אכיפת חוזה הפצה

1. כללי
סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 קובע כדלקמן:

"3. הזכות לאכיפה
הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין."

סעיף 3 הנ"ל, קובע כי הנפגע זכאי לבקש מבית-המשפט אכיפתו של החוזה. אולם, הסעיף מסייג קביעה זו, ובהתקיים נסיבות מסויימות, לא ניתן יהא לאכוף את החוזה.

המקרים המנויים בסעיף הם: (1) כאשר החוזה אינו בר-ביצוע; (2) כאשר אכיפתו של החוזה תכפה על אדם לעשות או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי; (3) כאשר ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מצד בית-המשפט או לשכת ההוצאה לפועל; (4) כאשר אכיפתו של החוזה תהא בלתי-צודקת. יודגש, כי כל מקרה ידון לגופו.

נשאלת השאלה באילו נסיבות יכיר בית-המשפט בתוקפו של ויתור מראש על תרופת האכיפה? תשובה לכך מצאנו ב- ע"א 2038/03 {ולדימיר שפירו נ' FEIN & CO. LTD, תק-על 2005(3), 206 (2005)}. שם קבעה כב' השופטת עדנה ארבל, כי לא יינתן תוקף לוויתור על סעד האכיפה, מקום בו לא נעשה הוויתור במפורש ובכתב, או למצער - באופן ברור ובלתי-משתמע לשתי פנים מאומד-דעת הצדדים מתוך נוסח החוזה ומכלל הנסיבות באותו עניין.

הלכה היא, כי שלילת זכות אשר נתונה לצד על-פי דין יכולה להיעשות רק בדרך של התנאה מפורשת {ע"א 15/83 יהודית בירס נ' מזל פונס, פ"ד לז(4), 267, 268 (1983)}.

כלומר, מקום בו מבקשים הצדדים לחוזה לשלול איש מרעהו את הכוח לתבוע את אכיפת החוזה בענייננו, עליהם לציין זאת "ברחל ביתך הקטנה" בגוף החוזה, קרי, לציין זאת מפורשות בגוף החוזה {ראו דברי כב' השופט ד' לוין ב- ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1), 204, 210 (1981) ודברי בית-המשפט ב- ע"א 15/83 בירס נגד' פונס, פ"ד לז(4), 267, 277 (1983)}.

רק בדרך זו, הצדדים יוכלו לוותר על תרופת האכיפה ולהסתפק בתרופות אחרות המוקנות להם על-פי דין.

בשים-לב, כי במקרים מסויימים ניתן יהא להסתפק בגישה המקלה עם הצדדים באופן שהוויתור על סעד האכיפה יוסק באופן ברור ובלתי-משתמע לשתי פנים מתוך גוף ונוסח החוזה ביחד עם מכלול הנסיבות הקיימות {ראו גם דברי כב' השופטת ש' נתניהו ב- ע"א 156/82 ליפקין נ' דור זהב, פ"ד לט(3), 85, 93 (1985)}.

הביטוי "חוזה שאינו בר-ביצוע" נוגע במצבים בהם החייב לא יכול לקיים את החיובים שלו על-פי החוזה. יש מקרים בהם המפר עצמו גורם לכך שאינו יכול לקיים את החוזה (העברת מכר לצד ג' וכיוצא בזה) אך ישנן גם נסיבות שאינן תלויות במפר. זהו מצב של סיכול החוזה. נסיבות אלו מוסדרות בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות), העוסק בפטור מחמת אונס או סיכול החוזה, הקובע בהיות האכיפה סעד עיקרי אין להיחפז בקביעתה כבלתי-אפשרית, על המפר לנקוט בכל האמצעים הסבירים על-מנת לאפשרה {ע"א 664/87 שירזי נ' ליבוביץ, פ"ד מה(3), 329, 335 (1990)}.

כאשר מדובר בחוזה שאינו בר-ביצוע, יש לבחון האם המדובר הוא באי-אפשרות עובדתית בלבד או גם באי-אפשרות משפטית. כלומר, שביצוע החוזה נגוע באי-חוקיות.

סעיף 3(2) הנ"ל נחקק בהשפעת תהליך היסטורי-חברתי, שהתפתח בעיקר על רקע יחסי עובד-מעביד.

הסעיף קובע, כי לא תינתן אכיפה לעשיית עבודה או שירות אישי.

יש להבחין, כי הסעיף עוסק ב"עבודה אישית או שירות אישי", ולא כל "עבודה" תיכנס לגדרו של הסעיף. לכן, בנסיבות בהן אין החוזה עוסק בביצוע עבודה אישית, למשל, טיפול ברכב או טיפול בגינה, שהמתחייב יכול לעשותן, בין בעצמו ובין על-ידי אחרים, אין מניעה לתת צו אכיפה.

צו כזה ניתן להוצאה לפועל בהתאם לסעיף 63(א) לחוק ההוצאה לפועל, ואין צורך לכפות את הביצוע על המפר עצמו, באמצעות הכפיה של בזיון בית-המשפט. מכאן, שניתן לאכוף חוזה בניה, או כל חוזה קבלנות אחר, כל עוד אין הוא נושא אופי אישי {ראה: דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה, כרך א' (הוצאת "תמר", 1991), 471-472; גבריאלה שלו "כריתת חוזה" פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי), 13, 529; ע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1), 757, 765 (1988), נפסק שהיחסים בין קבלן למזמין עבודה אינם "שירות אישי"}.

בתי-המשפט קבעו את מבחן המיומנות האישית המיוחדת - האם הוא ולא אחר, יכול לבצע את העבודה, תוך ניצול כישרונו האישי, ואם נמצא, כי העבודה אינה דורשת מיומנות אישית מיוחדת, אזי אפשר יהא לכפות על אדם לבצעה.

מכאן, שיחסי עבודה המצריכים מידה של אמון אישי, לא ניתנים לאכיפה מכוח סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות).

מסיבה זו גם לא נאכפו חוזי שותפות, וראו בהם חוזי עבודה אישית, בשל הספק שהוטל ביכולתם של השותפים לעבוד יחד {ע"א 381/75 ברקוביץ נ' גבריאלי, פ"ד ל(1), 442 (1975)}.

סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות), אינו פוסל את החוזה במלואו, אלא מסייג את האכיפה, במידה ואכן מדובר בעבודה האישית. מכאן, שהחוזה בכללו תקף (להוציא את הסעיף המדובר), ואפשר לאכוף את קיומו. למשל, עובד יוכל לתבוע קיום חיובים אחרים הנוגעים לתנאי העסקתו.

הסייג הקבוע בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות) נקלט בחוק החוזים (תרופות), מן המשפט האנגלי. כיום, הסייג לא מופעל. בתי-המשפט לא צריכים לפקח על עבודות, ולצורך כך מתמנים פקידים הפועלים בשמם.

כאשר פסק האכיפה דורש עשיית פעולות רבות וממושכות של הנתבע, שבמהלכן אפשר שיתעוררו חילוקי-דעות בנוגע לביצוע, עשוי בית-המשפט למצוא עצמו "מפקח" בפועל על ביצוע פסק האכיפה שנתן. ואפשר שבתום ההליכים יתברר שאין ביכולתו של בית-המשפט לכוף את הנתבע לקיים את הפסק.

כאמור, הסעיף נקלט בחוק החוזים (תרופות) מהמשפט האנגלי, שם נקבע כי אין לתת צווי סרק, שאינם ניתנים לביצוע. לאור האמור, נקבע בסעיף 3(3) הנ"ל שיש להימנע ממתן צווים שלא יבוצעו, או שידרשו מידה בלתי-סבירה של פיקוח מצד ערכאות משפטיות.

לכאורה פתרון לסוגיה זו קבוע בסעיף 63 לחוק ההוצאה לפועל, החל במקרה בו "הטיל פסק-הדין על החייב לעשות מעשה שלא כאמור בסעיפים 61 או 62 והמעשה ניתן להיעשות על-ידי אדם אחר". אולם, האמור בסעיף אינו מתאים לביצוע פעולות מורכבות ומסובכות, ולכן אין לתת צוי אכיפה כאלה שאין דרך יעילה לביצועם {ראה ע"א 71/66, 72 אמלגמייטד נ' וורהפט, פ"ד כ(3), 121 (1966); ע"א 381/75 ברקוביץ נ' גבריאלי, פ"ד לו(1), 442 (1975)}.

עם-זאת, תחולתו של סעיף 3(3) לחוק התרופות צומצמה על-ידי הפסיקה, תוך שימוש במינוי במפקחים מטעם בית-המשפט ובכונסי נכסים {ראה ע"א 846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2), 389 (1976), שם מונה כונס נכסים כדי לבצע חוזה לבניית דירה}.
ב- ע"א 540/79 {שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2), 45 (1982)} מציין בית-המשפט שהאכיפה היא הסעד הראשוני והעיקרי ואין להירתע מהענקתו עקב קשיים בביצועו.

גם חוזה הלוקה ב"אי-בהירות" בדרגה כזו, שאין אפשרות לראות מה יהיה תכנו של צו הביצוע הנדרש {ע"א 18/57 מרק נ' הסוכנות היהודית, פ"ד יב 337 (1958); ע"א 135/78 אריזדה נ' טננבוים, פ"ד לח(2), 561 (1979); ע"א 611/80 צדקה נ' הכהן, פ"ד לז(4), 313 (1983)}, לא יהיה ניתן לאכיפה, או מפני הקושי שבמתן הצו, או מפני הפיקוח הבלתי-סביר שיידרש {ע"א 285/75 זינגר נ' קימלמן, פ"ד ל(1), 804 (1976). וראה דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה, כרך א' (הוצאת "תמר", 1991), 440-433}.

ב- ע"א 108/84 {סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1), 757 (1988)} סוכמו השיקולים המנחים, שבעזרתם ישקול בית-המשפט האם להחיל את הסייג האמור בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות): (1) מידת מורכבותו של החוזה; (2) משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה; (3) מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים.

סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות) משמש סעיף "סל" ומהווה מקור של צדק בפרשנות הניתנת לאופן אכיפת החוזה.

ב- ע"א 359/79 {אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701, 713 (1980)} גילה בית-המשפט הבנה למצבו של מנהל חברה, כאשר החברה היתה נתונה בקשיים כספיים, וביטלה את החוזה עם קונה דירה, כדי למכור אותה לקונה אחר, אולם בכך היא לא נפטרה מתוצאות ההפרה.

דוגמה אחרת בה נעשה שימוש בסעיף 3(4) לחוק התרופות היתה, כאשר נכס נמכר כדין על-ידי האפוטרופוס הכללי, אולם בית-המשפט סירב לאכוף את החוזה מטעמים של צדק, מפני שבדיעבד התברר שלא היה מקום למינוי האפוטרופוס, שכן הבעלים לא נעדר מן הארץ {ע"א 100/63 שמרלינג נ' הרשברג, פ"ד יז(4), 2761 (1963)}.

נטל ההוכחה מוטל על המפר, ועליו להוכיח שאכיפת החוזה היא בלתי-צודקת {ע"א 135/75, 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1), 367, 371 (1975); ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2), 584 (1985); 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון, פ"ד מ(2), 802 (1986)}.

ראוי לציין שהסייג של מבחן הצדק מתייחס רק לתרופת האכיפה, ולא לתרופות האחרות.

אשר למשמעות הביטוי "נסיבות העניין", ברור שבדרך-כלל הכוונה לנסיבות שהיו קיימות בזמן עשיית החוזה. אך קיימים מקרים בהם צריך להתחשב גם עם שינוי נסיבות שהתרחש לאחר כריתת החוזה.

עם זה ראוי להדגיש, ששינוי סבירותם של תנאי חוזה, מבחינה כלכלית, אינם עילה כשלעצמם לשלילת תרופת האכיפה {ע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים בע"מ, פ"ד ל(3), 661, 668 (1974)}.

אי-הצדק שבאכיפה נבחן לפי אופיו ולפי פרטיו של כל מקרה ומקרה, ואין אפשרות לתת כללים לדבר. ברור גם, ש"לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע". וגם לא "צדק פרטיזני של שופט אינדיבידואלי" {ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1978)}, ואף-על-פי-כן, יש הבדלים בין פסקי-דין הניתנים על-ידי שופטים שונים.

דוגמאות להשקפה השונה המתבטאת במתן פסיקה שונה, ניתן לראות ב- ע"א 545/79 {בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2), 191 (1984)}, בו בית-המשפט המחוזי קבע, שאין לאכוף חיוב כספי על הנתבע מטעמים של אי-צדק. ואילו בית-המשפט העליון קיבל את הערעור, וחייב בתשלום בלא להתייחס לשאלת אי-הצדק שבאכיפה. דוגמה נוספת ניתן למצוא ב- ע"א 573/82 {ברק נ' ברק, פ"ד לח(4), 626 (1985)}, שם התחייבה אישה בהסכם גירושין לשפות את הבעל אם יחוייב במזונות ילדים מעבר למוסכם. על התחייבות זו הביאה ערבים. בית-המשפט המחוזי פטר את הערבים מהתחייבותם בקבעו, שיש אי-צדק באכיפה, ואילו בית-המשפט העליון ביטל חלק זה של ההחלטה.

ב- ת"א (יר') 2273/05 {יצחק טיטלבוים נ' אברהם שרם ואח', תק-של 2007(3), 11297 (2007)} קבע בית-המשפט כי על-פי הדין זכאי הצד הנפגע לדרוש אכיפה של החוזה לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). זוהי התרופה הראשונית והעיקרית במקרה של הפרה. כשעומד הנפגע על אכיפת החוזה חובה עליו לקיים את חיוביו. הצד הנפגע אינו רשאי לבחור לקיים חלקית את החוזה כך שיקבל את זכויותיו מבלי למלא אחר חובותיו.

2. חוזה הפצה אינו בר-אכיפה
הפסיקה העניפה השיבה בשלילה מוחלטת באשר לאכיפתו של חוזה ההפצה בראותה אותו "כקשר אובליגטורי" ובפרט כאשר הקשר המבוסס על יחסי אמון או קשרים אישיים.

"ואכן, בהתחשב בקצב חיי המסחר, לא ייתכן שחוזה, אף שלא הוגבל בזמן, יחייב את הצדדים לצמיתות. ביחסים שבין יצרן (או ספק) לבין המשווקים למיניהם המקדמים את מכירותיו קיים נימוק נוסף לכך, והוא האמון ההדדי שיחסים אלה מחייבים... כשאחד הצדדים מבקש לנתק את הקשר, אין אפשרות ואין טעם לחייב אותו להמשיך בו נגד רצונו. לא ניתן להבטיח קיומם של יחסי אמון בכפיה. הבעיה שלפנינו, איננה איפוא, אם חוזה מסחרי, ובכלל זה חוזה בין יצרן למשווק, שנעשה לתקופה בלתי-מוגבלת בזמן, ניתן לביטול על-ידי מתן הודעה סבירה, אלא מהו אורך הזמן הסביר, הנדרש להודעת הביטול."
{ע"א 355/89 עזבון המנוח ניקולא חינאווי נ' מבשלת שיכר, פ"ד מו(2), 70 (15.03.92), ראה סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971, וספרו של ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991), 470}

לסיכום
סממניו של חוזה ההפצה כ "חוזה אישי" הם:
א. אינו בר-אכיפה;

ב. איננו עביר;

ג. איננו יוצר זכויו כלפי צד ג';

ד. אינו נהנה מן הגנות הניתנות לזכות הקניינית.

יש להדגיש כי בבואנו לדון בשאלת הפסקת יחסי הפצה יש משמעות באם החוזה מכיל מועדי סיום או שאין בחוזה כל מועד להפסקת היחסים. אנו נצביע שלעיתים ניתן בכל זאת צו לאכיפת החוזה.

סעיף 3(2) הנ"ל לחוק התרופות, השולל אכיפה של שירות אישי ואשר במסגרתו נופלים יחסי מפיץ-יצרן כאמור, אינו אלא "ביטוי להלכה" ששררה קודם לחקיקתו של חוק התרופות. מקורה של ההלכה השוללת אכיפה של עבודה ושירותים אישיים בדיני האקויטי, שלפיהם אין לבצע חוזים לשירות אישי.{ראה ע"א 442/85 הנ"ל ודיוננו לעיל בקנייניות זכות ההפצה}.

המחברת, גבריאלה שלו {בספרה דיני חוזים, 532} גורסת מספר סיבות לכך שהכלל הנ"ל הינו צר ויש להרחיבו, כדלקמן:

ראשית, הדעה כי שלילת אכיפתו של חוזה שירות נראית כבר היום למומחי המשפט כאנכרוניסטית;

שנית, ניסוחו הצר של הסעיף מלמד על הכוונה לצמצם תועלתו של הסייג.

השארת "חוזה ההפצה" במסגרת האישית הבלתי-אכיפה כמוה כהתעלמות מחיי המסחר היומיומיים. התקלות והבעיות העולות בבירור מערכות יחסים בין יצרן ומפיץ יש בהן כדי לשבור את האיזון הראוי בין המפיץ ליצרן. על-כן לגישתינו ניתן לסייג את הגבלת זכות האכיפה כמפורט בסעיף 3(2) על-ידי היזקקות לסעיף 4 לחוק התרופות הקובע כי:

"בית-המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין."

כלומר, ניתן לאפשר אכיפתו של חוזה ההפצה לתוך מסגרת סעיף 4 לעיל ובכך ליתן פתרון למגמה שאכן איננה רואה בזכות ההפצה זכות קניינית. במסגרת שיקול-הדעת הניתן לבית-המשפט יש להכיס שיקולים של צדק טבעי והאינטרס הציבורי. או אם לשאוב אף לסוגיה זו נימוק משדות משפט אחרים ניתן לומר לתחם את אכיפת ההסכם לתוך אותה מקשת מקרים תחת הכותרת של "זעקת ההגינות" {ראה להלן דיון לעניין סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות)}.

3. סעיף 4 לחוק החוזים תרופות
סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 קובע כדלקמן:

"4. תנאים באכיפה
בית-המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין."

בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) נקבע, כי בית-המשפט רשאי לתת צו אכיפה, אלא אם מתקיים אחד מארבעת הסייגים המנויים בסעיף. בסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות), נקבע, כי בית-המשפט רשאי לתת לנפגע צו אכיפה עם התניה לעשות דבר מה.

סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות) דן בשני סייגים למתן צו האכיפה:
האחד, סייג חוזי - מתייחס לאחד החיובים המוטלים על הנפגע. תנאי לכך שהנפגע יזכה בסעד האכיפה ושהמפר יאולץ לקיים את חיובו הוא, שהנפגע יקיים את חיובו הוא, או לחילופין ייתן ערבויות להבטחת קיומם.

השני, סייג לבר-חוזי - מתייחס לחיוב שאיננו נכלל בתור אחד החיובים של הנפגע מכוח החוזה, אלא מהווה חיוב נוסף, שקשור קשר בל-ינתק לחוזה עצמו. בית-המשפט יכול לחייב את הנפגע, כתנאי לקבלת צו האכיפה, לקיים התנאי, הגם שאיננו כלול בחוזה {ע"א 158/77 רבנאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1978)}.

תביעת האכיפה עומדת לרשותו של מי שנפגע מהפרת החוזה. "נפגע" מוגדר בסעיף 1(א) לחוק החוזים (תרופות), כ"מי שזכאי לקיום החוזה שהופר".

הזכות לאכיפה עשויה להתקיים במספר מקרים: האחד, כאשר לא קויים החוזה, או כאשר החוזה קויים באופן חלקי בלבד. מקרה אחר, יכול להתקיים כאשר המדובר באי-עמידה בזמנים שנקבעו בחוזה.

בתביעה לאכיפת החוזה, אין משמעות לשאלה האם הפרתו של המפר מגיעה לכדי הפרה יסודית או שנחשבת היא להפרה שאינה יסודית.

כדי שצד לחוזה יוכל לזכות בסעד האכיפה, שומה עליו להראות, שהצד השני הפר את החוזה. כלומר, שהגיע המועד לקיים את החוזה, והלה נמנע מלקיימו.

חוזה שהופר, על-ידי אחד מן הצדדים, יהווה עילה לתביעת אכיפה. אולם, זכות זו מסוייגת למקרים בהם, החיוב שהופר הינו חיוב עצמאי ובלתי-תלוי. היינו, כאשר "חבותו של כל צד לחוזה עומדת בפני עצמה, גם כאשר לא עמד הצד השני במילוי חיוב כלשהו שהוטל עליו".

מכאן עולה, שכאשר חיובו של צד לחוזה מותנה בקיום חיוב של הצד האחר, אין הצד הראשון חייב כלל בקיום חיובו, וממילא אין הוא מפר את החוזה. בנסיבות אלו, הצד השני לא יהא זכאי לסעד האכיפה, בטרם ימלא הוא אחר חיוביו שלו.

סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות) בא לתת מענה למצבים רבים בהם אין טעם לתת צו אכיפה נגד מפר החוזה, אם לא יובטח קיום החיובים מצד הנפגע. שאם-לא-כן, עלול להיות צורך בהתדיינות חוזרת נגד הנפגע (הראשון), על הפרת חיובו שלו.

לכן, סעיף 4 הנ"ל מסמיך את בית-המשפט להסדיר, תוך כדי התביעה הראשונה, גם את החיוב שכנגד. נפגע שאינו מקיים את התנאי שהוטל עליו, מפסיד את זכותו לאכוף את החוזה.

אין צורך בדיון נפרד או בתביעה שכנגד, מצד המפר, אלא, די לו בכך שיפנה את בית-המשפט להוראות ההסכם הדנות בחיוביו של הנפגע. עם-זאת, אין הדבר מהווה תנאי לאכיפה (כמו התנאים הנזכרים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות)), ובית-המשפט רשאי שלא להיענות לתביעתו של המפר בעניין זה.

בהקשר זה יש לומר כי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות) קובע, שבמקרה של "הפרה צפויה" עומדות לצד שעלול להיות נפגע מן ההפרה, כל התרופות שמציע חוק החוזים (תרופות). הווה אומר, בנסיבות בהן נראה, כי צד לחוזה עשוי להפר את חיוביו, רשאי הצד השני לבטל את החוזה בטרם יופר החוזה הלכה למעשה.

נראה, כי ראוי לקרוא את סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות) בשילוב עם סעיף 17 הנ"ל.

על-פי סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות), אין טעם לאכוף על המפר קיום חוזה, אם הצד השני לא יהיה בטוח במילוי חיוביו של הנפגע.

על-פי סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), כשמילוי חיוביו של צד מוטלים בספק, רשאי הצד השני לבטל את החוזה בטרם עת.

מכאן, שיהיו מקרים בהם צד לחוזה יהא זכאי, מכוח סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות), לפנות לבית-המשפט בתביעת אכיפה ולדרוש קיומם של חיובי הצד השני כלפיו. בנסיבות אלו, בית-המשפט יהא חייב להיענות לבקשתו זו, מכוח סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות).

הציווי "רשאי" הקבוע בסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות), יחול בנסיבות בהן לא נראית באופק כל "הפרה צפויה" מצד הנפגע, ואף-על-פי-כן, מכוח סעיף 4 הנ"ל, יהא "רשאי" בית-המשפט, אם מצא זאת לנכון, להתנות את האכיפה שהנפגע דורש, במתן ביטחונות מצידו לקיום חיוביו הוא.

בנסיבות בהן נוצר, למשל בגלל פרק הזמן שחלף, פער בין ערכו של חיוב כספי כפי שקבעוהו הצדדים, לבין ערכו ביום שבו מבקשים הם לממשו, מוסמך בית-המשפט, מכוח עקרונות הדין המהותי, לשערך את הסכום המקורי ולהתאימו לערכו הריאלי ביום המימוש.
בחוזה שהצדדים לו, לא ציינו זאת בין הוראותיו, על בית-המשפט לנקוט משנה-זהירות בטרם ישערך את הסכומים.

עם-זאת, הסכמה לקיומו של חוזה בערכו הריאלי אינה נדרשת להיעשות בלשון מפורשת, ודי בהיותה משתמעת מתנאיו של החוזה. יתרה-מכך, מקום בו התקיימו בעת מימושו של החוזה נסיבות המשפיעות במידה ניכרת על החבות החוזית המקורית, יקל על בית-המשפט לקבוע, כי לצורך הגשמת רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה יש לשערכו. בגדרי ההחלטה אם לקיים שיערוך אפשר, בהתחשב בנסיבות, ויינתן משקל למידת אחריותו של מי מהצדדים לעובדה שהחוזה לא קויים במועדו, זאת, על בסיס חובת תום-הלב.

אופן השיערוך יותאם לנסיבותיו של כל מקרה, ותינתן הדעת לאינטרסים הרלבנטיים של הצדדים, למידת הפער בין הערך המקורי לערך הקיום, למידת הנכונות להתערב בהסכמה החוזית, ולעקרונות אחרים המתווים מדיניות משפטית ראויה.

בעבר, ירידת ערך הכסף היוותה גורם מכריע בשיקולי בית-המשפט, בדונו בתביעה לאכיפת חוזה.

שאלה שלא נידונה היא, מהי זכותו של נתבע-מפר לאכוף על התובע-נפגע את קיום התנאים שהוטלו עליו, בתוקף פסק אכיפה. הנפגע אשר תבע אכיפה, לא ביטל את החוזה, אלא טען לתקפותו. אולם ייתכן שלאחר זמן, הוא אינו מעוניין עוד בקיום החוזה, בתנאים שהוטלו עליו בפסק האכיפה. האם יוכל המפר לתבוע, מצידו, את קיום החוזה על-ידי הנפגע? או לחילופין לתבוע פיצויים על אי-קיום הפסק על-ידי הנפגע. או שמא יוכל הנפגע המקורי לטעון, שצו האכיפה נתן בידו אופציה לקיים את העסקה או שלא לקיימה?
לדעתנו, משבחר הנפגע שלא לבטל את החוזה, נראה שאין הדבר תלוי בו, והמפר יוכל לתבוע את אכיפתו משיקיים את חיוביו.

האם בית-המשפט רשאי להטיל על התובע אכיפה, את ביצוע חיוביו "בקירוב", כשם שניתן לעשות בקשר לחיוביו של הנתבע? תשובה לשאלה זו מצאנו ב- ע"א 2686/99 {אייזמן נ' קדמת עדן, פ"ד נה(5), 365 (2001)}, בו רכש המערער דירת נופש מקדמת עדן, שמכרה את היחידה לקונה אחר וטענה לפיכך שהחוזה אינו בר-ביצוע ולכן לא ניתן לאוכפו.

כב' השופט י' אנגלרד קבע שאפשר להשתמש בדוקטרינת האכיפה בקירוב מכוח עיקרון תום-הלב וכן מכוח סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות), הקובע, כי בית-המשפט רשאי להתנות אכיפה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מהחוזה בנסיבות העניין.

כב' השופטת ד' בייניש, מסתייגת במעט מפסיקתו זו של כב' השופט י' אנגלרד, ומבססת דוקטרינה זו על-סמך תום-לב, מבלי להשתמש בסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות).

ב- ע"א 288/80 {וינקלר נ' ספיר סודרי, פ"ד לו(2), 365 (1981)} ניתן לסעיף פירוש רחב ולא מצמצם. ובמילים "מתחייב מן החוזה" כללו כל מה שקשור לחוזה ולהפרתו, אף שאין בהם מילוי של חיוב חוזי, שנטלו הצדדים על עצמם.

בהקשר לתנאים שבית-המשפט מוסמך להטיל על הנפגע, עולה השאלה, האם ניתן לחייב את הנתבע ב"השבה" כתנאי לאכיפה?

לכאורה לפי החוק, חובת ההשבה נגזרת מביטול החוזה. אולם מה הדין במקרה בו קנה ראובן נכס משמעון, ושמעון מסרב למסור לו את הנכס, בטענות שונות שסופן להידחות. בתקופת הפרת החוזה, הוציא שמעון המפר הוצאות שונות על הנכס (מיסים, או תחזוקה). יחד עם האכיפה זכאי ראובן לפיצויים משמעון על הנזקים שנגרמו לו מן העיכוב במסירה. אך האם יש לחייב את ראובן להחזיר לשמעון את ההוצאות שהוציא על הנכס?

או במקרה הפוך, ראובן קנה נכס משמעון ומפר את החוזה. שמעון תובע אכיפה. עד מתן פסק-הדין ממשיך שמעון-המוכר להשתמש בנכס. כאשר ניתן לבסוף צו אכיפה על ראובן-הקונה (תוך שיערוך יתרת המחיר), האם ניתן לחייב את ראובן המוכר לשלם לו דמי שימוש בנכס?

ב- ע"א 435/81 {זנזורי נ' מהצרי, פ"ד לו(2), 561 (1982)} נקבע כי "אם הקונה הוא שהפר את ההסכם, ועל-כן נותר הממכר בידי המוכר המעוניין באכיפת עסקה, סביר וצודק להתנות את צו האכיפה, כבקשת המוכר, לא רק בקיום חיוביו לפי החוזה, אלא גם במסירת אותן הכנסות שהפיק מן הממכר בתקופת הביניים (שוב, אולי לא מעבר לדמי שכירות ראויים)".

על-פי סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות), נתון לבית-המשפט שיקול-דעת להתנות את אכיפת החוזה בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין {ת"א (ת"א-יפו) 12412/07 הלמן יעל נ' פרידמן חכשורי, תק-של 2007(2), 14614 (2007)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אכיפת חוזה הפצה