חיפוש

סעיף 28 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"28. חיפוש (תיקון: התשל"ט, התשמ"ט, התשנ"ו)
(א) סמכויות שוטר לפי סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 יהיו נתונות לו גם לעניין עוונות לפי פקודה זו.
(ב) מבלי לפגוע בסמכות הכללית הניתנת לשוטר לערוך חיפוש, רשאי שוטר לערוך חיפוש בלא צו חיפוש:
(1) בכל רכב - אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו;
(2) על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, אף אם לא עצר אותו, אם יש לו יסוד סביר להניח שאותו אדם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן;
(3) על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 אגב כניסתו לשדה תעופה, למנחת, למתקן תעופתי, לנמל, לתחנת גבול או לנקודת כניסה לארץ או יציאה ממנה, בעת שהייתו שם וכן בעת שהייתו בכלי טיס או שיט - אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו;
(4) במטען ובטובין אחרים לפני הכנסתם לשדה תעופה, למנחת, למתקן תעופתי, לנמל, לתחנת גבול או לנקודת כניסה לארץ או יציאה ממנה, לפני העלאתם לכלי טיס או שיט, אחרי הורדתם או בעת הימצאם שם - אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו;
(5) על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 אגב כניסתו למקום שבו נתונים עצירים במשמורת המשטרה - אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו.
(ג) בטל.
(ד) לעניין חיפושים לפי סעיפים-קטנים (ב)(3) עד (5) ו- (ג), תהיה לשוטר ולסוהר הסמכות הנתונה בסעיף 9(ג) לחוק הטיס (ביטחון בתעופה האזרחית), התשל"ז-1977 לגבי מי שמסרב לחיפוש.
(ה) לפני תחילת חיפוש לפי סעיף זה באדם או ברכב, יודיע המחפש לאותו אדם או למי שנמצא ברכב באותה עת את מטרת החיפוש; החיפוש ייעשה ללא שיהוי מיותר; חיפוש אצל אישה לא ייעשה אלא בידי אישה.
(ו) נעשה חיפוש לפי סעיף זה, תיערך רשימת הדברים שנתפשו; הרשימה תיחתם בידי המחפש ובידי מי שהחיפוש נערך בכליו או בגופו; נערך החיפוש ברכב, במטען או בטובין, תיחתם הרשימה בידי מי שמחזיק בהם בזמן החיפוש; העתק הרשימה החתומה כאמור יימסר למי שחתם עליה לפי דרישתו."

כאשר מוענקת סמכות לערוך חיפוש על גופו או בגופו של אדם, אין בכך כדי להתיר חדירה לתוך גופו של אדם, כגון שאיבת תוכן הקיבה, ביצוע חוקן ובדיקת דם, שלא בהסכמתו של הנבדק.
חדירה לגופו של האדם יש בה משום פגיעה חמורה בכבודו של האדם ובזכותו לפרטיות, "באדם באשר הוא אדם". חיפוש פנימי כגון זה אינו מותר אלא כאשר המחוקק התיר לערכו בהוראת חוק מפורשת וברורה {בג"צ 355/79 קטלן נ' שרות בתי הסוהר, פ"ד לד(3), 294 (1980); ד"נ 9/83 בית-הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב(3), 837 (1988)}.

נראה כי הביטויים "ייערך בו חיפוש" או "חיפוש ייערך אצל כל אסיר", מאפשרים בדיקה על פני גופו של הנבדק. אמת הדבר, ההבחנה בין פני הגוף לבין תוכו אינה תמיד קלה. ההבחנה מקורה בשכל הישר ועל פיה, חוקן או דקירות מחט או אזמל המנתח אינם בגדר חיפוש.

הגדרה יותר מפורטת באשר להבחנה בין חיפוש פנימי בגופו של אדם, האסור, לבין חיפוש חיצוני בגופו של אדם, שהמחוקק התירו, מצויה בפסיקתו של בית-המשפט בפרשת חורי {ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 85 (1982)}.

בפרשת חורי קבע כב' השופט מ' שמגר כי סעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 נוקט לשון חיפוש בגופו של אדם. הוראת החוק מתייחסת, כזכור, לשתי חלופות, היינו, לחיפוש בכלים או בגוף של הנעצר, ובהקשר הכללי יש להסיק, כי המונח "כלים" עניינו החפצים, אותם נושא עמו הנעצר אותה שעה, בו-בזמן שהמונח "גוף" מתייחס כאן גם לחיפוש בדברים, אותם נושא הנעצר על גופו, היינו גם בבגדיו, אותם הוא לובש אותה שעה, ובוודאי גם בבגדים, אותם לבש בתכוף למעצרו, ואשר אותם זרק מעליו, למשל, בתכוף לכך.

החיפוש בגופו של אדם איננו מתייחס אך ורק לחיפוש בדברים, הנישאים על הגוף, כגון הבגדים, אלא גם לעיקר, היינו, הוא מתייחס לחיפוש על הגוף ממש, וזאת, למשל, כדי לחפש אחרי סימנים של פציעה חיצונית או של שערות או סיבים או שאריות של חומר כיוצא בזה, העשויים להיות צמודים לעורו של הנעצר.

הדעת נותנת, והשכל הישר מחייב, כי גם כאשר מדובר בחיפוש חיצוני על גופו של אדם, עדיין יש מקום לקבוע ולדרוש כי התנאים והנסיבות שבהם נערך חיפוש כזה - במיוחד כאשר מדובר בהפשטת אדם מבגדיו וחיפוש בחלקים המוצנעים שעל גופו - יהיו כאלה שלא יפגעו בכבודו ובצנעתו, אלא במידה מועטת, ככל האפשר, לפי נסיבות כל מקרה ומקרה.

רמז לכך, ואף יותר מרמז, ניתן למצוא בהוראת המחוקק {פקודת סדר הדין הפלילי, (מעצר וחיפוש), סעיף 46, ופקודת הסמים המסוכנים סעיף 28(ה)} כי "חיפוש אצל אישה לא ייעשה אלא בידי אישה".

בכך הורה המחוקק, שגם החיפוש החיצוני על גופו של החשוד, כשמותר לערכו, צריך ויתבצע באופן שלא יפגעו כבודו וצניעותו של מי שהחיפוש נערך אצלו. דרך אגב יש להוסיף, כי מובן ואין צריך לומר שכשם שחיפוש אצל אישה לא ייערך אלא על-ידי אישה, כך חיפוש אצל גבר לא ייערך אלא על-ידי גבר {אף כי תמוה הוא, על שום מה לא נאמר על-ידי המחוקק, בצורה פשוטה ומפורשת, כי החיפוש לא ייערך אלא על-ידי בן מינו, כפי שכך נאמר, דרך משל, בהנחיות בעניין עריכת חיפוש במשפט האנגלי}.

סמכותו של שוטר, לבצע חיפוש על גופו של אדם ובכליו, ללא צו חיפוש, מוסדרת במספר חיקוקים.
בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969 הוענקה לשוטר סמכות לערוך חיפוש על גופו של חשוד, אגב מעצר או מאסר {ראה סעיף 22(א) לפקודה} או בנסיבות המנויות בסעיף 25 לפקודה, כשהחשוד נמצא בבית או במקום שמחפשים בו או בקרבתו ויש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר אצלו חפץ שמחפשים {סעיף 29 לחוק סדר הדין הפלילי}.

סמכותו של שוטר לבצע חיפוש באדם, שלא על-פי צו חיפוש ושלא אגב מעצר, נקבעה בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו- 1996 {להלן ייקרא: "חוק החיפוש"}, אשר חוקק בעקבות כניסתו לתוקף של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בשאיפה "להביא לאיזון הנדרש בין צרכי החקירה לבין ההגנה על כבודו של אדם ועל צנעתו, וזאת לאור הוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" {ראה דברי ההסבר להצעת החוק, הצ"ח 2344, 2.1.1995, עמ' 210}.

סעיף 3(א) לחוק החיפוש מסדיר את סמכות השוטר לבצע חיפוש ללא צו חיפוש וקובע כי "היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני... והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך".

הוראת חוק אחרת המסדירה ומאפשרת ביצוע חיפוש על גופו של חשוד, שלא אגב מעצר, קבועה בסעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים המסוכנים.

נשאלת השאלה מה הדין בדבר חוקיות החיפוש כאשר הנאשם לא נתן הסכמתו לחיפוש שנערך על גופו, משהסכמה כזו לא התבקשה ולא הובהרה לו זכותו להתנגד לחיפוש {ת"פ (שלום ת"א) 12965-09-09 מדינת ישראל נ' סער דוקס, תק-של 2010(4), 134948, 134949 (2010)}. ובמילים אחרות, האם אכן נדרשה הסכמתו של הנאשם לביצוע החיפוש על גופו?

דומני שיש לענות על שאלה זו בשלילה. דרישת ההסכמה נקבעה לראשונה בחוק החיפוש, כאשר ההלכה, שנהגה בימים טרם היכנסו של חוק החיפוש לתוקף, גרסה כי חיפוש חיצוני על הגוף, אינו מהווה חדירה אל תוך הגוף ועל-כן אינה טעונה הסכמה של החשוד {ע"פ 663/81 אברהם חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 85 (1982); בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה, פ"ד מו(5), 704 (1992)}.

עם היכנסו לתוקף של חוק החיפוש, נקבעו מספר עקרונות מנחים לעריכת חיפוש בגופו של אדם, ברוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובהם העיקרון שלפיו אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו.

יחד-עם-זאת הוציא המחוקק, בסעיף 2(ב) לחוק החיפוש, מגדר תחולתו של החוק, הוראות חוק בהן נקבעו הסדרים שונים באשר לחיפוש בגופו של חשוד, שאז נקבע יחול חוק החיפוש בכפוף להסדר השונה שנקבע.

בין היתר הוצאו מתחולת חוק החיפוש, סעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים המסוכנים.

יחד-עם-זאת, ברוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, תוקנו הוראותיהם של סעיפים אלה, כשהגדרת המונח "חיפוש על גוף אדם", צומצמה ל"חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו ובכליו", והוצאו ממנה במפורש אפשרויות החיפוש החיצוני והפנימי כהגדרתם בחוק החיפוש, זאת משום שבשונה מהדרישה להסכמה לחיפוש, המהווה אחד העקרונות המדריכים על-פי חוק החיפוש, נותרה בעינה ההלכה הקובעת כי חיפוש בנסיבות סעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים, ניתן לערוך גם ללא הסכמת החשוד.

יוצא, שכניסתו של חוק החיפוש לתוקף אומנם צמצמה את סמכויות החיפוש על-פי סעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים המסוכנים, כך שכעת הוא כולל אך ורק חיפוש על פני גופו, בגדיו וכליו של החשוד, שאינם חיפוש חיצוני או פנימי, כהגדרתם בחוק החיפוש, אך ההלכה שהסכמת החשוד אינה נדרשת לסוג כזה של חיפוש נשמרה וההגבלות והתנאים המצויים בחוק החיפוש, אינם חלים בכל הנוגע לחיפוש כמשמעו בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).

ב- ע"פ (מחוזי ת"א) 70490/08 {מדינת ישראל נ' רועי בן אהרון קאסר, תק-מח 2009(1), 918, 919 (2009)} קיבל כב' השופט ז' המר, כנקודת מוצא, את קביעתו העובדתית של בית-משפט קמא לפיה החיפוש על גופו של החשוד, שם, נעשה ללא הסכמתו ואף-על-פי-כן קבע שמאחר שלשוטר היה "יסוד סביר לחשוד", החיפוש היה חוקי.

נדגיש כי לצורך קביעת ממצא, בעניין חוקיותו של החיפוש, צריך לבחון האם בנסיבות המקרה, היה לשוטר הסיור יסוד סביר להניח שהנאשם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן.

אכן, אין בעצם העובדה שבסופו של יום, בחיפוש, שנערך על גופו של הנאשם ובבגדיו, נמצא סם מסוכן, כדי לבסס את ההנחה שהיתה צריכה להוות את הבסיס לביצוע החיפוש, קרי: את ההנחה שהוא מחזיק סם מסוכן על גופו, מאידך, אין בכמות הסם הקטנה, לכאורה, וסוגה, כדי לשלול את חוקיות החיפוש, אם נמצא שהיה לשוטר הסיור יסוד סביר להניח שהנאשם נושא עמו סם מסוכן שלא כדין.

השימוש שעשה המחוקק בהגדרת החשד, המבסס את סמכות החיפוש, כ"יסוד סביר להניח", משמעו כי במבחן כפול עסקינן, סובייקטיבי - במשמע: אמונה בתום-לב בהתקיימות הנסיבות המקימות את סמכות החיפוש - ואובייקטיבי - במשמע: ששוטר סביר, בנעליו של שוטר הסיור, היה מניח, כפי שהניח שוטר הסיור שהנאשם נושא על גופו, שלא כדין, סם מסוכן.

ומהו אותו "יסוד סביר לחשד"? מושג זה, עניינו חשד אובייקטיבי, ומשמעותו היא שאותו חשד היה מתגבש אצל שוטר סביר בנעליו של השוטר דנן. המאפיין "יסוד סביר" מבטא רמת וודאות הנמוכה מוודאות מוחלטת, שאינה מבוססת דווקא על עובדות אשר נקלטו על-ידי השוטר עצמו, אלא אפשר והחשד יהיה מבוסס על עובדות שנקלטו בחושיו של אחר {שוטר או אדם פרטי} ונמסרו לשוטר.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט מ' שמגר ב- בג"צ 465/75 {יצחק דגני נ' שר המשטרה ואח', פ"ד לו(1), 337 (1975)} לפיהם "מה הנתונים עליהם יכול השוטר לבסס חשדו: יכול הוא לפעול על-פי מגוון של נתונים ועובדות שהגיעו לידיעתו במישרין, החל מן ההסתכלות הישירה של האירוע, וכלה בהבחנה באחד מחושיו האחרים (כגון הרחת ריח של אופיום או חשיש); יכול גם שהחשד של השוטר יתבסס על טענותיו של צד שלישי, היינו, אין הכרח שהחשדות היו תולדה של עובדות אותן חזה במו עיניו או חש בחושיו במישרין'. "חשד סביר" אינו מקביל ל"ראיות לכאורה" והוא עשוי להוות בית-קיבול אף לראיות שאינן קבילות במשפט".

משנכנס חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לתוקפו, צריך, כאמור, וחקיקה זו תעלה בקנה אחד עם הוראות סעיף 8 שבחוק-יסוד זה.

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, השמירה על כבוד האדם וצנעתו, שמרומזת היא בהוראה שהחיפוש לא ייערך אלא על-ידי בן מינו, כוללת היא עניינים שמעבר לכך.

מסקנה זו מחוייבת היא במיוחד מעת חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 2 לחוק-היסוד מורה כי "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". ומוסיף וקובע סעיף 7 של חוק-היסוד, בסעיף-קטן (א), כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו", ובסעיף-קטן (ג) נאמר כי "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". בידוע, כי איסור הפגיעה בזכויות יסוד אלה יכול ויהא מותר על-פי עיקרון האיזון, המצוי בסעיף 8 לחוק-היסוד לפיו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

וערכיה של מדינת ישראל הלוא מפורשים הם בסעיף הראשון של חוק-היסוד לפיו "חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

יש, איפוא, לפרש הן את השמירה על זכויות היסוד שבחוק-היסוד האמור והן את מידת האיזון לפגיעה בזכויות יסוד אלה וקביעת קיומה של התכלית הראויה והמידה שאינה עולה על הנדרש.

כאמור, עריכת חיפוש פנימי בתוך גופו של אדם , הכרוך בחדירה לגופו של אדם - כגון שאיבת תוכן הקיבה, ביצוע חוקן ובדיקות דם - אסור הוא, ללא הסכמת הנבדק, אלא כאשר מצויה הוראה מפורשת של המחוקק המתיר חיפוש זה.

עריכת חיפוש חיצוני בגופו של אדם, מותרת היא, הכל לפי ובמסגרת הוראות המחוקק ופסיקתו של בית-משפט.

הן הוראה של המחוקק בדבר עריכת חיפוש פנימי בתוך גופו של אדם, אם ולכשיראה לנכון לחוקק כך, והן עריכת חיפוש חיצוני בגופו של אדם, המותרת, צריך וימלאו אחר הוראות סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

על-פי הוראות אלה, חיפוש כאמור יהא מותר וייערך על-פי עיקרון האיזון שבסעיף 8 לחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו. כבוד האדם פירושו שלא לבייש ולבזות את צלם האלוקים שבאדם.

ודוק. לא כל פגיעה בכבוד האדם, כלולה היא במסגרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. דרך משל, פגיעה בכבודו של אדם מכובד, שראוי הוא, לפי מעמדו, לשבת במקום בו יושבים בני מעמדו, ולא בין פשוטי עם, יכול ופוגע הוא בכבודו מבחינה חברתית {אם אכן כך הוא!}, אך אין בכך משום ביזוי וביוש צלם האלוקים שבו, ואין "פגיעה" כגון זו כלולה כל עיקר במסגרת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

על פגיעה שיש בה משום ביזוי וביוש צלם האלוקים שבאדם, כגון עריכת חיפוש בגופו והפשטת לבושו של אדם ברבים, מצאנו הקפדה יתרה בעולמה של הלכה; ולא זו בלבד, אלא בכגון דא, עדיף שלא לביישו ולבזותו ברבים אף אם הוא עובר על איסור הלכתי, לדעת הכל - באיסור שהוא מדרבנן, ולפי מקצת דעות - אף באיסור שהוא מדין תורה.

במקרה כגון זה, עדיף שלפי שעה {יש להניח שסייג זה שנאמר לעניין איסור דאורייתא יפה הוא גם לעניין איסור דרבנן} יעבור את האיסור ובלבד שלא לבייש ולבזות את צלם האלוקים שלו כאדם.

ביזוי וביוש אלה מותרים הם רק כאשר נועדו לתכלית ראויה, משמדובר בחשד של עבירת עבירה פלילית, שיש למנעה או לגלותה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש; הכל לפי נסיבות כל מקרה ומקרה - כגון מטרת עריכתו של החיפוש, טיבה של העבירה בה הוא נחשד, קיומה של שעת חירום, ההצדקה לעריכתו של החיפוש, אופן עריכתו, מקום עריכתו, וכיוצא באלה.

ב- בש"פ 2145/92 {מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה, פ"ד מו(5), 704 (1992)} קבע כב' השופט מ' אלון כי במקרה דנן החיפוש שערכו השוטרים בגופו של המשיב מוצדק היה. לפי המידע שהיה מצוי בידי המשטרה, היה יסוד סביר לחשד כי המשיב מעורב הוא בעסקי סמים.

על-פי המקום שבו נעצר, שהיה סמוך לשביל שבו חשדה המשטרה שמצוי הסם, מוצדק היה לערוך חיפוש על גופו. סוג החיפוש שנערך על גופו של המשיב הוא חיפוש חיצוני, ולא חדירה לגופו. המשיב הביע הסכמתו לחיפוש. בדו"ח זכרון הדברים של סמ"ר כהן מתאריך 28.4.92 {שלא היה מצוי בפני השופטת המלומדת} נאמר כי בתחילה ערך חיפוש אחר הסם על המשיב, ומשלא מצא דבר לקחו "לעבר הכניסה של הבלוק" כדי לבצע בו חיפוש יותר יעיל ומדוקדק. בחיפוש זה נמצאה חבילת הסם, כאמור.

בדו"ח מציין השוטר, כי לא היתה אפשרות להביא עדים שיהיו נוכחים בעת החיפוש, מאחר שחשש שבעטיו של עיכוב זה יעלים המשיב את הסם שעל גופו. כאמור, השוטר הביא את המשיב למקום מסתור, לבל ייראה על-ידי אנשים אחרים, ואף לפי גרסת המשיב, לקחו השוטר "לפינה לצד". וכל האמור לעיל נערך בשעת לילה מאוחרת.

לפיכך, אין לקבל, איפוא, את דבריה של השופטת המלומדת כי "מטעם זה בלבד" היינו, נסיבות עריכת החיפוש, מקום היה לדחות את בקשת המעצר, ולא זו בלבד, אלא אף לשחרר את המשיב ללא ערובה.

ב- ת"פ (שלום ת"א) 36259-01-10 {מדינת ישראל נ' עופר קרדוש, תק-של 2011(1), 183489, 183494 (2011)} קבע בית-המשפט כי סעיף 28(ה) לפקודת הסמים המסוכנים, המסדיר את נושא החיפוש כשמדובר בחשד לביצוע עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים קובע כי "לפני תחילת חיפוש לפי סעיף זה באדם או ברכב, יודיע המחפש לאותו אדם...את מטרת החיפוש...".

במקרה דנן, הנאשם לא מסר למתלונן את טיב החשד נגדו ולא ביקש את הסכמתו לחיפוש.

בנסיבות אלה, התנגדותו המתונה של המתלונן לחיפוש היתה חוקית ומוצדקת. נוכח פעילותו החוקית של המתלונן לא היתה כל עילה להודיע לו על מעצרו.

ב- ת"פ (שלום ב"ש) 1004/07 {מדינת ישראל נ' קרקבדוס פנחס, תק-של 2008(4), 24079, 24083 (2008)} קבע כב' השופט נ' אבו טהה כי יש לזכות את הנאשם מחמת הספק, מהאישומים המיוחסים לו בכתב האישום וקבע כי בדו"ח הפעולה שערך, מסר ע.ת. 2 כי הודיע לנאשם שהוא מעוכב - "וביקשתי ממנו שיתלווה אלי לצורך חיפוש במקום מוצנע" (נ/1).

בנוסף, ע.ת. 3 מסר בעדותו בבית-המשפט, במענה לשאלה, האם ביקשו מהנאשם שיתלווה אליהם לצד: "כן. עורכים חיפוש במקום מוצנע. רצינו לערוך על הנאשם חיפוש של סמים ורצינו שהוא יפשוט את בגדיו."

במענה לשאלה, להיכן ביקשו להוביל את הנאשם, השיב העד: "למקום מוצנע במרכז המסחרי" וכן בעדותו של ע.ת. 2 בבית-המשפט: "אם את אומרת לי שהנאשם היה ערום לגמרי בעת החיפוש, אני משיב שיכול להיות כי חיפשו סמים ולפעמים סמים מוסתרים בתוך האיברים."

מעדויות השוטרים (ע.ת. 2 ו- ע.ת. 3) עולה כי ביקשו לערוך חיפוש חיצוני בגופו של הנאשם כמשמעותו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו-1996 - "בחינה חזותית של גופו העירום של אדם..." ולא חיפוש על גופו של אדם כמשמעותו בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969: "חיפוש על גופו של אדם" - חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי..."

נשאלת השאלה, האם היה לשוטרים "יסוד סביר להניח" שהנאשם מחזיק בידו סם?

השוטרים (ע.ת. 2 ו- ע.ת. 3) העידו כי במהלך סיור במרכז המסחרי בנתיבות, הבחינו בנאשם שהחזיק נייר בצבע לבן - "היה לו משהו ביד, מן נייר בצבע לבן בכף היד שלו שהיתה סגורה חזק" (עדותו של ע.ת. 2, עמ' 6 לפרוטוקול)
במענה לשאלת ב"כ הנאשם, כיצד ראה שהנאשם סגר את ידו בחוזקה, השיב העד: "הסתכלתי עליו וראיתי שהוא קימץ את אצבעותיו והנאשם לא הסכים לפתוח את היד שלו".

תמוה הדבר, כיצד יכלו השוטרים להבחין ממרחק מה, כי כף ידו של הנאשם סגורה בחוזקה?

עוד יש לציין כי בדוחות הפעולה שלהם, לא ציינו השוטרים את עניין הסגירה החזקה של כף היד אלא כתבו: "היה לו ביד נייר לבן מקופל" (נ/1), "בידו השמאלית מחזיק דבר מה"(נ/3), עניין זה הועלה לראשונה בבית-המשפט.

השוטרים העידו כי הנאשם היה מוכר להם מעבודתם כ"בדוקאי".

מגיליון הרשעותיו של הנאשם, שהוגש במסגרת פרשת ההגנה עולה כי לחובתו 2 הרשעות קודמות, מהן אחת בעבירות סמים.

בנוסף, ב"כ המאשימה לא הגישה כל ראיה להוכחת הטענה שהנאשם הינו בדוקאי.

עולה מכך שאין בסיס לטענת השוטרים כי הנאשם הינו בדוקאי.

באשר לטענה כי המרכז המסחרי בנתיבות ידוע כמקום מפגש לבדוקאים, מבלי לבחון את מידת נכונות הטענה, מתקבל על הדעת שלמרכז המסחרי מגיעים גם אנשים שאינם משתמשים או עוסקים בסמים, האם יתכן כי כל אדם המחזיק בידו נייר לבן יהיה מועמד לחיפוש משטרתי בלב ליבו של מרכז מסחרי, מאחר והמקום ידוע כמקום מפגש לבדוקאים?
שנית, מעדויות השוטרים עולה כי הם היו מודעים לכך שלמשפחת הנאשם יש אטליז במרכז המסחרי ועל-כן הימצאותו של הנאשם במקום היתה טבעית ולא היה בה כדי לעורר חשד.

מכל האמור לעיל עולה כי:

א. לשוטרים לא היתה סמכות לביצוע חיפוש על גופו הערום של הנאשם, מאחר ומדובר בחיפוש חיצוני, אשר התנאי לעריכתו הוא מתן הסכמה של החשוד לביצוע החיפוש או קבלת אישור בכתב של קצין משטרה לשם עריכת החיפוש, כאשר אין הסכמה לחיפוש. {ראה סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996}

ב. אף אם מדובר בחיפוש על גופו של הנאשם, לשוטרים לא היה "יסוד סביר להניח" כי הנאשם מחזיק בידו סמים ועל-כן לא קמה להם סמכות לבצע על גופו חיפוש ללא צו חיפוש, על-פי סעיף 28(ב)(2) לפקודת הסמים המסוכנים.

לא זו אף זו, לאחר שהנאשם פתח את כף ידו, התברר לשוטרים כי הוא החזיק בידו נייר בלבד. אף-על-פי-כן התעקשו השוטרים להמשיך ולבצע חיפוש על פני גופו הערום של הנאשם, אשר מלבד היותו לא חוקי, הוא גם נטול תכלית.

במענה לשאלה, מדוע החליטו לעצור את הנאשם לאחר שהתברר שאחז בידו נייר בלבד, מסר ע.ת. 2: "הנאשם לא הסכים לפתוח את היד. רק אחרי שאזקנו את הנאשם ראינו שיש לו טישו ביד... לאחר שאני אוזק אותו אני לא יכול לשחרר אותו ואני חייב להביאו בפני קצין. זו לא הסמכות שלי."

ואילו ע.ת. 3 מסר בעדותו, במענה לשאלה מדוע ביקשו לערוך על הנאשם חיפוש לאחר שהציג להם את הנייר: "הנאשם מוכר לנו מבעבר... בנוסף, גם בגלל שהוא דחף את השוטר עומר" .

"בעיקרון, לכל אדם שמורה הזכות להתנגד לחיפוש 'על גופו, בבגדיו ובכליו', שלא על-פי סמכות כדין, לאמור: שלא מכוח הוראה מפורשת בחוק ועל פיה..."

"... ההתנגדות מוגבלת למעשה שאינו חורג מן הסבירות, ההיגיון והשכל הישר" (י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק א', עמ' 451)

אין מחלוקת כי הנאשם סירב לביצוע החיפוש (ראה עדותו של ע.ת. 3, עמ' 11 לפרוטוקול).

אף-על-פי שלא היתה להם סמכות לבצע חיפוש חיצוני, הודיעו השוטרים לנאשם כי הוא מעוכב לצורך חיפוש, כבלו באזיקים את ידיו והובילו אותו לניידת.

הנאשם מסר בעדותו בבית-המשפט, כי לאחר שהגיעו לתחנת המשטרה, הוא נלקח על-ידי השוטרים לחדר, הנאשם התבקש להסיר את בגדיו ובעודו עומד ערום, סטר לו ע.ת. 2 בפניו. "הוא שאל אותי אם אני "גבר" ופתאום נתן לי סטירה בפנים וכשהוא רצה לתת לי עוד סטירה, הגנתי על עצמי עם הידיים שהיו באזיקים וכתוצאה מכך נגרם לי שטף דם באוזן השמאלית, איבדתי שיווי משקל, נפלתי וקיבלתי מכה בידיים וברגל" כל זאת, לטענת הנאשם, כאשר הדלת סגורה וע.ת. 3 מחזיק בידית הדלת.

במסגרת פרשת ההגנה הוגשו תמונות הנאשם שצולמו על-ידי ע.ה. 1.
בתמונות ניתן לראות את החבלות שנגרמו לאוזנו של הנאשם, ידו ורגלו.

ממסמך של משטרת ישראל - בדיקה רפואית שבוצעה על-ידי ד"ר אלי רימון וכן ממכתב שחרור של בית החולים "סורוקה" עולה כי הנאשם נפגע באוזנו השמאלית. בוצע ניתוח באוזנו והוא שוחרר לביתו כעבור יומיים.

אין חולק כי לנאשם נגרמו החבלות המתוארות לעיל כתוצאה מהאירוע. עם זאת, לטענת ב"כ המאשימה, החבלות נגרמו לנאשם מאחר והשתולל והתנגד למעצר גם בניידת המשטרתית.

ע.ת. 2 מסר בעדותו כי "הנאשם סירב לעלות לניידת והחל להשתולל ולתת לעצמו מכות בראש... והמשיך להשתולל בתוך הניידת."

במענה לשאלה, כיצד הוא מסביר את החבלה באוזנו של הנאשם, השיב העד: "עקב כך שהנאשם השתולל ובעט לעצמו בראש, הוא גם השתולל בניידת, יכול להיות שהוא קיבל מכה מהאזיקים. אני ראיתי הרבה מקרים של אנשים שבועטים בעצמם." גרסתו של ע.ת. 2 מעלה תמיהה בשל העובדה שלדבריו, הנאשם בעט לעצמו בראש.

מדובר בסיטואציה שהיא, לטעמי, כמעט בלתי-אפשרית.

סוף דבר
מניתוח מכלול הראיות שהובאו בפני והחקיקה הרלוונטית בנושא, עולה כי לשוטרים לא היתה סמכות לבצע חיפוש על גופו של הנאשם במרכז המסחרי שכן, לא היה להם יסוד סביר להניח כי הנאשם מחזיק בידו סם.

כל-שכן, באשר לחיפוש שבוצע בתחנת המשטרה - חיפוש חיצוני אשר נדרשת בו הסכמת החשוד או קבלת אישור בכתב של קצין משטרה לשם עריכת החיפוש, אשר בוצע ללא סמכות.

"הכלל הוא: 'מעשה הנעשה על-ידי שוטר ללא סמכות , אין לראותו לעולם כמעשה שנעשה במילוי תפקידו כחוק, לצורך בירור אשמתו של אדם אחר שהתקיף את השוטר'.

שוטר ייראה לעניין העבירות של תקיפת שוטרים כ"פועל במילוי תפקידו", כל אימת שהוא עושה שימוש בסמכויותיו כשוטר..."(י' קדמי על הדין בפלילים, חלק שלישי, עמ' 1648)

במקרה דנן, באשר לעבירת התקיפה - מיוחס לנאשם כי דחף את השוטר עומר אבו האני - אף אם הנאשם דחף את השוטר, מדובר בהתנגדות לחיפוש בלתי-חוקי, אשר איננה חורגת מן הסבירות, ההיגיון והשכל הישר.

ב- ת"פ (שלום ר"ל) 5568/06 {מדינת ישראל נ' קרימוב טימור, תק-של 2008(4), 13445, 13449 (2008)} קבע בית-המשפט:

"ד. באשר לטענת ב"כ הנאשם כי החיפוש נערך שלא כדין ומכאן שיש לפסול את הסכינים שנתפסו כמוצג, נראה כי ב"כ הנאשם מסתמך על כלל הפסילה הפסיקתי שנקבע ב- ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (פורסם בנבו, 4.5.06) (להלן: "הלכת יששכרוב"). אין חולק כי מהעדויות עולה כי השוטרים עצרו את הרכב לבדיקה ביקשו כמקובל ת"ז, ולאחר מכן ביקשו לערוך חיפוש. בהמשך, במהלך החיפוש, אשר נערך על-ידי השוטר מוטי חפוטה במעמד השוטר אופיר אייזנברג, כאשר הנאשם ואדם נוסף שהיה עמו שהו מחוץ לרכב, נמצאו הסכינים. (כמפורט בעמ' 6 שורות 3-2 לפרוטוקול). ב"כ הנאשם הפנה לסעיף החל על סיטואציה זו - סעיף 71 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 המתייחס לחיפוש ברכב, לטעמי גם סעיף 28(ב)(1) בפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973, יכול להתאים לעניינו, נוסח הסעיף קובע:

'מבלי לפגוע בסמכות הכללית הניתנת לשוטר לערוך חיפוש, רשאי שוטר לערוך חיפוש בלא צו חיפוש:
(1) בכל רכב - אם החיפוש דרוש לצורך קיום הוראות פקודה זו.'

ה. במקרה דנן, לאחר שבחנתי את נסיבות החיפוש, כפי שהובאו בפני, לא מצאתי לקבוע כי המדובר בפגם או באי-חוקיות בחיפוש או בביצוע פעולה שלא כדין באופן שמצדיק פסילת הראיה - הסכינים. זאת אף לאחר בחינת הלכת ישככרוב ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית שהוחלה שם. ואפרט טעמי בעניין זה: בענייננו, השוטר מוטי חפוטה אשר ערך את החיפוש נשאל בחקירתו הנגדית, האם התקיימה אותה עילה לחיפוש היינו יסוד סביר לחשד בנאשם בביצוע עבירה. השוטר אישר כי לאחר בדיקה במסוף נתעורר חשד לעניין רכוש גנוב וסמים. עוד הדגיש השוטר כי ברגע שביקשו לבצע את החיפוש הנאשם הסכים לעריכתו.

ו. בהלכת יששכרוב מציין בית-המשפט כי יש לשקול, במסגרת השאלה האם להפעיל דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, את חומרת אי החוקיות בהשגת הראיה, והאם הרשויות הפרו הדין במכוון. בענייננו התרשמתי כי בכל מקרה לא היה מדובר בהפרה מכוונת, כאשר מעדות השוטר ברי כי סבר שהחיפוש הינו כדין, בוודאי משעה שהנאשם הסכים לו. יתרה מזאת, גם אם נפל פגם בחיפוש, היינו אף אם לא הוכח בבירור כי היתה עילה כנדרש על-פי דין לביצוע החיפוש, הרי משניתנה הסכמת הנאשם לביצוע החיפוש יש בכך כדי לרפא את אותו פגם. מן העדויות שניתנו בפני עולה כי הנאשם הסכים לחיפוש, בנסיבות אלו בוודאי שיש ליתן להסכמה זו משקל. אציין כי מעדות הנאשם התרשמתי כי המדובר במי שמסוגל לעמוד על זכויותיו ומודע להן. הן מעדות הנאשם והן מעדות השוטר עלה בבירור כי הנאשם לא אמר לשוטר כי הוא מתנגד לחיפוש, כפי שניסה להציג זאת ב"כ בשלב מסויים בחקירתו הראשית על-ידי שאלה מכוונת, ש. "כשהשוטר ניגש אליך הוא שאל אותך אם אתה מסכים לחיפוש?", ת."הוא לא שאל כלום". (פרוטוקול עמ' 16, שורות 6-5).

ויודגש, שעניין אי-ההסכמה, או יתרה מכך אי-בקשת השוטרים להסכמת הנאשם עלתה בשלב מאוחר של הדיונים, ולא קודם לכן, כשניתנה תשובה להקראת כתב האישום.

ז. בית-המשפט העליון ציין עוד בהתייחס למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושבה:

'בעניינן של שתי השאלות האמורות עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה בה מדובר - חפצית, מילולית או אחרת. ראיות חפציות, כגון: נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהיתה כרוכה בהשגתן, ובדרך-כלל לא יהא באי-החוקיות האמורה כדי לפגום באמינותן של ראיות אלה. לפיכך, משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך-כלל רב.' (ראה פסקה 71 לפסק-הדין)

להשלמת התמונה אציין כי ניתן לבצע חיפוש גם ללא קיומו של חשד לביצוע עבירה בהסכמת האדם שבכליו או רכבו מבצעים את החיפוש. בספרו על סדרי הדין בפלילים, חלק ראשון, עמ' 511 מציין כב' השופט י' קדמי:

'נראה כי "ההסכמה" בהקשר זה, אינה חייבת להינתן במפורש; ויכולה היא להיות הסכמה מכללא ואפילו בשתיקה אם כזו משתמעת בנסיבות העניין.'

מכול האמור לעיל, לא מצאתי לקבל טענת ב"כ הנאשם ולפסול את הראיה משלא אומצה בפסיקתנו דוקטרינת "פירות העץ המורעל", היינו אין בעצם העובדה שהראיה הושגה שלא כדין, כדי לפוסלה בשל כך בלבד, מלהתקבל כראיה. בענייננו יש לזכור כי המדובר בראיות חפציות - הסכינים. בהתחשב בכל האמור, לא ראיתי מקום לקבל עתירת ב"כ הנאשם ולהורות על פסילת הראיה כנטען, מכל הטעמים דלעיל."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חיפוש