botox

עבירות חוץ

סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"38. עבירות חוץ
(א) אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל.
(ב) מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי הוראות סעיף 6 או סימן ב' של פרק ג', או עבירה של החזקת סם מסוכן לפי סעיף 7 - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל.
(ג) לא יועמד אדם לדין מכוח האמור בסעיף-קטן (ב) אם המעשה נעשה במקום הנתון לשיפוטה של מדינת חוץ, אלא אם המעשה אסור גם על-פי החוק החל במקום המעשה.
(ד) כתב אישום לפי סעיף זה לא יוגש אלא מטעם היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב.
(ה) לא יוגש כתב אישום לפי סעיף זה נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל."

סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים מעניק לבתי-המשפט בישראל סמכות שיפוט אקסטרה-טריטוריאלית לגבי עבירות לפי הפקודה.
בסעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים נקבע כי אזרח ישראלי העושה מעשה מחוץ לישראל, שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו - רואים אותו כאילו עבר אותה עבירה בישראל, וניתן לדונו בגינה בישראל, בכפוף לסעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים, לפיו כתב האישום יוגש על-ידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו, וכן בכפוף לסעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים האוסר כפל דיון בעניינו של עובר העבירה {ת"פ (מחוזי ת"א) 40300/00 מדינת ישראל נ' חיים חסון (ויטו), תק-מח 2001(2), 46789, 46792 (2001)}.

סמכותה של מדינה עומדת לה להחיל את דיני העונשין על מעשים ומחדלים הנעשים והנחדלים בתחומיה הטריטוריאליים. זו דרך המלך להחלתם של דיני העונשין והיא התחולה הטריטוריאלית {ראה דנ"פ 2980/04 חוזה אויקו נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3569 (2005)}.

בה בעת רשאית ויכולה המדינה להחיל את דיני העונשין השוררים בתחומה גם אל מחוץ לתחומה וכך ייעשה בהתקיים זיקות אלו ואחרות בין המדינה לבין מעשה הנעשה או המחדל הנחדל שלא בתחומה הטריטוריאלי והיא התחולה האקסטרה-טריטוריאלית.

לעניין חלותם של דיני העונשין על מעשים ומחדלים הנעשים והנחדלים בישראל וחוצה לישראל, מבחין חוק העונשין, התשל"ז-1977 בין "עבירות פנים" לבין "עבירות חוץ". דיני העונשין של ישראל חלים הן על "עבירות פנים" {ראה סעיף 12 לחוק העונשין} והן על "עבירות חוץ" {ראה עבירות המתוארות בסעיף 13 ואילך לחוק העונשין והן עבירות שנעברו חוצה לישראל} בהבדל זה, ש"עבירות חוץ" הן עבירות מסוגים שונים הכלואות בהגדרות שבהן סייגים מסייגים שונים הנדרשים מהיותן של העבירות עבירות חוץ.
בעוד אשר תחולת דיני העונשין של ישראל על עבירות פנים תחולה כללית היא, כלומר, דיני העונשין חלים על כל עבירות הפנים, תחולת דיני העונשין של ישראל על עבירות חוץ מוגבלת היא לסוגי עבירות מסויימים בלבד, בעיקר אותם סוגים המנויים בסעיפים 13 עד 17 לחוק העונשין.

בכל אחד מסוגי עבירות אלה מבוססת התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של דיני ישראל על זיקה ספציפית בין המעשה או המחדל לבין ישראל. זיקה זו מהווה חוליית קישור, מעין "גשר נורמטיבי" המגשר בין האירוע אשר אירע בחוץ לארץ לבין החוק הפלילי של מדינת ישראל {ראה למשל ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 513 (1997)}.

כך למשל, סעיף 13 לחוק העונשין עניינו התחולה האקסטרה-טריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיבית - הגנה על מדינת ישראל ועל העם היהודי; סעיף 14 לחוק העונשין עניינו התחולה האקסטרה-טריטוריאלית מכוח התחולה הפרסונאלית-פאסיבית - הגנה על אזרחיה ותושביה של מדינת ישראל באשר הם; סעיף 15 לחוק העונשין עניינו הזיקה הפרסונאלית-אקטיבית - ענישת אזרחים ותושבים של ישראל אשר עברו עבירות בחו"ל; סעיף 16 לחוק הענושין עניינו הזיקה האוניברסאלית - עבירות נגד משפט העמים וסעיף 17 לחוק העונשין עניינו התחולה השילוחית - עבירות שישראל תידרש להן מכוח אמנה בינה לבין מדינה אחרת.

הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים מהווה "גשר נורמטיבי" המגשר בין עיסוקים מסויימים בסמים הנעשים חוצה לישראל לבין דיני העונשין של ישראל ומחילה היא את דיני העונשין של ישראל - באורח אקסטרה-טריטוריאלי - על אותם עיסוקים.

סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים, על-פי תכליתו, נועד להרחיב את תחולתם הטריטוריאלית של דיני העונשין הישראליים ככל שהדבר נוגע לעבירות סמים. מתכליתה של פקודת הסמים מתחייבת המסקנה, כי גם במקרה שבו חלק מן העבירה בוצע בישראל וחלקה בחו"ל, ניתן להטיל אחריות פלילית לפי הפקודה זו.

תכליתו של סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים הינה המלחמה הבינלאומית בנגע הסמים. ישראל חייבה עצמה בשורה של אמנות לשיתוף פעולה בינלאומי לאכיפת החוק במסגרת המלחמה בנגע הסמים.

באמנות אלו נתחייבה מדינת ישראל להעמיד לדין עברייני סמים הנמצאים בתחומה - אם בחרה שלא להסגירם - גם אם נעברו העבירות מחוץ לשטחה. אכן, בהתחשב באופיין הבינלאומי של עבירות הסמים, לא תוגשם התכלית של שיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בסמים אם כל מדינה תגביל את עצמה אך להענשת העבריינים שפעלו בתוך התחום הטריטוריאלי שלה בלבד.

כך גם נולד סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים, והוא אחד מן הכלים החשובים העומדים לרשותן של רשויות אכיפת החוק בישראל במלחמתן בעבריינות הסמים הבינלאומית.

כאמור, נגע הסמים המסוכנים אינו תופעה ישראלית פנימית והמלחמה בו מחייבת מטבע הדברים שיתוף פעולה בינלאומי. בשל כך הגדירו גם באמנות הרלבנטיות את מעשי העבירה החמורים לפי האמנה כמעשים, אשר עליהם ניתן להביא לדין בכל אחת מהארצות שהצטרפו לאמנה.

למותר להוסיף, כי לא ניתן להילחם בנגע הסמים, אשר הסחר בהם בנוי על רשתות הפרושות בעולם כולו, אם המדינות תצמצמנה עצמן אך ורק לענישתן של עבירות המבוצעות בתוך גבולותיהן.

המסחר בסמים בכל אתר, צריך להיות תופעה, נגדה פועלים כולם בצוותא וכל אחד לחוד, כאשר כל מדינה רואה בחומרה גם הובלת סמים מסוכנים בקרבת מימי החופים שלה.

ואומנם, למלחמה המשותפת בנגע הסמים אין חשיבות מתחומה של איזו מדינה יוצאו הסמים, והרי האינטרס של מדינת ישראל - כמוה ככל מדינה אחרת - הוא, למנוע ולסכל העברת סמים ממדינה למדינה.

נגע הסמים הוא נגע בינלאומי ומסכן הוא חייהם של מיליוני אנשים ברחבי העולם. הסם אין לו מדינה, ואין הוא מבחין בין אדם לאדם על בסיס של מוצא לאומי. הוא פוגע בכל האוכלוסיות אליהן הוא מסתנן, ולא ניתן להילחם בתופעת הסם אלא במאמץ בין-מדינתי.

מדינה שעלה בידה להניח ידיה על עבריין סמים, מוטלת עליה החובה להענישו. רק כך ניתן להילחם בתופעה ולצמצם את היקפה. להחלת דיני העונשין של מדינת ישראל על מעשים הנעשים חוצה-לישראל חשיבות רבה גם במובן הבא, שכך ניתן להעמיד לדין אזרחי ישראל ותושבי ישראל בעבירות סמים אשר עברו בחו"ל, ועל דרך זה למנוע את הפיכתה של ישראל מדינת מקלט לעברייני סמים ישראלים {ראה גם ע"פ 401/83 דיאב אלקייעל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 354 (1984)}.

סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים מדבר אלינו על דרך הפיקציה, כלומר, אדם שעשה חוצה-לישראל מעשה שהיה עבירה לפי פקודת הסמים אילו נעשה בישראל, רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל.

הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים נהירה לכל, והיא, הקניית תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לעבירות שלפי פקודת הסמים. תחולה זו מבוססת על שני סוגים של זיקה למדינת ישראל: האחד, הזיקה הפרסונאלית-אקטיבית שעניינה זהותו של מבצע העבירה - אזרח או תושב ישראל {סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים}. השני, הזיקה האוניברסאלית שעניינה עבירות סמים כעבירות נגד האנושות {ייצור, הכנה והפקה של סם מסוכן, ייצוא, יבוא מסחר והספקה של סם מסוכן, תיווך בסם מסוכן, הובלת סם מסוכן וטילטולו} שישראל חייבה עצמה באמנות בין-לאומיות להעניש עליהן כחלק מן המלחמה הבינלאומית בנגע הסמים {סעיף 38(ב) לפקודת הסמים המסוכנים}.

כלומר, באמצעות הפיקציה מבקש סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים להקנות תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לעבירות הקבועות בפקודת הסמים. וכך, מעשה שנעשה חוצה-לישראל בידי אזרח או תושב ישראל, והוא עבירת סמים לו נעשה בישראל, רואים אותו כעבירה שנעברה בישראל.

נעיר כי עבירות הסמים הן עבירות הנושאות אופי בינלאומי טיפוסי. הסחר בסמים חוצה יבשות וימים; יצרני הסם, הייבואנים, הייצואנים, המשווקים, הסוחרים, הבלדרים, קושרי הקשר לסחר - אלה וכל הנלווים והנספחים אליהם - פרושים במדינות שונות.

העבירה נעברת במדינות אחדות, ולכל אחת מאותן מדינות אינטרס משלה בהעמדת העבריינים לדין; במניעת הסחר בסמים ובמיגור הסכנה הטמונה בצריכתם; בחיסול תעשיית הסם ותרבות הפשע המתלווה אליה; במניעת הפיכתה של המדינה לארץ מקלט לעבריינים.

אינטרסים אלה כולם מתאגדים ביניהם ונושאים הם על כפיים את הערך החשוב של אכיפת החוק ככל שהמדובר הוא בעבירה האוניברסאלית של עיסוק בסמים.

אם כן, המושג "עבירות חוץ" שבכותרת השוליים לסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים יתפרש מתוכו, על-פי תכליתו ועל-פי עקרונות יסוד של השיטה, ולא באורח מכניסטי על-פי הגדרה הבאה במקום זה או אחר בדין.

אכן, סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים, מזה, וסעיף 7 לחוק העונשין, מזה, פונים לעברים שונים, ומתוך שתכליותיהם שונות הן זו מזו, לא יהיה זה נכון כי נקיש מן האחד אל האחר. סעיף 7 לחוק העונשין תכליתו היא סיווג טכני של דיני העונשין על-פי חלותם הגיאוגרפית - חלות טריטוריאלית או חלות אקסטרה-טריטוריאלית - ועל-פי סיווג זה "עבירת חוץ" היא עבירה שרכיביה הפיסיים - מעשים ומחדלים - לא נעשו ולא נחדלו בטריטוריה של ישראל.

מן הצד האחר, סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים, שלא כסעיף 7 לחוק העונשין, תכליתו רחבה יותר, והיא, להעמיד לדין מי שסחרו בסמים גם בארץ וגם בעולם. לתכלית זו ביקש המחוקק ליתן להוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים חלות רחבה של הדין הישראלי.

כללם של דברים. אין בו בחוק העונשין כדי לצמצם את תחום פרישתו של סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים. סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים יפורש על-פי תכלית-העל שנפחה בו נשמה - תכלית המאבק הבינלאומי בנגע הסמים - וכך ייקבעו ממדיה של הרשת שפרש לרגליהם של העוסקים בסמים.

סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים מסב עצמו על אזרח או תושב ישראל שעשה מחוץ לישראל "מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו". מילים אלו שסגרנו בין מרכאות עשויות להשמיענו אחד משני פירושים אלה.

הפירוש האחד הוא, שכל ה"מעשה" נעשה חוצה-לישראל, כלומר, סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים מייחד עצמו אך למעשים שנעשו מחוץ לישראל. למשל: ייצוא של סמים מהולנד לארה"ב.

הפירוש האחר הוא, שהתיבה "מעשה" עניינה, אומנם, מעשה שנעשה חוצה-לישראל, ואולם אין הכרח שכל המעשה נעשה חוצה-לישראל. אפשר, למשל, שמקצת מן המעשה ייעשה בישראל ומקצתו האחרת חוצה-לישראל, וגם במקרה זה האחרון תחול הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים על המערכת.

על-פי חלופה שניה זו, יש לקרוא את סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים כמסב עצמו על מעשה שנעשה מחוץ לישראל, גם אם המדובר אך במעשה שהוא מקצתה של עבירה שעה שמקצתה האחר של העבירה נעשתה בישראל.

אנו סבורים כי חלופת הפירוש השניה היא הנכונה והראויה. בזוכרנו כי מדברים אנו במלחמת חורמה שיש לה לחברה במגיפת הסמים, מגיפה מעשה ידי אדם, ואין כל הגיון ותכלית בצימצום חלותו של סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים למעשים שנעשו בהכרח רק מחוץ-לישראל.

יתר-על-כן, אי-החלתה של הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים על עבירת פנים מסוג עבירות פנים שמקצתן נעברו בישראל ומקצתן נעברו בחו"ל עשויה להוליכנו לאבסורד. הנה-כי-כן, כולנו נסכים כי אם מדברים אנו ב"עבירת פנים" נטו, כלומר, בעבירה שכל רכיביה העובדתיים נתקיימו בישראל, ניתן היה להרשיע את העותר. במקביל לכך, לו כל הרכיבים העובדתיים נתקיימו חוצה-לישראל, ניתן היה להרשיע את העותר כהוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים {דברי בית-המשפט ב- דנ"פ 2980/04 חוזה אויקו נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3569 (2005)}.

אם כן המסקנה היא איפוא זו, שיש ויש בכוחה של הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים המסוכנים להשלים אותה חוליה ביסוד העובדתי של עבירת הייצוא בה הואשם העותר. רואים את העותר שהעביר סמים מהולנד לארצות-הברית כאילו עבר עבירה בישראל; ממילא מתקיימים רכיביה של עבירת הייצוא; ובדין הורשע העותר בעבירה זו {דברי בית-המשפט ב- דנ"פ 2980/04 חוזה אויקו נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3569 (2005)}.

ב- ע"פ 84/88 {מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"ד מד(2), 133 (1990)} הואשם המשיב בייצוא סם מסוכן ובקשירת קשר בישראל לייצא סם מסוכן מטורקיה ולייבאו לישראל דרך צרפת. הסתבר כי המשיב עמד לדין בצרפת, בין השאר, על-פי הוראת חוק האוסרת על יבוא, ייצור, הספקה וייצוא של סמים מסוכנים, וזוכה בדינו.

המשיב טען כי עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים ואשר לפיו "לא יוגש כתב אישום לפי סעיף זה נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל".

לטענת המדינה הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים אינה חלה כלל על עניינו של המשיב.

בית-המשפט קיבל טענה המדינה לפיה לא היה מקום להחיל על העבירות הכלולות בפרט האישום הראשון את סעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים {"לא יוגש כתב אישום לפי סעיף זה נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל"}, מהטעם שסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים חל על מעשים שנעשו מחוץ לישראל בלבד, ואילו העבירות הנדונות בוצעו למעשה בישראל, בשלמותן או לפחות בחלקן. על עבירה שבוצעה בישראל, אפילו רק בחלקה, יש להחיל את הקבוע בסעיף 7 לחוק העונשין.

נדגיש כי ההלכה שנקבעה בפרשת אברג'יל שבה ונשנתה ב- ע"פ 331/88 {יעקב בן יוסף חלובה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 141 (1990)}. במקרה זה טען המערער כי העבירה שהורשע בה נעברה מחוץ לתחומי השיפוט של ישראל; כי על עניינו חלה ממילא הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים; כי לא קויימה הוראת סעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים, שלפיה "כתב אישום לפי סעיף זה לא יוגש אלא מטעם היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב"; ומכאן שיש לזכותו בדינו.

בית-המשפט קבע כי מקצת העבירה נעברה בארץ ולכן אין לסווגה כעבירה הנצרכת להסכמת היועץ המשפטי לממשלה.

נדגיש כי אין ספק כי החלת הדין ישראלי על מעשים שנעשו כולם חוצה-לישראל אינו מעשה שבכל יום. מכאן תביעת סעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים כי כתב אישום שסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים הוחל עליו במלואו – כלומר, מקום שכל רכיבי העבירה נתקיימו מחוץ-לישראל - לא יוגש אלא מטעם היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב.

הוראת סעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים נועדה לייסד פיקוח של ראש מערכת אכיפת החוק - היועץ המשפטי לממשלה - על העמדתו של אדם לדין בשל עבירת חוץ. מקום שעבירה בוצעה כל-כולה מחוץ לשטח ישראל, לא היו דיני העונשין של ישראל חלים על אותה עבירה כלל ועיקר אילולא סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים.

לפיכך, נדרש במקרים אלה פיקוח מיוחד על ההעמדה לדין, כדי שגורם בכיר ייתן דעתו לשאלה אם יש הצדקה להעמיד לדין במקרה הקונקרטי - על כל המשתמע מכך - למשל, בהקשר יחסי החוץ של מדינת ישראל.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט מ' שמגר ב- ע"פ 6/80 {חסבלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (4), 725 (1980)} לפיהם הוראות פקודת הסמים המסוכנים הקובעות כי כתבי אישום מסוגים מוגדרים לא יוגשו אלא בידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב, באות לייחד את שיקול-הדעת בדבר יזום ההליכים המשפטיים למי שעומד בראש התביעה הכללית.

בין אם מדובר על עבירה שנעברה מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל ובין אם מדובר על פתיחת הליכים בנושא רגיש, בו דרוש למשל שיקול זהיר מראש שמא יפגעו ההליכים שלא לצורך בחופש הביטוי, הרי הכוונה היא לכך שהעניין יוכרע על-ידי הדרג המשפטי הגבוה ביותר ברשות המבצעת, אשר גם יוכל להבטיח בדרך זו, בין היתר, כי ההחלטה תהיה פרי גישה כללית ואחידה.

הוראת סעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים לא נועדה לשמש סייג לאישומים שלפי פקודת הסמים על דרך-הכלל אלא לאישומים שלפי סעיף 38 לפקודה בלבד, לאמור אישומים המייסדים עצמם על תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לפי סעיף 38(א) או (ב) לפקודת הסמים המסוכנים.

אישומים לפי פקודת הסמים המסוכנים שאינם סומכים עצמם על הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים, אין הסייג הקבוע בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים תופש בהם מעיקרו של דין.

כלומר, הסייג הקבוע בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים - כי לא יוגש כתב אישום נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל - אינו תופש אלא אם כתב האישום נסמך על התחולה האקסטרה-טריטוריאלית הספציפית הקבועה בסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים. ואילו אם כתב האישום סומך עצמו על תחולה אקסטרה-טריטוריאלית הקבועה במקום אחר, שוב אין הוראת סעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים תופשת בו.

ב- דנ"פ 2980/04 חוזה אויקו נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3569 (2005)} קבע בית-המשפט כי מוסכם כי העבירה שהעותר הואשם בה - "עבירת פנים" היא כהגדרתה של "עבירת פנים" בסעיף 7 לחוק העונשין, שכן מקצת העבירה - קשירת הקשר והשידול לביצוע העבירה - נעשתה בישראל.

לפיכך, חלים דיני העונשין של ישראל מכוח התחולה הטריטוריאלית, וממילא בית-המשפט לא נדרש לסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים כדי להחיל את הדין הישראלי על עניינו. הפניה לסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים לא נעשתה אלא לצורך השלמת הרכיב העובדתי שהיה חוצה-לישראל. השלמה זו נעשתה על דרך של "המרת נתונים".

לאור הנ"ל, קבע בית-המשפט כי בדין הורשע העותר בעבירה של יייצוא סם מסוכן.

ב- ב"ש (מחוזי ת"א) 92202/04 {קורקין יעקב נ' פרקליטות מחוז ת"א - פלילי, תק-מח 2004(3), 10396 (2004)} קבעה כב' השופטת נגה אוהד כי סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים אינו קובע צורה פורמאלית-ספציפית להגשת הסכמה של היועץ המשפטי לממשלה ועל-כן ניתן להגיש הסכמה כזאת בהודעה לבית-המשפט.

עוד נקבע כי אין חובה, כי הדבר ייעשה באמצעות תעודת עובד ציבור. הצהרה מפי בא-כוח המדינה, כי המסמך הוא מסמך שניתן ונחתם בידי היועץ המשפטי לממשלה, היא מספקת על-מנת לקבלו ככזה.

במקרה דנן, הסכמת היועץ המשפטי לממשלה נחתמה ביום 4.11.93, היינו לפני הגשת כתב האישום. השאלה האחת העומדת לדיון היא, האם אי-הגשת המסמך לבית-המשפט לפני תחילת הדיון הינו פגם העושה את הדיון לבטל.

כב' השופטת נגה אוהד סבורה כי לא נפל כאן פגם. אכן, ראוי שהסכמת היועץ המשפטי לממשלה תוגש לבית-המשפט לפני תחילת הדיון. ואולם, החוק איננו מחייב זאת. כל שנדרש הוא, כי הסכמה כזו תהיה קיימת ובמקרה דנן, אכן היא קיימת.

ב- מ"י (שלום רמ') 23035-09-09 {מדינת ישראל נ' נדב כהן, תק-של 2009(4), 4281 (2009)} עסקינן בבקשה להארכת מעצרו של החשוד למשך 9 ימים. בא-כוח החשוד העלה הטענה לפיה אין בידי המשטרה חוות-דעת כנדרש בסעיף 38(ג) לפקודת הסמים המסוכנים.

כב' השופט ד"ר עמי קובו קבע בהחלטתו על הצגת חוות-הדעת, אך זו, חרף החלטת בית-המשפט, לא הומצאה לתיק בית-המשפט.

במקרה הנדון, קבע בית-המשפט כי לא חלה בעניינו של החשוד כל התקדמות בחקירה, והלכה למעשה החשוד נתון במעצר אך ורק בשל התמשכות והסתעפות החקירה כנגד האחרים. בית-המשפט שחרר את החשוד למעצר בית מלא.

ב- בש"פ 3964/08 {דיאב קהמוז נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(2), 2089, 2090 (2008)} קיבל כב' השופט ס' ג'ובראן את קביעתו של בית-המשפט המחוזי לפיה הושג האישור הדרוש מהיועץ המשפטי לממשלה לפי סעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים וכי מקום בירורה הנאות של טענה זו הוא בעת הדיון בתיק העיקרי ולא בשלב זה {מעצר עד תום ההליכים}.

ב- ב"ש (מחוזי חי') 4597/07 {מדינת ישראל נ' אברהם משלטי (מסילתי), תק-מח 2008(1), 1884, 1885 (2008)} המשיב חלק על סמכות בית-המשפט לדון בעניינו משום שהעבירות בוצעו בחו"ל. בית-המשפט, דחה טענה זו, וקבע כי עבירות הניסיון וקשירת הקשר נעברו כל כולן בישראל.

באשר לעבירות הסמים, הרי שהסם היה מיועד להגיע ארצה לכתובתו של גולדנברג ואם המשטרה לא היתה ממענת אותו אליה הרי הוא היה מגיע לייעדו ולמעשה גם עבירה זו נכנסת להגדרה של "עבירת פנים" כפי שהיא מופיעה בחוק העונשין.

לפיכך, יש לדחות את טענתו של המשיב להיעדר סמכות של בית-משפט לדון בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

פועל יוצא מן הנ"ל, יש גם לדחות את טענת הסנגור כי נדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה לצורך העמדת המשיב לדין בישראל. העבירות המיוחסות למשיב הן עבירות פנים כהגדרתן בחוק העונשין ואינן עבירות חוץ, ומשכך, לא נדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה כאמור בסעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים.

זאת ועוד. גם לו היה מדובר בעבירת חוץ כי אז לא היתה מניעה להגיש כנגד המשיב כתב אישום בישראל, זאת בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק העונשין ובאישור היועץ המשפטי לממשלה ואולם כאמור, לא זה המקרה.

ב- ב"ש (מחוזי יר') 9508/07 {היועץ המשפטי לממשלה נ' יניב חזיזה, תק-מח 2007(3), 9725, 9735 (2007)} קבע בית-המשפט כי על-אף שהעבירות המיוחסות למשיב לא בוצעו בישראל, הרי שלמדינת ישראל אכן קיימת סמכות שיפוט בעניינו, וזאת נוכח הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים, הקובע כי אזרח או תושב ישראל העובר עבירת סמים בחו"ל, יראוהו לעניין סמכות שיפוט כאילו עבר אותה בישראל.

ההלכה הפסוקה מורה, כי כאשר קיימת סמכות שיפוט מקבילה הן למדינה המבקשת והן לישראל, יבחן בית-המשפט, בין-השאר, את "מרכז הכובד" של ביצוע העבירות, או "מירב הזיקות" שבין מעשה העבירה לבין שיטת המשפט שראוי כי תחול.

לעניין מבחנים אלה יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"פ 4596/05 {זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 3955, 3992 (2005)} לפיהם "ככל שהדבר אמור בפלילים, שיטת המשפט ה"טבעית" של אדם היא אותה השיטה שהמעשה המיוחס לו קשור אליה במירב העבותות. גישה זו, המכונה לעתים גישת "מירב הזיקות" או גישת "מרכז הכובד" ("Center of Gravity") של העבירה, היא זו המבטאת בצורה הטובה ביותר את הקשר בין המעשה לבין שיטת המשפט אשר ראוי כי תחול. היא מציעה כלל עדיפות יעיל, שבכוחו לסייע - לצד יתר השיקולים שבית-המשפט מצווה לשקול - בפתרון רובם של מקרי התחרות העולים על הדעת."

ונדגיש כי לצורך הכרעה בעניין "מרכז הכובד" או "מירב הזיקות" יבחן, איפוא, בית-המשפט כל מקרה לגופו, ויבדוק, בין היתר, היכן בוצעה העבירה, מהו יעדה, מיהם נפגעי העבירה וקורבנותיה - בפועל או בכוח, היכן התנהלה החקירה, מהם האינטרסים שנפגעו בכל מדינה, היכן מצויים מרבית העדים הרלבנטיים וכיוצא בזה.

ב- בג"צ 5016/06 {יעקוב קורקין נ' בית-המשפט המחוזי ת"א, תק-על 2006(3), 3512 (2006)} טען העותר בעתירתו כי החלטת בית-המשפט המחוזי להסתפק בצילום אישור היועץ המשפטי להגשת כתב אישום שהוגש לאחר מתן הכרעת הדין בטעות יסודה, והוא נזקק לצורך כך לפרשנות סעיף 38(ד) לפקודת הסמים המסוכנים.

לדבריו, הפגם האמור בהליך השיפוטי מחייב את ביטולו של ההליך הפלילי כולו בעניינו של העותר, הן הכרעת הדין והן גזר הדין.

כב' השופטת א' פרוקצ'יה דחתה העתירה בקובעה כי אין בית-המשפט הגבוה לצדק נזקק לעתירה במקום בו יש בידי העותר סעד חלופי ובכלל זה, סעד במסגרת הליך אזרחי או פלילי בבתי-המשפט הרגילים.

זאת ועוד. עניינו של העותר העולה בעתירה זו נדון בהליך פלילי בערכאה הרגילה, ונושאו נבחן והוכרע במסגרת הראויה לו. הוא נבחן פעם נוספת במסגרת בקשה לשחזור מסמך ונדון בהקשר זה בשתי ערכאות ומוצה.

עתירה זו מבקשת הכרעה בעניין שנדון והוכרע במסגרת ההליך הפלילי. משכך, אין היא מעלה עילה להתערבות בית-המשפט הגבוה לצדק, ודינה להידחות על-הסף.

שאלת נפקותו של איחור במתן אישור היועץ להגשת כתב אישום הטיעון אישור כזה, נדונה ב- ע"פ 10189/02 {פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 3505 (2005)} שם הורה בית-המשפט על בטלותו של כתב אישום, בכל הנוגע לעבירות שהיו טעונות אישור היועץ המשפטי לממשלה, מן הטעם שאישור היועץ המשפטי לממשלה ניתן באיחור של כשנתיים, ולאחר שנסתיימה שמיעת הראיות בערכאה הדיונית. בנסיבות אלה סבר בית-המשפט, כי מדובר בפגם מהותי בהתנהלותן של רשויות התביעה, פגם שיש בו כדי ליצור חשש כי היועץ המשפטי לממשלה יתקשה להתעלם מן העובדה שהתיק נוהל מתחילתו ועד סופו.

לדברי בית-המשפט בפרשת פלוני "החשש האמור אינו קיים מקום שהאישור ניתן טרם החלה שמיעת הראיות בתיק או אף אם מדובר באיחור קל בלבד. מבלי לקבוע מסמרות בעניין נראה, כי במקרה הרגיל, כאשר האיחור במתן האישור אינו רב וכאשר אין חשש שייגרם עיוות דין לנאשם, לא תהיה הצדקה לקבוע כי כתב האישום בטל מעיקרו" {ראה גם בש"פ 7438/01 אליעזר כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1), 345 (2001)}.

ב- ת"פ (מחוזי יר') 999/05 {מדינת ישראל נ' יצחק חקק, תק-מח 2006(1), 1559 (2006)} כתב האישום, בעת שהוגש, הוגש ללא הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, ולפיכך ברי כי הוגש, לכל הפחות ביחס לאישום מס' 2, ללא סמכות.

השאלה היא, האם יש בהסכמתו המאוחרת של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום, כדי להכשיר את הפגם ולהקנות לבית-משפט בישראל סמכות לשפוט את הנאשם לפי דיני העונשין של ישראל, גם אם בוצעו העבירות מחוץ לישראל?

במקרה דנן, כתב האישום הוגש ביום 29.8.05, ואילו הסכמתו של היועץ המשפטי לממשלה ניתנה כבר ביום 26.9.05 - ימים ספורים לאחר פתיחת משפטו של הנאשם ועוד לפני מתן תשובתו לכתב האישום.

בנסיבות אלה, במובחן מן הנסיבות שתוארו בפרשת פלוני, ניתן לראות באיחור משום איחור שאיננו מהותי, ואשר אין בו כדי לכבול את שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. איחור זה, בנסיבותיו, אין בו כדי להעלות חשש כי יגרם עיוות דין לנאשם, ואין בו כדי להביא לבטלותו של כתב האישום.

בית-המשפט לא מצא ממש ביתר טענותיה של באת-כוח הנאשם לפגמים בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה. אף שאכן מותנית הסכמתו של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום בקיומו של "עניין לציבור", לא קיימת כל דרישה כי הצהרה מפורשת על-כך תובא בכתב הסכמתו.

מתן ההסכמה בחלוף חמש שנים ממועד ביצוע העבירה מתבקשת ממועד הגשת כתב האישום, ובהיעדר טענת התיישנות בצידה, אין בה כדי להקים עילת בטלות. למותר לציין כי טיב שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בעת מתן הסכמתו איננו עומד לבחינה במסגרת הליך זה.