botox
הספריה המשפטית
דיני הפצה - הפצה בלעדית - דין ופסיקה

הפרקים שבספר:

קנייניותה של זכות להפצה בלעדית

1. כללי
זכות ההפצה הבלעדית אינה זכות קניינית. היא אינה כובלת את כולי עלמא. אין פירושה כי המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה צדדים שלישיים מלהפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כל כוחה הוא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ, בעל זכות הבלעדיות {רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309 (18.01.90)}.

פרופ' ויסמן במאמרו {"מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית", משפטים כרך יא 41, 68} מתאר את התכונות המאפיינות זכות קניינית.

"שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל הזכות הקניינית לבין הנכס נושא זכותו... (א) זכות העקיבה droit de swite המאפשרת לבעל הזכות הקניינית לעקוב אחר הנכס נשוא הזכות, לאכוף זכותו כלפי אדם המחזיק בנכס. (ב) זכות העדיפות (droit de preference), המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על פני מי שירכוש אחריו קניין בנכס ועל מי שטוען לזכות אישית ביחס לאותו נכס."

לאמור, שזכות אישית-אובליגטורית שרירה וקיימת רק ביחסים שבין המקנה לרוכש או המקבל וזכות קניינית טובה ושרירה כלפי כולי עלמא. הינה עבירה ועדיפה על פני כל זכות אישית אחרת המתייחסת לנכס.
חידוד של איתור קנייניותה של הזכות אנו מוצאים בדבריו אלה של פרופ' ויסמן במאמרו הנ"ל: "לזכויות הקניין אין קיום אוביקטיבי...." המכנה המשותף בין הזכויות הקנינייות "תלוי במטרות שאותן ביקשו להשיג יוצרי המסגרת הזו". ברור שלאור הלכה החד-משמעית שהבאנו בתחילת דברינו, לפיה זכות ההפצה איננה זכות קניינית, אם ניתן להחיל את מבחן המטרה המוצג לעיל. לדעתנו, אין כל מניעה בכל זאת לבחון את זהות זכות המוענקת בחוזה הפצה בכתב על-פי המטרה או היתרון הכלכלי הניתן בעצם הקנייתה. כך,למשל, האם חוזה הפצה בלתי-מוגבל בזמן אינו יכול להכנס לרשימת הזכויות הקנייניות האופייניות?

ב- ע"א 2850/99 {בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ, פ"ד נד(4), 849, 858 (2000)} קבע בית-המשפט העליון:

"מקורה של זכות ההפצה הוא בהסכם בין צדדים, ומעמדה נגזר ממנו. לפי מודל אופייני להסכמי הפצה, אמור המפיץ לקבל את המוצרים מן היצרן (או הספק) ולמכור אותם ללקוחות. תמורת הפצת המוצרים ללקוחות נהנה המפיץ מבלעדיות באזור ההפצה ומעמלה בשיעור מסויים מהתמורה המתקבלת בעבור מכירת המוצרים. בדרך-כלל מתחייב המפיץ להשקיע משאבים ומאמץ על-מנת להגדיל את מכירות המוצרים ולרכוש לקוחות בעבור מוצרי היצרן. הסכמי הפצה יכולים להיות שונים ומגוונים, אך בכולם מתקיים מאפיין משותף, והוא - שהמפיץ הוא בעל מעמד משפטי עצמאי ואיננו בחזקת שלוחו של היצרן (...) סיווגה המשפטי של זכות ההפצה הבלעדית נדון בכמה פסקי-דין של בית-משפט זה. על-פי ההלכה שיצאה מלפני בית-המשפט, זכות ההפצה הינה זכות חוזית, ולא קניינית, וטיב הקשר של המפיץ עם היצרן אינו יוצר זכויות קנייניות, אלא זכויות חוזיות המבוססות על יחסי אמון, ואינו מקים עילה לדרוש המשך קיום הקשר או אכיפתו."

ברוח זו נפסק גם ב- ע"א 7338/00 {תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' המנוח שרעבי ויורשיו, פ"ד נז(2), 745, 761 (2003)} כדלקמן:

"ההלכה נדרשה לא אחת לאפיונה של הזכות הקנויה למפיץ כלפי היצרן שאת מוצריו מפיץ הוא. אין חולקים כי מקורה של הזכות הוא בהסכם שבין היצרן לבין המפיץ, והכול מסכימים כי הזכות אין היא זכות קניין כהוראתו המקובלת של המושג "זכות קניין". בה-בעת ניתנו בה באותה זכות סימנים של "מעין-קניין"."

יפים לעניין זה גם הדברים האמורים ב- ע"א 2953/04 {תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' חכם, פ"ד נט(6, 529 (2005)} בזו הלשון:

"על-אף הקביעה כי מהות זכות ההפצה וטיבה מצביעים על אופייה החוזי של הזכות, אין להתעלם גם ממאפייניה הייחודיים. כך, בעניין אחר שבו נדונה מערכת היחסים שבין תנובה לבין מחלקי החלב, ובו הושתת הקשר על חוזי חלוקה ועל חוזי הפצה שבעיקרם זהים לענייננו, סיכם השופט (כתוארו אז) מ' חשין את אפיונה של הזכות:
'אין חולקים כי מקורה של הזכות הוא בהסכם שבין היצרן לבין המפיץ, והכול כי הזכות אין היא זכות קניין כהוראתו המקובלת של המושג 'זכות קניין'. בה-בעת ניתנו בה באותה הזכות סימנים של 'מעין-קניין' (ע"א 7338/00 הנ"ל, 761)."
{ת"א (ת"א) 1886/04 משה אורמן נ' שטראוס שיווק בעמ, תק-מח 2014(1), 24413 (12.02.14)}

2. תניות בהסכם בדבר קנייניות הזכות והשפעתן על הסיווג
ב- ע"א 2850/99 {שמעון בן חמו נ' טנא נוגה בעמ ו- 5 אח', תק-על 2000(3), 2072 (30.10.00)} קובעת, חד-משמעית, כי אין בתניות ההסכם כדי לקובע את קנייניות הסכם ההפצה, וכדבריה:

"כיצד משפיעות תניות אלה על סיווגה של זכות ההפצה?
א. הכינוי אין בכוחה של ה"תווית הקניינית" שניתנה לזכות ההפצה בהסכם, כדי לקבוע את מהותה של הזכות. לא הניסוח המילולי וכינויה של הזכות על-ידי הצדדים, מכריעים בשאלת סיווגה של הזכות.
ב- ע"א 3180/92, 347/90 סודה גל בע"מ ואח' נ' ספילמן; סודה פופ בע"מ נ' סלפימן ואח', פ"ד מז(3), 459, 473 (1993), אומר השופט א' מצא:
"זה מכבר מקובל עלינו, שעצם השימוש במושג משפטי במסמך, המכוון, לכאורה, ליצור חיוב חוזי, אינו בעל ערך מכריע, לא ביחס לעצם היווצרותו של חיוב כלשהו ולא ביחס למהותו של החיוב בהנחה שנוצר."
(וראו גם האסמכתאות שם)
באותו עניין נקבע, כי תנאיה של העסקה הלכה למעשה ולא תיאורה המילולי, הם המכריעים את מהותה של העסקה (עמ' 474-473). כך גם בזכות ההפצה, שכאמור, מאפייניה בענייננו מלמדים על היותה זכות חוזית ולא קניינית.
ב. עבירות המערער רואה בתניה, לפיה יכול הוא להעביר את זכות ההפצה שניתנה לו, לאחר, ללא כל מגבלה, מאפיין הנותן לזכות אופי של זכות קניינית. אלא שעבירותה של הזכות, כשלעצמה, אינה מחייבת את סיווגה כזכות קניינית. שכן, אין די בתכונת העבירות, כדי להבחין בין זכות קניינית לזכות אובליגטורית:
"ברם, תכונת העבירות אינה מיוחדת לזכויות קניין ועל-כן, כשלעצמה, אין היא מייחדת אותן."
(א' לבונטין "זכות קניין מהי?", משפטים ט (תשל"ט, 384, 387).
וכן,
"עצם קיומה של עבירות, אין בו כדי להבחין בין זכות קניינית לזכות אובליגטורית. זכויות אובליגטוריות, מטבען, הן עבירות, על-פי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, כפי שהוא המצב בדרך-כלל לעניין זכויות קנייניות."
(מ' דויטש קניין, כרך א' (תשנ"ז), 43, 44) וראו גם: י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג), 47, 59-55)
ג. שלילת זכות הביטול ככלל, אין לפרש הסכמי הפצה, שלא נקבע בהם מועד לסיומם, באופן שיכבול את הצדדים, או מי מהם, לעולמי עד ביחסים החוזיים (ראו: ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ואח' נ' פאנל חברות התעופה ואח', תק-על 92(2), 641 (1992); ע"א 355/89 עזבון המנוח ניקולא חינאווי ז"ל נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו(2), 70, 76 (1992); ע"א 57,55,47/88 הרשטיק ואח' נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2),429 433-432 (1993); עניין טרנבול {ע"א 442/85 משה זוהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרנבול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3), 661, 671 (1990)}; עניין תנובה {ע"א 7338/00 תנובה נ' ינון שרעבי ז"ל ויורשיו ואח' תק-על 2003(1), 1973 (2003)}). גם שם וגם בענייננו לא היו ההסכמים מוגבלים בזמן. ההבדל מתבטא בכך שבענייננו נוספה בהסכם תניה, לפיה "אין זכות לטנא לבטל הסכם זה". לתניה זו מבקש המערער ליתן תוקף כלשונה ובהסתמך עליה טוען הוא לאופיה הקנייני של זכותו ולשלילה לצמיתות של זכות הביטול של טנא.
16. שאלה היא, אם תנית ויתור לצמיתות על זכות הביטול - בין מחמת הפרה ובין מטעם אחר - בטלה מחמת שהיא סותרת את תקנת הציבור. הפסיקה טרם הכריעה בסוגיה זו ואף בקרב המלומדים ישנה מחלוקת (לדעה התומכת בדיספוזיטיביות של תרופת הביטול ראו: דעת השופט ד' לוין ב- ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1), 204, 210 (1981); דעת השופטת נתניהו ב- ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3), 85, 97 (1985); וב- ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410, 426 (1991); ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 546; ד' פרידמן ו- נ' כהן חוזים, כרך א' (תשנ"א), 131-130. לדעה התומכת בקוגנטיות של זכות הביטול ראו: א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 - פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשל"ט), 18-17; וראו גם דעתו של מ' דויטש בספרו ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג), 221 ואילך לפיה היותה של זכות הביטול קוגנטית או דיספוזיטיבית תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה). כמו-כן, ראו: Distributorship Contract - Termination,19 ALR3d 196 ( 24 המביא את הגישות השונות המסתמנות בפסיקה בארצות-הברית בהקשר לשאלת תקפותה של תנית ויתור חד-צדדית על זכות הביטול של היצרן בהסכמי הפצה. האחת גורסת, כי משניתנה למפיץ זכות לבטל את ההסכם לפי רצונו, יש ליתן זכות זהה ליצרן ולאפשר גם לו לבטל את ההסכם לפי רצונו. השניה, כי יש ליתן תוקף לתניה כזו, אך רק לתקופה סבירה מוגבלת. והשלישית, כי יש ליתן תוקף לתניה כאשר אל מול התחייבותו של היצרן שלא לבטל את ההסכם עומדת התחייבות מאזנת של המפיץ. אינני נדרשת להכריע בשאלה זו וזאת מכמה טעמים: ראשית, שאלת תקפותה של התניה במישור תקנת הציבור לא נטענה ולא נדונה בבית-המשפט המחוזי ואין זה ראוי שערכאת הערעור תדון בה לראשונה, מה עוד שגם בפנינו נטענה היא בשפה רפה. שנית, טנא לא ביטלה את ההסכם ואף לא פנתה לבית-המשפט בתביעה לבטל את ההסכם. המערער-המפיץ הוא אשר הקדים ופנה לבית-המשפט בתביעה להצהיר כי אין לפגוע בזכות ההפצה הבלעדית שניתנה לו לטענתו לצמיתות וכי הפגיעה בה מהווה הפרת ההסכם. שלישית, יש ליתן משקל רב לעקרון חופש החוזים, כאחד מן הערכים המגבשים את תקנת הציבור, שכן הוא משקף זכות חוקתית ואינטרס ציבורי מרכזי (ראו: ע"א 6601/96 הנ"ל). משקל כזה יינתן, על-ידי פרשנות המקיימת את התניה מבלי שתישלל זכות הביטול באופן מוחלט. פרשנות כזו אפשרית היא. במה דברים אמורים?
17. התניה ניתנת ליותר מפרשנות אחת וכל אחד מן הצדדים מבקש לפרשה אחרת.
מבין מספר פרשנויות, נעשית הבחירה לפי תכלית החוזה. תכלית זו נלמדת בראש ובראשונה מ"אומד-דעת הצדדים", שהיא התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים. בענייננו, לא ניתן לאמוד את דעת הצדדים מתוך ההסכם. הצדדים לא העידו בשאלה ולא גילו את כוונתם מעבר לכתוב בהסכם. משכך, יש לפנות לתכלית האובייקטיבית של החוזה. "התכלית האובייקטיבית של החוזה היא המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265, 313 (1995); וראו גם: דברי הנשיא ברק ב- ע"א 4869/96 מליליין בע"מ נ' The Harper Group, פ"ד נב(1), 845, 856 (1998). מהי תכליתו של ההסכם בענייננו, שהוא חוזה מסחרי?
18. כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בהתאם לתכלית המסחרית של העסקה ועל בית-המשפט ליתן לחוזה תוקף באופן מתקבל על הדעת כפי שאנשי עסקים היו עושים בנסיבות המקרה (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' שלמה קלדרון ואח', פ"ד ל(2), 191, 195 (1976); וכן ע"א 6745/95 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ נ' פסל בע"מ, פ"ד נב(5), 542, 557-556 (1998). הסכם ההפצה בענייננו הוא הסכם לתקופה בלתי-מוגבלת שנועד להסדיר מספר רב של "עסקאות" בהן מספקת טנא מוצרים למערער וזה מוכרם ללקוחות תמורת עמלה. אין זה חוזה לעסקה חד-פעמית שלאחר השלמתה נפרדות דרכי המתקשרים. ההסכם מתאפיין בכך שהוא מטיל חובות הדדיות על הצדדים לו וקיומו תלוי לאורך זמן, הן בטנא, שמתחייבת לספק את המוצרים, והן במערער, שמפיצם ללקוחות. תפקידו של המערער אינו מתמצה במכירת מוצרי טנא, אלא מוטל עליו על-פי ההסכם "לעשות את מיטב יכולתו על-מנת להגדיל את המכירות של מוצרי החברה ולרכוש לקוחות עבור מוצרי החברה". ברי, אם-כן, כי בחוזה כזה נותן היצרן אמון במפיץ שיפעל לקידום ענייניו (על יחסי אמון בין יצרן למפיץ ראו: ע"א 442/85 משה זוהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרנבול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3), 661, 671 (1990); ע"א 355/89 עזבון המנוח ניקולא חינאווי ז"ל נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו(2), 70, 76 (1992). מטיבו של ההסכם נגזרת המסקנה, כי שלילה לצמיתות מן היצרן את האפשרות להפסיק את הקשר עם המפיץ, שכמוה ככפיית היצרן לקיים את ההסכם לעד, אינה מתיישבת עם ההגיון המסחרי והמשפטי ועם השכל הישר. לא יעלה על הדעת שיצרן יהיה חייב לקיים חוזה הפצה לעולמי עולמים ויהיה קשור בעבותות ההסכם, גם כאשר נוצרות נסיבות מיוחדות החותרות תחת אושיות ההסכם, כגון, שהמפיץ מפר את ההסכם או מועל באמון שניתן בו. פרשנות כזו אינה מתיישבת עם תכלית ההסכם. בדיקת טיב ההסכם ומהותו מלמדת, כי על-פי תכליתו האובייקטיבית, מטרתה של התניה היא לשלול מטנא זכות ביטול ההסכם, כל עוד לא מתקיימות אותן נסיבות מיוחדות. תניה זו מקבלת משמעות לאור ההלכה הקובעת, כי הסכם הפצה ללא הגבלת זמן ניתן לביטול על-ידי היצרן על-פי רצונו תוך מתן הודעה סבירה. ככלל, עומדת זכות זו ליצרן הקשור בהסכם הפצה עם מפיץ, בכל עת וללא צורך בנסיבות מיוחדות. באה תניה זו, על-פי פרשנותה הראויה, ומחריגה את הכלל, ומונעת ביטול ההסכם על-ידי היצרן ואכיפתו עליו, כל עוד לא מתקיימות נסיבות מיוחדות, כאמור.
19. ניתן לסכם את האמור לעיל ולומר, כי זכות ההפצה של המערער איננה זכות קניינית במהותה ושלושת המאפיינים שנמנו על ידו אינם מקנים לה אופי קנייני. על-פי מאפייניה של זכות זו, עליהם עמדתי לעיל, יש לסווגה כזכות חוזית שאינה עומדת לעולמי עד. טענות הצדדים במישור החוזי, המוצאות ביטוי מיוחד בתצהירים, לא נדונו בבית-המשפט המחוזי. המערער בחר להגיש תובענה על דרך של המרצת פתיחה, בה טען, כי טנא הפיצה את מוצריה באמצעות מפיצים אחרים ובכך הפרה את ההסכם עמו. הוא עתר למתן פסק-דין הצהרתי שיצהיר כי טנא אינה רשאית להפיץ מוצריה באמצעות מפיץ אחר משום שהתחייבה כלפיו שלא לבטל לעולם את בלעדיות זכות ההפצה שניתנה לו. אלא שהמהות האמיתית של התביעה היא תביעה לאכיפת ההסכם, בעילה הנטענת של הפרת ההסכם על-ידי טנא, על-ידי העברת ההפצה למפיצים אחרים. הפרה זו כמוה כביטול ההסכם על-ידי טנא, המחוייבת על-פי ההסכם, שלא לבטלו. הדרך בה הלך המערער לא התאימה מלכתחילה לאופיה האמיתי של התביעה. זאת ועוד, בבית-המשפט המחוזי היו הסכמות דיוניות שצמצמו את התביעה לפסק-דין הצהרתי בלא בירור עובדתי."

3. זכות "מעין קניינית"
זכות חלוקה המושתתת על הסכם הפצה ובפרט כאשר הושקע על-ידי המפיץ תמורה בגין קו החלוקה, הינה זכות מעין קניינית. כך נקבע ב- ע"א 7338/00 {תנובה נ' המנוח ינון שרעבי ז"ל ויורשיו ואח', תק-על 2003(1), 1973 (02.03.03)}.

"אשר לזכותם העקרונית של המחלקים כלפי תנובה, התשובה לשאלה היא כי אכן זכאים הם לפיצוי (קנייני). סעיף 57 שלחוזה אינו מבחין בין דרכי סיום החוזה לבין העילות לסיום החוזה, ולכאורה חלות הוראותיו גם על סיום חוזה שמקורו בהפרת נאמנות. שמא תאמר הוראת סעיף 57 לא נועדה, מעיקרה, לאירועי - מעילה כשלנו, באה באה הוראת סעיף 57.ד., ולמניעת ספקות מלמדת היא אותנו כי גם בסיום חוזה בשל הפרת נאמנות חלות הוראותיו של סעיף 57 באשר לשומת הפיצוי שהמחלקים זכאים לו עם סיום חוזה החלוקה. אכן, הוראות הסעיפים 53 ו-54 לחוזה פורשות עצמן גם על הפרת נאמנות, והנה באה הוראת סעיף 57.ד.
וכשחה לפי תומה מדברת היא על תשלום שוויו של קו חלוקה גם בנסיבות של סיום חוזה עקב הפרת נאמנות.
מכאן: סיום חוזה בשל הפרת נאמנות גם הוא מזכה את המפיץ בפיצוי, ובכך בא לידי ביטוי אופיה המעין-קנייני של זכות החלוקה.
כך גם נפסק בעבר. למשל: ב- ת"א (ת"א) 1047/99 נר גאון נ' תנובה, תק-מח 2002(3), 1595 (2002). באותה פרשה הפר מחלק חובת נאמנות שהוא חב לתנובה. תנובה ביטלה את חוזה החלוקה, ובית-המשפט קבע כי "לאור האמור בסעיף 57.א. להסכם ההפצה כי 'בכל מקרה של סיום הקשר בין הצדדים, תהיה לתנובה זכות ראשונית לרכישת זכות החלוקה באיזור קו החלוקה', ניתן להסיק כי אם תנובה לא תבקש לרכוש את קו חלוקה, יהא התובע רשאי למכור אותו למאן דהוא אחר". ובהמשך: "לאור האמור בסעיף 57 להסכם ההפצה, יש מקום להשיב לתובע את 'שווי קו החלוקה' וזאת מן הטעם שסבורני כי זהו הסעד הראוי מאחר והתובע השקיע את כספו לצורך ביצוע העסקה (רכישת הקו)". על פסק-דין זה הוגשו ערעורים בידי שני בעלי הדין (ע"א 9087/02 וע"א 9701/02). ראו עוד והשוו: פרשת בן ברוך {ע"א 9046/96 בן ברוך נ' תנובה, פ"ד נד(1), 625, 634 (2000)}; ע"א (מחוזי ת"א) 3936/98 בורה יששכר נ' תנובה (לא פורסם).
להבהרה ולהסרת ספק נוסיף, שאפשר ובמקרים קיצוניים של מעילה קשה וחמורה בכספה של תנובה, לא יזכה מפיץ בפיצוי - למיצער לא בפיצוי מלא - גם לפי הוראת סעיף 57. ראו והשוו: פרשת אמישראגז {ע"א 498/83 אמישרגז נ' מלבין, פ"ד מב(4), 269 (1988)}. אלא שבענייננו אין המדובר במעילה קשה ועל-כן נוכל להשאיר הכרעה בשאלה זו לימים יבואו.
31. כללם-של-דברים: כהוראות החוזה שנכרת בין תנובה לבין המחלקים; ולאחר שתנובה סיימה את קשרי החוזה ביניהם; זכאים הם המחלקים לפיצוי מתנובה כהוראות החוזה."

4. זכות הקניין במוניטין של המוצר
4.1 כללי
"אכן, מקובל כי המפיץ הבלעדי נוטל על עצמו לפרסם את המוצר ולבנות לו מוניטין בתחום הטריטוריאלי אשר בו הוקנתה לו הזכות להפצה בלעדית...
המוניטין המקומי של המוצר נבנה, אם-כן, במידה רבה, על-ידי מאמצי השיווק והמכירה של המפיץ הבלעדי.
עם-זאת, אין פירושו של דבר כי זכות הקניין במוניטין זה היא של המפיץ. זכות הקניין במוניטין של המוצר, אף זה אשר נבנה על-ידי המפיץ, שייכת ליצרן של המוצר...
ב- 687/76 {בנו בלייויס נ' יחיאל מאיר פיק, פ"ד לב(2), 721, 725 (1978)}, דן בית-המשפט בטענה, כי מפיץ, אשר חוזה ההפצה עמו הופר על-ידי היצרן, זכאי לפיצוי בגין הפקעת המוניטין של המוצר, אשר, לפי הטענה שהושמעה שם, נבנה על-ידי המפיץ והיווה קניינו. הטענה נדחתה על-ידי בית-המשפט.
אומר השופט עציוני, שם:
"באותו עניין טוען המערער, כי בנוסף לפיצוי עבור הפרת ההסכם עמו, או כמו שהוא מכנה זאת - פיצויי פיטורין, מגיע לו תשלום עבור המוניטין של עסקו, משום שאלה הם רכוש יוצרם ומשלקחו אותם ממנו יש לשלם עבורם, וזאת ללא כל קשר לנוהג המקובל בענף מסחרי זה או להתנהגותו, המונעת ממנו לזכות בפיצויים על הפסקת הסוכנות עמו.
גם בטענה זו אין ממש, שכן יש להפריד בין מקרהו של אדם אשר מוכר את עסקו לאחר, והאחרון משלם לו בעבור המלאי העסקי המצוי בעסק, ובעבור המקרקעין שבהם שוכן העסק, ובנוסף על-כך גם עבור המוניטין שרכש העסק במשך השנים, ובין מקרהו של אדם המנהל עסקיו באמצעות סוכן, שתפקידו המוצהר הוא להשיג לקוחות בעבור העסק, ולאחר זמן מפסיק קשריו עם הסוכן. כאשר המערער הפסיק לעבוד עבור המשיבה מס' 2, הרי ממילא לא קיים עוד עסקו של הסוכן כמייצגה, ואם היו לו מוניטין כסוחר או סוכן יישארו לו אלה לעסקיו האחרים. ואילו החברה לא תשתמש במוניטין שלו כסוכן אם תמכור בעצמה ישירות ללקוחות את השמיכות, או אפילו תעבוד באמצעות סוכנים אחרים, שכן לאלה יש עסקים השונים מעסקו של המערער, ומוניטין שונים לטוב או לרע מאלה שלו, ואם תאמר כי המערער הוציא כסוכן החברה מוניטין לשמיכותיה, הרי זה היה תפקידו כסוכן ועל-כך קיבל שכר, ומוניטין אלה כשנרכשו - לתוצרת החברה נרכשו ולא לסוכניה. אשר-על-כן גם דין טענה זו להידחות."
הקניין במוניטין של המוצר הוא של היצרן. המוניטין של המוצר דבק במוצר עצמו. המוצר מזוהה, בדרך-כלל, עם היצרן אשר מייצר אותו, ולא עם המפיץ אשר משווק אותו. המפיץ פועל, אמנם, לשם בנייתו של מוניטין זה ולשם טיפוחו. אך בכך בלבד אין כדי להקנות לו את זכות הקניין במוניטין מן הסוג האמור, להבדיל מן המוניטין שלו כסוחר או כסוכן, אשר שייך לו ונשאר בידו. עניין אחרון זה, היינו המוניטין של המשיבות הראשונה והשניה כסוכנות וכמפיצות של המוצרים הנ"ל או בדרך-כלל (להבדיל מן המוניטין של המוצר), לא הועלה בדיון כעילה נפרדת, וממילא לא התלבנה גם שאלת הפגיעה או אפשרות הפגיעה בו {רע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990)}.

4.2 על הגישות נגד ראיית המוניטין כזכות קניינית
הגישה המובילה ואולי היחידה שאינה מקבלת את הגישה שיש לראות בזכות למוניטין בבחינת זכות קניינית היא זו של פרופ' מיגל דויטש והמובעת בהרחבה במאמרו "המפיץ הבלעדי והגנת המוניטין" {משפטים כ' (תשנ"א)}, וכדבריו בעמ' 524:

"1. המוניטין כנשוא לזכות קניין
א. הפסיקה קבעה בעקביות, כי המוניטין הם נכס. בעניין הילקוביץ {ע"א 276/69 הילקוביץ נ' אלויס (ישראל) בע"מ, פ"ד כד(1), 85 (1970)}, נאמר, כי מוניטין הם נכס בעל ערך, אשר ניתן למכרו; על-פי עניין פלאימפורט {ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1), 597 (1974)}: ניתן להורישו; על-פי עניין באומל {ע"א 550/72 באומל נ' פ"ש חיפה, פ"ד כח(1), 650, 656 (1974)}: מכירתו חייבת במס רווחי הון. כמו-כן נאמר לא אחת, כי העוולה של גניבת-עין מגנה על זכותו הקניינית של אדם למוניטין. למרות קביעות אלה, אין להבין את האמור בפסקי-הדין כאילו נקבע בהם, כי הזכות למוניטין עונה על התכונות הנדרשות לשם סיווגה של זכות כזכות קניין, במובן התורתי של מושג זה. כפי שנפרט, יש להבין את פסקי-הדין הנזכרים כמציינים את תכונתה הרכושית של הזכות, ותו לא."

בהמשך דבריו בוחן המחבר את המבחנים, שלדעתו, נמנו כסממנים לקנייניותה של זכות:

"המבחנים אשר נמנו כסממנים לקנייניות הזכות הם: (א) עבירות; (ב) מיידיות ועצמאות; (ג) כפיפות לעקיבה; (ד) ייחודיות; (ה) חובת ההימנעות אשר הזכות מטילה על אנשים בלתי-מסויימים.
האם נענים אלה בחיוב בענייננו? אין ספק, כאמור להתקיימותו של מבחן העבירות; אין גם ספק בדבר המיידיות; הזכות למוניטין איננה דבר המגיע מאחר, אלא היא בגדר "כבר יש". באשר למבחן הייחודיות, נראה כי תשובתו בשלילה; שליטתו של א' במוניטין איננה שוללת אפשרות לשליטה ושימוש בו-זמניים של ב' באשר לעקיבה ולכלליותה של חובת ההימנעות, הרי שבהעדר תשתית מתאימה בחקיקה או בפסיקה, מתארע מעגל שוטה, האופייני לזכויות אשר מצויות עדיין בשלב של עיצוב; תשובה עניינית ביחס לתכונות האמורות אינה מסופקת על-ידי גורם פוזיטיבי, אלא נגזרת מן ההכרעה המושגית בשאלת הקנייניות. אולם לשם הכרעה מושגית כאמור, נדרשים נתונים חיצוניים באשר להתקיימות התכונות הנדונות, ואלה אינם בנמצא."

המחבר מפנה אותנו לגישה התומכת בגישתו הוא שהיא פרי פסיקת בית-המשפט בדבריו בעמוד 535 של מאמרו הנ"ל:

"לסיכומה של השאלה הנדונה, מן הראוי לשוב ולעיין בגישה יוצאת דופן, אשר הוצגה בעניין יונייטד ספורט {ת"א (מחוזי יר') 924/89 יונייטד ספורט 1984 בע"מ נ' שירז ספורט בע"מ, פ"מ התש"ן(ב), 397} הנזכר. לדעתו של השופט זיילר, הזכות למוניטין היא אמנם זכות קניינית, אבל זהו קניין אשר אינו דומה לקניין במקרקעין ובמטלטלין. סיווג הזכות כקניינית עדיין אינו משמיע לנו, כי מוקנית תרופה קניינית. הזכות למוניטין איננה אלא מעטפת המורכבת מן הרכיבים הקונקרטיים שבה, ותוקפה של זכות זו אינו עולה על תוקפם של הרכיבים. כך, הרכיב המצוי ב"זכות למוניטין" של המפיץ הבלעדי הוא החוזה שבינו לבין היצרן, ועל-כן יש לבדוק כיצד הדין מגן על אינטרסים נוספים הגלומים בפעילותו של המפיץ הבלעדי. כמו-כן אין השופט זיילר שולל את קיומה, לעיתים, של הגנה בדיני עשיית עושר ולא במשפט."