לדמי תיווך, פעמים ישנה זכאות למתווך אחד ופעמים למספר מתווכים.

בדגם העובדתי הנזכר למעלה - יש להבחין בין גורם מתערב אשר מסייע להתגבר על קשיי המשא-ומתן מול גורם אשר יוזם מחדש את המשא-ומתן, לאחר שכבר דעך וגווע.

במקרה הראשון - אין הדבר שולל את זכאות המתווך המקורי, מה הדין במקרה השני? ניתן לציין - בקווים כלליים - מספר גורמים המצביעים על מידת "היעילות" בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית בה היה מעורב המתווך ובין החוזה הסופי {למשל נשוא הנכס}; (ב) הקרבה בתנאי התשלום ושיעורי ההצעה המקורית ובין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה המקורית עד סיום העסקה {ע"א 294/76, עניין אנגלו-סכסון}; (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך - היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום ושיעורי דמי תיווך על-ידי הצד השני {המוכר או הקונה}; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא-ומתן מצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא-ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך. רשימת הנסיבות איננה סגורה.

2.2 ניתוק הזיקה הסיבתית בראי הפסיקה
ההכרעה בשאלה האם המתווך שימש כגורם היעיל לכריתת החוזה אם לאו, אינה פשוטה. הפסיקה עסקה בשאלה זו לא פעם. ניתן לסבר את האוזן במספר דוגמאות אשר הועלו בפסיקה ולמקם לאורן את ענייננו.

ב- ע"א 264/61 {מיכאל וולגל נ' שמעון קאופמן, פ"ד טו(3), 2157 (1961) (להלן: "פרשת וולגל")} בית-המשפט הביא דוגמה לזימון צדדים על-ידי מתווך אשר לא הביא לתוצאות, מפני שהלקוח חזר בו מהצעתו בטרם נתקבלה על-ידי הקונה, ובזמן יותר מאוחר רכש הקונה את הנכס מהלקוח על-ידיהפקעה, לא יהיה המתווך זכאי לדמי תיווך מפני שבמקרה כזה הרכישה לא תיראה כתוצאה מן הזימון.

עובדות פרשת וולגל הן הדוגמה לכך שעצם חלוף פרק זמן ניכר {שישה חודשים לגבי מגרש} אינה שוללת את הקשר הסיבתי הדרוש בין פעולת התיווך לבין העסקה.

נקבע עוד כי אילולא פעולת המתווך לא היה בעל המגרש מתוודע כלל לעיריה. לכן, למרות העובדות הגבוליות, הרי שזכאות המתווך לשכרו הראוי הוכרה.

המשא-ומתן ביניהם היה ממושך ונפסק באמצע ונתחדש מחדש, אולם הוא, בעיקרו-של-דבר, נותר בגדר רצף מתמשך אחד.

עצם העובדה שמתווך הציג בפני לקוחו נכס, אין פירושו של דבר שכל עסקה בנוגע לאותו נכס תזכה את המתווך לעולם בדמי תיווך.
פער הזמנים עלול להעלות את ההסתברות כי הסיבה לכריתת החוזה הינה סיבה חדשה ואחרת מפעולתו של המתווך בתחילת הדרך. עם-זאת, יש להבחין, כאמור, הבחן היטב, בין מגרש המיועד לבניית בית ובין נכס מקרקעין עליו בנוי בית מלון.

בפסקי-דין נוספים שהלכו לפי פרשת וולגל היוב- ע"א 55/54 {שמואל קנדין (קנדינוף) נ' שאול רג׳ואן ואח׳, פ"ד י 763 (1956)} בית-המשפט קבע כי בנסיבות אותו עניין, שימש פער הזמנים כאינדיקציה מרכזית בהכרעה כי נותקה השרשרת הסיבתית.

פסק-דין נוסף הוא ע"א 185/80 {פרזות - חברה ממשלתית עירונית לשיכון בע"מ נ' צבי זקן, פ"ד לה(4), 180 (05.08.81) (להלן: "עניין פרזות")} בו לקראת כריתת החוזה, עסק מתווך נוסף במשא-ומתן בין הצדדים. אולם בעניין פרזות, המתווך המקורי היה גורם פעיל לאורך כל המשא-ומתן, אין לומר כי המתווך הנוסף יזם מחדש הצעה אשר גוועה ודעכה.

ב- ע"א 275/76 {מרדכי קלוגמן נ' עובדיה וששון לוי, פ"ד לא(1), 405 (1796) (להלן: "עניין קלוגמן")} מהווה דוגמה לסיווג עובדות של מערכת דו-שלבית. בית-המשפט קבע כי אין לראות הליכי הטיפול במכר, בשני שלביהם הנפרדים, כוחטיבה אחת, אלא מדובר היה ביוזמה עצמאית ומנותקת מאותם המגעים, שבהם ראה בית-משפט קמא את השלב הנפרד הראשון של המגעים.

2.3 ה"גורם היעיל" - היבט השוואתי
הפסיקה הנוגעת לזכאות לדמי תיווך היא ענפה {THE BROKER A S. MULLIKEN, WHEN DOES A THE SELLER OWE COMMISSION?, 132 MIL. L. REV. 265 (1991)}.

בין הדוגמאות העדכניות ניתן לציין את עניין BOB HOWARD V. PETER} BAHIS 577 N.Y.S.: 177 (A.D. 1991) (ייקרא להלן: "HOWARD")} בו דובר בעסקת מקרקעין שהתייחסה לנכס מקרקעין גדול, בית-המשפט קבע כי מתווך עשוי לפתוח במשא-ומתן בין הצדדים ולזנוח את מאמציו לאחר כשלון המשא-ומתן. אם אותו רוכש פוטנציאלי יבוא בעתיד ויבקש לרכוש את הנכס - לא יצמח כל חיוב של דמי תיווך.

ההלכה האמריקנית האמורה גורפת מדי והיא מחמירה מדי עם המתווך. השאלה היא לעולם שאלה של סיבתיות, היינו מיהו "הגורם היעיל".

בנסיבות נתונות יכול המתווך להיות "גורם יעיל" אפילו הוא זנח את מאמציו.

המשפט האנגלי מדגיש כי זכאותו של המתווך מותנית בהיות פעולתו גורם שהוא גורם יעיל לכריתת החוזה MURDOCH, THE LAW OF ESTATE}{AGENCY AND AUCTIONS (LONDON, 1975), 232 השאלה היא שאלה של סיבתיות ומעבר לכך שאלה של "שכל ישר" {COMMON SENS} מתווך שהוא "CAUSA SINE QUA NON" בלבד אינו זכאי לדמי תיווך. הוא חייב להראות כי הוא סיבה "אפקטיבית" קרי, "יעילה".
כדברי MURDOCHהנ"ל:

"TO PUT IT ANOTHER WAY, THAT THE RESULT HAS BEEN ACHIEVED THROUGH HIS INSTRUMENTALITY.' (SUPRA, 232)".

כהדגמה לכלל הבסיסי האמור מובאת דוגמה היפותטית: בעל נכס מבקש להשכיר או למכור נכס. הוא פונה לצורך כך למתווך. המתווך מקשר בין בעל הנכס לבין שוכר.

המתווך זכאי לדמי התיווך עבור עסקת השכירות. עתה, לאחר שנים רבות, השוכר רכש את הנכס. המתווך אינו זכאי לדמי תיווך עבור עסקת המכר. הוא אומנם "סיבה בלעדיה אין" לעסקת המכר כי אילולא המפגש הראשוני, לא היתה עסקת המכר באה לעולם. אולם, אין לומר כי המתווך היווה גורם יעיל בכריתת חוזה המכר {מבוסס על העובדות בפרשתLightingale V. Parsons (1914), 2 K.B. 621}.

אולם, אם, במסכת העובדתית הנ"ל, היה השוכר מחליט לרכוש את הנכס ימים מספר לאחר המפגש הראשוני ניתן היה, כנראה, לזכות את המתווך בדמי תיווך עבור עסקת המכר.

2.4 שיעור דמי התיווך
ההלכה הפסוקה היתה שבהיעדר הסכם על שיעור אחר, זכאי המתווך על סמך הנוהג לדמי תיווך בשיעור 2% ממחיר העסקה מכל צד {ע"א 244/65 יצחק אובסיוביץ נ' רבקה בלומקין (בליומקין), פ"ד יט 3 (1965) (להלן: "הלכת אובסיוביץ הראשונה")}.
הלכת אובסיוביץ עיגנה את הנוהג לשלם 2% מערך הנכס כדמי טרחה למתווך. ההלכה אף אושרה בפסיקה מאוחרת יותר {פרשת חסין}.

סעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כדלקמן:

קיום בסכום ראוי

"46. חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה."

מהו אותו "סכום ראוי"?
בפסיקה תחמו את הלכת אובסיוביץ הנ"ל, למעשה, ל"עסקאות נדל"ן" בהיקף אותו ניתן לכנות "פרטי" להבדיל מעסקאות בהיקף "גדול".

היקף פרטי משמעו עסקאות בין פרטים במשק בנוגע לנדל"ן המשמש לדיור או להשקעה פרטית, זאת להבדיל מעסקאות מסחריות בעלות היקף משמעותי.

קשה לקבוע סיווגים מדוייקים כי יש ועסקה היא גדולה אף אם אינה מתייחסת, למשל, למלון או לבית משרדים, וזאת כאשר השווי הכספי של העסקה הוא ניכר.

דא עקא, בהיעדר תחימה מדוייקת כפי שהיא נוהגת למשל במספר מדינות בגרמניה, כל קביעה של הקו המפריד הכספי היא כיום במידה לא מועטה שרירותית.

עם-זאת, ברורים המקרים הבולטים, כגון עסקה של מיליוני דולרים שהיא בוודאי עסקה גדולה.

קיים נוהג של תשלום 2% מערך הנכס בעסקאותאותן כינינו פרטיות. לגבי עסקאות בהיקף "גדול" לא מצינו תיזה מגובשת בדבר "הליכות מסחר המקיימים אותן בתחום ידוע של חיי המסחר והכלכלה, כך שאנשים מצפים לחזרה עליהן" {ג' שלו דיני חוזים (ירושלים, התש"ן), 328}.

אכן, הוכחת נוהג כללי מצריכה ראיות טובות ורבות יותר מהוכחת נוהג פרטי.

במספר פסקי-דין בשנים האחרונות, עולה מן המסכת העובדתית וההכרעה לגביה, כי כאשר דובר בנכסים בעלי ערך כספי גבוה במיוחד, התשלום הוא 1% בלבד מערך הנכס.

בפסק-דין אובסיוביץ הראשון נקבע, כאמור, הנוהג של תשלום 2% כדמי תיווך.

פרק זמן קצר לאחר צאת הלכה זו לאוויר העולם, עלה העניין פעם נוספת להכרעת בית-המשפט, ב- ע"א 270/66 {יצחק אובסיוביץ נ' יוסף הירש, ואח', פ"ד כ(4), 37 (1966) (להלן: "הלכת אובסיוביץ השניה")} במסגרת דיון זה הובאו בפני בית-המשפט דבריו של עד, אשר העיד מטעם המתווך, כדלקמן:

"גם מקובל כך כלומר: לשלם אחוז אחד למאה בלבד - בעסקאות העולות על מאה אלף לירות."

ב- ע"א 380/81 {אחים שטראוכלר בע"מ נ' פרסטון תשלובת טקסטיל בע"מ, פ"ד לט(1), 658 (1995)} נמכר נכס בשווי של 2.7 מיליון דולר ארה"ב, בית-המשפט ציין שם כי אין הוא קובע נוהג כללי בדבר שיעור דמי התיווך בעסקאות גדולות, אולם, הוא מציין כי קיימים אינדיקטורים מספיקים לעובדה ששיעורם הראוי והמקובל של דמי התיווך הוא 1% בלבד.

הוא הדין בפרשת חסין הנ"ל בו נמכר מגרש בשווי של 800 אלף דולר ארה"ב. בית-המשפט קבע כי הזכאות הינה ל 1% בלבד.

2.5 דמי התיווך - נוהג בעסקאות גדולות
הנוהג הוא מכשיר להשלמת תוכנו של חוזה. אם תוחמים את ההלכה הראשונה {הלכת אובסיוביץ הראשונה} לעסקאות נדל"ן בהיקף רגיל, או כפי שכינינו זאת לעיל, בהיקף "פרטי", הרי שהנטל להוכחת "הסכום הראוי", קרי, גובה דמי התיווך במקרה של עסקה גדולה, רבץ על כתפי המשיב. במילים אחרות, אין נוהג בנוגע לדמי תיווך בעסקאות נדל"ן בהיקף גדול ומסחרי.

הנוהג תקף אך ורק לגבי עסקאות בהיקף רגיל. לכן, הנטל באשר לגובה דמי התיווך רבץ על הטוען להם.

הסכם של מתווך עם אחד הצדדים, אינו מחייב מאליו העתקתו כלשונו לקשריו של המתווך עם הצד האחר {ר"ע 628/83 דליה תל-אביב בע"מ נ' שפירא, פ"ד לח(3), 462 (1984) (להלן: "עניין דליה")} אולם, הוא מהווה ראיה לכאורה באשר לשיעור דמי התיווך אשר מן הראוי כי ישתלמו על-ידי הצד השני {ע"א 74/89חסינים, חברה להחזקת נכסים בע"מ נ' נתן שפירא, פ"ד מו(1), 845 (1992) (להלן: "עניין חסינים")}.

בכל הנוגע לעסקאות גדולות נתגבשה בפסיקה שלנו ההשקפה כי ראוי לפסוק דמי תיווך בשיעור אחוז אחד משווי העסקה. מבחינה עיונית, אפשר להגיע לפתרון האמור - היינו, תשלום אחוז אחד משווי העסקה בשתי דרכים:

הראשונה, דרך סעיף 46 לחוק החוזים. הדיון במסגרת סעיף 46 מחייב את קביעת השכר הראוי. נקודת הזמן לבחינת השכר הראוי הינה מועד כריתת החוזה {סעיף 20(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר")}.

למרות מיקומו הגיאוגרפי בחוק החוזים, סיווגה של הוראת סעיף 46 הינו על הגבול שבין דיני חוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט {ד' פרידמן "שכר-טרחה ראוי לעורך-דין", המשפט (תשנ"ד), 28, 29}.

שיטת חישוב השכר הראוי לגבי מתווכים הינה חישוב אחוז מסויים מן העסקה. הקריטריון הראשי לחישוב השכר הראוי הינו מחיר השוק {ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, התשמ"ב), 372}.

דרך חישוב מחיר השוק נעשית בדיני התיווך, כאמור, תוך זיקה למחיר ששולם עבור הממכר {ע"א 294/82 קפמן-אסרף מהנדסים קבלנים בע"מ נ' אברהם לרמן, פ"ד לט(2), 457 (1985)}. מובן, כי צדדים רשאים לקבוע דרכי חישוב אחרות {כגון: תשלום על-פי שעות עבודה}.
בהיעדר התנאה מפורשת או משתמעת, ב- ע"א 458/83 {כאר-א-דין בייטרה נ' רון ספיר, פ"ד מ(2), 421 (1986)} בית-המשפט קבע כי היקף העסקה הוא המפתח היחידי לחישוב השכר.

מסקנה זו נובעת מהשקפתנו כימקובל - על-סמך הפסיקה - לפסוק שיעור דמי תיווך של אחוז אחד. מסקנתנו מושתתת גם על הראיות, אשר עמדו בפני בית-משפט בפרשת רון ספיר הנ"ל.

לסיכום - שכר ראוי למתווך בעל מוניטין, מקום בו דובר בשורה של פגישות במועד כריתת חוזה התיווך - שנת 1984 - הינו אחוז אחד מערך הנכס.

הדרך השניה להגיע לפתרון של אחוז אחד כשיעור דמי התיווך בעסקאות גדולות, נעוצה בסעיף 26 סיפא לחוק החוזים, היינו "לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג".

לשיטתנו, במרוצת הזמן, נתגבש, לאור האמור בסעיף 17 לחוק החוזים, נוהג של אחוז אחד כתשלום דמי תיווך למתווך מקום בו נשוא התיווך הינו נכס בעל שווי רב. למעשה, הנוהג משמש, במקרים מסויימים, מקור מכוח הדין להשלמה {ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (ירושלים, התשנ"ג), 278}.

מכל מקום, דיני החוזים רואים את הנוהג כפרטים מוסכמים. אלו הן שתי הדרכים האפשריות. הדרך השניה נראית הדרך הנכונה. ניתן לקבוע כי השיעור של אחוז אחד בעסקאות גדולות הוא המקובל בשוק.

קביעה זו מבוססת כאמור על הפסיקה אשר הוצגה לעיל ומבוססת על ההגיון. נראה, כי הדרך השניה היא אף הדרך הרצויה במישור המדיניות השיפוטית.

קביעת נוהג מפשטת את ההליך בבית-המשפט. היא חוסכת - במידה מסויימת - הגשת תצהירים והליכי חקירה שכנגד. קביעה כי הנוהג הינו אחוז אחד איננה קביעה מדוייקת מבחינה מדעית. הנוהג הוא נקודתמוצא ועל המבקש לסטות הימנו - נטל הראיה {סקירה זו לקוחה מתוך פסק-דינו של כב' השופט מ' שמגר ב- ע"א 2144/91 הנרי מוסקוביץ נ' רכלביץ', פ"ד מח(3), 116 (1994) (להלן: "עניין הנרי מוסקוביץ")}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

סקירה כללית של המצב המשפטי עד לחקיקת חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996