botox

מומחה שיעץ עצה

תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {תיקראנה להלן: "תקסד"א"} קובעת כדלקמן:

"126. מומחה שיעץ עצה (169)
מומחה שיעץ עצה או חיווה-דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית-המשפט כמומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו."

תקנה 126 לתקסד"א קובעת כי מומחה שיעץ וחיווה-דעתו, מטעם אחד הצדדים, לא ישמש, "באותו עניין" כמומחה מטעם בית-המשפט.

כידוע, פסילת חוות-דעתו של מומחה מטעם בית-המשפט, תהא מוצדקת רק במקרים נדירים וחריגים {ראה למשל רע"א 600/96 אדרי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, דינים עליון נב 658 (1996); רע"א 6116/97 ד"ר שוחט נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, תק-על 97(3), 1051 (1997); רע"א 7265/95 גלדשטיין נ' בראל, פ"ד נ(3), 214 (1996)}.

לכן, אין מקום לפסול חוות-דעתו של מומחה מטעם בית-המשפט, בשל טענה כי "המומחה עובד דרך קבע" עם הצד שכנגד {א' ריבלין תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה שלישית, התש"ס-1999), 580}.
אין זה מן הראוי שמי שמכיר בפגמים חוקיים, שותק, עד אשר יראה את התוצאה המתקבלת, ואם היא אינה מתאימה לו, הוא ימחה על הפגמים, ואם התוצאה תתאים לו, הוא ישתוק.

נדגיש כי פסילת המומחה מן הטעם שהוא כבר חיווה-דעה באשר לעניינו של התובע בעבר, אפשרית רק בשלב של המינוי, ולא לאחריו {בש"א 14147/00 משה רייכנטל נ' "טפחות" בנק למשכנתאות בע"מ, פדאור 00(5), 787 (2000)}.

חזקה על בעל מקצוע המתמנה כמומחה מטעם בית-המשפט, המתבקש ליתן חוות-דעת מקצועית אובייקטיבית, כי יעמוד במשימה זו כיד המקצועיות וההגינות המתחייבת ממעמדו המקצועי ומכוח היותו ממלא תפקיד מטעם בית-המשפט.

העובדה כי במסגרת עבודתו המקצועית הוא נוהג לתת חוות-דעת מקצועיות לסקטור אחד יותר מאשר לסקטור אחר אין בה כשהיא לעצמה כדי לפסול מיניה וביה את אמינותו כמומחה בלתי-תלוי המתמנה מטעם ערכאה שיפוטית.

יחד-עם-זאת, חשוב להדגיש כי חוות-דעתו המקצועית של המומחה תישקל בסופו-של-דבר לגופה, הוא ייחשף לחקירה נגדית {ובשים-לב לתקנה 258יב(ה) לתקסד"א הקובעת כי "מומחה שמינה בית-המשפט לא יוזמן להיחקר על חוות-דעתו אלא ברשות בית-המשפט ובלבד שהוגשה בקשה מנומקת לחוקרו"} של בעלי הדין ועמדתו תיבחן באמצעים הדיוניים שההליך השיפוטי נותן בידי הערכאה השיפוטית {רע"א 7431/96 יפת השמש חברה לבניין נ' אלוני, פ"ד נא(2), 574, 576 (1997)}.

אם-כן, תקנה 126 לתקסד"א פוסלת אדם מלשמש מומחה מטעם בית-המשפט אם יעץ או חיווה-דעתו לאדם בעניין שבמומחיותו ומבקשים להזמינו כמומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו.

במצב דברים זה מתעורר חשש לניגוד עניינים העלול להתעורר בין שירות המומחה לבעל הדין לבין השירות אותו הוא מתבקש ליתן לבית-המשפט באותו עניין עצמו {כך לדוגמה, ב- רע"א 4483/98 שרון משה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פדאור 98(4), 676 (1998) ביטל כב' השופט ת' אור את מינוי המומחה}.

אין מדובר בתקנה בעניין בו מובע אך חשש ערטילאי כי המומחה במסגרת מתן חוות-דעתו עשוי להיות מושפע מהעובדה כי בעבודתו המקצועית הוא נוהג ליתן ייעוץ מקצועי ללקוחות שהם לרוב דיירים, לדוגמה. חשש מסוג זה לא היווה נושא להסדר התקנות ונראה כי אין הוא מחייב הפעלת שיקול-דעת שיפוטי באופן הפוסל מעיקרא מינוי כזה.

רופא או פסיכולוג שטיפלו בפציינט אינם יכולים להתמנות כמומחים מטעם בית-המשפט לאור תקנה 126 לתקסד"א. התקנה הנ"ל חלה אומנם על מומחה מטעם בית-המשפט, אך אין להסיק ממנה היתר המאפשר הגשת חוות-דעת מומחה מטעם בעל דין, מקום שאותו מומחה טיפל בבעל הדין {ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4), 743, 818 (2010)}.

אכן, קשר שיש למומחה עם מי מבעלי הדין לא מונע מבעל הדין להגיש חוות-דעת של אותו מומחה, ובית-המשפט יתחשב בקשרי המומחה ובעל הדין בבואו לבחון את משקלה של חוות-הדעת.

לא כך כאשר המומחה מעורב מטעמו של בעל הדין בהתרחשות האירועים מושא חוות-הדעת, שאז, מטבע הדברים קשה להפריד בין עדותו כמומחה לעדותו כעד לגבי התנהלותו באותו עניין. מטעם זה, רופא, פסיכולוג או עובד סוציאלי שטיפלו בפציינט, לא יגישו חוות-דעת מטעמו המתייחסת לטיפול ולאירועים בגינם ניתן הטיפול.

ההחלטה בדבר מינוי מומחה מטעם בית-המשפט הינה החלטה דיונית, אשר בדרך-כלל ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בה {ראה למשל רע"א 1798/10 פנינה יקירביץ נ' תרימה מוצרי רפואה ישראלים בע"מ, תק-על 2010(3), 506, 508 (2010)}.

מומחה הממונה מטעמו של בית-המשפט ליתן חוות-דעת בנושא מסויים משמש כמעין "זרועו הארוכה" של בית-המשפט ועליו למלא את תפקידו באובייקטיביות וללא משוא פנים {רע"א 600/96 אדרי מוטי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 96(2), 272 (1996)}.

לפיכך, אף נאסר על מומחה ליתן חוות-דעת מטעם בית-המשפט בעניין בו ייעץ לאחד מן הצדדים. אכן, המקרה הטיפוסי בו מתבקש בית-המשפט לבטל מינויו של מומחה הוא מקרה בו מתעורר חשש לניגוד עניינים על רקע קשר קודם של המומחה עם מי מבעלי הדין.

במקרים כאלה נקבע, כי על הצד המבקש לפסול את המומחה להראות חשש ממשי כי ההיכרות הקודמת תשפיע על חוות-דעתו של המומחה {רע"א 334/99 טרקלין החשמל בע"מ נ' רוז'ה חלפון, תק-על 99(2), 920 (1999); רע"א 7232/06 תקוה לויה נ' שירותי בריאות כללית, תק-על 2007(1), 222 (2007)}.

הרצון להבטיח כי לא ייווצר ניגוד עניינים הביא לפרשנות לפיה הוראת הפסלות גורפת ואין היא דורשת הוכחת קיומו של חשש ממשי, גם אם המומחה פעל בתום-לב. די בכך שהמומחה יעץ עצה או חיוה-דעה בעניין שבתחום ממומחיותו, על-מנת לפסול אותו מלשמש מומחה מטעם בית-המשפט ולאחרון אין שיקול-דעת בעניין {ראה גם רע"א 8000/04 רשות הנמלים והרכבות נ' גמליאלי עמיקם, תק-על 2004(4), 712 (2004); רע"א 4072/06 כהן הירשפלד בע"מ נ' יאסר אלחטיב, תק-על 2007(1), 2686 (2007)}.

כך לדוגמה, כב' השופטת אסתר דודקביץ ב- ת"א (מחוזי מר') 5090-08-07 {שירה בן זאב נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2009(3), 15667 (2009)} קבעה כי אין חולק שהמומחה, במקרה דנן, יעץ לנתבעות "באותו עניין", כלשון תקנה 126 לתקסד"א. חוות-דעתו של המומחה עדיין לא הועברה לצדדים ולבית-המשפט.

כמו-כן, מדובר במומחה יחידי ולפני בית-המשפט לא מונחות חוות-דעת רפואיות נוספות בתחום השיקום.

כל אלה מטים את הכף ומחייבים ביטול מינויו של ד"ר זייליג במקרה הנדון.

כב' השופטת אסתר דודקביץ הדגישה בסוף החלטתה כי אין די בתום-ליבו של המומחה, שלא זכר כי ייעץ לנתבעת בעניין זה, ואין בביטול המינוי כדי לפגוע כהוא זה ביושרו של המומחה ועל-כך אין חולק.

הגם שתחום פרישתה של תקנה 126 לתקסד"א הינו רחב במובן זה שלא מובנית בה דרישה להוכחת קיומו של חשש ממשי, הרי שלא ניתן לקרוא לתוכה דברים שלא נקבעו בה במפורש, ומשלא הוכח כי המומחה בא במגע עם בעל דין וייעץ לו עצה או חיווה-דעה בעניין שבתחום מומחיותו, אין לומר כי התקיימו התנאים לפסילת חוות-דעתו {השווה רע"א 10895/08 גילי גולן נ' גנאם דלאל, תק-על 2009(2), 581 (2009)}.

ב- ת"א (שלום נצ') 2247-07 {סייד אמד בסאם נ' מוסך א.ד.מ. בע"מ, תק-של 2009(3), 29187 (2009)} קבע כב' השופט ערפאת טאהא כי במצב דברים כאשר המומחה שמונה כבר חיווה את דעתו באשר למצבו של התובע עקב התאונה, מתעורר חשש ממשי לחוסר אובייקטיביות של המומחה, ולפגיעה בשיקול-דעתו העצמאי של המומחה.

מאחר שהמומחה כבר חיווה בעבר את דעתו לעניין מצבו של התובע, הרי לא היה טעם במינוי, והתוצאה היתה ידועה מראש.

גם אם בית-המשפט יניח כי המומחה בדק את התובע מחדש והפעיל שיקול-דעת מחדש, לא ניתן לשלול את האפשרות שמסקנותיו של המומחה בחוות-דעתו המעודכנת ושיקול-דעתו הושפעו במידה זו או אחרת מקביעותיו הקודמות.

עוד נקבע כי על-אף שהתובע השתהה בהגשת הבקשה, הפגם שנפל בחוות-הדעת הוא פגם חמור היורד לשורש חוות-הדעת, ולפיכך מן הראוי לפסול את חוות-דעתו של ד"ר מחאג'נה ולהורות על מינוי מומחה אחר.

ב- רע"א 4072/06 {כהן הרשפלד בע"מ נ' אלח'טיב, תק-על 2007(1), 2686 (2007) עסקינן במקרה שבו רופא טיפל בנפגע בעבר ואף ניתח אותו. בית-המשפט קבע כי במקרה הנ"ל מחוייב הוא לפסול את חוות-הדעת אף אם הבקשה לפסילת חוות-הדעת הוגשה לאחר שחוות-הדעת ניתנה והצד המבקש את הפסילה עושה כן לאחר שנודעו לו תוצאותיה והוא אינו שבע רצון.

לעומת-זאת, ב- ת"א (שלום יר') 3023/07 {י' ב' נ' ראג'ב אחמד חמאמי, תק-של 2009(2), 13399 (2009)} כב' השופט א' דראל לא פעל על-פי הקביעה בפרשת אלחטיב, בין השאר, מחמת העובדה כי הקשר בין המומחה לבין התובעת במקרה זה "חלש" יותר מזה שנדון בפרשת אלחטיב; אין מדובר באירוע יזום, אלא, בבדיקה מזדמנת במרפאת בית-החולים הדסה שאינה יוצרת זיקה הדוקה כמו זו שנדונה בפרשת אלחטיב של טיפול וניתוח בנפגע; בנסיבות שנוצרו ולאור הסברו של המומחה במכתבו בית-המשפט לא סבר כי מתקיים אותו חשש ממשי למשוא פנים שיש בו כדי להצדיק את פסילת המומחה.

ויודגש, בית-המשפט בפרשת אלחטיב הגיע למסקנה אליה הגיע גם לאחר שמצא כי התובע שם פעל בהיעדר תום-לב כאשר המתין לקבלת חוות-דעת מומחה בית-המשפט ורק לאחר שמסקנותיו לא תאמו לציפיות שלו, הוא טרח והגיש בקשה לפסילת חוות-הדעת.

הסתמכותו של בעל דין על הוראות תקנה 126 לתקסד"א ביחס למומחה מטעם בעל הדין שכנגד - אינה במקומה שכן תקנה זו אינה נוגעת למומחה מטעם אחד הצדדים למשפט, אלא, למומחה מטעמו של בית-המשפט {בש"א (שלום ר"ל) 2386/07 וסף רוס נ' משהב נ' חברה לשיכון בניה ופיתוח בע"מ, תק-של 2007(2), 22387 (2007)}.

ב- תמ"ש (ת"א) 161-07-12 {א' צ' ק' נ' ח' ס' ב', תק-מש 2012(3), 396 (2012)} בפני בית-המשפט לא היתה כל חוות-דעת באשר לדין הזר. בית-המשפט קבע כי כל מה שהנתבעת הציגה הוא חילופי תכתובות בינה לבין באת-כוחה, ומי שייצג צד אינו יכול ליתן "חוות-דעת" לטובתו.

לחלופין, ניתן לקבוע שזו חוות-דעת של "צד מעוניין", במובן סעיף 54(3) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. וכדברי בית-המשפט:

"עניינו של פסק-הדין אשר בפני הוא הכרעה בתביעה שהוגדרה בכותרתה "תביעה להחזרת קטינים חטופים מישראל להולנד", על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991.

הרקע ותמצית טענות הצדדים
1. התובע והנתבע ניהלו ביניהם קשר זוגי, ללא נישואין, ומקשר זה נולדו הקטינים א.צ.ק בן 9 בקרוב (יליד 2005), ו- ש.א.ק., בת 5 בקרוב (ילידת 2007) (להלן: "הקטינים"). בני הזוג וילדיהם התגוררו ברוטרדם, הולנד. שני הצדדים ילידי הולנד ובעלי אזרחות הולנדית, הנתבעת יהודיה על-פי דתה.

2. בשנת 2007 נפרדו הצדדים.

3. לטענת התובע, על-פי קביעת בית-המשפט בהולנד, הנתבעת היא המשמורנית בילדים ולתובע נקבעו הסדרי ראיה ללא פיקוח במשך סוף שבוע ארוך בן יומיים, פעם בשבועיים, על-פי החלטת בית-המשפט אשר ניתנה ב- 23.04.12 בתביעתו למשמורת משותפת.

4. לטענת התובע בתביעתו, הנתבעת ביצעה את חטיפת הילדים ביום 05.06.12, לאחר שהומצאה לה כדין ביום 04.06.12 הזמנה לדיון דחוף ביום 07.06.12 בבית-המשפט ברוטרדם בעניינם של הילדים, כאשר הבקשה היתה לצו מניעה שהגיש התובע, ובה ביקש לאסור על הנתבעת לצאת עם הילדים מהולנד עקב הצהרת הנתבעת על כוונתה לעלות לישראל.

5. התובע טען בתביעתו כי הנתבעת חטפה את הילדים לישראל בעיצומו של מאבק משפטי על משמורת הקטינים, שהתנהל בין הצדדים בבית-המשפט ברוטרדם, הולנד, "ואשר כלל הזמנה מבית-המשפט לחקירה מעמיקה על-ידי אנשי מקצוע, לאור העדר תקשורת תקינה בין הצדדים. הנתבעת נמלטה מהולנד עם הקטינים יום לאחר שהומצאה לביתה הזמנה לדיון דחוף שנקבע, כאמור לעיל, ל- 07.06.12".

6. התובע הוסיף וטען כי לאחר דיון שהתקיים בנוכחות הצדדים ניתנה החלטה שיפוטית על-ידי בית-המשפט ברוטרדם ביום 23.04.12, ועל-פי החלטה זו הוענקו לתובע הסדרי ראיה פעם בשבועיים, למשך יומיים בכל פעם, וזאת עד לקבלת דו"ח שהוזמן והמלצות לגבי סוגיות המשמורת, הסדרי הראיה ותקשורת בין ההורים מן הרשות לטיפול והגנה על הילד ברוטרדם, הולנד.

7. התובע הוסיף וטען כי היו גם הליכים שיזמה הנתבעת לשינוי שמו הפרטי של הקטין א.צ.ק בספטמבר 2011, אך עתירתה נדחתה ב- 16.05.12.

8. התובע הוסיף וטען בתביעתו כי הנתבעת הפרה את ההחלטה השיפוטית מיום 23.04.12 בעניין הסדרי הראיה עוד קודם לחטיפה ולא איפשרה מפגשים במשך חודש שלם עד לסוף השבוע האחרון בחודש מאי 2012. התובע אף ציין כי הודיע לנתבעת שהוא מתנגד לכוונות ההגירה שלה מהולנד.

9. התובע הוסיף כי ביום 06.06.12 נדהם לגלות שהנתבעת עזבה את הולנד עם הילדים, הוא סיפר שאף פנה למנהלת בית הספר בו רשומים הילדים ברוטרדם וזו סיפרה לו כי הנתבעת ביקשה ממנה לבטל את רישום הקטינים לבית הספר, אך נענתה בסירוב, שכן לטענת המנהלת ניתן לבטל הרישום רק עם הצגת רישום לבית ספר חדש, והתובע קיבל אישור נוסף בדבר עזיבתם של הנתבעת והילדים והגעתם לישראל באמצעות חילופי מכתבים שהתנהלו בין ב"כ הצדדים בהליכים ברוטרדם.

10. התובע הוסיף וציין כי לאחר הדיון שהתקיים ב- 07.06.12 ניתנה החלטה מיום 21.06.12 ובה אסר בית-המשפט ברוטרדם על מעברם של הילדים לחו"ל בהעדר הסכמת התובע, והורה לנתבעת לשלם 100,000 יורו במידה ותוציא את הקטינים לחו"ל.

11. התובע טען כי על-פי סעיף 3 לאמנת האג, כפי שאומץ בחוק אמנת האג, התשנ"א-1991, ביצעה הנתבעת מעשה חטיפה שכן הפרה את זכויות המשמורת שלו על-ידי שלילת הסדרי הראיה שהוענקו לתובע מכוח החלטה שיפוטית וגם על-ידי הפרת החלטה שיפוטית האוסרת מעבר הילדים מחוץ לגבולות הולנד, שהוא מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים, כי הנתבעת ביצעה הרחקה שלא כדין של הקטינים וכי לא היתה מצדו כל "השלמה" למעשי הנתבעת ולפיכך, כמתחייב מסעיף 12 לאמנת האג, יש להורות על החזרתם המיידית של הקטינים להולנד.

12. הנתבעת כפרה בכתב הגנתה בטענות התובע.

13. לטענת הנתבעת בהגנתה, הגירתה לישראל עם ילדיה נעשתה על-פי כל דין בהתאם לחוק ההולנדי, ומבלי שהיתה לה כל מניעה חוקית לעשות כן.

14. עוד טענה הנתבעת בהגנתה כי לא מתקיים התנאי המקדמי לתחולת סעיף 3 לאמנת האג, כיון שהילדים לא הורחקו ממקום מגוריהם הרגיל תוך הפרת זכויות המשמורת, שכן על-פי החוק ההולנדי הורה שהוא המשמורן הבלעדי הוא גם המחליט הבלעדי בנוגע למקום מגורי הילדים.

15. לטענת הנתבעת בהגנתה, על-פי החוק ההולנדי המשמורן הבלעדי הוא הקובע את מקום מגורי הילדים והוא אינו נזקק להסכמת ההורה השני ו/או כל גורם אחר, ו/או להגשת בקשה להגירה לבית-המשפט על-מנת לעבור עם ילדיו לכל מקום אליו יחפוץ.

16. הנתבעת הוסיפה וטענה כי הוראת החוק ההולנדי בדבר חזקתה הבלעדית של האם ניתנת לשינוי רק על-ידי רישום במרשם ההחזקה. רישום כזה יכול להעשות רק על-ידי פניה משותפת של הצדדים ו/או על-ידי הוראה של בית-המשפט בעקבות פניית מי מהם.

עוד טענה הנתבעת כי סעיף BW ו- 12;1 לקודקס האזרחי ההולנדי קובע כי מקום מגוריו של ילד יקבע בהתאם למקום מגוריו של המשמורן ואף "יילך בעקבותיו".

17. לטענת הנתבעת, הדין ההולנדי שהוא "דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין, סמוך לפני הרחקתו" קובע כי כל עוד לא נקבע אחרת על-ידי גורם שיפוטי, ולא נרשם אחרת במרשם ההחזקות, המשמורת הבלעדית במקרה בו ההורים אינם ולא היו נשואים ו/או לא רשמו את זוגיותם, הינה בידי האם, וכי בהיות משמורת בלעדית בידי מי מההורים הוא הזכאי הבלעדי לקבוע את מקום מגורי הילדים, וגם בהינתן משמורת משותפת, מקום מגורי הילדים יקבע על-פי מקום מגורי ההורה אצלו נמצאים הילדים בקביעות.

בנסיבות המקרה הקונקרטי טענה הנתבעת כי הצדדים לא היו נשואים ולא רשמו את זוגיותם, ולפיכך ועל-פי הוראות הדין ההולנדי המשמורת הבלעדית על הילדים היא בידי הנתבעת, והיא יכולה לקבוע באופן בלעדי את מקום מגורי הקטינים.

18. לטענת הנתבעת איפוא, ברי כי אין הרחקה ו/או החזקה שלא על-פי דין המדינה ממנה היגרו הקטינים, ומתוך כך אמנת האג אינה רלוונטית כלל למקרה הנדון.

19. הנתבעת הוסיפה כי על-אף האמור לעיל ומעבר לצורך החוקי, בחרה הנתבעת לעדכן מיוזמתה את התובע כבר בשלהי 2011, כחצי שנה לפני המועד המתוכנן, בדבר כוונתה לעלות לישראל עם הילדים, וזאת באמצעות תכתובת בין עורכי-הדין של הצדדים. לטענתה בפניה זו של ב"כ הנתבעת בהולנד אל ב"כ התובע, אף ביקשה הנתבעת לקבוע ולהסדיר מבעוד מועד הסדרים נאותים להמשך הקשר בין התובע לילדים - לדוגמה בחופשות - מתוך הבנת חשיבות הקשר הזה.

20. הנתבעת טענה כי במהלך חצי השנה שחלפה ממועד עדכון התובע בדבר כוונת הנתבעת לעלות עם ילדיה מהולנד לישראל, התקיימו מספר דיונים משפטיים בפני ערכאות השיפוט בהולנד וכי אילו התובע היה מתנגד לכוונת העלייה של הנתבעת והקטינים, יכול היה לפנות לערכאות בהולנד ולבקש באמצעותן צו אשר יאסור עליה להוציא את הילדים מגבולות המדינה, ואולם התובע בחר שלא לעשות כן, לא פנה לערכאות בבקשה להוציא צו כאמור ונקט ב"שב ואל תעשה" משך כשישה חודשים.

21. לטענת הנתבעת, רק כאשר עזבה בפועל את הולנד התובע "אץ רץ לו לבית-המשפט לטעון נגד הגירה זו ואף אז לא ביקש סעד זמני, זאת למרות שלא רק שידע על כוונות ההגירה הנוכחיות שלה, אלא כפי שטען התובע בעצמו בסעיף 14 לכתב התביעה, היא אף עזבה את הולנד עם הילדים בעבר, לדבריו באופן בלתי-חוקי".

22. הנתבעת ציינה שגם אם יקבע שאמנת האג חלה בענייננו, התובע ידוע כאיש אלים פיסית ומילולית, אשר הואשם בעבירות אלימות חמורות ביותר ואף ריצה על-כך עונשי מאסר בפועל פעמים מספר, ויש חשש אמיתי לשלומם של הילדים כמו גם לשלומה שלה, וכי חשש זה אף גובר משהתובע סובר, כטענתו, כי הנתבעת "חטפה" ממנו את הילדים שלא על-פי דין.

23. בנסיבות אלה איפוא, ומשסבורה הנתבעת שלא חטפה את הילדים אלא היגרה איתם בצורה חוקית, לא חלים התנאים המקדמיים לאמנת האג ויש לדחות את התביעה תוך הטלת הוצאות.

מבוא דיוני
24. התובענה הוגשה לבית-משפט זה ב- 01.07.12. משום מה ב"כ התובע לא הגיע לדיון הראשון שנועד ליום 03.07.12 בתיק זה, ונאלצתי לקבוע קד"מ נוסף ליום 11.07.12. במועד זה כבר אותרה הנתבעת בעזרת משטרת ישראל, על-פי צווים שניתנו על ידי. הנתבעת הופיעה לדיון ומועד ההוכחות נקבע ליום 29.07.12.

25. הצדדים ביקשו בהסכמה לדחות הדיון, עקב העובדה שיום הדיון נועד ליום צום (ט' באב), ולפיכך נדחה דיון ההוכחות ליום 30.07.12.

26. ביום 30.07.12 נשמעו ההוכחות, ועקב דוחק הזמנים נאלצתי להורות על קיצור הדיון. הסיכומים בעל-פה נקבעו ליום 01.08.12.

27. על-פי החלטות ביניים שניתנו על-ידי בקדם המשפט, הוריתי כי כל צד החפץ להוכיח את הדין הזר יגיש חוות-דעת בעניין. למרבה הצער אציין כי שני הצדדים לא הגישו חוות-דעת ערוכות כדין בדבר הדין הזר, וב"כ הנתבעת אף הודה בכך בהגינותו במסגרת סיכומיו בעל-פה (ראה עמ' 50 לפרוטוקול ישיבת 01.08.12, שורות 14-12). מה שהוגש בפועל הן לא חוות-דעת, אלא מכתבים, שהלכה למעשה אינם עונים - לא צורנית ולא מהותית, להגדרתה של חוות-דעת.

28. אוסיף ואומר כי חרף העובדה שמדובר ב"הליך מזורז" על-פי חוק אמנת האג, חוות-הדעת צריכות להיות מוגשות כדין, כדי שניתן יהיה לבחון אותן כראוי.

29. אומר כי בהקשר זה מצאתי פסיקה סותרת: בפסק-דינה של כב' השופטת פלאוט ב- תמ"ש (ת"א) 13980/02 ל.ר. נ' מ.ד., פורסם באתר האינטרנט נבו, נקבע כי דרישות סעיפים 22 ו- 25 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, בטלות לנוכח האמור בתקנה 295יח לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. כזכור קובעת תקנה זו כי "כל מסמך שיוגש לבית-המשפט - אין לדרוש לגביו אימות נוטריוני, דיפלומטי או קונסולרי".

מאידך, בפסק-דינו של כב' השופט ויצמן ב- תמ"ש (כ"ס) 13400/00 א.מ. נ' א.ק., פורסם באתר האינטרנט נבו (03.08.12) הוגשה חוות-דעת לעניין הדין הזר, ולגביה נקבע בפסק-הדין כי "חוות-הדעת היתה קצרה ביותר והכילה בעיקרה תרגום לעברית של סעיף 372 לחוק הצרפתי". בית-המשפט קיבל חוות-דעת זו אף שהיתה "מצומצמת יתר על המידה וראוי היה שתוסיף ותפרט מהוראותיו של הדין הצרפתי והפסיקה הנלווית לו".

30. בענייננו, בחוות-הדעת שהוגשו חסרה ההצהרה מטעם עורכי חוות-הדעת כי ידוע לנותן חוות-הדעת כי חוות-הדעת מוגשת לבית-המשפט כראיה וכי האמור בה הוא אמת. משנה-תוקף יש לדברים אלה כאשר חוות-הדעת של הנתבעת ניתנה על-ידי באת-כוחה בהולנד (עו"ד ס.) ונראה להיות, שלפחות בשל כך זו חוות-דעת מוטית של מעוניין בדבר.

31. עוד אציין כי פעמיים הוריתי על מפגשים של התובע ביחידת הסיוע עם ילדיו, בנוכחות האם, ואולם ככל הנראה עקב העובדה שהקטינים מדברים רק הולנדית, היה קושי בקיום שיחה בפיקוח העובדת הסוציאלית של יחידת הסיוע.

32. אציין כי נעתרתי גם לבקשות ביניים, וביניהן עיכוב יציאת הנתבעת והקטינים מהארץ עד להכרעה בתיק.


דיון
מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים
33. סעיף 4 לתוספת לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991, בדבר ההיבטים של חטיפה בינלאומית של ילדים, קובע כדלקמן:

"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16."

34. במקרה הנדון בפני, הצדדים אינם חלוקים בהתייחס לעובדה שעד נסיעתה של הנתבעת עם הקטינים ארצה היה מקום מגוריהם הרגיל ברוטרדם, הולנד. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם נעשה מעשה חטיפה על-ידי הנתבעת, אם לאו.

35. למרות שכאמור אין מחלוקת, אראה מתוך התשתית הראייתית את העובדות מהן ניתן ללמוד בוודאות כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים היה ברוטרדם, הולנד.

36. אין ספק שכפי שנקבע בהלכת גבאי (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241 (1997)), מקום מגוריו הרגיל של קטין לצורך קביעת תחולת אמנת האג:

" "מקום המגורים" אינו ביטוי טכני. הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר, ולא בתכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך-כלל מקום מגורי הוריו."

36.1 הקטינים התגוררו עם אמם בדירה שכורה ברוטרדם.

36.2 הקטינים היו רשומים לבית ספר יסודי ברוטרדם, ורישומם לא בוטל שכן אי-אפשר לבטל רישום כזה אלא על-ידי רישום לבית ספר אחר. הם הוצאו על-ידי אמם מבית הספר לפני תום שנת הלימודים.

36.3 הקטין א.צ. שיחק בקבוצת/מועדון הכדורגל ברוטרדם.

37. המסקנה: מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים היה ברוטרדם, הולנד.

האם נעשתה הרחקה שלא כדין על-ידי הנתבעת?

...

39. הנתבעת טוענת כזכור שעל-פי הדין ההולנדי, מכיון שהצדדים לא רשמו את הזוגיות שלהם, היא המשמורנית הבלעדית ויכולה היתה עקב כך לקבוע את מקום מגורי הקטינים ואף לשנות אותם על דעת עצמה. מטעמים אלה, ולאחר שקיבלה ייעוץ משפטי, היא החליטה, כיהודיה, להגר מהולנד ולעלות לישראל. מכאן שלא הפרה זכויות משמורת ומכאן שלא נעשה מעשה חטיפה. לטענתה, גם אם נמנעו, לכאורה, זכויות ביקור מן האב, אין בכך מעשה חטיפה במשמעות חוק אמנת האג, וממילא ניתן ל"רפא" באופן אחר כלשהו את זכויות הביקור של האב-התובע.
התובע כופר בטענת הנתבעת, ולטענתו הנתבעת התעלמה מהחלטות שיפוטיות בהולנד שאסרו עליה לצאת עם הקטינים מהולנד, וכי כל עזיבתה את הולנד נעשתה בבהילות כדי למנוע את הדיון בתובענת המשמורת שהגיש התובע, ומאחר שהפרה החלטות שיפוטיות הנוגעות לגוף הקטין למעשה אף הפרה את זכויות הביקור של האב-התובע, ואת יכולתו לממש זכותו למשמורת והסדרי ראיה, לפיכך נעשה "מעשה חטיפה" במשמעות חוק אמנת האג.

40. אקדים ואומר כי בין שתי העמדות שנטענו בפני אני מעדיפה את עמדת התובע ואני סבורה שיש במעשיה של הנתבעת משום חטיפת הקטינים ו/או הרחקתם שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל, היינו רוטרדם הולנד, ובהמשך פסק-דיני אפרט טעמי.

41. להלן אפרט את השתלשלות הארועים המשפטית, מתוך התשתית הראייתית כפי שזו הונחה בפני:

41.1 בפברואר 2012 פתח התובע תיק בתביעה למשמורת משותפת ברוטרדם, הולנד (תיק מספר...)

41.2 התקיים דיון במעמד הצדדים וב- 23.04.12 הוענקו לתובע הסדרי ראיה עם הקטינים פעם בשבועיים (עם שתי לינות בכל פעם), וזאת עד לקבלת דו"ח והמלצות שהוזמנו לגבי סוגיית המשמורת מן הרשות טיפול והגנה בילד ברוטרדם.

41.3 ביום 03.02.12 נשלח מכתב מאת ב"כ התובע לב"כ הנתבעת בהולנד (סומן י"ד 1) בו נכתב, בין היתר:
"לקוחי אינו יכול להסכים בשום אופן לכוונה זו של הצד שכנגד, מאחר שלהחלטה כזו תהיה השפעה גדולה על הקשר והתדירות שבה יתראה לקוחי עם שני ילדיו הקטינים. דווקא עכשיו כשקיים קשר רציף וטוב בין לקוחי ושני ילדיו הקטינים סבור לקוחי כי מעבר כזה אינו לטובת הקטינים."

41.4 כתוצאה מההחלטה השיפוטית שלעיל, התקיימו הסדרי ראיה בין האב לבין הקטינים ב- 25 עד 27 למאי 2012.

41.5 לקראת הסדרי הראיה, כאמור בסעיף 41.4 לעיל, שלח בא-כוחו של האב לבא-כח האם מכתב (סומן י"ד 2) בו נאמר, בין היתר, כדלקמן:

"... עוד נמסר לי על-ידי לקוחי כי לקוחתכם עושה הכנות להעתיק בקרוב את מקום מגוריה לישראל יחד עם הקטינים. כמו-כן לקוחתכם נסעה לישראל יחד עם הקטינים בלי להיוועץ מראש עם לקוחי. לקוחי מתנגד בכל תוקף להעתקת מגוריה של לקוחתכם לישראל עם הילדים. מבחינה מעשית פירוש הדבר שיבוא קץ לקשר בין האב לילדיו, דבר שלקוחי אינו יכול בשום פנים ואופן להסכים לו. כל עוד נמשכת חקירת המועצה להגנת הילד ובית-המשפט טרם פסק סופית בעניין זה, אין לקוחתכם אמורה לעזוב את המדינה עם הילדים בלי הסכמתו של לקוחי. לקוחי חושש שלקוחתכם לא תשוב עם הילדים להולנד. בשם לקוחי אני מבקש ממך להבטיח לי כי כל עוד נמשך המשפט הנ"ל לא תיסע לקוחתכם עם הילדים בלי הסכמת לקוחי, והיה ולקוחתכם תסרב, אביא את העניין לפני שופט בסדר דין מקוצר."

41.6 ביום 21.05.12 הגיש התובע תביעה נוספת ברוטרדם הולנד למנוע את יציאתם מהולנד של הנתבעת והקטינים. מתברר שהנתבעת רכשה כרטיסים ארצה כבר ב- 03.06.12 ויצאה מהולנד בבהלה, וב- 04.06.12 כבר היתה בארץ עם הקטינים. ככל הנראה עקב כך לא קיבלה את הצו מ- 21.06.12 שניתן בתביעה זו ואסר עליה ועל הקטינים לצאת מהולנד.

41.7 ביום 21.06.12 (אחרי שהנתבעת עזבה את הולנד מבלי להודיע על-כך לבית-המשפט ולמסור כתובת חדשה) ניתן צו האוסר על הנתבעת לעזוב את הולנד, והוטל עליה קנס בן 100,000 יורו אם תפר הצו האמור.

42. בהתחשב בהשתלשלות הארועים המשפטיים כפי שסקרתי לעיל, נראה כי יש "מעשה חטיפה" במשמעות חוק אמנת האג, שכן עצם העובדה שמתנהל הליך משמורת ברוטרדם הולנד מצביעה על-כך שלתובע יש לפחות הזכות לטעון באופן מסודר למשמורת, או - אם ניתן להתבטא כך - יש לו זכות לזכויות משמורת, ו"העלמותה" הבהולה של הנתבעת מהולנד, מסכלת את האפשרות למצות את זכויות המשמורת של התובע.

כחוט השני שזור בפסיקה העקרון שיש לפרש את הביטוי "זכויות משמורת" בצורה רחבה, וכך גם אני רואה את הפרשנות שלעיל.

על הצורך לפרש את זכות המשמורת הנקובה בסעיף 5 לחוק בהרחבה, ראה ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.12.92)), בו נקבע:

"מקובל עלינו שלצורך האמנה והחוק יש לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" על דרך ההרחבה, כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת וכחטיפה יחשב כל מקרה של העברת ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמתו של ההורה שלו הזכות להסכים או שלא להסכים לכך והסכמתו לא ניתנה (ראה סעיף 5 לאמנה)."

כזכור, במקרה שלנו, המועצה להגנת הילד נתנה צו לחקירה באשר לקטינים לצורך תביעת המשמורת המשותפת של האב-התובע, ויציאתה של הנתבעת מסכלת את החקירה הזו לשם קביעת המשמורת. בנוסף, כזכור, עוד קודם עזיבת האם את הולנד הגיש התובע תביעה לאסור על הנתבעת לצאת את הולנד, וכזכור, בית-המשפט בהולנד גם נתן צו מניעה כזה (אמנם לאחר עזיבתה של הנתבעת). מכל מקום, יש בכך, לעניות דעתי, באופן מובהק הפרת זכות המשמורת במובן אמנת האג.

43. עוד אוסיף ואומר שנוכח קיומו של הליך משמורת בהולנד, הרי אין לטעון שבידי התובע אין "זכויות הוריות" ולפחות לא בשלב בו טרם ניתנה הכרעה (שהנתבעת ניסתה לסכלה על-ידי הגירתה ארצה).

יתרה-מזאת, בהתחשב בכך שאין בפני חוות-דעת אמיתית ביחס לדין הזר בהולנד, יכולה אני להפעיל את חזקת "שוויון הדינים" ולקבוע שבידי האב יש לפחות את זכויות האפוטרופסות על הקטינים, במובן זה שיכול הוא למצות ההליך המבקש להתנגד להגירת הקטינים ארצה (עמדה שהביע, כפי שסקרתי לעיל). ושוב, במובן זה הרי יש הפרה של זכות משמורת (או לפחות זכות לזכות משמורת).
ושוב מתחייבת המסקנה שנעשה מעשה חטיפה במובן חוק אמנת האג.

44. נימוק נוסף התקף בעיני הוא העובדה שהולנד (כמו ישראל) היא מדינה מתקשרת, לפיכך אמנת האג היא חלק מדינה הפנימי של הולנד. לא ייתכן שצד יעשה דין לעצמו, ובעוד בהולנד מתקיים הליך משמורת מסודר וניתן צו לחקירה על-ידי המועצה לשלום הילד בהולנד תסכל הנתבעת את ההליך על-ידי מעשה חטיפה לישראל.

אפילו היתה הנתבעת צודקת בטענתה כי הדין ההולנדי מאפשר לה לקבוע באופן בלעדי את מקום מגורי הקטינים, דין זה "מתנגש" עם אמנת האג, ובהתנגשות בין הדינים גוברת אמנת האג המהווה דין מיוחד, הגובר על הדין הכללי.

45. בהקשר זה אציין שאין בידי לקבל את טענת הנתבעת, שבמעשיה יש - לכאורה בלבד - הפרה של זכויות ביקור בלבד של האב התובע, להבדיל מזכויות משמורת. הצגת הדברים באורח זה היא פשטנית מאד ואף אינה נכונה. המקור לקביעת זכות משמורת, כעולה מסעיף 3(ב) לחוק אמנת האג יכול שיהא בפסק-דין, כמו במקרה שלפני, הן הצו לעריכת חקירה, הן הצו להסדרי ראיה, והן הצווים המאוחרים יותר שניתנו ב- 21.06.12, האוסרים על הנתבעת לצאת את הולנד.

חיזוק לטענה זו אני מוצאת בספרם של המלומדים שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר הגירה וחטיפות ילדים, 64, שם מצוטט פסק-הדין בעניין תמ"ש (ב"ש) 313/93 תל אור נ' הפרגן (לא פורסם), בו נקבע:

"... גם כאשר ניתנה משמורת לאחד מן הצדדים, וגם אם הצד העותר הינו בעל זכויות ביקור בלבד, ותהיינה המצומצמות והמוגבלות ביותר, הרי שאותו צד לא איבד זכויותיו כאפוטרופוס על הילדים, לרבות הזכויות לקיום הביקורים ולקביעת מקום הימצא הקטין, כך שהרחקתו של הילד ללא הסכמת אותו הורה פוגעת בזכויות המשמורת של על-פי האמנה. כך עולה גם מחוקי המדינה המבקשת וכך עולה אף מהוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בארץ."

כן ראה ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3), 282 (1995), בו נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"אך אפילו שגה בית-המשפט הזר, אין זה עניינו של בית-המשפט בישראל לתקן את שגיאותיו. לא זו בלבד שחל כאן העיקרון של כיבוד פסקי-דין זרים... אלא שעל-פי סעיף 3 לאמנה, צו שיפוטי של בית-המשפט של המדינה שממנה הוצא הילד הוא אחד המקורות לקביעת זכות המשמורת."

46. אסטה לרגע מדרכי ואבהיר את קביעתי כי אין ממש בטענת הנתבעת שהדין ההולנדי התיר לה להגר לישראל, בלא שהדבר מהווה הפרת זכויות המשמורת של התובע, או במילים אחרות, שאין בכך לכאורה משום מעשה חטיפה במשמעות חוק אמנת האג:

46.1 כפי שכבר ציינתי בפרק המבוא הדיוני, הלכה למעשה אין בפני חוות-דעת באשר לדין הזר. כל מה שהנתבעת הציגה הוא חילופי תכתובות בינה לבין באת-כוחה, ומי שייצג צד אינו יכול ליתן "חוות-דעת" לטובתו.

בעניין זה ראה תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת:

"126. מומחה שיעץ עצה
מומחה שיעץ עצה או חיווה-דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית-המשפט כמומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו."

לחלופין ניתן לקבוע שזו חוות-דעת של "צד מעוניין", במובן סעיף 54(3) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971.

46.2 עיון במסמך הנטען להיות חוות-דעת של עו"ד סחייר (באת-כוחה של הנתבעת בהולנד) (סומן בימ"ש/3), מעלה שאין התייחסות במסד הנתונים לעובדה כי הוגשה תביעה למשמורת משותפת מטעם האב, ואף תביעה למניעת הנתבעת מלהגר מהולנד. גם מטעם זה אין בידי לקבל האמור בחוות-הדעת.

עם-זאת אציין כי דווקא בחוות-דעת זו (במידה שהיא חוות-דעת, כאמור לעיל) נאמר, בין היתר:

"... (לעומת-זאת) יש הרבה מאד תקדימים הדנים בבקשה של ההורה שאינו אפוטרופוס לשנות את האפוטרופסות הבלעדית של ההורה השני ולקבל אפוטרופסות משותפת, וזאת במטרה למנוע מההורה האפוטרופוס לשנות את מקום המגורים, אם בתוך הולנד עצמה ואם במעבר אל ארץ זרה. זאת מאחר ובמידה והבקשה של ההורה שאינו נושא באפוטרופסות תאושר והוא ישא במשותף עם ההורה השני באפוטרופסות, הרי שההורה שלפני זה היה האפוטרופוס היחיד אינו רשאי יותר לשנות את מקום מגוריו (לעבור דירה) בין אם מדובר במעבר בתוך הולנד עצמה או במעבר לארץ זרה..."

46.3 כלומר, הלכה למעשה, בהעדר הוכחת הדין הזר על-ידי הנתבעת, הרי יכולה הייתי להגיע למסקנה של הפרת זכויות המשמורת של התובע על ידה.

46.4 לחלופין אומר שבמידה וניתן לסבור כי יש במסמך האמור לעיל משום חוות-דעת של הדין הזר, הרי נוכח הפסיקה המצוטטת לעיל, המתייחסת להגשת תביעה למשמורת על-ידי התובע, יש בכך תמיכה דווקא בעמדת התובע יותר מאשר בעמדת הנתבעת..."