botox
הספריה המשפטית
דיני הפצה - הפצה בלעדית - דין ופסיקה

הפרקים שבספר:

עילת תביעה בעילת "עשיית עושר ולא במשפט"

1. כללי
שאלת קיומה של העילה של "עשיית עושר ולא במשפט" בסכסוכים על בסיס חוזה הפצה נבחנה בשני סוגי סכסוכים:

האחד, במערכת היחסים בין המפיץ והיצרן;

השני, במערכת היחסים בין מפיץ ליבואן מקביל של מוצר מתחרה.

2. יחסי מפיץ-יצרן
הורתה של ההלכה המשפטית הפותחת למפיץ את הדלת של תביעה בעילת "עשיית עושר ולא במשפט" מקורה בכך ש"התוצאה המשפטית לפיה למפיץ... שההסכם עימו הגיע לקיצו אין זכויות מוכרות בדין בגין המוניטין שפיתח למוצרי היצרן, במקרים רבים אינה משביעת רצון" ובשל כך נזקק בית-המשפט לכלי הנמצא בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.

ב- ע"א 442/85 {משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל), פ"ד מד(3), 661 (11.07.90)} מונחות אמות-המידה, ההצדקה והעקרונות להקמת העילה הנ"ל תוך סקירת משפט השוואתי. כך נקבע:

"עילת עשיית עושר ולא במשפט
הטענה לקיומה של עילה זו העלתה רק בסכומים בערעור וגם אז כמעט ללא הנמקה. על-אף זאת אין מניעה שנתייחס לנושא: השאלה היא שאלה משפטית טהורה והעובדות הדרושות לבירורה הרי מצויות הן כולן בפנינו (השווה ע"א 271/75 פרחה שושן נ' דוד שושן ואח', פ"ד ל(1), 473, 475 ׁ(1975), מול האות ד').
א) התוצאה המשפטית לפיה למפיץ (כמו לסוכן מסחרי) שההסכם עמו הגיע לקיצו אין זכויות מוכרות בדין בגין המוניטין והשוק שפתח למוצרי היצרן, במקרים רבים, אינה משביעה רצון.
התופעה שהיצרן (או הספק) יחכה עד אשר משווק כזה יפתח ויבנה בעמלו ובהשקעתו את המוניטין והשוק למוצריו, ובהשלימו את המלאכה וכשהוא מצפה להנות מפרי עבודתו, יפקיע את ההנאה מידיו על-ידי ביטול הסכם השיווק וישווק את המוצרים בעצמו בחסכו בכך את הרווח או העמלה, מקוממת, לעיתים קרובות, את חוש הצדק ואינה מתיישבת עם ההגינות המסחרית. אי-נחת ממצב זה הובע אצלנו בכמה פסקי-דין. ראה דברי השופט קיסטר ב- ע"א 80/71 מושיוב נ' פזגז, פ"ד כו(1), 360, 363 (1972):
"יש ותפקידו של סוכן לרכוש שוק למצרך פלוני ולהפיצו. סוכן כזה משקיע מרצו ואף כספים בפיתוח העסק, בתקווה שעבודתו תניב פירות כראוי כעבור שנים...
במקרים כאלה היה זה עוול אילו מעסיקו היה יכול להוציא ממנו את העסק שפיתח, והמעסיק או אחר היה נהנה חינם ממלאכתו של הראשון."
השופטת בן עתו בפסק-דין ת"א (ת"א) 861-867/85 הנ"ל:
"שופטים שונים הביעו אי-נוחות מסויימת מן העובדה שסוכן משקיע עמל וממון בפרסומו של מוצר וזכויותיו אינן מוגנות."
והשופט יהודאי ב- המ' 941/70 הנ"ל, שסבר שאין למצב זה תקנה אלא בהסדר חקיקתי:
"אני בהחלט בדעה כי הגיע הזמן להסדיר את עניין הסוכנים בארצנו ולהבטיח את זכויותיהם אחרי שהשקיעו שנים רבות של עמל לטובת החברה אשר למענה פעלו, כדי שהסוכנות לא תשלל מהם ללא פיצוי נאות, כפי שהובטחו זכויותיהם של עובדים במקרה של פיטורין. אולם זהו עניין למחוקק לענות בו. כל עוד לא הוסדר העניין בדרך של חקיקה, שומה על סוכן לחפש את תרופתו במסגרת החוזה שבינו ובין מי שהעניק לו את הסוכנות."
אין דעתי עימו. לדעתי, שאנמקה בהמשך, המחוקק שלנו כבר יצר את הכלי למניעת ניצול בלתי-צודק (ולא רק של סוכן ומפיץ ביחסיו עם היצרן). הכלי נמצא בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). אם עד כה לא נעשה שימוש בכלי זה בסיטואציה כמו זו שבפנינו, הגיעה העת שבית-המשפט יפעיל אותו במקרה ובנסבות המתאימים.
ב) בקונטיננט קיימת רגישות רבה לבעיה זו ובארצות רבות חוקקו חוקים להגנה על הסוכנים המסחריים (בגרמנית "HANDELSVERTRETER") אותם רואים שם כטעוני הגנה. כך באוסטריה, הולנד, שוייץ, גרמניה, צרפת ואיטליה (שבן חלק מההוראות אינו נתן להתנאה). הרעיון שביסוד חקיקה כזו הוא שהסוכן רכש לקוחות חדשים אשר לאחר סיום הקשר עמו ישארו קרוב לוודאי לקוחות של היצרן ולפיכך מוצדק הדבר לפצות את הסוכן על-כך...
מועצת הקהילות הארופיות הוציאה דירקטיבה (להלן: "הדירקטיבה") בדבר חקיקה מתואמת להגנת הסוכנים (אך לא המפיצים, בגרמנית - "EIGENHANDLER") על-ידי מתן זכות פיצויים עבור אבדן השוק שבנו...
רבים מהמחברים אינם רואים הבדלים רלבנטים בין הסוכן והמפיץ שיצדיקו את ההפליה ביניהם בנושא זה ככלל. יש נסבות שבהן מצבו של המפיץ דומה מכל בחינה רלבנטית, מהיבטים כלכלים, סוציאלים ומסורתיים, לזה של הסוכן. יש מבין המחברים, כמו LANDO, הממליצים לפרוש את ההגנה הנתונה בחקיקה לסוכנים, גם על כלל המפיצים. בכמה מארצות הקונטיננט משלימים בתי-המשפט את אשר החסיר המחוקק ובדרך האנלוגיה מחילים על המפיץ את ההגנה שהחוק פורש על הסוכנים, בנסבות מתאימות כשנוצרו למפיץ אנטרסים ראויים להגנה, וכפי שראינו, בבלגיה מגנה החקיקה דווקא על המפיץ...
הטעם להגנה שנפרשה בחקיקה הקונטיננטלית דווקא על הסוכן ולא על המפיץ נמצא במעמדו העצמאי יותר של המפיץ המסוגל כביכול להגן יותר על עצמו, אבל כפי שמראים CARBONNEAU ו- GUYE'NOT בקטעים המצטוטים לעיל, יש פרדוקס במצבו של המפיץ. מצד אחד, כעצמאי, הוא נושא בסיכון העסקי שלו. מצד שני, ככל שהוא ממלא בנאמנות רבה יותר את תפקידו ומקדם את מכירות מוצריו של היצרן, כך נעשה מעמדו פגיע יותר. הוא מגביר את תלותו הכלכלית ביצרן. במקום לטפח את עסקו בכוונים אחרים (ואף מתחרים, כשאין עליו אסור לעסוק בם, כמו בענייננו) הוא משכנע את הלקוחות לרכוש את מוצרי היצרן. הוא מאבד אותם כלקוחות פוטנציאלים למוצרים אחרים (לעיתים מתחרים). כך כאשר היצרן מנתק את הקשר עמו הוא יוצא וידיו על ראשו, ואילו היצרן נהנה מיתרונות עסקיים משמעותיים וארוכי טווח.
בארה"ב חוקק ב- 1956 חוק להגנתם של "סוכני המכוניות" (DAY-IN-COURT ACT 1956 THE AUTOMOBILE DEALERS). אצלנו פנו איגוד סוכני התעשיה ולשכת המסחר של ת"א-יפו כבר ב- 1974 בהצעה לחוקק חוק להגנת הסוכנים והמפיצים. בפניתם נאמר:
"במצב זה נופלים כיום הסוכנים (שהגדרתם בנוסח ההצעה של הפונים כוללת גם מפיצים - ש.נ.), "בין הכסאות". מצד אחד הם אינם "עובדים" של הספק (זאת מאחר שהם מנהלים את פעילותם במסגרת עסק עצמאי משלהם), ולכן אינם זכאים לפיצויי פיטורים עקב הפסקת ההתקשרות. מצב שני, אין להם זכות קניינית על הסוכנות - אפילו היא סוכנות בלעדית וותיקה, שהשקיעו ברכישתה ובפיתוחה. כלומר, אין ביכולתם למנוע את הפסקתה, או לקבל פיצוי בגין שלילתה."
מחלקת החקיקה של משרד המשפטים אספה לבחינת הנושא.
נראה שאנגליה היא האחת ממדינות הקהילה האירופית המסרבת להכיר במשווקים מכל סוג כראויים להגנה. ראה הדו"ח המייעץ של ה- LAW COMMISSION ללורד צ'נסלור משנת 1977 בתגובה, כמעט עויינת, לנוסח ההצעה שקדמה לדירקטיבה של מועצת הקהילות הארופיות.
THE LAW COMMISSION. LAW OF CONTRACT. REPORT ON THE PROPOSED E.E.C. DIRECTIVE ON THE LAW RELATING TO COMMERCIAL AGENTS (LONDON, OCTOBER 1977), וביקורתו של LANDO על-כך (LANDO (THE E.E.C. DRAFT, שם בעמ' 6)
עם השתלבותה של אנגליה בשוק המשותף והצורך להתאים עצמה למציאות הכלכלית והמסחרית שלו, יש להניח שיבוא גם שם שנוי בגישה.
ג) בנסיבות המקרה הנוכחי מתעורר הצורך בהגנה על המפיץ מפני ניצולו על-ידי היצרן הגורף את תוצאות עמלו והשקעתו, ללא תמורה.
המוצרים של ק.א. והמשיבה, שלא היו מוכרים בארץ עד להתקשרות עם המערערות בשנת 1972, חדרו לשוק והיקף המכירות שלהם הגיע בעת ביטול החוזה לכ- 100 אלף דולר לשנה. כל זאת הודות לכישוריו, כשרונותיו, קשריו ומומחיותו של ד"ר זהר, מנהל המערערות. מספר הלקוחות אינו רב (רק 30-20) אך הם מהווים מיצוי כמעט מלא של השוק הקיים בישראל. מדובר בעיקר במעבדות רפואיות של קופת חולים כללית ואחרות. כישוריו ומסירותו של ד"ר זוהר בהפצת המוצרים זכו לשבחים רבים מהלקוחות. מן הראוי להזכיר כאן את עדותו של ד"ר סגל, מנהל מעבדות קופת חולים כללית מחוז ירושלים, שהיא הגדולה ביותר בקופות החולים ובשטח האנדוקרינולוגיה הגדולה ביותר בישראל, ושל העדה ד"ר כהנא, מנהלת המעבדה האנדוקרינולוגית של קופת חולים כללית במרחב חיפה המבצעת 20% מהבדיקות הנ"ל בארץ. שניהם גמרו עליו את ההלל. ד"ר זהר זכה להערכה רבה ולשבחים גם מפי ק.א. (ראה לדוגמה מכתבי ק.א. ת/5, ת/6 ות/7).
אף כי למערערות, לא היתה, כאמור, זכות במוניטין שבנו למוצרים הנדונים בישראל, אף לא זכות להמשיך להיות המפיצים הבלעדים ללא כל הגבלת זמן - זכותן החוזית נתנת היתה כאמור לביטול בהודעה סבירה - היתה להן, בנסבות המקרה, הצפיה המוצדקת, לאור הצלחתם והשבחים להם זכו, כי ההסכם עמן ימשך, מה גם ואף לאחר האחוד בין ק.א. למשיבה ניתן להן להבין כי לא יחול שנוי במדיניות השווק. ביחסים שבינן לבין ק.א. והמשיבה לא חל עליהן, כאמור, אסור להפיץ מוצרים מתחרים, כך ככל שהרבו להאדיר את המוניטין של מוצרי המשיבה כן כרתו את הענף של הייצור המתחרה שבו עסקו.
ביטול החוזה בנסיבות אלה, כשלא היה בהן כל דופי מצד המערערות, פגע באנטרסים ובצפיה שלהן להמשיך ולהפיק רווחים מהקשרים עם הלקוחות שרכשו. המשיבה התעשרה על חשבון עבודתו הנמרצת, כישוריו וכשרונותיו, של ד"ר זוהר שבנה את שוק הלקוחות הישראלי בבחינת יש מאין. השוק שבנה ממשיך להניב רווחים שלמערערות אין יותר חלק בהם והמשיבה (באמצעות חברת-הבת), היא הנהנית היחידה מהם. התעשרות זו על חשבון המערערות, ללא פיצוי, נוגדת את תחושת הצדק וההגינות.
התחושה מתגברת נוכח חוסר תום-הלב של המשיבה, שעכבה את הודעתה למערערת במשך תקופה ארוכה של כשלש שנים מאז גמלה החלטתה לשווק את המוצרים באמצעות חברת הבת שלה. בכך גרמה למערערות להמשיך ולהגדיל את שוק הקונים של מוצריה שלה על חשבון פגיעה באינטרס העצמי שלהן לנצל את הזמן לפתוחו של שוק למוצרים אחרים שהיתה רשאית לעסוק בם, וכשהגיעו המערערות לפיתוח מירבי של השוק של מוצרי המשיבה, בטלה את ההסכם.
ד) היווצרותו של מצב המקומם את חוש הצדק וההגינות מהווה שיקול רלבנטי בשאלת הסעד המבוקש המתבסס על חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "החוק") אך בו בלבד אין עדיין להקים עילה על-פי חוק זה. יש לבחון אם מתקיימים כאן היסודות לתחולתו. אם ימצא שלהוראות החוק יש תחולה במקרה זה כי אז ניתן להחילן גם במישרין, גם בדרך הפרשנות הרחבה של החוזה (ראה סעיף 5(א) לעיל).
לפי סעיף 1(א) של החוק "מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכיה ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה - לשלם לו את שוויה".
היסוד של קבלת טובת הנאה שבאו מאדם אחר מתקיים כאן בבירור - כתוצאה מביטול החוזה זכתה המשיבה במלוא טובת ההנאה מהשוק שבנו המערערות למוצריה.
האם טובת הנאה זו התקבלה שלא על-פי זכות שבדין? למשיבה היתה זכות לבטל את החוזה באופן חד-צדדי כעבור תקופה סבירה ובמתן הודעה סבירה מראש. ביטול החוזה נעשה כדין. אולם אף כי פעולת הביטול היתה בדין עדיין יש מקום לשאלה אם היתה למשיבה זכות שבדין לקבל את אותה טובת הנאה כתוצאה מהביטול. דרישת הסעיף "שלא על-פי זכות שבדין" מוסבת על ההתעשרות (קבלת טובת ההנאה) ולא על הפעולה שהביאה להתעשרות. לכן יתכן שפעולת הביטול תהיה כדין ועל-פי זכות כדין ואילו ההתעשרות, שהיא תוצאה של הביטול, תהיה שלא על-פי זכות שבדין. כך למשל ב- ע"א 280/73 פלאימפורט נ' ציבה-גייגי, פ"ד כט(1), 597 (1974), נפסק שהפעולה שגרמה להתעשרות היתה כדין - קבלת צו מניעה שבוטל לאחר מכן על-ידי בית-משפט - אך ההתעשרות שהתעשר מבקש הצו כתוצאה מהצו ובתקופת היותו בתקף היתה התעשרות שלא על-פי זכות שבדין.
1) מהי התעשרות שלא על-פי זכות שבדין? על-כך אומר ד' פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (הוצאת בורסי ירושלים, התשמ"ב-1982), 51:
"לאמיתו של דבר כוחו של הדין בעניין זה מוגבל וזהו הקושי העקרי הנובע מסעיף 1(א) לחוק עשית עושר. החקיקה אינה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תיחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין", על-פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי-צודקת אין לראותה כהתעשרות על-פי זכות שבדין."
זה העיקרון הכללי המונח בבסיסו של חוק עשיית עושר. במתן תוכן קונקרטי לעיקרון, מציע המחבר מספר שיקולים, שם, 46:
"השיקולים בהחלת העיקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעולה שמכוחה זכה הנתבע ברווח."
וראה מדברי השופט ברק ב- ד"נ 20/82 אדרס חמרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1), 221, 273 (1988) (להלן: "פסק-דין אדרס"):
"החוק אינו קובע רשימה של מצבים שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה... העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל-כן מוטלת חובת השבה... עם-זאת, הכלליות והסתמיות אינן מצביעות על לאקונה או חלל... המחוקק אמר את דברו, וקבע עקרון שעל פיו יש לחתוך את הדין. על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה, שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (MANSFIELD) בפרשת MOSES (47) לפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (EX AEQUOET BONO) מחייבת השבה. "יושר" זה אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו עניין סוביקטיבי של השופט. "לא רגש הצדק של השופט האינדיוידואלי קובע אלו הן הנסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר..." (הנשיא זוסמן ב- ע"א 827/76 גרשון ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1), 153, 157 (1977)) ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן כינה "צדק פרטיזני של שופט אינדיבידואלי" (ע"א 280/73 (2), 603 הנ"ל). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל. (ראה ע"א 461/62 (43) הנ"ל). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על-כך פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, 46:
"השיקולים בהחלת העיקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח."
לעיתים מובילים שיקולים אלה ואחרים לכיוון אחד. לעיתים קיים מתח פנימי בינם לבין עצמם. אין מנוס מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי.
2) גם פגיעה בזכות שאינה קניינית עשויה לזכות בהשבה על-פי החוק. ראה דברי השופט י' כהן (כתוארו אז) ב- ע"א 280/73 הנ"ל, 607:
"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית. נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה... הנימוק שלא היתה כאן פגיעה בזכות קניינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטלין או במקרקעין שלו?"
ראה גם ע"א 109/84 ורבר ואח' נ' אורדן תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מא(1), 577, 565 (1987)).
ויתרה-מכך, גם פגיעה באינטרס או בצפיה עשויה להקים זכות להשבה עקב התעשרות שלא כדין. ראה מדברי השופט ברק בפסק-דין אדרס הנ"ל, 276:
"אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפיה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית."
בהמשך מביא השופט ברק מדעתו של פרופ' פרידמן:
"עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא היתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחיוב (IN PERSONAM), אלא ציפיה בלבד, יחשב כאינטרס הבא מן התובע, בזכיה שנעשתה על חשבונו" (ד' פרידמן, "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ח (תשמ"א - מ"ב),22, 45-44)."
והמשך הדברים אצל פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, 47:
"כאשר אין מדובר בהפקעת זכותו הקניינית של התובע, גדל משקלם של שיקולים הכרוכים בהתנהגות הצדדים ובנסיבות בהן זכה הנתבע בהתעשרות. זה עשוי להיות דינה של מתנה שהיו לתובע סיכויים לקבלה או של ציפיות שהיו לתובע להתמיד בקשריו עם לקוחותיו."

דומה שלאור הדברים שתוארו לעיל אין צורך להרחיב את הדיבור על-כך שקבלת טובת ההנאה על-ידי המשיבה בנסיבות שמדובר בן היא בלתי-צודקת, ולכן היא "שלא על-פי זכות שבדין".
3) נותרה עוד השאלה אם החוק יחול בעניין זה לאור הוראות סעיף 6(א):
"הוראות חוק זה יחולו... באין הסכם אחר בין הצדדים."
לגבי פרשנותו של סעיף זה היו חילוקי-דעות בעניין אדרס. אין אני רואה צורך להכריע במחלקת. אפילו נקבל את הפירוש המצמצם, דעתה של השופטת (כתוארה אז) בן-פורת כי דיני עושר ולא במשפט חלים רק מקום שאין חוזה בין הצדדים, אין הדבר מונע תחולת החוק במקרה שלפנינו. השאלה המתעוררת אצלנו משתייכת לתקופה שלאחר סיום החוזה ואינה נשלטת על-ידי כל הוראה מהוראותיו (להבדיל מ- ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ ואח' נ' ישראל ויהודית פישל ואח', פ"ד מ(4), 319 (1986) ו- ע"א 439/85 חברת הרשפינקל ובנו בע"מ ואח' נ' גולדשטיין, פ"ד מב(1), 286 (1988), שם נדונה שאלת הפיצויים המוסכמים שהוראת ההסכם חולשת עליהם בתקופה שלאחר ביטולו עקב הפרתו). את המילים "הסכם אחר" שבסעיף 6(א) לחוק יש לפרש כמוציאות את תחולתו של החוק במקרים בהם יש להסכם או לתכנו השלכה על השאלות שבמחלוקת בעילת ההתעשרות. פירוש זה מתיישב עם מטרת החוק למנוע התעשרות בלתי-צודקת מבלי להתערב ביחסים החוזיים שבין הצדדים.
מכל מקום, אין מניעה על-פי דעת הרוב בפסק-דין אדרס הנ"ל לתחולתו של החוק, המכיל את העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין ומתן תרופת השבה על פיו, ביחד ולצד כל סעד אחר על-פי דיני חוזים, ובלבד שאין בחוזה הוראה השוללת זאת (ראה שם, 240-239, 266-264); כי התובע עצמו לא יתעשר כתוצאה מכך (שם, 268, 271); ושאין סתירה הגיונית-מהותית או כפילות במתן שתי התרופות (שם, 244-241, 251, 281 וראה גם ע"א 156/82 ליפקין נ' דור זהב, פ"ד לט(3), 85, 96-95 (1985)). הדברים נומקו שם באריכות ואין צורך לחזור עליהם. השופטים ש' לוין ו- ד' לוין קבעו כך בפסק-דין אדרס הן לגבי החוזה הקיים והן לגבי החוזה המבוטל. השופט ברק הצטרף לדעתם לגבי ההסכם הקיים, שרק הוא עמד שם לדיון. עם-זאת ברור שהסתייגותו בדבר החוזה המבוטל אינה מתייחסת לא לתחולתו של החוק לגביו, אף לא לעניין קיומה של הזכות להשבת ההטבה לצד הנפגע, אלא רק לתוצאות של דיני ההתעשרות שלא כדין בתביעתה של העותרת באותו עניין (פסק-דין אדרס הנ"ל, 261).
שתי שאלות מתעוררות כאן לעניין תביעתן של המערערות, והן שלובות זו בזו: האחת - האם הן לא קבלו את התמורה המלאה, המגיעה להן, גם כפצוי על אבדן השוק שיצרו, מהרוחים שהפיקו מהפצת המוצרים במשך שנות קיומו של החוזה. והשניה - האם לא יהיה בהשבה על-פי החוק כפל תרופה בהתחשב בכך שנתנה להן הודעת ביטול סבירה אשר נועדה לאפשר להן לכסות את הוצאותיהן והשקעתן ולהפיק רוח סביר מהעסקה.
הגישה האנגלית לשאלה הראשונה, המתבטאת בהתנגדות לדירקטיבה של מועצת הקהילות האירופיות, היא כי הסוכנים מסוגלים לעמוד על זכויותיהם ולהבטיח לעצמם בהסכם הוראות פיצוי מיוחדות למקרה של ביטולו. אם לא עשו כן, אין הם זכאים אלא לעמלות שהרויחו בתקופת החוזה (ראה דו"ח ה- LAW COMMISSION הנ"ל, 7). איני סבורה שנתן להשיב תשובה כוללת ונחרצת, כזו או אחרת, שתחול על כלל המשווקים למיניהם ובכל הנסבות. הדבר תלוי בעובדותיו ובנסבותיו של כל עניין. כך למשל אם על-פי הסכם השיווק לוקח היצרן על עצמו לשלם למשווק פנסיה או הטבות סוציאליות אחרות, אפשר שישתמע מכך כי אלה באות לפצותו גם על אבדן השוק בתום ההסכם. כך גם אם העמלות או הרוחים שהמשווק מקבל גבוהים הם מהמקובל. לעומת-זאת במקרים אחרים, בם נמשך ההסכם לאורך שנים והמשווק הגדיל באופן משמעותי את חוג הלקוחות ואת המוניטין של המוצר, כבמקרה של המערערות, כי אז, סביר שהמסקנה תהיה הפוכה, שכן, בנסיבות המתאימות יהיה זה נוגד את חוש הצדק וההגינות המסחרית, ולכן גם "שלא על-פי זכות שבדין", שהיצרן יקטוף את הפרי הבשל, פרי עמלו של המשווק, מבלי שיהיה חייב לתת לו תמורה על-כך.
בשאלה השניה, שאלת הכפילות בין ההשבה בעילת עשיית עושר ובין ההודעה הסבירה לביטול החוזה בעילה החוזית, יש לבחון מה מטרתן של כל אחת מאלה - מה באה ההשבה לתקן ומה באה ההודעה הסבירה למנוע (או הפצוי בהעדרה - להיטיב). אם המטרה אחת היא, הרי שהענקתה של תרופת ההשבה לצד הודעת ביטול סבירה (או הפיצוי במקומה) תהווה הטבה כפולה עם המשווק. בכך יתעשר הוא על חשבון היצרן (או הספק).
העילה החוזית מתמקדת במשווק ובנזקיו. כבר נאמר לעיל שמטרת הזמן הסביר הנדרש להודעת הביטול ולארכה הנתנת בה לביטול היא לאפשר למשווק לכסות את השקעתו בזמן, בעבודה ובהוצאות ולהפיק רוח סביר מהעסקה, וכן לתת לו שהות סבירה להתארגן לקראת סיום ההסכם ולחפש אחרי עסוק אחר במקומו. כשלא נתנה הודעה, או משנתנה הודעה בלתי-סבירה בזמן, בא הפיצוי להיטיב את הנזק או ההפסד שאותו נועדה ההודעה למנוע.
העילה של עשיית עושר מתמקדת ביצרן ובטובת ההנאה שהוא הפיק. מטרתה של תרופת ההשבה על-פי חוק עשיית עושר היא להשיב את אשר נלקח שלא כדין, את טובת ההנאה מהשימוש בשוק הלקוחות והמוניטין שבנה המשווק. יש והשקעותיו של המשווק מועטות, אך הוא בנה שוק מרשים. בעילה החוזית הוא יזכה אז בפיצוי מועט כי הזמן הסביר הנדרש להודעת הביטול יהיה קצר. אך בעילת ההתעשרות יזכה בהשבה נכבדה, ויש שהשקעותיו של המשווק תהיינה גדולות ורבות אך השוק שבנה הוא דל. הפיצוי בעילה החוזית יהיה רב ואילו ההשבה בעילת ההתעשרות תהיה מועטת.
ההשבה על-פי החוק היא בעין, ובמקום שהדבר בלתי-אפשרי או בלתי-סביר - בשווי. כשמדובר ביחסי משווק ויצרן ברור הוא שהשבה בעין היא גם בלתי-אפשרית וגם בלתי-סבירה. השבה בעין של טובת הנאה זו שנשללה פירושה אכיפה של המשך הסכם השווק אשר המדיניות הכלכלית והמשפטית מחייבת שיהיה ניתן לביטול בהודעה סבירה (ראה סעיף 5(ב) לעיל). ההשבה יכולה להעשות רק בשווי. איך יעשה הדבר במקרה זה עוד יוסבר להלן. מכל מקום, ברור הוא שההודעה הסבירה (או הפיצוי במקומה) וההשבה, לכל אחת מהן יעד ומטרה משלה. הן אינן חופפות אלא משלימות זו את זו. אין אם-כן מניעה להחלת החוק והענקת התרופה על פיו במקרה המתאים, גם כשניתנה הודעת ביטול סבירה (או נתן פיצוי בהעדרה).
בניסבות מקרה זה התעשרותה של המשיבה מצדיקה חיובה בהשבה כלפי המערערות.
ה) מעניין להשוות את המסקנה אליה הגעתי, בדבר החלת חוק עשיית עושר ומתן תרופת ההשבה עליה הוא מורה, כדי להגן על המשווק (ובמקרה זה שלנו - המפיץ) בנסיבות שתוארו, עם מהותה של ההגנה הספציפית הנתנת בארצות הקונטיננט בחקיקה ובפסיקה לסוכן המסחרי (ולעיתים גם למפיץ). באופן כללי נתן לומר שההגנה נתנת שם בשתי דרכים: בהוראה הקובעת אורך זמן מינימלי להודעת הביטול (או פיצוי על הנזק שיגרם עקב אי-קיום אחריה) ובמתן זכות לסוכן לפצוי או שפוי (בגרמניה AUSGLEICH, בצרפת - INDEMNITE' DE CLIENTE'LE) על אבדן שוק הלקוחות שהסוכן רכש והמוניטין שבנה, אשר עם נתוק הקשר החוזי עוברים לידי היצרן המפיק ממנו הנאה לשמושו הישיר, או כנושא להתקשרותו עם משווק אחר. זו התפישה הכללית בגרמניה, שווייץ, צרפת, איטליה, ואוסטריה, עם שינויים בפרטים אלה או אחרים...
בכמה מהמדינות, ההגנות אינן ניתנות להתנאה.
תפישה זו אומצה גם בדירקטיבה הנ"ל של מועצת הקהילות האירופיות למדינות החברות (שם), לשם התאמה של המצב המשפטי ביניהן בנושא זה.
וליתר פירוט: בגרמניה סעיף 89((B של הקודקס המסחרי מ- 1953 (אשר חוקק בעקבות החוק השויצרי מ- 1949 שתוקן ב- 1953) מקנה הגנות אלה, של זמן מינימלי להודעת הביטול של הסכם לתקופה בלתי-קצובה וגם של שיפוי על אבדן שוק הלקוחות בנסיבות שהדבר הוא מן הישר ("EQUITABLE"). הגנות אלה נתנות ל"סוכן המסחרי" (HANDELSVERTRETER):

(1) THE COMMERCIAL AGENT MAY, AFTER TERMINATION OF THE CONTRACTUAL RELATIONSHIP, DEMAND FROM THE ENTREPRENEUR REASONABLE COMPENSATION IF AND IN SO FAR AS 1. THE ENTREPRENEUR OBTAINED SUBSTANTIAL BENEFITS, AFTER EXPIRATION OF THE CONTRACTUAL PERIOD, FROM THE BUSINESS RELATIONS WITH NEW CUSTOMERS SOLICITED BY THE COMMERCIAL AGENT; 2. THE COMMERCIAL AGENT LOST, BY REASON OF TERMINATION OF THE CONTRACTUAL RELATIONSHIP, RIGHTS TO COMMISSION RELATING TO CONCLUDED BUSINESS OR BUSINESS TO BE CONCLUDED IN THE FUTURE WITH THOSE CUSTOMERS HE HAD SOLICITED, WHICH HE WOULD HAVE HAD THE CONTRACTUAL RELATIONSHIP CONTINUED; AND 3. THE PAYMENT OF COMPENSATION IS EQUITABLE, IN CONSIDERATION OF ALL CIRCUMSTANCES...". (התרגום לאנגלית מ- VORBRUGG AND MAHLER, שם 616).
הדירקטיבה של מועצת הקהילות הארופיות שאבה את ההשראה מההוראה הנ"ל של החוק הגרמני ופורשת אותה הגנה על הסוכן המסחרי העצמאי, המכונה שם בסעיף 2) 1) של נוסח הפשרה מ-"SELF EMPLOYED 1986 COMMERCIAL AGENT". (OFFICIAL JOURNAL OF THE EUROPEAN
COMMUNITIES NO. L. 382/17 31.12.86) בבלגיה מגן חוק ההפצה מ-1961 (שתוקן ב- 1971) דווקא על המפיץ הבלעדי ולא על הסוכן המסחרי. החוק מחייב מתן הודעה סבירה לביטול הסכם לזמן לא קצוב, או פיצוי במקומה. במקרה של סכסוך קובע בית-המשפט מה אורך הזמן הסביר להודעה, על-פי המנהג והיושר. כמו-כן מקנה החוק למפיץ זכות שיפוי על אבדן הלקוחות שרכש עקב ביטולו של הסכם בלתי-מוגבל בזמן. ב- 1971 הרחבה תחולת החוק גם על מפיצים כמעט בלעדיים וגם על אלה שהחוזים עימם נעשו לתקופה קצובה שהארכו כבר פעמיים (כדי למנוע עקיפה של החוק). קימת פסיקה של בתי-המשפט הפורשים הגנת החוק, מטעמי ישר, גם על סוכנים, כשברור שהסוכן רכש לקוחות חדשים והחוזה עמו בוטל ללא פיצוי. השיפוי מענק על הרחבה נכרת של חוג הלקוחות, על השקעות שהמפיץ השקיע ואשר תמשכנה לשרת את הספק, ועל הוצאות שהוציא בקשר לפטורין של עובדיו. לצד זאת קובע החוק גם ארכה של זמן מינימלי בהודעת הביטול לחוזים שתקופתם קצובה שמטרתה, כפי שנפסק שם, לאפשר למפיץ זמן מספיק למצוא עיסוק דומה אחר, וזכות לפיצוי מן היושר על הפסד ונזק שנגרם כתוצאה מהודעה בלתי-מספקת. הזכות לשפוי על אבדן הלקוחות נתנת בנוסף לדרישת הזמן להודעת הביטול, או על הפיצוי בהעדר ארכה מספקת. ראה SIMON, שם, 857-557.
בצרפת מגן החוק מ- 1958 על הסוכן המסחרי (AGENT COMMERCIAL) (קבוצה אחרת הנקראת VRP - ראשי תיבות של VOYAGEURS REPRESENTANTS PLACIERS - דומה לסוכנים הנוסעים שהם רק נציגים המשיגים הזמנות ליצרן ודומים במעמדם יותר לשכירים, זוכה להגנה מרחיקת לכת יותר, בחוקי עבודה - ראה LANDO "THE COMMERCIAL
AGENT" P. 180. הסוכן זכאי לשיפוי ('INDEMNITE) על הנזק שנגרם לו כתוצאה מביטול הסוכנות ללא אשם מצידו. בקביעת שעורו מביא בית-המשפט בחשבון לא רק את ההוצאות וההפסדים השונים אלא גם את המדה שבה הגדיל הסוכן את העסק של היצרן. מובאת בחשבון גם תקופת הארכה שנתנה לסיום החוזה. בנוסף על שיפוי "רגיל" זה יכול הסוכן לקבל גם פיצוי "משלים", אם הביטול נעשה בנסבות הנחשבות לשימוש לרעה (ABUSE) בזכות הביטול ואפשר שהפיצוי ה"משלים" יוגדל לכלול את שווי העמלות שהסוכן יכל היה לזכות בהן במשך תקופת ארכה סבירה, כשזו לא נתנה לו בהודעת הביטול.
הזכות לשפוי אינה נתנת להתנאה. ראה SALES, שם, 745-742.
למפיצים אין החקיקה הצרפתית נותנת הגנה. זכויותיהם נגזרות מחוקי החוזים והחלת חובת תם לב ונאמנות על הצדדים להסכם ההפצה. בהתאם לכך נדרשת בפסיקה הודעת ביטול סבירה לביטולו של הסכם בלתי-מוגבל בזמן, או פיצוי בהעדרה, וכן פתחה הפסיקה לגביהם את הדוקטרינה של שימוש לרעה (ABUSE) בזכות להפסיק את ההסכם, ללא סיבה לגיטימית.
כך נפסק שיצרן שביטל חוזה לתקופה בלתי-מוגבלת ללא צידוק לגיטימי, חייב לפצות את המפיץ על הנזקים שנגרמו לו. יתרה-מכך, סירוב לחדש הסכם לתקופה קצובה, שהסתיימה, ללא סיבה לגיטימית, מקנה אף הוא אותה זכות. המניע לביטול או לסירוב לחדש מהווה גם את היסוד המשפטי לביטול או לסירוב וגם את המבחן לשמוש לרעה בזכות. המפיץ אינו זכאי לתבוע את המשכו או חידושו של ההסכם על-אף אבדן חוג הלקוחות שרכש. הפיצוי שהוא זכאי לו לא בא לפצותו על-כך, אלא על השימוש לרעה על-ידי היצרן בזכויותיו.
במקרה של ביטולו של הסכם בלתי-מוגבל בזמן (אך לא של סירוב לחדש הסכם לתקופה קצובה) נפסק כי בית-המשפט רשאי, בבואו לחשב את הפיצוי, להתחשב בערך המוניטין שהיצרן נהנה ממנו, בסיום ההסכם, כתוצאה ממאמציו של המפיץ. ראה GUYE'NOT, שם, 252-236.
בצדק מעיר המחבר (שם, 252) כי למעשה אין מדובר בפיצוי על זכות מוניטין שאבדה לסוכן או למפיץ. זכות במוניטין מעולם לא היתה להם ולכן גם לא אבדה להם. הכוונה היא להפסד שנגרם להם מאי-יכולת להפיק את ההנאה, שנתנה להם בהסכם, מהמוניטין שהם בנו ויצרו, אך לא היו בבעלותם. כך כמובן יש לפרש את הדברים (ראה סעיף 9 לעיל). ראוי לציין כאן כי בסעיף 17 של הדירקטיבה מ- 1986 שונה הנוסח מזה של סעיף 30 של ההצעות מ- 1976 ו-OFFICIAL JOURNAL OF THE .1979) (EUROPEAN COMMUNITIES NO. C 13/2 .18.1.77; NO. C 56/4 2.3.79 בעוד שבסעיף 30 מדובר היה ב- "GOODWILL INDEMNITY", מדבר סעיף 17 בשיפוי על הבאת לקוחות חדשים על-ידי הסוכן, או הגדלת העסק עם הלקוחות הקיימים, בדומה לסעיף (89( (B (1 של החוק הגרמני (לפי תרגומם הנ"ל של VORBRUGG AND MAHLER, שם, 616. (התרגום אצל COHN, שם, 67 כ- "LOSS OF GOODWILL" אינו נאמן למקור).
בארה"ב מכיל החוק המגן על סוכני המכוניות THE AUTOMOBILE DEALERS DAY-IN-COURT ACT 1956 הוראה המזכירה את הדוקטרינה הצרפתית של שימוש לרעה בזכות לבטל או לסרב לחדש את ההסכם. החוק מקנה ל-DEALER זכות לתבוע פיצוי על נזק שנגרם לו כתוצאה מחוסר תום-לב מצד היצרן בשימוש בתנאי ההסכם או בביטולו או אי-חידושו:
"2… FAILURE OF SAID AUTOMOBILE MANUFACTURER FROM AND AFTER THE PASSAGE OF THIS ACT TO ACT IN GOOD FAITH IN PERFORMING OR COMPLYING WITH ANY OF THE TERMS OR PROVISIONS OF THE FRANCHISE, OR IN TERMINATING, CANCELING, OR NOT RENEWING THE FRANCHISE WITH SAID DEALER"."GOOD FAITH" מוגדר בסעיף E)1):
((E) THE TERM "GOOD FAITH" SHALL MEAN THE DUTY OF EACH PARTY TO ANY FRANCHISE, AND ALL OFFICERS, EMPLOYEES, OR AGENTS THEREOF TO ACT IN A FAIR AND EQUITABLE MANNER TOWARD EACH OTHER…"
(ההדגשות לא במקור) (ראה CORBIN, שם, סעיף 1266)
בדנמרק פסק בית-משפט, משיקולים כלליים של התעשרות, פיצוי על נזקיו של מפיץ בלעדי שההסכם עימו בוטל ללא צידוק ולאחר שפעל במשך שנים אחדות לקדום מוצריו של היצרן והגיע להיקף מכירות ניכר באזור שלו. בקביעת סכום הנזק הביא בית-המשפט בחשבון את העובדה שהתנהגות היצרן הביאה על המפיץ אבדן לקוחות שיש להניח שהיצרן והסוכן החדש שלו המשיכו להפיק ממנה תועלת. ראה HANSEN AND FOIGHEL, שם, 54-53.
מסקירה השוואתית מתומצתת זו עולים קווים משותפים המאפיינים את הגישה בארצות שונות של הקונטיננט בחקיקה, בפסיקה, ואצל מלומדים, לפיה זכאי הסוכן (ובמקרים מתאימים גם המפיץ) לשיפוי על אבדן שוק לקוחות שהוא בנה ואשר היצרן (או הספק) ממשיך להינות ממנו לאחר ביטול ההסכם. לצד זכות זו ובנוסף לה, זכאי הסוכן, למתן הודעת ביטול סבירה (לעיתים תוך קביעת זמן מינימלי בחקיקה) של הסכם לתקופה בלתי-קצובה או פיצוי במקומה (לעיתים גם פיצוי על אי-חידושו של הסכם לזמן קצוב, אם נעשה שימוש לרעה בזכות שלא לחדש (כך גם בחקיקה הנ"ל בארה"ב). הגישה נובעת משיקולים של צדק ויושר, הגינות, תום-לב, נאמנות, שימוש לרעה בזכות של היצרן, בדומה לשיקולי הצדק והיושר שביסוד חוק עשיית עושר שלנו, שעליו מבוססת מסקנתי שלי.
היתרון בכלי שנותן בידינו חוק עשיית עושר הוא בגמישותו. להבדיל מהחקיקה הקונטיננטלית, אין החוק מגביל אותנו במסגרות נוקשות, לא לגבי קבוצה זו או אחרת של אנשים הזכאים לסעד, לא לנסיבות מגדרות כאלה או אחרות שבהן יש להעניק את הסעד. אנו חופשים להעניק את הסעד בכל מקרה ראוי שבו ההתעשרות מקוממת את חוש הצדק וההגינות והיא עונה בכך על היסוד "שלא על-פי זכות שבדין" שבסעיף 1(א) לחוק.
11. ההשבה להבדיל מהשיפוי (או הפיצוי) הכספי הנפסק במדינות הקונטיננט, הסעד לפי חוק עשיית עושר הוא סעד של השבה, וכפי שכבר נאמר, ההשבה עבור האבדן שמדובר בו כאן אינה ניתנת להעשות בעין. הדבר יעמוד בסתירה לזכותו של כל אחד מהצדדים לחוזה מסחרי שנעשה לתקופה בלתי-מוגבלת בזמן, להביאו לסיום, זכות שהצדדים אינם חלוקים עליה.
הסעד לפי חוק עשיית עושר במצבים אלה היא השבה בשווי. ההשבה אינה נגזרת מההפסד או האבדן לצד הנפגע אלא מטובת ההנאה שהפיק הצד המתעשר שלא כדין (ראה ע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת איל, פ"ד מ(4), 68, 74 (1986). טובת ההנאה שבאה למשיבה היא חוג הלקוחות שהמערערות רכשו והמוניטין שהן בנו למוצריה, שעד אז לא היו מוכרים בישראל.
המערערות בנו, יש מאין, שוק נכבד למוצרי המשיבה שהגיע בתום החוזה, לאחר שש שנות פעילותן, להיקף מכירות של כ- 100 אלף דולר בשנה. כל זאת, לפי העדויות, כתוצאה מעבודה ברוכת כישרון, כישורים, מרץ וכוח שכנוע של ד"ר זוהר. שוק זה נפל לידי המשיבה כפרי בשל. חוסר תום-הלב שלה, עליו עמדתי לעיל, היה בו כדי להגדיל את זכייתה על חשבון פעילותו זו של ד"ר זהר. לוא גילו למערערות את תכנייתן לעבור לשיווק עצמי באמצעות המשיבה הראשונה, לא היה ד"ר זוהר עמל להמשיך לפתח את השוק למוצרים אלה על חשבון מוצרים מתחרים, שעסק גם בהם בידיעתה וללא התנגדותה של המשיבה. טובת ההנאה שקבלה המשיבה הוא הרווח הנקי מניצולו של השוק הזה. שוויה הוא כחיסכון ההנחות שנתנה למערערות, בניכוי הוצאות ההפצה העצמית שלה (באמצעות חברת הבת). שיעור ההנחות הוכח. לא הוכחו הוצאות ההפצה של חברת הבת. נוכל לקבל, כקנה-מידה לחישוב השווי הנקי, את הנתונים של המערערת. לפי הקביעה בפסק-הדין הרווח שלה היה "20% מהמחיר". קביעה זו, כאמור בפסק-הדין, מבוססת על עדותו של ד"ר זהר, לפיה "רווח נטו הוא 20% מסכום המכירות" (עמ' 5 לפרטיכל). בשנה האחרונה להסכם הפיקה על-כן המשיבה טובת הנאה בשווי של 20,000 דולר. ברור שאין מדובר בהשבת הנאה זו למשך תקופה בלתי-מוגבלת בזמן. גם המערערות אינן טוענות לכך.
בגרמניה ובדירקטיבה של מועצת הקהילות האירופיות מדובר בתקרה של שנה אחת לפי הממוצע של 5 השנים האחרונות (שם מדובר בשפוי על הפסד השוק לסוכן ואילו אנו מדברים בשוויה של טובת ההנאה ליצרן). זו קביעה שרירותית של חקיקה נוקשה שאינה תואמת את שיטתנו השומרת על גמישות תוך התאמה לנסיבותיו של כל מקרה.
בקביעת משך התקופה לחישוב סכום ההשבה אביא בשיקולי את הגורמים הבאים:
א) את חוסר תום-הלב של המשיבה שגרמה למערערות להגדיל את שוק הקונים של מוצרי המשיבה על חשבון פגיעה באינטרס העצמי שלהם לפתח שוק מתחרה.
ב) את המחיר הנמוך יחסית ליחידת המוצר (ת/2) ואת המחזור העסקי הקצר בשל התכונות הרדיואקטיביות שלו, שהם גורמים המשפיעים על שיעורו של הרווח למפיץ (שהיא טובת ההנאה של המשיבה) ועל הזמן הדרוש להפקתו.
בהתחשב באמור לעיל הייתי מעמידה את שווי טובת ההנאה של המשיבה, שאותה היא חייבת להשיב, על תקופה של שנה אחת מיום סיומו של החוזה.
לא כללתי בשיקולי פוטנציאל נוסף לניצול המוניטין שהמערערות בנו למוצרי המשיבה בישראל, בשל היקפו המצומצם של השוק הישראלי. גם לא הבאתי בשיקולי את ההוצאות וההפסדים השונים שהמערערות תבעו (על-פי הפירוט במסמך ת/18). בין אם אלה הוכחו בין אם לאו - למערערות אין עילה לתביעת פיצוי על נזקים או הפסדים. אלה היו מגיעים לה אילו בוטל החוזה שלא כדין. אך לא כך הדבר. זכותן היא להשבה לפי עילת עשיית עושר. מידת נזקיהן של המערערות אינה רלבנטית לקביעת שווי ההשבה. שווי טובת ההנאה שקבלה המשיבה, הוא הקובע.
הסכום להשבה יהיה על-פי זאת 20,000 דולר. סכום זה הנקוב בדולרים ישא ריבית בשיעור של 15% לשנה מיום 1.02.800 (בו נכנס ביטול החוזה לתוקף) ועד התשלום. הריבית בשיעור זה מיועדת לפצות את המערערות גם על ירידת ערך הדולר וגם על דמי שימוש בכסף בתקופה זו של כעשר שנים. השווה ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים ואח' נ' דוד טייק ואח', פ"ד מ(3), 169 (1985), (גם בו היה מדובר בתקופה של עשר שנים).
12. עילת חוסר תום-הלב
השופט המלומד קיבל את טענת המערערות שהמשיבה נהגה עימן בחוסר תום-לב אך לא נזקק לעילה זו מאחר ולא נטענה ואף לא הוכח שיעור הנזק הנתבע בגינה.
בא-כוח המערערות טוען אמנם שהעובדות שהוכחו מלמדות על חוסר תום-לב וכי שיעור הנזק הוכח. אינני רואה צורך להיכנס לברור העניין מאחר ולהתנהגותה של המשיבה המהווה חסר תום-לב נתן כבר משקל הן בשאלת מתן הסעד למערערות על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט והן בשאלת שיעור ההשבה הכספית.
13. עיינתי בחוות-הדעת של חבריי וברצוני להבהיר כמה נקודות:
א. אינני גורסת שבכל מקרה של ביטול הסכם הפצה (או סוכנות) בלתי-מוגבל בזמן תקום למפיץ (או לסוכן) תביעה בעילה של עשיית עושר נגד היצרן (או הספק) בגין שוק הלקוחות שבנה. עילה זו מתקיימת רק באותן נסיבות בהן ההתעשרות היא בלתי-צודקת והיא לכן "שלא כדין". צריך גם שהתעשרות זו תפגע בזכות או באינטרס של המפיץ, או לפחות בציפיתו, הסבירה בנסיבות המקרה, שההסכם ימשך. מקובלים עלי דברי חברי השופט ברק כי יש לבחון כל מקרה לגופו. במקרה הנוכחי מתקימות לדעתי הנסיבות, אותן פרטתי בסעיפים 10ג' וסעיף 11 לעיל, המקימות עילה זו.
ב. באשר להסכם לזמן קצוב, מסכימה אני עם דברי השופט ברק, כי יש להניח ש"בדרך-כלל, ובהעדר ראיות לסתור לא נראה בפיתוח השוק על-ידי המפיץ התעשרות שלא כדין על-ידי היצרן", אם כי תיתכנה להלכה גם נסיבות מיוחדות שבהן יהיה מקום למסקנה אחרת.
ג. באשר לעילה החוזית - אינני שוללת אותה כעילה לפיצויים בגין הפרת החובה לתת הודעה סבירה לביטול הסכם הפצה שלא נקצב לו זמן. זו תהיה העילה היחידה במקרה בו אין מתקיימות הנסיבות לעילה בעשיית עושר.
הבדלי ההשקפה ביני לבין השופט ברק הם בדבר מטרתה של ההודעה הסבירה והיקף הפיצוי הנגזר ממנה בעילה זו. גישתי שלי, מסתמכת על הפסיקה שלנו, בעקבות הפסיקה האנגלית (כמובהר בסעיף 6 לעיל), לפיה הזמן הסביר (או הפיצוי תחתיו) נועד לאפשר למפיץ לכסות את השקעתו בזמן, במאמץ ובהוצאה, להפיק רווח סביר מהעסקה וכן גם להתארגן לקראת סיום ההסכם. הזמן הסביר (והפיצוי בהעדרו) לא נועד לפצות את המפיץ על שוק הלקוחות שבנה ואשר היצרן מפיק ממנו את ההנאה המלאה אחרי ביטול ההסכם.
גישתו של השופט ברק מרחיבה את מטרת הזמן הסביר מעבר לכך. לדעתו הזמן הסביר נועד לאפשר למפיץ, בנוסף לכל אלה, גם לקטוף את פרי מאמציו בביסוס השוק ולמצות מאמצים אלה. הוא מצטט בתמיכה לכך את פסק-הדין האמריקאי בעניין CAMBEE'S FURNITURE V. DONGHBY RECREATIONAL INC. 825 F. 2D 167, 173, (1987).
אלא שפסק-דין זה, והפסיקה האמריקאית בכלל, אינם אומרים זאת. להיפך, הם מצמצמים את מטרת הזמן הסביר עוד יותר מהפסיקה האנגלית והפסיקה שלנו. באותו קטע עצמו שמצטט השופט ברק מפסק-הדין בעניין CAMBEE מדובר על כיסוי ההשקעות של המפיץ בזמן, עבודה וכסף - "…HIS INVESTMENT OF TIME, LABOUR AND MONEY". זאת ותו לאו. אין מדובר שם אפילו בהפקת רווח סביר מהעסקה או בהערכות לקראת סיום החוזה - כמו בפסיקה שלנו (בעקבות הפסיקה האנגלית) - שלא לדבר על הפקת ההנאה משוק הלקוחות שבנה המפיץ. וראה גם בפסקי-דין אמריקאים נוספים:
BEEBE V. COLUMBIA AXLE CO. 117 S.W. 2D. 624 (1938), 628. GIBBS V. BARDAHL OIL CO. 331 S.W. 2D. 614 (1960) 621-622. FLORIDA - GEORGIA CHEMICAL CO. V. NATIONAL LABORATORIES INC. 153 SO. 2D. 752 (1963), 775. MISKIMEN V. KANSAS CITY STAR CO. 684 S.W. 2D. 394 (1984) 399. RIDINGS V. THOELE INC. 739 S.W. 2D. 547 (1987) 549. וכן -
MEYER V. PULTIZER PUBLISHING CO. (1911) 136 S.W. 5, 7 ממנו עולה בבירור שאין הכונה אלא לאפשרות לכסות את ההשקעות הראשוניות של המפיץ:
"… IF IT APPEARS THE AGENT, INDUCED BY HIS APPOINTMENT, HAS IN GOOD FAITH INCURRED EXPENSE, DEVOTED TIME, AND BESTOWED LABOR IN THE MATTER OF THE AGENCY WITHOUT HAVING A SUFFICIENT OPPORTUNITY TO RECOUP SUCH OUTLAYS FROM THE UNDERTAKING, THE PRINCIPAL WILL BE REQUIRED TO COMPENSATE HIM IN THAT BEHALF, FOR THE LAW WILL NOT PERMIT ONE TO THUS DEPRIVE ANOTHER OF VALUE WITHOUT AWARDING JUST COMPENSATION. BUT THE JUST PRINCIPLE ACTED UPON BY THE COURTS IN THE CIRCUMSTANCES SUGGESTED REQUIRES NO MORE THAN IN EVERY INSTANCE THE AGENT SHALL BE AFFORDED A REASONABLE OPPORTUNITY TO AVAIL HIMSELF OF THE PRELIMINARY EXPENDITURE AND EFFORTS PUT FORWARD TO THE END OF EXECUTING THE AUTBORITY CONFERRED, AND, IF IT IS DENIED HIM, THAT THE PRINCIPAL SHOULD MAKE COMPENSATION ACCORDINGLY."
פתרונו של השופט ברק הוא אולי בגדר הדין הרצוי אך, כפי שמראה הפסיקה האנגלית, הישראלית והאמריקאית, אינו בגדר הדין המצוי. הוא מותח את התרופה בעילה החוזית כדי להעניק למפיץ פיצוי על אבדן שוק הלקוחות שבנה.
פתרוני שלי רק מיישם, בנסיבות המתאימות, את עילת ההתעשרות לפי חוק עשיית עושר, למתן סעד השבה על טובת ההנאה שהיצרן מפיק מאותו שוק. הוא בא בנוסף על ההודעה הסבירה, או הפיצוי הניתן בהעדרה, בעילה החוזית למטרות המגבלות על-פי הפסיקה שלנו שאמצה את הפסיקה האנגלית.
שני הפתרונות הללו אינם חופפים זה את זה. לכל אחד משני פתרונות אלה יתרונות וחסרונות משלו.
פתרונו של השופט ברק מקנה למפיץ סעד מן הדין לו הוא זכאי בכל מקרה של ביטול הסכם הפצה לזמן בלתי-מוגבל. יש שיראו בכך יתרון ויש שיראו בכך חסרון, הכל בהתאם לנקודת מבטו של המשקיף.
חסרונו הוא בכך שדרכו לפיצוי חייבת לעבור דרך קביעת הזמן הסביר להודעת הביטול, שרק העדרו, המהווה הפרה, מקים את העילה ומזכה בפיצוי. אורך הזמן הסביר חייב להיות מותנה ומשתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (לא נוכל להסיק עליו "ממקרים דומים" כפי שסבור השופט ברק. אין מקרה דומה בו נקבע זמן סביר לאפשרות של מיצוי השוק על-ידי מפיץ שבנה אותו במאמציו, פשוט משום שהפסיקה לא הכירה עד כה בפתרון זה). הנורמה היא מתן ארכה של זמן סביר, לא של פיצוי. הפיצוי בא רק כסעד בעקבות הפרה - שאיננה הנורמה. ככל שהשוק שבנה המפיץ רחב יותר כך תארך תקופת הזמן הסביר להודעת הביטול שמטרתה, לפי פתרון זה, גם לאפשר למפיץ לקטוף את פרי עמלו ולמצות את השוק. תוצאת הדבר הוא התמשכות הקשר בין היצרן למפיץ במשך תקופה ארוכה, שלא מרצונו של אחד הצדדים. קשר זה, כפי שהובהר בסעיפים 5(2) ו- 7 לעיל, מחייב יחסי אימון. יחסים כאלה לא ניתן להבטיח על-ידי כפיה.
פתרוני שלי יתרונו בכך שהוא בתחום הדין המצוי. חסרונו - או יתרונו - בהתאם לנקודת המבט של המשקיף - הוא בגמישות שנותנת עילת ההתעשרות להענקת סעד ההשבה רק באותם מקרים שבנסיבותיהם התעשרותו של היצרן מקוממת את חוש הצדק. אך בהשבה זו יזכה גם מפיץ אשר נזקיו בתחום המטרה שלמענה נדרשת ההודעה הסבירה בעילה החוזית, על-פי הגישה המסורתית, הינם מצומצמים ולעומת-זאת טובת ההנאה הצומחת ליצרן מניצול השוק שנבנה, הם גדולים. כך הדבר במקרה הנוכחי בו (כמובהר בסעיף 4 ו- 6 לעיל) המערערות לא נדרשו להשקעה ממשית וזכו לרווח מיידי והקימו שוק לקוחות מרשים רק הודות למאמץ וכושר שכנוע של הלקוחות. במצב זה די לפי הגישה המסורתית בהודעה של זמן קצר יחסית - במקרה הנוכחי נפסק כי די ב- 70 יום בלבד - ולא נגרם נזק של ממש לפיצוי כספי.
באיזון בין היתרונות והחסרונות של שני הפתרונות העדפתי את הפתרון של עילת התעשרות שלא כדין, כשהוא בא בנוסף להודעה סבירה, או פיצוי תחתיה, על-פי הגישה המסורתית, בעילה החוזית."

ב- ע"א 1319/06 {משה שלק ואח' נ' טנא נגה 1981 בע"מ ואח', תק-על 2007(1), 3772 (20.03.07)} נדון ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו . בגדרי פסק-הדין הוחלט לחייב את המשיבה והמערערת שכנגד, חברת טנא נגה בע"מ, להשיב לארז שלק (הוא המערער 2 והמשיב שכנגד) סכום של 40,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה משנת 1989, וזאת בשל ביטול ההסכם להפצה בלעדית שנחתם בין הצדדים.

בבחנו עת עילת "עשיית עושר ולא במשפט" נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:

"23. השאלה האם מפיץ או סוכן מסחרי שההסכם עימו הגיע לקיצו זכאי מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט לתמורה כספית המגלמת את הזמן והמשאבים שהשקיע בבניית ופיתוח שוק המוצרים אותם הוא מפיץ נדונה לא אחת בבית-משפט זה.
ב- ע"א 7338/00 תנובה נ' המנוח ינון שרעבי ז"ל, פ"ד נז(2), 755 (2001) נדון מקרה דומה לענייננו, שעה שחברת תנובה ביטלה לאלתר את הסכמי החלוקה עליהם חתמה עם שני מחלקי חלב עצמאיים, לאחר שהתברר כי הם ביצעו מעשים בלתי-כשרים ובניגוד להסכם שנחתם בין הצדדים. באותה מקרה עתרו המחלקים העצמאים לקבלת מספר סעדים וביניהם סעד מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט. בדונו בעילה זו קבע בית-המשפט את הדברים הבאים:
"ואילו אנו, משנמצא לנו כי תנובה פעלה כדין ובגידרי סמכותה לעת שביטלה את חוזי ההפצה, נסיק כדבר הלמד מעניינו כי סעד זה שבעשיית עושר ולא במשפט אין המחלקים זכאים לו. משזו היא מסקנתנו, אין צורך כי נכניס ראשנו באמות-המידה שבית-משפט קמא קבע לעצמו לדרכי שומת העושר, כביכול, שתנובה עשתה על חשבון המחלקים. אליבא דידנו, תנובה לא עשתה עושר ולא במשפט על חשבון המחלקים, וממילא אין המחלקים זכאים לסעד מאת תנובה בעילה שבעשיית עושר ולא במשפט" (שם, 760; ראו בהקשר זה גם דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' (תשנ"ח), 621)".
24. אף בפרשת מעבדות טרבנול נדרש בית-משפט זה לשאלת קיומה של עילת תביעה המתבססת על התעשרות שלא כדין, מקום שהיצרן מבקש כדין לבטל הסכם לתקופה בלתי-קצובה שנחתם בינו לבין המפיץ, על-ידי מתן הודעה על הפסקת ההתקשרות. באותו עניין ציין השופט א' ברק (כתוארו אז) את הדברים הבאים:
"לעיתים, מה שנראה כהתעשרות שלא כדין של אחד הצדדים, אינו אלא סיכון של הצדדים לחוזה נטלו על עצמם, ועל-כן 'התעשרותו' של אותו צד הינה 'כדין'. טול, למשל, חוזה סוכנות לתקופה קצובה, שבא לסיומו עם סיום התקופה. יש להניח, כי בדרך-כלל, ובהעדר נסיבות לסתור, לא נראה בפיתוח שוק על-ידי הסוכן משום התעשרות שלא כדין של היצרן. בוודאי נאמר כי הצדדים הסכימו מראש כי הסוכנות תמשיך תקופת זמן קצובה, 'והסיכון' של שוק מוצלח או גרוע נלקח על ידיהם בחשבון השיקולים."
(שם, 704)
בעמדתו של השופט ברק תמך גם השופט מ' בייסקי. השופט ת' אור (כתוארו אז) אחז אף הוא בדיעה כי במקרים כגון דא לא עומדת למפיץ עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. עמדתו זו נסמכה על מספר נימוקים: ראשית, העובדה שהרחבת שוק המוצרים נובעת גם מטיבו ומאיכותו של המוצר, שהחברה היצרנית היא האחראית הבלעדית לו. שנית, העובדה שכבר בעת כריתת הסכם ההפצה יכול היה המפיץ לצפות את התוצאה לפיה עם ביטולו, לא יוכל הוא עוד ליהנות משוק המוצרים שפותח על ידו. טענה נוספת שניתן להעלות בהקשר זה היא כי תפקידו של הסוכן או המפיץ היה לבנות את שוק המוצרים, ועל-כך קיבל שכרו (ראו ע"א 687/76 בנו בלייויס נ' יחיאל מאיר פיק, פ"ד לב(2), 721 (1978) 725). שלישית, ניתנה הדעת אף לכך שהמפיץ עשוי להפיק טובת הנאה עם ביטול הסכם ההפצה, שכן הוא יוכל ליהנות מן הקשרים שקשר כמפיץ מצליח, הן לשם הפצת מוצרים אחרים לאותם לקוחות והן לצורך עבודה עם יצרנים אחרים. לבסוף, תמה השופט אור האם חיוב היצרן במתן הודעה מוקדמת מראש לא מהווה פיצוי בפני עצמו. זאת, לאור הקביעה כי הודעה מוקדמת במקרים מעין אלו נועדה ליתן למפיץ ארכה נוספת להפיק רווח סביר מהעסקה ולכסות השקעותיו, ועל-כן מייתרת היא את הצורך בפסיקת פיצוי נוסף מכוח דיני עשיית עושר.
השופטת ש' נתניהו החזיקה בדיעה שונה, בה תמך גם הנשיא מ' שמגר. לעמדתה, אין ליתן לשאלה האמורה תשובה מוחלטת וגורפת שתחול על כלל המפיצים או המשווקים למיניהם ובכל הנסיבות האפשריות. שכן, הצורך בהגנה על המפיץ מפני ניצולו על-ידי היצרן, המבקש לקטוף את "פרי עמלו של המשווק, מבלי שיהיה חייב לתת לו תמורה על-כך", עשויה במקרים מסויימים להצדיק שימוש בזכות ההשבה המעוגנת בחוק עשיית עושר (שם, בעמ' 686, 695-694). אליבא דהשופטת נתניהו סעד ההשבה יוענק באותם מקרים בהם התעשרות היצרן שלא כדין על חשבון עבודתו הנמרצת של המפיץ נוגדת ומקוממת את חוש הצדק וההגינות (שם, 691, 699; ראו גם ע"א 371/89 הנ"ל, 323). בהקשר זה מוזכרים מספר שיקולים שיש להביאם בחשבון, ובכללם: התנהגות הצדדים, הנסיבות בהן זכה אחד מן הצדדים בהתעשרות וקיומה של ציפיה כי ההסכם בין הצדדים יימשך (פרשת מעבדות טרבנול, בעמ' 693-692, 701-700).
25. אף לוּ הייתי בוחר לצעוד בדרכה של השופטת נתניהו, אשר נכון לעת הזו אינה מייצגת את הגישה השלטת בפסיקה (ראו ע"א 687/76 הנ"ל; פרשת מעבדות טרבנול; ע"א 7338/00 הנ"ל; ראו גם, דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (תשנ"ח, 124-118), לא היה בכך כדי להועיל למערערים. בהחליטי כן, נתתי דעתי בראש ובראשונה להתנהגותם חסרת תום-הלב של המערערים ולעובדה שכל אחד מהם הפר באופן בוטה את ההסכמים שנחתמו עם החברה, תוך שהם חשודים בביצוע מעשי מרמה ובנסיונות לקבלת כספים וסחורות שלא כדין מן החברה. בנסיבות אלו, ובהתחשב בשכיחותם של נסיונות המרמה, לא שוכנעתי כי תחושת הצדק עומדת דווקא לימינם של המערערים. זאת ועוד, המערערים יכולים היו לצפות מבעוד מועד כי הפרת ההסכמים עקב ביצוע מעשי מרמה עלולה להביא לביטולם המיידי על-ידי החברה, ולכן אין הם יכולים להישמע בטענה כי התגבשה אצלם ציפיה להמשך קיום ההסכמים. כן הבאתי בחשבון את העובדה שניתנה לארז לפנים משורת הדין ארכה בת עשרה חודשים, במהלכה יכול הוא להתכונן לביטול ההסכם ולהפיק רווחים נוספים מהפעלת קו החלוקה. לבסוף, אף נתתי דעתי לכך שמוצרי החלב אותם הפיצו המערערים נחשבים מוצרים "פשוטים", ששיווקם אינו כרוך בהשקעה כספית מיוחדת, וממילא לא הוכח כי המערערים נקטו פעולות משמעותיות להרחבת חוג הלקוחות בין אם על-ידי פרסום ובין אם בכל דרך אחרת (השוו וראו, ע"א 47/88 הרשטיק ואח' נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2), 429 (1993). בהתחשב בשלל הנימוקים האמורים, שוכנעתי כי אין מקום לפסוק למערערים סכום כלשהו מכוח דיני עשיית עושר.


3. האם זכאי המפיץ הבלעדי למנוע יבוא מתחרה של המוצר, נשוא זכות ההפצה הבלעדית?
ב- רע"א 371/89 {אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309 (18.01.90)} נדונה השאלה המשפטית הבאה:

חוזה הפצה בין יצרן המוצר למפיץ מעניק למפיץ זכות להפצה בלעדית של המוצר באיזור המוגדר גיאוגרפית או בדרך אחרת. בענייננו מדובר על הגדרה המצמידה את הבלעדיות לתחום גבולותיה של מדינת ישראל.

השאלה המשפטית הניצבת בפנינו היא, האם זכאי המפיץ הבלעדי למנוע יבוא מתחרה של המוצר, נשוא זכות ההפצה הבלעדית, בתחום הגיאוגרפי או האחר, אשר לגביו הוענקה לו הבלעדיות.

נפסק:

"כאמור, במסגרת בחינת השאלה האם לפנינו התעשרות בלתי-צודקת עלינו להביא בחשבון שיקולים שונים.
שיקול מרכזי מהווה טיבה של זכות התובע. כפי שגורס פרופ' ד' פרידמן (שם, 46), "ככל שגדלה עוצמתה של זכות התובע כן ישתפרו סיכוייו לזכות בהשבה ממי שהתעשר על-ידי תפיסתה או הפקעתה. מקום שמדובר בזכות קניינית יזכה התובע, בדרך-כלל, בהשבה ממי שהתעשר מנטילת הנכס או השימוש בו, ללא עילה חוקית. כאשר הזכות היא קניינית גובר שיקול זה כמעט על כל שיקול אחר". ציפיה, לעומת-זאת, זוכה, בדרך-כלל, להיקף הגנה קטן יותר מאשר זו המוענקת לזכות קניין. מול ציפייתו של התובע ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים אשר יש להביאם בחשבון, וידם של אינטרסים אלו עשוי להיות על העליונה. במקרה כזה משמעות הדבר היא כי ציפייתו של התובע לא תזכה להגנה.
פרופ' פרידמן מסביר:
"ANGLO-AMERICAN CASE LAW PROVIDES AMPLE SUPPORT FOR THE EXTENSION OF RESTITUTIONARY RIGHTS ALSO TO INTERESTS THAT HAVE GAINED RECOGNITION AS 'QUASI-PROPERTY' INCLUDING INTERESTS IN IDEAS, INFORMATION, TRADE SECRETS, AND OPPORTUNITY. IN A SENSE THESE INTERESTS ARE NOT PROPERTY AT ALL, SINCE THEY LACK THE ELEMENT OF EXCLUSIVENESS - THE RIGHT TO EXCLUDE ALL OTHERS FROM ENJOYING THEM. THEY ARE, HOWEVER, PROTECTED AGAINST CERTAIN TYPES OF INTERFERENCE. INDEED, QUASI-PROPERTY MAY BE REGARDED AS ANY INTEREST THAT IS PROTECTED AGAINST SOME KINDS OF INVASION BUT DOES NOT GIVE RISE TO AN EXCLUSIVE RIGHT OF ENJOYMENT. UNDER THIS VIEW A GREAT MANY INTERESTS WOULD QUALIFY AS QUASI-PROPERTY THAT ARE RARELY REGARDED AS SUCH, INCLUDING THE INTEREST OF FORMING A CONTRACT, THE INTEREST OF MAINTAINING ONE'S CLIENTS, AND EVEN THE EXPECTANCY OF RECEIVING A GIFT OR AN INHERITANCE. BUT THE DEGREE OF PROTECTION GRANTED TO THESE INTERESTS MAY VARY CONSIDERABLY. THE PROTECTION GRANTED TO EXPECTANCIES IS SO MEAGER THAT IT MAY HARDLY BE APPOSITE TO DENOMINATE THEM AS 'PROPERTY'. ON THE OTHER HAND, THE PROTECTION GRANTED TO SOME QUASI-PROPERTY INTERESTS MAY BE SO EXTENSIVE AS TO BLUR THE LINE BETWEEN THEM AND 'ABSOLUTE' PROPERTY. THERE IS, HOWEVER, A MAJOR DISTINCTION BETWEEN THE RIGHT TO RESTITUTION IN CASES OF 'ABSOLUTE' PROPERTY AND IN CASES OF QUASI-PROPERTY. IN THE FORMER, THE MERE FACT OF APPROPRIATION OF AN OWNER'S RIGHT, HOWEVER INNOCENT, AGAINST HIS WILL OR WITHOUT HIS CONSENT GENERALLY ENTAILS LIABILITY IN RESTITUTION. IN THE CASE OF QUASI-PROPERTY, HOWEVER, BECAUSE THE OWNER LACKS THE RIGHT OF EXCLUSIVE ENJOYMENT, AN ADDITIONAL ELEMENT IS REQUIRED."
(ראה:D. FRIEDMAN, RESTITUTION OF BENEFITS OBTAINED THROUGH THE APPROPRIATION OF PROPERTY OR THE COMMISSION OF A WRONG, 80 .COLUM. L. REV, (1980), 504, 512-513)
האינטרס של המפיץ הבלעדי הוא בציפייתו להמשך הקשר עם לקוחותיו. מול אינטרס זה ניצבים ומתמודדים שני אינטרסים נוספים. האינטרס האחד הוא האינטרס הציבורי שבתחרות חופשית; זה הנוסף הוא האינטרס של הפרט בחופש העיסוק.
ההתמודדות בין אינטרסים מתנגשים אלה ראויה להתייחסות מפורטת יותר.
(ח) קיומה של תחרות חופשית הוא אינטרס ציבורי. שיטתנו החברתית והכלכלית מכירה בערכה של תחרות חופשית (בג"צ 125/57 אניות מיכל ומשא נ' שר האוצר, פ"ד יא 1490, 1501 (1957); בג"צ 311/60 מילר נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989 ,1999, ה' (1961)).
תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד.
ביטוי להיותה של התחרות החופשית ערך בשיטתנו ניתן למצוא בחוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט-1959. מטרתו של חוק זה היא לאסור על הסדרים כובלים אשר נוגדים את טובת הציבור. אחד השיקולים המרכזיים בבחינת טובתו של הציבור הוא הבטחת קיומה של פעילות כלכלית חופשית. כדברי השופט ד' לוין ב- בג"צ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח', פ"ד מ(1), 29, 38-37 (1986):
"תחרות בריאה וחופשית בין יצרנים מבטיחה לצרכנים את המוצר בעל האיכות הטובה ביותר במחיר הסביר ביותר, המשקף בצורה המדוייקת יותר את הביקוש שלו. כמו-כן, תחרות מהווה תמריץ לייעול, לפיתוח ולחדשנות, דבר שיביא לירידה בהוצאות הייצור ולעליה באיכות המוצר."
השיקול של תחרות חופשית, קיים גם מקום בו מדובר בתחרות פנימית (COMPETITION INTRABRAND) בין מפיצים של מוצר זהה. גם כאן יש בתחרות החופשית כדי לעודד הורדת מחירים ושיפור השירות ללקוח.
עומד על-כך המחבר L.A. SULLIVAN בספרו.ANTITRUST (WEST PUB MINN - 1977), 411-412:
"IN DISTRIBUTION, AS IN OTHER ASPECTS OF THE PRODUCTIVE PROCESS, RIVALRY BETWEEN TRADERS TENDS TO KEEP PRICES DOWN AND TO STIMULATE EFFORTS TO REDUCE COSTS WHILE INCREASING QUALITY, SERVICE AND SHOPPING CONVENIENCE. FURTHERMORE, SINCE THE ABILITY OF A TRADER TO OFFER (OR APPROACH) THAT MIXTURE OF HIGH QUALITY, LOW PRICE, EFFICIENT SERVICE AND ATTRACTIVE, CONVENIENT FACILITIES WHICH THE PUBLIC REGARDS AS OPTIMAL IS WHAT MAXIMIZES THE TRADER'S REWARD IN A COMPETITIVE DISTRIBUTION MARKET, COMPETITION IN DISTRIBUTION (AS IN PRODUCTION) STIMULATES A RESPONSE WHICH THE PUBLIC VALUES HIGHLY. THE SUPREME COURT HAS CONSISTENTLY POINTED TO THESE GOALS AS BASIC ONES FOR ANTITRUST POLICY. BUT LOW PRICES AND OPTIMUM ALLOCATION ARE NOT THE ONLY PUBLIC INTERESTS WHICH COMPETITION FOSTERS; IT ALSO TENDS TOWARD OTHER IMPORTANT SOCIAL VALUES: ECONOMIC STABILITY, FAIR AND RATIONAL INCOME DISTRIBUTION, AN ECONOMIC CLIMATE IN WHICH ANY PERSON CAN ASPIRE TO INDEPENDENCE AND GROWTH, DISPERSION OF POLITICAL AND SOCIAL AS WELL AS ECONOMIC POWER, AND FAIR AND OBJECTIVE DECISIONS DICTATED BY MARKET FORCES IN ECONOMIC RELATIONS BETWEEN INDIVIDUALS."
(ט) חופש העיסוק מוכר בשיטתנו החברתית והמשפטית כאחד מחירויות היסוד הבסיסיות של האדם (בג"צ 1/4 ס.ש. בז'רנו ואח' נ' שר המשטרה ואח', פ"ד ב' 80, 83-82 (1949)). כפי שצויין ב- בג"צ 337/81 מיטרני ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד לז(3), 337, 353 (1983), "נקודת המוצא, המקובלת בחברה חופשית היא, כי אדם רשאי לעסוק בכל עבודה או משלוח יד, כל עוד לא נקבעו לגביהם הגבלות או איסורים, ואלו האחרונים אין להטילם ולקיימם אלא לפי הוראתו המפורשת של החוק".
חשיבותה של הקביעה כי חופש העיסוק הוא מחירויות האדם הבסיסיות אינה הצהרתית גרידא. להכרה במעמדו של חופש העיסוק יש אף חשיבות מעשית. "ההכרה בקיומה של זכות יסוד פירושה קביעת מקומה כחלק מן המשפט המהותי שלנו. הווה אומר, אין המדובר אך ורק בעיקרון הצהרתי, המציג אמונות ודעות, אלא באחד מן המרכיבים היסודיים של המשפט החל בישראל" (בג"צ 337/81 הנ"ל, 356-355).
משמעותם המעשית של הדברים לענייננו היא במשקל שיש לתת לחופש העיסוק בעת שהוא מתמודד מול ערכים נוספים.
(י) מהי תוצאת ההתמודדות בין ציפייתו של המפיץ הבלעדי לקשר עם לקוחותיו מזה, ובין האינטרס הציבורי שבתחרות חופשית והאינטרס של הייבואן המתחרה לחופש העיסוק מזה?
נראה כי בהתמודדות זו ידי האינטרסים של התחרות החופשית ושל חופש העיסוק על העליונה. עצם הפגיעה בציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי, אין די בה כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת. שיקולים שביסוד התחרות החופשית וחופש העיסוק מובילים למסקנה, כי אף אם קיימת התעשרות של המתחרה על חשבון המפיץ הבלעדי, הרי שאין לומר שהיא "אינה כדין".
זו אף דעתו של פרופ' פרידמן:
"פלוני פיתח עסק מסויים שעלה יפה. בא אלמוני, למד מן הנסיון של פלוני והקים באותה סביבה עסק דומה, ובכך פחתו עסקיו של פלוני. לעומת ההתעשרות של אלמוני קיים הפסד של פלוני ויש אף קשר סיבתי בין השניים. ובכל זאת (בהנחה שמדובר בתחרות הוגנת), זהו 'רווח ללא עילה', שהוא המקביל של דיני עשיית עושר ל'נזק ללא עילה' (DAMNUM SINE INJURIA) שבדיני נזיקין. האינטרס בקיום תחרות וזכותו של אלמוני ליטול בה חלק גוברים על האינטרס של פלוני בקיום מונופול. שיקולים אלה מונעים תביעת השבה כשם שהם מונעים תביעת נזיקין בגין הפסדו של פלוני."
אגב, זו היתה אף מסקנתו של בית-המשפט העליון באיטליה:
"VARIOUS ARGUMENTS HAVE BEEN ADVANCED TO SUPPORT THE THEORY THAT A DISTRIBUTOR WHO HAS EXCLUSIVE DISTRIBUTION RIGHTS CAN PREVENT THIRD PARTIES, WHO ARE NOT PARTIES TO THE CONTRACT WITH THE PRODUCER OR WHOLESALER, FROM IMPORTING THE SAME PRODUCTS INTO THE DISTRIBUTOR'S EXCLUSIVE TERRITORY. IN CERTAIN CASES THE COURTS, INSPIRED BY THE FRENCH EXAMPLE, HAVE DECIDED THAT ENCROACHMENT UPON THE DISTRIBUTOR'S EXCLUSIVE TERRITORY BY THIRD PARTIES CONSTITUTES UNFAIR COMPETITION, BECAUSE IT INFRINGES THE PRINCIPLE OF FAIR AND PROPER BUSINESS CONDUCT (C.C., ART. 2598 (3)). HOWEVER, THE SUPREME COURT IN ITS DECISION OF 22ND OCTOBER 1954 HAS HELD THE CONTRARY AND, ON THE BASIS OF THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF COMPETITION AND THE EFFECTIVENESS OF CONTRACTS ONLY AS BETWEEN THE PARTIES TO THEM, HAS HELD THAT COMPETITION BY THIRD PERSONS MAKING SO-CALLED PARALLEL IMPORTS INTO THE EXCLUSIVE TERRITORY IS LAWFUL PROVIDED, OF COURSE, THAT SUCH SALES IN THAT TERRITORY DO NOT INFRINGE AN INDUSTRIAL OR INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT VESTED IN THE DISTRIBUTOR, AND ARE NOT EFFECTED BY ILLEGAL MEANS (CONTRABAND, DUMPING)". (G.LA VILLA, SUPRA, 185).
לדעתי, אם-כן, עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי, אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי-צודקת.
עם-זאת, יתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי-צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי-צודקת, אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפיה. ההתעשרות תיחשב לבלתי-צודקת בהתקיים יסוד נוסף.
אומר פרופ' פרידמן:
"THUS, IF A SIMPLY LOSES CLIENTS TO COMPETITOR B, HE HAS NO RIGHT OF ACTION EITHER IN TORT OR IN RESTITUTION - HIS INTEREST IN MAINTAINING HIS BUSINESS AND HIS CLIENTS IS SUBORDINATE TO THE INTEREST IN FREE COMPETITION, WHICH FAVORS B'S INTEREST IN OPENING A BUSINESS OF HIS OWN. BUT WHERE A IS WRONGFULLY DEPRIVED OF HIS CLIENTS, OR WHERE HE IS FRAUDULENTLY DEPRIVED OF PROSPECTS TO ACQUIRE PROPERTY, HE MAY BE ENTITLED TO RESTITUTION". (FRIEDMAN, SUPRA, 513).
היסוד הנוסף אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:
א) התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.
ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי-צודקת.
היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי-מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין. מקום בו מתחרה מפרסם "הודעה כוזבת בזדון, בין בעל-פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעיסקו של אדם, למשלח ידו, למקצועו או לטובין שלו או לזכות קניין שלו", הרי הוא מבצע עוולה של שקר מפגיע (סעיף 58 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)). מקום בו מתחרה, "גורם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או החנות או בדרך אחרת, שטובין יחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם", הרי הוא מבצע עוולה של גניבת-עין (סעיף 59 לפקודת הנזיקין). במקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי-צודקת. כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו איננה ממצה. מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על-ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב.
דוגמה לכך מובאת בפסק-הדין ב- ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1),597 (1974).
הנתבעת שם זכתה בבית-המשפט המחוזי בצו מניעה נגד התובעת, האוסר על האחרונה למכור מוצר מסויים, וזאת על סמך פטנט שהיה רשום על-שמה. הערעור של התובעת לבית-המשפט העליון התקבל, והוחלט לבטל את צו המניעה שהוצא נגדה, מהסיבה שהפטנט שעל פיו הוצא הצו לא היה תקף.
בתקופת תוקפו של צו המניעה היתה התובעת מנועה מלשווק את מוצרה. לקוחותיה, כך נטען על ידה, נאלצו לפנות אל הנתבעת, ולרכוש את המוצר המתחרה.
התובעת תבעה את השבת הרווחים אשר השיגה הנתבעת בתקופת תוקפו של צו המניעה. בית-המשפט העליון הכיר בזכותה של התובעת להשבה. השופט (כתוארו אז) זוסמן נימק דעתו בכך שרווחי הנתבעת מקורם בזכות קניינית של התובעת, הוא המוניטין שלה בעסקה. השופטים י' כהן ו- ח' כהן היו מוכנים להכיר בתביעה בעשיית עושר אף בהיעדרה של זכות קניניית. השופט י' כהן זיהה את אינטרס התובעת כ"זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים" (שם, 607). זכותו זו, עליה מדבר השופט י' כהן, היא הציפיה של הסוחר להמשך הקשר עם לקוחותיו. התעשרותו של מתחרה על חשבון ציפיה זו נמצאה בלתי-צודקת, מקום בו היא הושגה על סמך פעולה משפטית (צו המניעה) שהטעמים לנקיטתה נשללו בדיעבד. לנתבעת, מסתבר, לא היתה זכות לצו מניעה כאמור. דבר זה גרר את המסקנה כי התעשרותה היתה שלא כדין, וזאת אף אם לא נמצא פסול בהתנהגותה של הנתבעת (ועיין בניתוחו של פסק-הדין האמור בספרו של פרידמן, לעיל, 56-55).
(יא) סיכומם-של-דברים, פגיעה בציפייתו של מפיץ בלעדי להמשך הקשר עם לקוחותיו, על-ידי יבואן מתחרה, (שאיננו היצרן), אינה הופכת, כשלעצמה, את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת. על-מנת שהתעשרות זו תיחשב להתעשרות "שלא על-פי זכות שבדין" יש צורך ביסוד נוסף; זה האחרון עשוי לצמוח מהתנהגות פסולה של הנתבע או מנסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי-צודקת, הכל כמודגם לעיל.
בנסיבות העניין שבפנינו אין ראיה כי התעשרותו של המערער היא שלא כדין. האינטרס המסחרי של המשיבות הוא בגדר ציפיה גרידא, שאינה עולה כדי אינטרס חוזי או קנייני. פעילותו של המערער נתמכת על-ידי שיקולים של תחרות חופשית ושל חופש העיסוק. מכאן שעצם הפגיעה שיוצרת פעילותו בציפייתן המסחרית של המשיבות אינה גוררת את המסקנה כי התעשרותו בלתי-צודקת. לא הוכחו בענייננו נסיבות נוספות, אשר מצמיחות את היסוד הנוסף, שבהתקיימו עשויה פגיעה בציפיה כאמור להיחשב לפסולה, ולהוביל למסקנה שההתעשרות שצמחה בעקבותיה אינה כדין.
מסקנתי היא, אם-כן, כי למשיבות לא צומחת עילה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט."