botox
הספריה המשפטית
סדרי הדין בבתי-משפט לעניינים מינהליים

הפרקים שבספר:

שמירת תוקף - עיכוב ביצוע וסעד זמני (תקנות 42 ו- 43 לתקנות (סדרי דין))

תקנה 42 לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 קובעת כדלקמן:

"42. שמירת תוקף
הגשת עתירה, ערעור מינהלי או תובענה מינהלית, וכן ערעור או בקשת רשות לערער לבית-המשפט העליון לפי החוק או תקנות אלה, אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך."

תקנה 43 לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 קובעת כדלקמן:

"43. עיכוב ביצוע וסעד זמני (תיקון: התשס"ט)
(א) בית-המשפט רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שנתן, או של ההחלטה שהיא נושא הערעור המינהלי, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו והוא כל עוד לא הוגשו ערעור או בקשת רשות לערער לבית-המשפט העליון.
(ב) הוגשו ערעור או בקשת רשות לערער, יהא בית-המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו.
(ג) הוראות תקנה 9 ו- 35(ב) ו- (ג) יחולו לעניין בקשה והחלטה לעיכוב ביצוע וסעד זמני, בשינויים המחוייבים."

בטרם ניכנס לעובי הקורה בעניין בקשות לעיכוב ביצוע, נציין כי על-פי תקנה 43(ב) לתקנות (סדרי דין) לבית-המשפט סמכות ליתן סעד זמני במסגרת ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים. השיקולים במתן סעד זמני בערעור על פסק-דין בעתירה מינהלית דומים לשיקולים הנשקלים במסגרת מתן עיכוב ביצוע במסגרת ערעור אזרחי {עע"מ 2779/08 הילדה דיסוזה נ' משרד הפנים, תק-על 2008(2), 288 (2008)} וכפי שנראה להלן.

בקשה לעיכוב ביצוע של פסק-הדין עד להכרעה בערכאת הערעור בעתירה מינהלית תיבחן על-פי אמות-המידה שנבחנות במסגרת ההליך האזרחי. כמו למשל על-פי הכלל הידוע כי הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים {ראו תקנה 42 לתקנות (סדרי דין)}; עע"מ 2709/14 רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה, תק-על 2014(2), 2491 (2014); עע"מ 5860/13 ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי, תק-על 2013(3), 7467) (2013)}.

בבואו לקבל את בקשת עיכוב הביצוע המוגשת על-ידי המערער בעתירה, יבחן בית-המשפט את סיכויי הערעור, האם מאזן הנוחות נוטה לטובת המערער, במובן זה, שאם פסק-הדין יבוצע, ובסופו-של-יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו {ראו: תקנה 43 לתקנות (סדר הדין) וגם עע"מ 5835/14 ג.ב.ע.ם. לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים, תק-על 2014(3), 10995 (2014); עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2014(3), 10421 (2014); תק-על 2014(2), 6372 (2014)}.


בפסיקה התגבש מבחן משולב בין השיקול בדבר מאזן הנוחות לבין סיכויי הצלחת הערעור והוא מכונה "מקבילית הכוחות", לפיו ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, תמעט דרישת מאזן הנוחות ולהיפך {עע"מ 4013/14 שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.08.14); עע"מ 4886/14 הנתיב המהיר בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.14)}.

נקבע בפסיקה כי, מאזן הנוחות שצויין לעיל ייקבע את גורלה של בקשת עיכוב הביצוע {ראו: עע"מ 4977/14 גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו בחוק אוויר נקי - המשרד להגנת הסביבה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.08.14); (12.02.15); עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.10)}; עע"מ 3205/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לב השרון נ' חיים דבי, תק-על 2015(2), 8129 (2015)}.

נקודת המוצא היא כי אין בהגשת ערעור כשלעצמה כדי לעכב את ביצועו של פסק-הדין {ראה תקנה 42 לתקנות (סדרי דין)}. יחד-עם-זאת, ערכאת הערעור תעכב את הביצוע מקום בו נראה כי סיכויי הערעור טובים ומאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקש. נטל השכנוע כי הנימוקים אשר יצדיקו להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע מוטל על שכמו של המבקש {ראה גם עע"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, תק-על 2006(2), 235 (2006); עע"מ 8463/07 משה יצחק אוסדיטשר נ' מר מאיר שפיגלר, עורך-דין מנהל הרשות הארצית לשירותי דת, תק-על 2007(4), 951 (2007); עע"מ 9094/07 קרן אסטריד סנצ'ס נ' משרד הפנים, תק-על 2008(1), 714 (2008)}.

השיקולים של סיכויי ההליך והשיקול של מאזן הנוחות משפיעים האחד על השני. ככל שסיכויי הערעור נמוכים, כך גובר הנטל על מבקש הסעד הזמני לשכנע כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו {בר"מ 2127/07 אחים בן רחמים (צפון) בע"מ נ' חברת נמלי ישראל-פיתוח ונכסים בע"מ, תק-על 2007(1), 3562 (2007)}. ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לטובת מבקש הסעד הזמני, באופן שעלול להיגרם נזק ממשי ובלתי-הפיך במידה ולא יינתן הסעד, נחלש השיקול בדבר סיכויי הערעור {ע"א 2212/07 שמשון פריצקר נ' עו'ד אביעזר חיון, תק-על 2007(2), 5052 (2007)}.

א' גורן גורס בספרו {סוגיות בסדר דין אזרחי (תשס"ג-2003), 527} כי "בית-המשפט לא יורה על עיכוב ביצוע פסק-דין או החלטה, אלא במקרים נדירים בהם יוכיח המבקש, כי דחיית בקשתו עלולה לגרום לו נזק חמור ובלתי-הפיך ושסיכוייו לזכות בערעור גבוהים".

זאת ועוד. קיימת השפעה הדדית בין שיקול סיכויי הערעור לשיקול מאזן הנוחות {עע"מ 2475/08 א.א.י. שטרן אחזקות השקעות בע"מ נ' רוברט ביליה נכסים ובניין בע"מ, תק-על 2008(2), 217 (2008)}. כך לדוגמה, ב- עע"מ 3416/09 {עיריית ירושלים נ' רחל כהן, תק-על 2009(2), 1215 (2009)} קבעה כב' השופטת מ' נאור כי במקרה הנדון בפניה שני השיקולים כאמור, פועלים לכיוון מתן הצו המבוקש שכן, התנהלותה של העיריה, אינה יכולה לגבור על האינטרס הציבורי.

נשאלת השאלה, האם על המבקש עיכוב ביצוע, החובה לפנות לבית-משפט קמא בבקשה לעכב את הביצוע טרם הפניה לבית-משפט שלערעור, ורק לאחר שבית-משפט קמא דחה הבקשה, אזי, נפתחת למבקש העיכוב, הדרך להגיש הבקשה לעיכוב לבית-משפט שלערעור. כפי שנראה להלן, אין חובה {עת"מ 10549/02 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד נז(4), 114 (2003)} על מבקש העיכוב, בכפוף לשיקול שיילקח בחשבון על-ידי בית-המשפט כפי שיפורט להלן, לפנות לבית-משפט קמא בבקשה לעיכוב ביצוע וביכולתו של המבקש להגיש הבקשה לעיכוב ישירות לבית-משפט שלערעור. ונסביר.

בניגוד לקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, תקנה 43(ב) לתקנות (סדרי דין) מסתפקת במילה "רשאי" ומבלי להתנותה בסירובו של בית-משפט, שנתן ההחלטה שלא לעכב את ביצוע החלטתו. מדברים אלה עולה כי מתקין תקנות (סדרי דין) בחר שלא להגביל את סמכותו של בית-המשפט העליון להורות על עיכוב ביצוע אך למקרים שבהם בית-המשפט שנתן את ההחלטה סירב לעכב את ביצועה.

נדגיש, כי אין באמור כדי לפטור את המבקש עיכוב ביצוע מלפנות תחילה בבקשת עיכוב ביצוע לבית-המשפט שנתן את ההחלטה. דרך המלך במשפט המינהלי תהיה דומה לדרך הקבועה במשפט האזרחי כלומר, פניה לבית-המשפט שנתן את ההחלטה, ורק לאחר שזה סירב לעכב את החלטתו, פניה לבית-המשפט שלערעור.

ההבדל בין המשפט המינהלי לבין המשפט האזרחי בסוגיה כאמור הוא בכך שבמשפט המינהלי, אי-פניה לבית-המשפט שנתן את ההחלטה אינה שוללת את סמכותו של בית-המשפט שלערעור להורות על עיכוב ביצוע, אלא היא שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע. על-פי דעת הרוב, ידחה בית-המשפט בקשה לעיכוב ביצוע אם המבקש לא פנה תחילה לבית-משפט קמא בבקשה לעכב את החלטתו, אולם לבית-המשפט שלערעור נתון שיקול-דעת להורות במקרים חריגים על עיכוב ביצוע גם כאשר לא הוגשה בקשת עיכוב לבית-המשפט שנתן את ההחלטה.
ב- עע"מ 1341/15 {הוועדה המחוזית לתכנון ובניה תל-אביב נ' נכסי שבטא קורנפלד בע"מ, תק-על 2015(1), 12817 (2015) נדונה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין של בית-המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב. כב' השופט מ' יפרח קיבל את עתירת המשיבה ובהתאם לכך הורה על ביטול מספר הוראות בתקנון תוכנית מתאר מקומית תא/4041/מח.

העתירה דנן עסקה בכך שהמשיבה וגורם יזמי נוסף יזמו והגישו לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה תוכנית בניה שעניינה מגדל בן עשרים קומות בגדה המזרחית של נתיבי איילון בעיר תל-אביב.

המבקשת בעתירה קבעה בין-היתר כי שתי קומות מבין הקומות המאושרות לבניה על-פי התוכנית לעיל, תוקצינה לשימוש ציבורי לפי סעיף 188 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. המשיבה לעתירה דנן הגישה לוועדת המשנה להתנגדויות את התנגדותה לתנאים שקבעה המבקשת וזו קיבלה את ההתנגדות בחלקה באופו בו קבעה כי רק קומה אחת תוקצה לשימוש ציבורי.

מכאן המשיבה עתרה לבית-המשפט לעניינים מינהליים בכדי לתקן את התוכנית כך שלא תכלול כל הוראה הנוגעת להקצאת שטחים לשימוש ציבורי במבנה. לטענתה, הדרישה להקצאת שטחים ציבוריים נעשתה בין-היתר תוך חריגה מסמכות, כי מדובר בהפקעה. ואף אם הדברים נעשו בסמכות, ההוראה אינה סבירה ואינה מידתית.

בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה דנן והורה על ביטול ההוראות הרלוונטיות בתוכנית שעניינן הקצאת הקומה לשימוש ציבורי וקבע כי החלטת המבקשת לקבוע תנאי של הקצאה לצרכי ציבור מהווה הפקעה מוסווית שנעשתה שלא כדין, ומבלי שהוצגו צרכי ציבור המצדיקים ייעודו של השטח למטרה ציבורית כלשהי.

המבקשת עתרה לעיכוב ביצועו של פסק-הדין הנ"ל בטענה כי עד להכרעה בערעור שבכוונתה להגיש, תפורסם כבר התוכנית כפי שנקבע בעתירה, המשיבה תוכל להגיש בקשה להיתר בניה ובקשה זו תוכרע על-ידי מוסדות התכנון. עקב חילוקי דעות בין הצדדים בהתנגדם להסדר שהציע להם בית-המשפט לעניינים מינהליים, דחה בית-המשפט את הבקשה לעיכוב ביצוע.

את בקשת עיכוב הביצוע עד להכרעה בערעור דנן קיבלה כב' השופטת א' חיות בקובעה כי המבקשת טענה כי סיכויי הערעור גבוהים, בין-היתר בטענה כי בית-המשפט קמא היה צריך להחזיר לטענתה את התוכנית לדיון במוסדות התכנון ולא להורות על פסילת חלקים ממנה מבלי שמוסדות התכנון נתנו דעתם לעניין.

זאת ועוד, טענה המבקשת לעניין מאזן הנוחות כי פרסום התוכנית יביא לשינוי המצב התכנוני הקיים והפיכת התוכנית לדין, באופן שיקשה על תיקון הוראותיה בהמשך באם יתקבל הערעור.

בנוסף, פרסום התוכנית יאפשר לצדדים שלישיים להסתמך על הוראותיה, וישפיע למשל על מניין הימים להגשת תביעות לפי סעיף 197 לחוק תכנון ובניה. עיכוב ביצוע פסק-הדין עשוי לגרום לכל-היותר נזק כספי לכן אינו משנה את המצב הקיים.

באשר לסיכויי הערעור, טוענה המשיבה כי בית-המשפט קמא לא התערב בשיקול-דעתם של מוסדות התכנון אלא פסל הוראות בתוכנית שאינן חוקיות, פסולות ומהוות כסות להפקעה. בנוסף, נטען בין-היתר, כי המבקשת לא הציגה שינוי נסיבות המצדיק דיון מחודש בהתנגדות. הערעור נסוב על קביעות עובדתיות של בית-המשפט קמא לפיהן אין צורך ציבורי כלשהו בקומה שהוחלט על הקצאתה לשימוש ציבורי ועל קביעתו המשפטית המובהקת כי מהלכיה של המבקשת מהווים הפקעה דה-פקטו שנעשתה שלא כדין.

באשר למאזן הנוחות טענה המשיבה, בין-היתר, כי ככל שהערעור יתקבל הוועדה תוכל לתקן את התוכנית לפי הוראות בית-המשפט ולשיטתה פרסום התוכנית לא יפגע בצדדים שלישיים.

נקבע כי, תקנה 43(ב) לתקנות (סדרי דין), מסמיכה את ערכאת הערעור לעכב את ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים. התקנות אינן מגדירות את הקריטריונים לדיון בבקשה, אך נקבע כי בית -הדן בבקשה לעיכוב ביצוע בוחן לצורך כך את סיכויי הערעור ואת מאזן הנוחות.

כב' השופטת א' חיות קבעה כי סיכויי הערעור במקרה דנן אינם מבוטלים וכי על-פי עקרון סופיות הדיון, נקבע כי הוא אינו חל על החלטות של מוסדות התכנון מאחר ומעמדם הינו כשל רשויות מינהליות המחוייבות לשקוד על הגשמת מטרות הנעוצות בטובת הכלל ובהינתן החשיבות הרבה לשמור על מרחב שיקול-הדעת הנתון להם בסוגיות תכנוניות מבלי שהרשות תהא קשורה בהחלטותיה הקודמות יתר על המידה.

נקבע כי נוכח סיכויי הערעור כפי שפורטו לעיל, התייתר הצורך לדון במאזן הנוחות. אך למרות זאת מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המשיבה ולכן התקבלה הבקשה.

ב- עע"מ 49/15 {דרך ארץ בטחון בע"מ נ' איילת השחר ביטחון 1993 בע"מ, תק-על 2015(1), 9581 (2015)} נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית- המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע ולמתן סעד זמני לתקופת הערעור, והכל עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-הדין.

נקבע מפי כב' השופט ח' מלצר כי הכלל לפיו אין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק-הדין שעליו מערערים {תקנה 42 לתקנות (סדרי דין)} ניתן לחרוג ממנו בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד - סיכויי הערעור טובים והשני - נטיה של מאזן הנוחות לכיוון עיכוב הביצוע.

זאת ועוד, בין שני שיקולים אלה מתקיימת "מקבילית כוחות", היינו ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך. במסגרת בחינת מאזן הנוחות יש להתחשב, בין-היתר, גם באינטרס הציבורי.

נקבע כי ככלל, בבקשות לעיכוב ביצוע, או לסעד זמני, בערעורים שעניינם מכרזים לאספקת שירותים שוטפים ונמשכים, כמו במקרה דנן, שאינם כרוכים בהשקעה יוצאת דופן לצורך ביצועם, הפסקת הביצוע איננה כרוכה בפגיעה של ממש באינטרס ציבורי, וזאת תחת הנחה כי עם ההכרעה בערעור ניתן יהיה, במידת הצורך, להורות על "הפסקת ההתקשרות עם ספק X ותחילת התקשרות עם ספק Y", אגב פסיקת פיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו בתקופת הביניים.

העובדה כי הפסקת הביצוע אינה כרוכה בפגיעה של אינטרס הציבור, מהווה שיקול מכריע שלא לעכב את ביצוע ההחלטה או ליתן סעד זמני שמשמעותו היא התליית תוקפה של ההחלטה נושא הערעור .
במסגרת השיקולים הנ"ל ובהתחשב בעובדה כי למבקשת יש את האפשרות לתבוע את נזקיה, במידת הצורך, במסגרת ההליך המתאים וכי אין לומר כי "מאזן הנוחות" נוטה לטובת התליית ההחלטה עד להחלטה בערעור, הובילו את בית-המשפט דנן לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע הגם שהמבקשת החלה במתן השירותים, נושא המכרז.

ב- בש"א (מינהליים ב"ש) 1193/08 {עיריית אשקלון נ' מיכל דן, תק-מח 2008(2), 2543 (2008)} נדונה בפני בית-המשפט, בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין שניתן על ידו.

המשיבים טענו לעניין סמכותו של בית-המשפט לדון בבקשה לעיכוב ביצוע לאחר הגשת הערעור לאור הוראות תקנה 43(ב) לתקנות (סדרי דין) תוך הפניה להחלטה שניתנה על-ידי כב' השופטת א' פרוקצ'יה לפיה, "כל עוד לא הוגש ערעור, תוגש בקשת העיכוב לערכאה הדיונית. משהוגש ערעור, תוגש הבקשה לבית-משפט של הערעור". לגישתם, הסמכות לעיכוב ביצוע נתונה לבית-משפט שלערעור משעה שהוגש ערעור, לאור הוראות תקנה 43(ב) לתקנות (סדרי דין).
כב' השופטת דברת שרה בדחותה את טענת המשיבים קבעה כי לעניות-דעתה, לא נפל כל פגם בפניית המבקשת לבית-משפט (זה שהוציא את פסק-הדין) בבקשה לעיכוב ביצוע.

ב- עת"מ 8689/03 {הממונה על העמדת המידע במשרד הבריאות נ' העמותה למען מדע מוסרי, תק-על 2003(3), 2095 (2003)} קבע כב' השופט א' גרוניס כי "ייתכן לומר שתקנה 43 אינה שוללת את סמכותה של הערכאה הדיונית לדון בבקשה לעיכוב ביצוע או לסעד זמני אף משעה שהוגש ערעור או בקשת רשות ערעור".

ב- עע"מ 4150/06 {עיריית פתח תקוה נ' דליה יהודה, תק-על 2006(3), 1164 (2006)} טענה המשיבה כי היה על המבקשת לפנות ראשית לבית-המשפט לעניינים מינהליים בבקשה לעיכוב ביצוע בטרם תיפנה בבקשה כזו לבית-משפט שלערעור. כב' השופטת א' פרוקצ'יה בדחותה את טענת המשיבה קבעה כי תקנה 468 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המטילה חובה לפנות בבקשת עיכוב ביצוע פסק-דין ראשית לערכאה הדיונית שנתנה את פסק-הדין אינה חלה במקרה דנן.

עוד נקבע, כי על המקרה דנן, חלה תקנה 43(ב) לתקנות (סדרי דין), על פיה, בבקשת עיכוב ביצוע פסק-דין או החלטה של בית-המשפט לעניינים מינהליים, הרי כל עוד לא הוגש ערעור, תוגש בקשת העיכוב לערכאה הדיונית. משהוגש ערעור, תוגש הבקשה לבית-משפט שלערעור. לאור הנ"ל נקבע כי המבקשת פעלה נכון כאשר עם הגשת ערעורה, היפנתה את בקשת עיכוב ביצוע פסק-הדין לבית-משפט שלערעור.

כדי לזכות בעיכוב ביצוע של פסק-דין הקובע חיוב כספי, מוטל על המבקש להראות שאם יזכה בערעור - לא יוכל לגבות בחזרה מן התובע את כספו. הדברים הנ"ל, מקבלים משנה-תוקף בדיני המכרזים לדוגמה, לגביהם נפסק לא אחת כי ביצוע פסק-הדין אינו כרוך בדרך-כלל בנזקים בלתי-הפיכים.

כלומר, בתחום דיני המכרזים, דחיית בקשה לביצוע פסק-דין אינה כרוכה בדרך-כלל בנזק בלתי-הפיך שכן נזקו של המבקש הינו לרוב נזק כספי אשר לגביו עומד לו סעד של פיצוי כספי {עע"מ 4538/05 אחים זילברשלג בע"מ נ' דרורי שרותי חשמל בע"מ, תק-על 2005(2), 3402 (2005); בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור, תק-על 2001(2), 508 (2001); עע"מ 5265/04 א.י.ל סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, תק-על 2004(2), 2805 (2004); בש"ם 2565/03 שירן נסיעות (אחים קקון) בע"מ נ' עיריית נתניה, תק-על 2003(2), 169 (2003)}. יודגש כי גם בנסיבות בהן הנזק הינו בלתי-הפיך, הרי שיש ליתן משקל מכריע לנזק שייגרם לצד הזוכה אם יעוכב פסק-הדין. כך ב- עע"מ 9257/04 {טיולי עתיד בע"מ נ' עיריית אום אל פחם, תק-על 2004(4), 1042 (2004)} קבע כב' השופט י' עדיאל כי "בבחירה בין שתי הרעות: סיכול הערעור כתוצאה מדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע, או סיכול פסק-הדין בדרך של מתן עיכוב ביצוע, אני סבור שהאפשרות הראשונה עדיפה".

ב- עע"מ 2803/06 {מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ, תק-על 2006(2), 235 (2006)} קבעה כב' השופטת מ' נאור באשר למאזן הנוחות כי שוכנעה כי מתן הסעד הזמני המבוקש עלול להסב למשיבים נזק כלכלי ניכר, בעוד הפגיעה במבקשת - ככל שהיא קיימת - נראית סבירה ומידתית. עוד נקבע, כי בנסיבות אלה, גוברים צורכי הכלל {ראה גם עע"מ 9870/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' עיריית ת"א - יפו, תק-על 2005(4), 1197 (2005)}.

האינטרס הציבורי תומך בצורך שהליכי המכרז יסתיימו במהרה, כדי שהציבור ייהנה מפירות הפרויקט נשוא המכרז {ראה גם עע"ם 2207/02 חן המקום בע"מ נ' עיריית נתיבות, תק-על 2002(2), 1309 (2002)}. במקרה דנן, קבעה כב' השופטת מ' נאור כי המבקשת לא הצביעה על נזקים של ממש שייגרמו לה עקב יישום לאלתר של תוצאות המכרז, בהתחשב בכך שהיא איננה צפויה להיפגע באופן ישיר מיישום המכרז.

על-כן, "בעוד מתן הסעד המבוקש בתקופת הביניים יגרום לנזק מיידי הן לגיחון (ודרכה לציבור) והן לפאיז, שביצע פעולות בהסתמך על תוצאות המכרז, הרי שאי-מתן הסעד המבוקש לא ישפיע על המבקשת, שאיננה הקבלן הנוכחי, ולא יחייב אותה לבצע היערכות בלתי-הפיכה, אם בכלל. ממילא, כפי שציינו המשיבים בתגובותיהם, ככל שייגרמו למבקשת נזקים והמבקשת תוכיח את קיומם, הרי אלו בעיקרם נזקים כספיים, שיכולים לבוא על תיקונם באמצעות פיצוי כספי הולם".

תקנה 43(ג) לתקנות (סדרי דין) קובעת כי הוראות תקנה 9 לתקנות (סדרי דין) תחול לעניין בקשה והחלטה לעיכוב ביצוע וסעד זמני, בשינויים המחוייבים. על המבקש לצרף לבקשתו תצהיר תומך שאם לא יעשה כן, תידחה בקשתו. ב- עע"מ 3275/06 {מנורה איזו אהרון בע"מ נ' מ.ע.צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-על 2006(2), 987 (2006)} בדחותו את הבקשה קבע כב' השופט א' גרוניס כי המשיבה צודקת "בטענתה כי חלק מהטענות המושמעות בבקשה לסעד הזמני, למצער אלו הנוגעות לעובדות המתייחסות למאזן הנוחות, ראוי היה להן שתתמכנה בתצהיר".

ב- עע"מ 9017/08 {מקס מאייר נ' עיריית נס ציונה, תק-על 2009(1), 1915, 1916 (2009)} בדחותו את הבקשה לעיכוב ביצוע קבע כב' השופט א' א' לוי כי "בית-המשפט קמא קבע, כי המבקש פעל בחוסר תום-לב ובשיהוי ניכר, הן במהלך הדיון המשפטי והן לאורך שנים של התנהלות מול המשיבה. אלה הם ממצאים שבעובדה, ועל-כן המשוכה מעליה יצטרך המבקש לדלג לא תהיה פשוטה כלל ועיקר, ובכך יש גם כדי להצביע על סיכוייו של הערעור. אכן, אם ימומשו נכסים משועבדים אפשר שלא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, אולם מדובר בנזק שככל שייגרם ניתן להיטיבו בחיוב כספי, אותו לא יתקשו המשיבים לשלם".

ב- עת"מ (מינהליים חי') 643-08 {אמנון מסילות בע"מ נ' מוניות כרמיאל בע"מ, תק-מח 2008(4), 18148 (2008)} דחתה כב' השופטת יעל וילנר את הבקשה לעיכוב ביצוע וקבעה כי העברת מסלולי ההסעות לביצוע על-ידי המשיבה, לא תימנע מן המבקשת, במידה ותזכה בערעורה, לחזור לפעול בקווים אלה, על-פי הוראותיו של בית-המשפט. עוד נקבע כי במקרה דנן אין להעדיף את ביצוע העבודה על-פי המכרז על-ידי מי שהפסיד במכרז, על פני מי שזכה בו.

ב- עע"מ 9958/07 {יונה פלג נ' עיריית תל-אביב, תק-על 2007(4), 2591 (2007)} בדחותו את הבקשה לעיכוב ביצוע קבע כב' השופט ס' ג'ובראן כי "יש לציין, כי נראה ששגה המבקש משהכתיר את בקשתו כ"בקשה דחופה לעיכוב ביצוע", שכן אין למעשה מדובר בבקשה לעיכוב ביצוע, אלא בבקשה למתן סעד זמני בערעור. משנמחקה עתירתו בבית-המשפט לעניינים מינהליים, הרי שאין כל החלטה אופרטיבית שאת ביצועה ניתן לעכב. לפיכך, באם רצונו של המבקש למנוע מהמשיבה מלבצע את צו ההריסה נשוא הערעור, היה עליו לפנות לבית-משפט זה בבקשה למתן סעד זמני, במסגרת הערעור. עם-זאת, בהתאם לדרך בה נתפרשה תקנה 43(ב) לתקנות בתי-המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 בבית-משפט זה, אין מדובר בפגם הגורע מסמכותו של בית-המשפט לדון בבקשה מעין זו לגופה ולהכריע בה... בענייננו, מעבר להעלאת טענות בעלמה, לא מצאתי בבקשתו של המבקש כל תשתית עובדתית אשר תצדיק את מתן הסעד המתבקש בבקשה שבפניי. קל וחומר שאין בבקשה כי להרים את נטל ההוכחה המוטל על המבקש, כאמור לעיל. יתרה-מכך, המבקש אינו מפרט את כלל ההליכים המשפטיים הרלוונטיים שהתנהלו ביחס למבנה נשוא צו ההריסה, ואף מסיבה זו דין הבקשה להידחות".



ב- עע"מ 3536/07 {לויס אבו חנא נ' זהבית צרפתי, תק-על 2007(3), 2225 (2007)} נפסק מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה:

"בענייננו, מדובר בניהול דירי חזירים למשך תקופה ארוכה בלא רשיונות עסק ובניגוד לחוק. לכך מצטרפת קביעה עובדתית של הערכאה הדיונית לפיה אופן ניהול דירי החזירים ומיקומם מהווים פגיעה ממשית באיכות הסביבה, ויוצרים מטרד של ממש לבני אדם ולעסקים המצויים בסמוך למקום, ופוגעים קשות באיכות חייהם. מצד שני, ברי כי אמצעים המופעלים כנגד ניהול העסקים פוגעים בחופש העיסוק של מפעיליהם ובני משפחותיהם. אולם, כזה הוא דינו של בעל עסק הפועל בלא היתר ושלא במסגרת החוק, והפגיעה בחופש העיסוק לא תשמש טענה טובה בפיו במיוחד כאשר ניהול עיסקו שלא כדין פוגע גם פגיעה ממשית באיכות הסביבה ובזכותם של בני הציבור לאיכות חיים ברמה נאותה.

5. בנסיבות אלה, שילוב גורם אי-החוקיות שבהפעלת העסקים המתנהלים ללא רישיון עסק עם גורם הפגיעה הקשה באיכות הסביבה מטים את מאזן הנוחות לטובת הנפגעים מניהול העסקים, ומביאים למסקנה כי אין לעכב את ביצוע פסק-הדין. חיזוק לכך נמצא בעובדה כי על רקע היעדר רישיון עסק לבתי הגידול, נראה כי סיכויי הערעור שהוגש אינם טובים, גם אם נניח כי שאלת היקף הפגיעה באיכות הסביבה כתוצאה מניהולם נותרה פתוחה להשגות כאלה ואחרות. עם-זאת, ברי כי במהלך הפעלת סמכויות הגורמים המוסמכים לסגירת עיסקי החזירים במעיליא, תעמודנה למבקשים זכויותיהם הדיוניות להעלות את טיעוניהם במסגרות שעוצבו לכך בחוק. אפשר אף שבמסגרת המהלכים שיינקטו על-ידי הרשויות כאמור, ניתן יהיה למצוא פתרונות מתואמים בין הבעלים לרשויות שיאפשרו העברת העסקים למקום מותר ומתאים לצורך כך, תוך קבלת כל ההיתרים והרשיונות הנדרשים על-פי החוק. הסדר כזה עשוי למנוע פגיעה בעיסוקם של בעלי עיסקי החזירים, וחשיבותו מבחינה זו היא רבה.

הבקשה לעיכוב ביצוע נדחית".

ב- עע"מ 2696/06 {מינהל מקרקעי ישראל נ' ראמי ג'מיל חרכוש, תק-על 2006(2), 2448 (2006)} נפסק מפי כב' השופטת מ' נאור:

"דיון
האם יש להגיש בקשה לסעד זמני או בקשה לעיכוב ביצוע?

7. טענתם הדיונית הראשונה של המשיבים היא כי המדינה נקטה בצעד דיוני שגוי - היה עליה להגיש בקשה לעיכוב ביצוע, אך היא הגישה בקשה לסעד זמני. אמנם, מוטב היה אילו הגיש המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע. ניתן לומר כי ככלל, כאשר נדחתה העתירה המינהלית בבית-המשפט לעניינים מינהליים, יפנה בעל הדין הנפגע מההחלטה בבקשה לסעד זמני בערעור (ולא בבקשה לעיכוב ביצוע, שכן לרוב אין כל החלטה אותה יש לעכב שהרי העתירה נדחתה, ראו: עע"ם 5640/04 מקורות חברת מים בע"מ נ' המועצה האיזורית לכיש (לא פורסם, החלטה מיום 18.08.2004); עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מ"י - משרד התחבורה, תק-על 2004(4), 749 (2009); עע"ם 10799/04 אשקר מרקט בע"מ נ' עיריית קריית שמונה, תק-על 2004(4), 2645 (26.12.04)). לעומת-זאת, כאשר התקבלה העתירה המינהלית בבית-המשפט לעניינים מינהליים - כבענייננו - יפנה בעל הדין הנפגע מההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה (עע"ם 10549/02 מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות נ' כהן, פ"ד נז(4), 114 (2003); עע"ם 8689/03 הממונה על העמדת מידע לציבור במשרד הבריאות נ' העמותה למען מדע מוסרי, תק-על 2003(3), 2095 (2003)).

8. יחד-עם-זאת, אין אני סבורה כי - בערעור על פסק-דין בעניינים מינהליים - יורד דקדוק מעין זה לשורש סמכותו של בית-משפט זה להכריע בבקשה למהותה ולגופו של עניין. על עיכוב ביצוע וסעד זמני כאחת חלה תקנה 43(ב) לתקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ולפיה 'בית-המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו'. אמת: רצוי היה כי הצדדים המבקשים בקשות אלה (ובייחוד המדינה) יקפידו על מתן הגשת בקשה מתאימה כמפורט לעיל. ואולם כותרת הבקשה, כשלעצמה, אינה שוללת את סמכותו של בית-משפט זה, במסגרת ההליך המינהלי, להיזקק לבקשה ולבחון את טעמיה לגופו של עניין. בית-משפט זה נהג בדרך זו וכך, למשל, ראַה בקשה לעיכוב ביצוע כבקשה לסעד זמני בערעור מקום שבית-המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה המינהלית (עע"ם 8130/02 ממדוח נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2002(3), 543 (27.11.02); עע"ם 9237/05 פריג' נ' עיריית אילת, תק-על 2005(4), 176 (2005) (6.10.05)). בכוחה של דרך זו גם לראות בקשה לסעד זמני בערעור כבקשה לעיכוב ביצוע, מקום שבית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה המינהלית (ראו והשוו, בדיון האזרחי, ע"א 9694/01 האפוטרופוס הכללי נ' פרידמן, פ"ד נו(2), 529 (2002)). כך גם בענייננו: בקשת המבקשת "לעכב את הליכי המכרז עד להכרעה בערעור" אינה אלא בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין של בית-המשפט לעניינים מינהליים, שהורה למבקשת להמשיך בהליכי המכרז. על-כן, רואה אני את הבקשה שהוגשה כבקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין של בית-המשפט לעניינים מינהליים, אשר קיבל את העתירה המינהלית שהגישו המשיבים.

האם בבקשה לעיכוב ביצוע בהליך המינהלי קיימת חובה של פניה מוקדמת לבית-המשפט שנתן את ההחלטה?
9. טענתם הדיונית השניה של המשיבים היא, כאמור, כי כיוון שמדובר בבקשה לעיכוב ביצוע פסק-דין - היה על המדינה להגיש תחילה את הבקשה לבית-המשפט לעניינים מינהליים, שנתן את פסק-הדין, ולא ישירות לערכאת הערעור.

10. אילו היה ענייננו הליך אזרחי, הצדק היה עם המשיבים. בהליך האזרחי, כלל הוא כי בית-המשפט שלערעור רשאי לצוות על עיכוב ביצוע ההחלטה נשוא הערעור רק לאחר שבקשה שכזו סורבה על-ידי בית-המשפט שנתן את ההחלטה. ודוק: בהליך האזרחי, כלל זה לא חל על בקשה לסעד זמני בערעור, בה מרגע הגשת הערעור ניתן לפנות בבקשה ישירות לערכאת הערעור (ראו עניין האפוטרופוס הכללי הנזכר לעיל, בעמ' 532ד).

11. ואולם, ענייננו הוא הליך מינהלי. בהליך המינהלי, שונים הם פני הדברים. האם, גם בהליך המינהלי, כלל הוא כי בבקשה לעיכוב ביצוע החלטה קיימת חובה של פניה מוקדמת לבית-המשפט שנתן את ההחלטה, וכי רק משזו סורבה - רשאית ערכאת הערעור להיזקק לבקשה? בעניין זה הובעו דעות שונות בפסיקה.
כב' השופט אנגלרד קבע כי קיימת חובה כזו בהליך המינהלי כבהליך האזרחי (עע"ם 1545/02 יערי נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו; עע"ם 3163/02 לוטפי נ' מועצה מקומית גלבוע, פורסם באתר האינטרנט נבו, שתי ההחלטות מיום 15.04.02)). לעומתו קבע כב' השופט גרוניס, כי לא קיימת חובה כזו בהליך המינהלי, ומשהוגש ערעור לבית-המשפט העליון, מוסמך בית-משפט זה להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע (או בקשה לסעד זמני בערעור) אף אם לא קדמה לה בקשה לבית-המשפט לעניינים מינהליים שנענתה בסירוב (עניין הממונה על העמדת מידע לציבור במשרד הבריאות הנזכר לעיל, החלטה מיום 09.10.2003; ראו גם עמדתה של כב' השופטת חיות, ב-עע"ם 8693/05 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' דוצ'ה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.05); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005), 624).

כב' השופטת ביניש קבעה כי לא קיימת חובה כזו, ואולם אי-פניה לבית-המשפט שנתן את ההחלטה מהווה 'שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע", כך ש"על-פי רוב, ידחה בית-המשפט בקשה לעיכוב ביצוע אם המבקש לא פנה תחילה לבית-משפט קמא בבקשה לעכב את החלטתי'" (עניין מדינת ישראל, מחלקת עבודות ציבוריות הנזכר לעיל, בעמ' 118, החלטה מיום 22.05.03).

12. בעבר, בשני עניינים שהובאו לפני, לא נקטתי עמדה בסוגיה זו כיוון שלדעתי ראוי היה, כך או כך, לדחות את הבקשות: עע"ם 9312/04 דבוריה סטאר חב' לדלק בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.04); עע"ם 9432/05 המועצה הארצית לתו"ב - ועדת משנה לערערים נ' איתן בכור, תק-על 2005(4) 1989 (החלטה מיום 21.11.2005). אולם בענייננו יש, לדעתי, לקבל את הבקשה.

מצרפת אני את דעתי לעמדתה של כב' השופטת ביניש, לפיה אי-פניה לבית-המשפט שנתן את ההחלטה מהווה שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע.

מן הכלל אל הפרט
13. השיקולים שיש לשקול בעניין עיכוב ביצוע הם, כידוע, סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (ראו, למשל, עע"ם 3461/05 מועצה מקומית כפר קרע נ' עבאדי, תק-על 2005(2), 1609 (16.05.05)).

14. אשר לסיכויי הערעור טענו המשיבים, כאמור, כי אין סיכוי הצלחה כלשהם לערעור. איני שותפה לדעה זו. אין חולק על כך שהמשיבים לא הגיעו לתיבת המכרזים בזמן (בשעה 12:00) אך בית-המשפט המחוזי ראה - בנסיבות שפורטו בפסק-דינו - את המשיבים "כמי שהגישו את ההצעות בזמן" שכן "מלאכת פתיחת התיבה וריקונה טרם הסתיימה". זוהי, לכאורה, שאלה הראויה לבירור. בית-המשפט המחוזי העיר כי הגרסאות העובדתיות שהוצגו בפניו לא היו חד-משמעיות, וכלשונו: 'שמעתי את המצהירים מטעם (המשיבים) ואומר כי גרסתם העובדתית איננה אחידה ואפילו סותרת במידה מסויימת. (המשיבים) עצמם, אגב, לא העידו לאחר שתצהיריהם נמשכו על-ידי בא-כוחם, אולם אינני רואה בכך פגם'.

15. אשר למאזן הנוחות: דעתי היא כי אם תזכה המבקשת בערעור לאחר שבוצע פסק-הדין המחוזי, יהא זה מן הנמנע או קשה מאוד להשיב את המצב לקדמותו, לאור אופיו של המכרז, העוסק בחכירה לטווח ארוך ובניה על הקרקע. מקובלת עלי עמדת המבקשת, כי פתיחת המעטפות בשלב זה - תוך המשך הליכי המכרז - תייתר את הדיון בערעור. בנסיבות אלה מאזן הנוחת נוטה בבירור לטובת המבקשת. כיוון שניתן צו ארעי ביום 27.03.2006, אין מקום לחששם של המשיבים, כפי שהובע בהודעתם מיום 08.05.2006, כי יינזקו באופן בלתי-הפיך מפקיעת תוקפן של ערבויותיהם הבנקאיות.

16. כמפורט לעיל, עמדתי היא כי אי-פניה בבקשה לעיכוב ביצוע לבית-המשפט שנתן את ההחלטה מהווה שיקול בין השיקולים הרלוונטיים לדחיית הבקשה. בענייננו לא פנתה המבקשת לבית-המשפט לעניינים מינהליים בבקשה לעיכוב ביצוע. שיקול זה אכן פועל לטובת דחיית הבקשה. ואולם, בנסיבות העניין, כאשר הן שיקול סיכויי הערעור והן שיקול מאזן הנוחות נוטים בבירור לטובת המבקשת, אין בשיקול זה - של אי-פניה לבית-המשפט המחוזי - כדי להטות את הכף לטובת דחיית הבקשה.

סיכום
17. הבקשה מתקבלת. אני מורה כי ביצוע פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים, המורה על פתיחת המעטפות והמשך הליכי המכרז, יעוכב עד להכרעה בערעור. המזכירות תקבע את הדיון בערעור תוך 60 יום."