סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• חוזה הפצה - יצירתו - מבוא
• חוזה הפצה בכתב
• חוזה הפצה בעל-פה
• תחום טריטוריאלי של מפיץ
• חוזה להפצה בלעדית - מבוא
• קנייניותה של זכות להפצה בלעדית
• הפסקת חוזה הפצה בלעדית
• עבירותה של זכות הפצה בלעדית
• מעמדו של סוכן מול מעמדו של מפיץ
• עילות תביעה - דיני חוזים - הפרה ותרופות - מבוא
• אכיפת חוזה הפצה
• ביטולו של חוזה ההפצה
• פיצויים
• הגדרת מוניטין
• קנייניות המוניטין
• עילת תביעה בעילת "עשיית עושר ולא במשפט"
• עילות בנזיקין (גרם הפרת חוזה)
• העוולה - יישום והלכה
• עילות בנזיקין (גניבת-עין) - מבוא
• גניבת-עין - יסודות העוולה
• הבעלות במוניטין
• הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עסקו
• יש להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לעוסק
• עילות בנזיקין (גזל) - כללי
• עילות בנזיקין (גזל) - המפיץ והיצרן
• מתן חשבונות - עריכת חקירה או חשבון - גילוי מסמכים -מבוא
• מתן חשבונות - עריכת חקירה או חשבון - גילוי מסמכים -יחסי יצרן-מפיץ
• גילוי מסמכים
• הגבלים עסקיים ותניית אי-תחרות
• חוק ההגבלים העסקיים
• הגבלת עיסוק - יחסי מפיץ-יצרן
• צו מניעה זמני וקבוע
• סדרי דין וראיות - המצאת כתבי בית-דין
• סמכות מקומית ועניינית - העברת דיון
• הוכחת דין זר
• בוררות

בוררות

1. ביטול היתר המצאה נוכח קיום הליך בוררות
ב- ע"א 3999/12 {אלצר בעמ נ' LINAK A/S, תק-על 2014(1), 4119 (2014)} נדון ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל אביב (הרשמת השופטת נחליאלי חיאט) מיום 26.02.12 ב- ת"א 2502-07. ענייננו בבקשה לביטול היתר המצאה מחוץ לישראל נוכח הליך בוררות שהתנהל בין הצדדים בפני המוסד לבוררות בדנמרק, אשר בגדרו נדונה גם שאלת סמכותו של המוסד לבוררות להכריע בסכסוך.

בית-המשפט קבע:

"רקע
ב. המערערת (להלן: "אלצר") היא חברה ישראלית וכאן מושבה. המשיבה (להלן: "לינאק") היא חברה המאוגדת בדנמרק, ומקום מושבה שם. בין הצדדים נחתם ביום 23.09.03 הסכם הפצה, שבו הוסכם כי אלצר תהיה המפיצה והמשווקת הבלעדית בישראל של מוצרי לינאק, שעיסוקה בייצור מערכות בוכנה אלקטרו-מכניות.
ג. לטענת אלצר, לינאק ביטלה את ההסכם באופן חד-צדדי, עקפה את היתר הבלעדיות שניתן לה ללא הסכמת אלצר וכן שיכנעה עובדים של אלצר לעבוד בעבורה. כנטען, נקבע תחילה בהסכם כי הדין החל עליו הוא הדין הדני ונכללה תנית בוררות (סעיפים 22-21), שלפיה ככל שיתגלעו מחלוקות בין הצדדים, אלה יובאו לבירור במוסד לבוררות בדנמרק. סעיפים אלה הוחלפו כנטען בתניה שלפיה במקרה של סכסוך בין הצדדים ימונה בורר מטעם לשכת המסחר ישראל-דנמרק בישראל (להלן התיקון להסכם). התיקון להסכם נחתם כנטען ביום 30.09.03. לטענת אלצר, משהתגלעה מחלוקת בין הצדדים, פנתה לינאק ביום 11.10.07 למוסד לבוררות בדנמרק (להלן: "המוסד לבוררות") תחת פניה ללשכת המסחר של ישראל-דנמרק, זאת בניגוד לתיקון להסכם.
ד. ביום 14.10.07 הגישה אלצר תובענה לבית-המשפט קמא; כן הגישה בקשה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום שבגדרו טענה כי נוכח התיקון להסכם לא היה מקום לפנות למוסד לבוררות בדנמרק. ביום 21.11.07 ניתן היתר המצאה על-ידי הרשם השופט זמיר.
ה. לינאק הגישה בקשה לביטול ההיתר בטענה כי לא היא, ואף לא אחר מטעמה, חתמו על התיקון להסכם, וכי המסמכים זוייפו. לטענת לינאק, במהלך המשא-ומתן לקראת חתימת ההסכם, ביקשה אלצר לשנות את הסעיפים שהתייחסו לתנית הבוררות (סעיפים 22-21), אך לינאק הבהירה כי תנאי להתקשרות בהסכם הוא כי סמכות השיפוט תהיה בדנמרק. כן נטען, שלא התקיימו תנאי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לעניין המצאה מחוץ לתחום. התבקש גם עיכוב הליכים, בנימוק שבין הצדדים נחתם הסדר שיפוט ייחודי כאמור; בשל קיומו של הליך תלוי ועומד בדנמרק; ובנימוק שהפורום הישראלי אינו נאות. במסגרת תגובתה מיום 09.03.08 לתגובת אלצר הודיעה לינאק, כי היא חוזרת בה מן הטענה לעניין ביטול ההמצאה מחוץ לתחום ככל שזו מתייחסת לתקנה 500, שכן ביום 07.01.08 הומצאה התובענה לעובד שלה שעה שביקר בארץ; אך עומדת היא על טענותיה לעניין עיכוב ההליכים בשל תניית שיפוט ייחודית וזרה, או בשל פורום לא נאות או הליך תלוי ועומד.
ו. רשם בית-המשפט המחוזי (כתארו אז) השופט זמיר, קבע בהחלטתו מיום 18.03.08 כי יש להשהות את הדיון בבקשה לביטול היתר ההמצאה נוכח ההליך התלוי ועומד בדנמרק, שבגדרו תידון באופן מקדמי שאלת תחולתם של סעיפים 21 ו- 22 להסכם ההפצה ותוקפו של התיקון הנטען; בהתאם להכרעה בהליך הבוררות שבדנמרק, ניתן יהיה להכריע בשאלה האם קיימת תניית שיפוט ייחודית המקנה סמכות למוסד לבוררות בדנמרק. ככל שהתשובה לכך תהא חיובית, ידון המוסד לבוררות בתביעה לגופו של עניין, וככל שהתשובה לא תהא חיובית, יהא מקום לדון בשאלת היתר ההמצאה. בהחלטה מיום 09.05.08 הורה הרשם השופט זמיר כי הליך התביעה שנפתח בארץ יעוכב עד להכרעת המוסד לבוררות הדני בשאלת הסמכות. ערעור על החלטה זו נדחה ביום 28.06.09 (מפי השופטת ברוש), שכן בינתיים ניתנה החלטת המוסד לבוררות בדנמרק, והשופטת ברוש סברה כי בידי בעלי הדין לשוב ולהתדיין בבקשות שהוגשו.
ז. במסגרת הליכי הבוררות שהתנהלו בדנמרק נקבע ביום 02.02.09, כי תנית הבוררות תקפה, וכי המוסד לבוררות בדנמרק מוסמך לדון בתביעה שהגישה לינאק נגד אלצר. נאמר, כי סעיפים 22-21 להסכם הם חלק הימנו, וכי אלצר לא המציאה למוסד לבוררות בדנמרק את התיקון המקורי של ההסכם. סוף דבר, ביום 22.09.09 ניתן פסק-בוררות שחייב את אלצר לשלם ללינאק 59,402 אירו בצירוף הוצאות משפט (להלן פסק-הבוררות). פסק-הבוררות אימץ את ההחלטה מיום 02.02.09.
ח. בעקבות פסק-הבוררות חודש הדיון בבקשה לביטול היתר ההמצאה שבמוקד הערעור שלפנינו.
החלטתו של בית-המשפט המחוזי
ט. בית-המשפט המחוזי קבע, כי התנהלותה של אלצר "אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה, עם ההגיון ועם כללי הנימוס הבינלאומי" (עמ' 12); משהתקיים דיון בדנמרק בשאלת סמכות המוסד לבוררות לנהל את הליך הבוררות, היה על אלצר לפנות לבית-המשפט במקום שבו נטענה טענת חוסר הסמכות, בפרט משהתנהל שם הליך, שבו ניתן לצדדים יומם. נאמר, כי לאחר מתן ההחלטה מיום 02.02.09 היתה לאלצר אפשרות לפנות לבית-המשפט בדנמרק תוך 30 יום מעת המצאת ההחלטה, וזאת לא עשתה.
י. משלא הוצגה קביעה כי ההחלטה מיום 02.02.09 אינה תקפה, ולא הוצגה כל החלטה המבטלת את החלטת המוסד לבוררות, נפסק כי סעיפים 22-21 להסכם הם הרלבנטיים והמחייבים את הצדדים להסכם; כל עוד לא בוטל פסק-הבוררות שאימץ את ההחלטה מיום 02.02.09 על-ידי ערכאה שיפוטית רלבנטית בהליך מתאים, הריהו תקף, ומחלוקות הצדדים יידונו לפני הדין הדני במוסד לבוררות בדנמרק. צויין, כי "תחת מיצוי זכויותיה כמתחייב... ולאור העובדה כי בהחלטתו מיום 02.02.09 לא קיבל המוסד לבוררות את עמדתה, החליטה אלצר, לדעתי כהחלטה אסטרטגית, פשוט להתעלם מההחלטה! ותחת זאת לנסות את מזלה בבית-המשפט בישראל והכל תוך יצירת קונסטרוקציה, נטולת כל בסיס לטעמי לפיה דווקא בית-המשפט בישראל , הוא המוסמך לדון בשאלה האם המוסד לבוררות בדנמרק מוסמך להכריע בעניין סמכותו שלו... מדברים אלה עולה תחושה כי התנהלות אלצר משקפת למעשה פעולות של Forum' Shopping' - שיכול לתת מענה נוח לטענות אלצר אף אם הדבר כרוך בהעלאת טענות שונות ונטולות בסיס משפטי" (עמ' 14, הדגשות במקור - א"ר). ועוד נקבע (עמ' 20) כי "משלא עמדה אלצר בנטל ההוכחה (באשר לטענתה כי ראוי לקיים את ההליך בישראל - א"ר)... ומשלא שוכנעתי שעומדת לאלצר עילת תביעה לגופו של עניין... הרי אני קובעת שיש לבטל את היתר ההמצאה...".
י"א. נקבע איפוא, כי אין לאלצר תביעה הראויה לבירור בישראל, וכי יש לבטל את היתר ההמצאה.
טענות המערערת
י"ב. לטענת אלצר בערעורה, שגה בית-המשפט שעה שהכריע בשאלת ביטול היתר ההמצאה, שכן לינאק חזרה מבקשתה לביטול ההיתר לאחר שכתב התביעה הומצא לה כדין בישראל. עוד נטען, כי ככל שהחלטתו של בית-המשפט קמא מהווה למעשה החלטה בבקשה לעיכוב הליכים, בקשה כגון דא כלל לא הוגשה על-ידי לינאק, ומכל מקום רשם אינו מוסמך להורות על עיכוב הליכים לפי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968. הוסף, כי שגה בית-המשפט משבחר ליתן תוקף להחלטת המוסד לבוררות בדנמרק בשאלת סמכותו מבלי שהוגשה בישראל בקשה לאכיפה של אותה החלטה, ומבלי שנבחנו התנאים שנקבעו לכך. נטען, כי שגה בית-המשפט כאשר קבע שעל אלצר היה לפנות לבית-המשפט בדנמרק לשם ביטול החלטת המוסד לבוררות, שכן כל עוד אין צד לבוררות זרה מבקש להסתמך על פסק-הבוררות הזר בישראל, אין כל הכרח להגיש בקשה לביטולו במדינה שבה ניתן; יוצא, שהחלטת בית-המשפט קמא מחייבת את הצד המבקש לתקוף את החלטת הבוררות לפנות לבית-המשפט הזר בבקשה לביטולו עוד בטרם הוגשה בקשה מתאימה לאישור ולאכיפה. אילו הגישה לינאק בקשה לאישור החלטת המוסד לבוררות או פסק-הבוררות, ממילא רשאית היתה אלצר להתנגד לאישור, ובית-המשפט היה עורך דיון מחדש (De-Novo) בשאלת נפקותו של ההסכם. הוסף, כי משעה שכפרה אלצר בסמכות המוסד לבוררות לדון בסכסוך, אין היא מחוייבת לפנות לבית-המשפט כדי לתקוף את החלטת הבוררות, ולא ניתן לראותה כמי שמסכימה לה; והחלטת בית-המשפט המחוזי שוללת ממנה את זכות הגישה לערכאות. לבסוף נטען, כי סוגיית הזיוף הנטען כלל לא נדונה.
טענות המשיבה
י"ג. לטענת לינאק עושה אלצר שימוש לרעה בהליכי משפט, והיא חסרת תום-לב. נטען, כי היעתרות לבקשת אלצר לדון פעם נוספת בכל הטענות אשר הועלו על ידיה בעבר בפני המוסד לבוררות, ואשר נדונו לגופן והוכרעו, על בסיס אותן ראיות והעדת אותם עדים, אינה מתיישבת עם עקרונות היושר, הצדק, היעילות ותום-הלב. עוד נאמר, כי הימנעותה של אלצר מפעולה כנגד החלטת הבוררות מיום 02.02.09 יוצרת מניעות והשתק כלפי אלצר; משבחרה אלצר שלא לנצל את הכלים המשפטיים שעמדו לרשותה להשיג על החלטת המוסד לבוררות, אין לה להלין אלא על עצמה. נטען, כי פסק-הבוררות שניתן בדנמרק תקף בהעדר בקשה לאישורו בישראל, וכי לאלצר אין תביעה שראוי שתתברר בישראל. לבסוף הוסבר, כי לינאק אכן חזרה בה מהבקשה לביטול היתר ההמצאה, אך זאת ככל שהבקשה התייחסה לתקנה 500, וכי היא עומדת על טענותיה לעיכוב הליכים מחמת תנית שיפוט ייחודית זרה; לחלופין מחמת הליך תלוי ועומד; ולחלופי חלופין מחמת פורום לא נאות.
הדיון בפנינו ובעקבותיו
י"ד. בדיון שנערך ביום 14.10.13 שבו הצדדים על טענותיהם שבכתובים. בסיומו ולאחר שיג ושיח התקבלה החלטה זו:
"לאחר שמיעת הצדדים הצענו למערערת למשוך את ערעורה, בנתון לכך שיירשם כי פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי אינו מהווה אכיפה של פסק-הבוררות הקיים מדנמרק, וכי המשיבה לא תטען במסגרת הליך בוררות לגבי תביעה של המערערת כלפיה - שטרם נתבררה - כי פסק-הבוררות מהווה דחיית תביעה זו. בהמשך, ובשיג ושיח נוסף, רשמנו לפנינו נכונות המשיבה לציין כי אין היא עומדת על טענת תרמית מצד המערערת, וכן כי בהליך בוררות חדש בפני המוסד הדני לבוררות יהיה הרכב בוררים חדש, וכמובן לא יכלול את העומד בראש המוסד שייצג את המשיבה בהליך הקודם. כיוון שבא-כוח המערערת הביע דאגה הקשורה להיות עורך-דין זה בראש מוסד הבוררות, הציע כי הצדדים יסכימו על בורר דני אחר שמחוץ למוסד זה.
נתבקשה דחיה של 14 יום, בתומה יודיעו הצדדים אם הגיעו להסכמה בעניין הבורר."
ביום 28.10.13 הודיעה אלצר, כי לינאק חזרה בה מן ההסכמות אשר הגיעו אליהם הצדדים במהלך הדיון וניסתה להוסיף "הסכמה חדשה", שלפיה אלצר לא תעלה כל טענה ביחס לתוקפו של התיקון להסכם. לינאק מסרה בתגובה, כי מאז מתן ההחלטה מיום 14.10.13 לא נערכה פניה כלשהי מצד המשיבה בעניין זהות הבוררים, וכי אלצר ניצלה את ההודעה שנועדה לעדכן בעניין בחירת בורר לשם העלאת טענות נוספות. בעקבות האמור קיבלנו החלטה זו (החלטה מיום 30.10.13):
"...החלטתנו שניתנה על יסוד הסכמת הצדדים, לעניין התנאים, מדברת בעדה, והחלטות בית-המשפט אינן תכנית כבקשתך. כל שנותר לצדדים, על-פי החלטה זו, להודיע את עמדתם לעניין זהות הבורר. המערערת תבוא בדברים עם המשיבה ביחס לשמות הבוררים שהוצעו. הודעה משותפת לעניין זה תוגש ..."
ט"ו. אחר הדברים האלה הודיעונו הצדדים כי לא הגיעו להסכמה. צר לנו מאוד שכך התגלגלו הדברים, ושחרף פניות בית-המשפט, לא השכילו הצדדים ביניהם להביא לסיומו של התיק, דבר שהיה לטעמנו בהישג יד. אין מנוס מהכרעה.
הכרעה
ט"ז. נפתח ונאמר, כי משחזרה בה לינאק מן הטענה לעניין ביטול ההמצאה מחוץ לתחום ככל שזו מתייחסת לתקנה 500, נתיתרה ההכרעה בנקודה זו. על-כך אין מחלוקת של ממש לעת הזאת, ועל-כן ביטול היתר ההמצאה על-ידי בית-המשפט קמא ניתן לפרשו במהות כצעד טכני, שהרי היה בו כדי להסיר אי-הבנות בהמשך. במישור המהותי נטען מטעם אלצר, כי סעיפים 22-21 להסכם הבוררות אינם תקפים, והמוסד לבוררות חסר סמכות לדון בתביעת לינאק. לינאק מצידה סומכת ידיה על החלטתו של בית-המשפט קמא וטוענת לחוסר תום-לב מצד אלצר. לאחר שבחנו את המכלול שהובא בפנינו, לא מצאנו בסופו-של-יום להתערב במסקנותיו של בית-המשפט קמא בשורה התחתונה, קרי, הותרת הדיון בדנמרק.
י"ז. כאשר מתבקש היתר המצאה מחוץ לתחום, הסמכות לתתו מסורה לשיקול-דעת בית-המשפט (ט' קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר (תש"ס), 42-41 (להלן: "קונפינו-שר")), ועל התובע להראות כי מתקיימת אחת מעילות תקנה 500, המגדירה עילות המצאה אשר מאפשרות להרחיב את סמכות השיפוט של בית-משפט ישראלי על נתבעים שמחוץ לגבולות המדינה; עד כאן אין הדברים מענייננו כאמור בהכרעה הנוכחית. ואולם, התדיינות עם גורם שאינו ישראלי מעלה את השאלה האם בית-המשפט המקומי הוא הפורום המתאים.
י"ח. בעצם הפעלתה של סמכות שיפוט על נתבעים בטריטוריה זרה להם, בין אם בהמצאה "רגילה" כבענייננו ובין בהמצאה מחוץ לתחום השיפוט לפי תקנה 500, יש משום הרחבת סמכותו של בית-המשפט בישראל מעבר לתחומה של המדינה, והתערבות בתחום הנתון בשליטת ריבון זר (קונפינו-שר, 42). הרחבה זו עלולה להביא לידי "התנגשות של סמכויות ולפגוע בכלל הנימוס שבין ערכאות שיפוט" (רע"א 7342/11 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' INCOMACS LTD (2012), פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.12), השופט הנדל, פסקה 4; ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2), 141, 146 (1986)). על-כן נדרש בית-המשפט לזהירות רבה, ואף כאשר מתקיימת אחת מעילות תקנה 500, נדרש הוא איפוא לשאלת נאותותו של הפורום בישראל לדיון בתובענה; זאת גם במבחני השכל הישר, קרי, היכן על-פי ציוויו של זה נכון ונאות לקיים את המשפט.
י"ט. טענות בדבר נאותות הפורום ותנית שיפוט, אפשר שתעלינה איפוא לא רק במקרים שבהם התבקש בית-המשפט להתיר המצאה מחוץ לתחום, אלא אף במקרה של המצאה כדין בישראל. כך ייתכן, שכתב בי-דין שהוגש בארץ יומצא לנתבע בישראל, ומכוחה של ההמצאה תוקנה סמכות לבית-המשפט (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' BODSTRAY COMPANY LTD, פ"ד נח(2), 465, 472-471 (2004) (להלן: "עניין ראדא")), ואף-על-פי-כן תעלה טענה שהפורום אינו נאות. כך אירע כאן.
כ. אכן, ישנו הבדל: כשהדיון הוא בתחולתה של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי מוטל נטל ההוכחה על התובע המבקש היתר, ואילו כשהמדובר בהמצאה כדין בארץ, נטל ההוכחה הוא על הנתבע הטוען לאי-נאותות הפורום (ראו עניין ראדא, 472-471; רע"א 7102/10 רואים עולם החברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.12), פסקה 7). זהו בעיני תורף העניין גם בנדון דידן - נאותות הפורום בישראל לדון בתובענת אלצר. יודגש, כי גם לאחר שחזרה בה לינאק מן הבקשה לביטול היתר ההמצאה, עמדה על טענתה כי מדובר בפורום לא נאות.
כ"א. לצורך בחינת תחולתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות יש לבחון האם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" או שקיים פורום טבעי זר בעל סמכות לדון בתובענה. במסגרת דוקטרינה זו מבקש בית-המשפט לצמצם את התופעה של "Forum Shopping" - בחירה של בעלי דין במקום ההתדיינות בהתאם לנוחותם, ואשר לתפיסתם ייטיב עם סיכוייהם, זאת תחת פניה לפורום שהוא "טבעי" לתביעה (ראו מ' קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו", מחקרי משפט יט 67 (2002); לעניין השתכללותם של אמצעי התקשורת המודרנית והשפעתם על תופעת ה- Forum Shopping ועל הפיחות במעמדה של דוקטרינה זו בעידן הגלובליזציה, ראו ב- ע"מ 9914/09 פלונית נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.10)). מבחן זה מוכרע בהתחשב ב"מירב הזיקות" הרלבנטיות. יש אף לבחון מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך, ולשקול שיקולים ציבוריים, לרבות מהו הפורום שיש לו "עניין אמיתי" לדון בתובענה (רע"א 10250/08 קציב נ' ZAO raiffeisenbank, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.03.10)); ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ' FOREM BAGCO INC.), פורסם באתר האינטרנט נבו (26.08.10). בית-המשפט יתחשב בטיבו של הסכסוך, במקום הימצאו של הפורום החלופי ובקשר בין הצדדים או עילת התביעה לבין פורום זה, בדין החל על הסכסוך, ביעילות ההליך, באפשרות שבידי התובע לזכות בדיון נאות במדינה זרה, במהות ההליך ובתכליתו (קונפינו-שר, 49-48); ראו לעניין זה מאמרו מאיר העיניים של ע' באום "חופשה בטורקיה, תביעה בישראל: שיקולים ציבוריים בדוקטרינת הפורום הלא נאות", משפטים מב (תשע"ב), 309, בו מתוארת, בין היתר התפתחות הפסיקה בעניין טענת פורום לא נאות, והמעבר מזיקות "פרטיות" הנוגעות לבעלי הדין ובראשן שיקולי נוחות, לשיקולים "ציבוריים" הכוללים, בין היתר שיקולי יעילות, לרבות העומס המוטל על בית-המשפט. במסגרת בחינתה של נאותות הפורום כאשר נערכה המצאה כדין בארץ "בחינת מכלול הזיקות לאור מכלול הנסיבות תכריע בכל עניין ועניין אם הסוגיה רחוקה מדי מהפורום- וקרובה מספיק לפורום אחר- כדי להצדיק סירוב להפעיל סמכות שכבר הוקנתה מכוח מעשה ההמצאה" (ס' וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי, כרך א' (תשע"ד), 57 (להלן: "וסרשטיין פסברג")); ראו גם גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11, תשע"ג-2013), 80-77, המציין כי גם לאחר שפחת כוחה של הדוקטרינה בעידן הגלובליזציה, לא אבד עליה הכלח.
כ"ב. דומה כי בנדון דידן בחינת נאותות הפורום מטה את הכף לעבר לינאק. כאמור, לינאק היא חברה דנית שמושבה בדנמרק. בין הצדדים נחתם הסכם באשר להפצת מוצריה של החברה הדנית בישראל על-ידי אלצר - חברה ישראלית. ההסכם נוסח בדנמרק, ובדנמרק נערך אף המשא-ומתן לחתימתו (ראו לעניין הזיקה של מקום כריתת החוזה וסרשטיין פסברג, 34). ההסכם כולל, כנטען, תניית שיפוט בלעדית למוסד לבוררות בדנמרק. אכן, אלצר טוענת כי תניה זו הוחלפה על-ידי התיקון להסכם, ואילו לינאק טוענת כי מסמכי התיקון להסכם זוייפו. ואולם, ביום 16.12.08 התקיים דיון בפני המוסד לבוררות בדנמרק, שבגדרו קוים דיון עובדתי בסוגיה. לאלצר, כמו גם ללינאק, ניתן יומה בפני המוסד לבוררות, והיא הביאה עדיה ומומחיה וטענה טענותיה. עמדתה של אלצר לעניין תקפות סעיפים 22-21 להסכם לא התקבלה, ונקבע שלמוסד לבוררות סמכות. יצויין לשלמות התמונה ולשם ההגינות, שאלצר טענה מתחילה להעדר סמכות של המוסד לבוררות. מכל מקום, לאחר שניתנה ההחלטה, בחרה אלצר מטעמיה שלה שלא לתקוף אותה ולא למצות את ההליכים החוקיים לביטול ההחלטה בדמות פניה לבית-המשפט בדנמרק בהשגה (ראו החלטת המוסד לבוררות מיום 24.03.09). יוזכר גם כי אלצר לא השיגה על החלטת הרשם השופט זמיר מיום 18.03.08, שלפיה הושהה הדיון בבקשה לביטול ההיתר עד להכרעת המוסד לבוררות בדנמרק בשאלת הסמכות. בהשתלשלות זאת נוטה הכף בבירור לעבר הפורום הדני (ראו והשוו ע"א 1383/05 הר טוב נ' בוגומילסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.05), שם נקבע, כי במצב דברים שבו נוהלו כבר הליכים בין בעלי הדין, וקיימות השגות שונות בעניינם, המקום הטבעי להעלאת הטענות הוא במסגרת הליך לאכיפת פסק-הבוררות, ככל שיינקט, או בפורום הזר). אציין, כי התקשיתי להלום את הטענה, כי משלא הוגשה בקשה לאישור פסק-הבוררות או ההחלטה, אין בית-המשפט בישראל יכול לתת דעתו עליהם. ענייננו בבחינת שאלת הפורום; דעת לנבון נקל שלקיומו של הליך מקביל משקל במסגרת כלל השיקולים ("הזיקות"), אף אם לא קם מעשה בית-דין (במסגרת בקשה לאישור ולאכיפה); ראו בהקשר זה וסרשטיין פסברג, 58-57, אשר מטעימה את הצורך בהתחשבות בכך שהליך מתנהל בפועל במדינה אחרת, ומצביעה על ההבחנה בין שיטת המשפט הקונטיננטלי לבין שיטת המשפט המקובל בהיבט זה. בראשונה, בית-המשפט מחוייב לעכב את ההליך שבא לפניו, אם התברר לו שהליך באותו עניין מתנהל בארץ אחרת; בשניה, מסורה ההחלטה לשיקול-דעתו של בית-המשפט המפעיל שיקולים של פורום לא נאות. לינאק טענה, ואיני רואה טעם מבורר לכפור בכך, כי כחברה בינלאומית הפועלת במדינות רבות מעוניינת היא שלא "לפזר התדיינויות" אלא לרכזן בארצה. כמובן יכלה אלצר שלא להסכים לכך מעיקרא, ומבלי להידרש לנושא הזיוף הנטען, אבל לא כך אירע.
כ"ג. יוטעם, כי משדן המוסד לבוררות בשאלת תחולת הדין הדני ותנית הבוררות שבהסכם כמו גם בתביעת לינאק גופה, וקבעו ממצאים עובדתיים, דיון מחודש, אף אם יהא זה אך בחלק מן הסוגיות שבמחלוקת, אינו משרת את עקרון היעילות, ומשמעו השחתת זמן שיפוטי יקר באשר כבר הוכרע, והדבר אף עלול להוביל לפסקי-דין סותרים. לא זו אף זו, דיון מחודש, כפי שהצביע בית-המשפט קמא, אינו עולה בקנה אחד עם כללי הנימוס הבינלאומיים ועם הכיבוד ההדדי בין מדינות ובתי-משפט.
כ"ד. במובן מסויים דומה, כי אלצר התקשתה להכריע כיצד לנהוג ומה ייטיב עמה, ופסחה על שני הסעיפים, ועל-כן ביקשה לאחוז את החבל בשני קצותיו: היא הביעה מתחילה התנגדותה לסמכות המוסד לבוררות בדנמרק, אך ניהלה הליך לעניין התיקון להסכם. אולם, לאחר שהמוסד לבוררות לא קיבל דעתה, וקבע בהחלטתו כי סעיפים 22-21 להסכם תקפים, החליטה אלצר שלא להמשיך ולהגיע לדיונים בפניו. אלצר התבקשה להגיש כתב הגנה בדנמרק עד ליום 16.03.09; זה לא הוגש, ואלצר ביקשה ביום 10.03.09 לעכב את הליכי הבוררות עד להכרעת בית-המשפט בישראל בשאלת ההיתר, ולחלופין להאריך את המועד להגשת כתב הגנה ב- 120 יום. ביום 24.03.09 קבע המוסד לבוררות כי כל עוד לא הוגשה השגה על ההחלטה בעניין הסמכות בפני בתי-המשפט בדנמרק, ההחלטה שרירה וקיימת. כן איפשר המוסד לבוררות לאלצר להגיש כתב הגנה עד ליום 31.05.09. אלצר פנתה ביום 27.05.09 למוסד לבוררות טענה לעניין הסמכות, והוסיפה כי לא תוכל להגיש כתב הגנה לפני יום 28.06.09. ניתנה לה ארכה להגשתו עד ליום 31.7.09, אולם היא לא הגישה כתב הגנה גם במועד זה. ביום 19.8.09, במענה להודעת המוסד לבוררות בדבר ישיבות לדיון, הודיעה אלצר ליושב ראש הבוררים טלפונית שלא תיטול חלק בהליך הבוררות (ולאחר מכן הודיעה זאת במכתב מיום 20.08.09). קשה להלום התנהלות זאת, שכן נדמה שאלצר ניסתה לתמרן ברצותה לראות איזה פורום ייטיב עמה, ולפעול בהתאם. לא אכחד, קיים קושי בכך שהמוסד לבוררות הדני מכריע בעניין סמכותו, שלו, מה שאין כן בישראל. ואולם, אין חולק שכך לפי הדין הדני, ומשהוכרעה סמכותו, הוכרע גם עניין זה.
כ"ה. בסופו-של-יום. השכל הישר והגיונם של דברים מחייבים, כי במצב דברים שבו נוהל הליך בדנמרק לעניין הסמכות, כמו גם בתביעה לעיצומה, לא יידרש בית-המשפט בישראל לתביעה זו מבראשית. אלצר לא הסבירה מדוע לא פנתה לבית-המשפט בדנמרק למצות את טענותיה כנגד החלטת המוסד לבוררות, ולא הובאו טעמים מניחים את הדעת מדוע שלא לכבד את פסק-הבוררות שניתן. תביעתה של לינאק לגופו של עניין התבררה במלואה תוך מתן הזדמנות לאלצר להעלות את טענותיה מנגד (להן טענה בתביעתה) ולהביא ראיותיה; יקשה לומר כי נגרם לה עוול מניהול התביעה במוסד הדני או כי נפגעו זכויותיה, ואיננו יכולים כמובן לצאת מן ההנחה כי דנמרק אינה מדינת חוק.
כ"ו. אשר לטענה כי בית-המשפט קמא ישב לדין בכובעו כרשם והחליט על עיכוב הליכים, מה שאינו בסמכותו לפי סעיף 37 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, יצויין - ראשית - כי משפטית-פורמלית ביטל בית-המשפט היתר המצאה, דבר שהיה בסמכותו. ואולם, חשוב מזה, ככל שטענת אלצר כי החלטת הרשמת היתה בבקשה לעיכוב הליכים, היה עליה לכאורה להגיש בקשת רשות ערעור לפי סעיף 38 לחוק הבוררות, תחת ערעור בזכות. יתר-על-כן - במהות, והיא העיקר, הגיע בית-המשפט למסקנה כי אין לאלצר עילת תביעה; לפי תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי רשם לצוות על מחיקת כתב התביעה, אם "אין הכתב מראה עילת תביעה". על-כן אין להלום את הטענה.
כ"ז. כללם-של-דברים: גם אם - כאמור - אין עסקינן עוד בתקנה 500 ובביטול היתר ההמצאה שאליו נדרש בית-המשפט קמא, תוצאתו האופרטיבית של פסק-הדין קמא מקובלת עלינו. אין מקום לפתוח הליכים מייגעים מחדש בישראל; הדבר יהא מלאכותי ולא יעיל. בית-המשפט בישראל אינו הפורום המתאים לדון בתובענה שהגישה אלצר. אוסיף ואציע, כי מטעמי הגינות ישקלו הצדדים לכבד את ההסכמות הטנטטיביות שנרשמו מפיהם בהחלטה הנזכרת (פסקה י"ד) מיום 14.10.13.
כ"ח. אין בידינו איפוא להיעתר לערעור. בנסיבות יושתו הוצאות על הצד הנמוך; אלצר תשלם ללינאק שכר טרחה בסך 10,000 ש"ח."

2. בוררות - אמנה בינלאומית
ב- רע"א 630/06 {סברילון בעמ ואח' נ' CITRIX SYSTEMS INC., תק-על 2010(1), 2384 (2010)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ר' רונן), בה התקבלה בקשת המשיבה (להלן: "סיטריקס") לעכב הליכים בשלוש תובענות המתנהלות נגדה במאוחד על-ידי המבקשות, וזאת במסגרת סעיפים 5 ו- 6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות").

עיקרו של הסכסוך נוגע להפצתם של מוצרי סיטריקס בישראל. המבקשת 1 (להלן: "סברילון") ומבקשת 2 (להלן: "A.N.C") תבעו את סיטריקס על הפרת התחייבותה של סיטריקס כלפי סברילון לפיה A.N.C תשמש מפיצה בלעדית של מוצריה של סיטריקס בישראל למשך 24 חודשים, ודרשו את אכיפתה של הסכמה זו.
אין חולק כי בין סיטריקס לבין A.N.C. קיים חוזה הפצה משנת 1997 לפיו A.N.C. תפיץ את מוצרי סיטריקס בישראל (להלן: "הסכם ההפצה"). בהסכם זה כלולה תניית בוררות שהפעלתה בבוררות בפלורידה, ארה"ב.
התביעות שהוגשו על-ידי המבקשות מתבססות על טענתן בדבר קיומו של הסכם בעל-פה, מאוחר להסכם ההפצה, שנקשר, לטענתן, בשנת 2000, ובו התחייבה סיטריקס כלפי סברילון כי A.N.C. תשמש מפיצה בלעדית של מוצרי סיטריקס בישראל במשך 24 חודשים תמורת השקעה הונית של סברילון ב-A.N.C. (להלן: "הסכם הבלעדיות"). סיטריקס חולקת על קיומו של הסכם זה, שהוא העומד ביסוד התובענות האזרחיות נשוא הליך זה.

אחת מהתביעות שהוגשו על-ידי המבקשות הוגשה בתחילה לבית-המשפט המחוזי בירושלים, והדיון בה הועבר, מכוח הסכמת שני הצדדים, לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב.

סיטריקס טוענת כי יש לעכב את ההליכים בתובענות המאוחדות, ולהעבירן לדיון בבוררות בפלורידה מאחר שבין הצדדים קיים הסכם הכולל תניית בוררות שיש לכבדה.

בית-המשפט קבע :

"5. המבקשות העלו בבית-המשפט המחוזי מספר טענות כנגד הבקשה לעיכוב הליכים ואלה עיקרן:
6. ראשית, סיטריקס לא העלתה את טענת הבוררות בהזדמנות הראשונה, ולכן החמיצה את המועד להעלאתה. בהסכמתה להעביר את הדיון מבית-המשפט בירושלים לתל-אביב יש כדי להוות ויתור על דרישת עיכוב ההליכים, וגם כדי לשקף כי לא עשתה את כל הנדרש לצורך קיום הבוררות.
7. טענה נוספת שהעלו המבקשות היא כי התביעות שהוגשו לבית-המשפט מתבססות על הסכם הבלעדיות משנת 2000, שבו התחייבה סיטריקס כלפי סברילון לתת בלעדיות ל- A.N.C. בישראל, אולם A.N.C אינה צד לאותו הסכם. תניית הבוררות מצויה בהסכם ההפצה משנת 1997, שהצדדים לו הם רק סיטריקס ו- A.N.C. לפיכך, סברילון כלל אינה צד להסכם הבוררות, שכן אינה צד להסכם 1997, שהוא בלבד כולל את תניית הבוררות. פיצול הדיון במחלוקת בין הצדדים לתניית הבוררות, שיופנו לבוררות, לבין אלה שאינם צדדים לה אשר יתדיינו בערכאה שיפוטית אינו רצוי, וגם מטעם זה אין מקום לעכב הליכים.
8. סיטריקס טענה בתגובתה לבית-משפט קמא כי על הבוררות על-פי ההסכם חלה אמנה בינלאומית, ולכן על עיכוב ההליכים בתובענות חולש סעיף 6 לחוק הבוררות. על-פי סעיף 6, שיקול-הדעת השיפוטי לסרב לבקשת עיכוב הליכים הוא צר ביותר ומותנה כל כולו בהוראות האמנה החלה. אולם טוענת סיטריקס כי אפילו היה חל על העניין סעיף 5 לחוק, החולש על עיכוב הליכים בבוררות רגילה, גם אז דין בקשתה היה להתקבל משמכלול התנאים לעיכוב מתקיימים. עוד מציינת סיטריקס ביחס למועד העלאת טענת הבוררות כי כל עוד התקיימו הליכים זמניים, לא היה עליה להעלות את טענת הבוררות שכן מצב זה הוחרג מהסכם הבוררות. כמו-כן, הסכמתה להעברת הדיון בתביעה מבית-המשפט המחוזי בירושלים לבית-המשפט בתל-אביב ניתנה לצורך ההליכים הזמניים בלבד, מה גם שהיא העלתה את טענת הבוררות גם במסגרת הליכים אלה.
9. אשר לטענה לפיה תניית הבוררות אינה חלה על סברילון, טוענת סיטריקס, ראשית, כי היא אינה שותפה לעמדה כי קיים הסכם בלעדיות בר-תוקף בין הצדדים. אולם מכל מקום, גם לגרסתה, ככל שהסכם כזה קיים, הרי הוסכם בו כי תנאי הסכם ההפצה בין סטריקס לבין A.N.C. יוארכו ונכללת בהם תניית הבוררות. מתקיימת אחדות אינטרסים בין סברילון ל- A.N.C. מאחר שסברילון שולטת ב- 80% ב- A.N.C. וטוענת לנזקים שנגרמו ל- A.N.C. עקב הפרת החוזה הנטענת. היא פועלת, איפוא, כזרוע ארוכה של A.N.C., ולאור זהות אינטרסים זו בין שתי החברות, יש לראות את שתיהן כמחוייבות על-פי הסכם הבוררות.
10. סיטריקס טענה עוד כי הביעה רצון לקיים את הבוררות לכל אורך הקו, ומכל מקום, עיכוב הליכים על-פי האמנה הבינלאומית במסגרת סעיף 6 לחוק הבוררות אינו מותיר לבית-המשפט שיקול-דעת, אלא מחייב עיכוב הליכים בהתאם לכללי האמנה.
11. בית-המשפט המחוזי דן בתחילה בשאלה האם קיימת תניית בוררות מחייבת בין כל הצדדים להליך. בעניין זה נפסק, כי אין חולק בדבר קיומו של הסכם ההפצה מ- 1997 בין סיטריקס לבין A.N.C., הכולל תניית בוררות. אשר להסכם הבלעדיות משנת 2000, מדובר, לטענת המבקשות, בהסכם בעל-פה שנקשר בין סיטריקס לבין סברילון. סיטריקס אמנם כופרת בקיום הסכם זה, אך בכל מקרה, לעמדת המבקשות זהו הסכם להארכת תוקפו של הסכם ההפצה, ולשינויו בפרטים מסויימים. הארכת תוקפו של הסכם ההפצה מביא מאליו להארכת תוקפה של תניית הבוררות הכלולה בו, ולהטמעתה בהסכם הבלעדיות. לפיכך, קובע בית-המשפט, ככל שעניינו של הסכסוך הוא הסכם הבלעדיות, הרי שתניית הבוררות היא חלק מהסכם זה, משהוא מייבא אל תוכו את תנאי הסכם ההפצה.
12. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי סברילון הינה צד לתניית הבוררות, אף שלא היתה צד להסכם ההפצה שנערך בין סיטריקס לבין A.N.C.. הסכם הבלעדיות הוא הסכם שלטענת המבקשות, סברילון התקשרה בו עם סיטריקס בעבור ולטובת A.N.C.. לטענת סברילון, אלמלא הוסכם על בלעדיות בהסכם הבלעדיות היא לא היתה משקיעה ב- A.N.C., ומכאן הנזק שהיא טוענת לו. הסכם הבלעדיות נועד לטובתה של A.N.C. ביחסיה עם סיטריקס, וכן לטובתה של סברילון, אשר רכשה שליטה ב- A.N.C., ומחזיקה ב- 80% ממניותיה. לפיכך, יש לראות את סברילון כמי שהתקשרה עם סיטריקס בהסכם הבלעדיות ביחס לזכויותיה של A.N.C., ולצורך קידום ענייניה כחברה הנשלטת על ידה. לאור זאת, יש לראות את שתי החברות - סברילון ו- A.N.C. - כבעלות אינטרס מאוחד. קיימת, איפוא, זהות אינטרסים בין שתי החברות - השולטת והנשלטת, ובנסיבות אלה שתי החברות כפופות לתניית הבוררות.
13. בהמשך, דן בית-המשפט בסעיף 6 לחוק הבוררות ובהיקף שיקול-הדעת השיפוטי הניתן על פיו לעכב הליכים שיפוטיים לצורך העברה לבוררות. בהסתמכו על ההלכה שנפסקה בעניין רע"א 4716/04 Hotels.comנ' זוז תיירות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.05) (להלן: "פרשת Hotels"), קבע בית-המשפט כי, ככלל, לא מסור שיקול-דעת לבית-המשפט בעניין עיכוב הליכים על-פי האמנה, ועליו לפעול על-פי תנאי האמנה. אין מקום להתייחס לשיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט בעיכוב הליכים רגיל על-פי סעיף 5 לחוק הבוררות, למעט במקרים חריגים אליהם מתייחס בית-המשפט בפרשת Hotels. נפסק, כי לא היה חוסר תום-לב בבקשת סיטריקס לעיכוב הליכים. כן נפסק, כי אין מקום להתייחס לטענה בדבר האיחור שבבקשת עיכוב הליכים בבוררות שחלה עליה האמנה, ולטענה זו אין רלבנטיות בהליך העיכוב על-פי סעיף 6 לחוק הבוררות. יתר-על-כן, לגוף העניין, נפסק כי טענת עיכוב ההליכים לא הועלתה באיחור, שכן היא נטענה עוד בטרם הוגשו כתבי הגנה ותשובה, ועלתה גם במסגרת ההליכים הזמניים.
14. עוד נפסק, כי הסכמת סיטריקס להעברת הדיון מבית-המשפט המחוזי בירושלים לתל-אביב אין פירושה ויתור המשיבה על דרישתה לקיים בוררות. מדובר היה בשלב של דיון בסעד זמני וההסכמה להעברה כללה ויתור על טענת סמכות מקומית, אך לא על דרישת הבוררות ביחס למחלוקת כולה. כן דחה בית-המשפט את הטענה כי סיטריקס לא הביעה נכונות לקיים את הבוררות. ראשית, הוא קבע כי במסגרת סעיף 6 לחוק הבוררות, הדרישה בדבר הבעת נכונות לקיים את הבוררות אינה רלבנטית, ואין גם לומר כי סיטריקס פעלה בחוסר תום-לב לעניין זה. כן עלה מן הראיות שסיטריקס הסכימה לבוררות עוד בשנת 2000. גם הטענה בדבר פיצול ההליכים אינה ישימה לעיכוב הליכים על-פי סעיף 6 לחוק. לאור כל אלה, נתקבלה בקשת סיטריקס לעכב את ההליכים בינה לבין המבקשות.
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.
15. המבקשות חוזרות וטוענות כי מחומר הראיות עולה באופן ברור כי הסכם הבלעדיות הוא הסכם נפרד ושונה מהסכם ההפצה, הן בנושאו (בלעדיות להבדיל מהפצה) והן בצדדים לו (סברילון להבדיל מ- A.N.C). כמו-כן, אין לראות את שני ההסכמים כמשולבים זה בזה. לפיכך, תניית הבוררות, המצויה רק בהסכם ההפצה, אינה רלבנטית להסכם הבלעדיות, ואינה חלה על הצדדים לו. בהקשר זה, הגישו המבקשות בקשה להתיר הגשת ראיות נוספות - תצהיר בא-כוחה לשעבר של סברילון, שנכח במפגש שבו סוכמו תנאי הסכם הבלעדיות, התומך בטענה כי ההסכמים הם נפרדים, וכן נתבקש להגיש אסמכתאות משפטיות. סיטריקס התנגדה לבקשה זו. בהקשר זה, אני מתירה את הגשת האסמכתאות המשפטיות, אולם לא את הראיה החדשה. שאלת קיומו של הסכם הבלעדיות עמדה במחלוקת בערכאה קמא, ולא היתה כל מניעה להגשת התצהיר במסגרת זו. עם-זאת, מהנימוקים שיפורטו בהמשך, גם אילו קיבלתי ראיה זו, לא היה בכך כדי לשנות את תוצאות הליך זה. לבסוף, חוזרות המבקשות על טענותיהן לעניין משמעות הסכמתה המאוחרת, כביכול, של סיטריקס כי התביעה תתברר בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, וחוסר תום-הלב מצידה של סיטריקס בבקשת עיכוב ההליכים, ולעניין תחולתם והרלבנטיות של סעיפים 5(א) ו- 5(ב) לחוק הבוררות, גם לגבי הסכם בוררות שחלה עליו האמנה הבינלאומית, הכפוף לסעיף 6 לחוק לעניין עיכוב הליכים.
16. המשיבה מצידה, סומכת את ידיה בעיקרם של דברים על החלטת בית-המשפט המחוזי. לדבריה, הבקשה אינה מגלה עילה מיוחדת העשויה להצדיק מתן רשות לערער, ואף לגופם-של-דברים דין הטענות המועלות בה להידחות.
17. דין הבקשה להידחות. כלל הוא, כי רשות ערעור על החלטת בית-משפט לפי חוק הבוררות אינה ניתנת כדבר שבשגרה. שמורה היא למקרים חריגים בלבד, בהם מתעוררת שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. ריסון שיפוטי זה מגשים את תכליתו של חוק הבוררות, שהצר את הביקורת הערעורית על החלטות בית-משפט בענייני בוררות והגבילן לערעור ברשות בלבד. הוא מתחייב ממהותו של מוסד הבוררות, כמנגנון חלופי להכרעה בסכסוכים בדרך מהירה וצודקת, שאינו כפוף בהכרח לכללי סדר הדין ודיני הראיות, ומושתת על רצון הצדדים (רע"א 1066/06 ארסד נ' רונן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.06); ע"א 4886/00 גרוס נ' קידר, פ"ד נז(5), 933 (2003)). כך ככלל, וכך בפרט, כאשר עניינה של ההחלטה הינו עיכוב ההליכים המשפטיים בשל קיומו של הסכם בוררות. בעניין זה, רק במקרים נדירים עשויה ערכאת הערעור להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הראשונה (רע"א 4882/96 נאסר נ' ספרא, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.97); רע"א 1860/02 חברת מלונות דן בע"מ נ' Industrial Construction of Doors, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.02); ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל(2), 390 (1976)). ניתן להוסיף ולומר, כי הביקורת הערעורית מצומצמת עוד יותר כאשר מדובר בעניין של עיכוב הליכים על-פי סעיף 6 לחוק הבוררות, החל במקום שעל תניית הבוררות חלה אמנה בינלאומית, שאז מצטמצם עוד יותר שיקול-הדעת השיפוטי לסרב לבקשת העיכוב. בענייננו, בקשת המבקשות אינה נופלת לגדר אותם מקרים נדירים, החורגים מעניינם המוגדר של הצדדים, או היוצרים עיוות דין בולט, שעשויים היו להצדיק מתן רשות ערעור על החלטת בית-המשפט.
18. למעלה מן הצורך, אעיר כי גם לגוף העניין בקשת רשות הערעור אינה נשענת על יסוד מוצק. בית-המשפט המחוזי קבע בתורת ממצא עובדתי, כי גם אם נניח לשיטתן של המבקשות, כי הסכם הבלעדיות אכן נכרת - דבר שהמשיבה חולקת עליו - גם אז מדובר בהסכם שהוא חלק בלתי-נפרד מהסכם ההפצה, ומשתלב בו למערכת הסכמים אחת. הסכם הבלעדיות מאריך את תוקפו של הסכם ההפצה, ומייבא את תנאיו אל תוכו, ובכך מטמיע אל קרבו גם את תניית הבוררות שבאותו הסכם. המבקשים טוענים אמנם כי הסכם הבלעדיות הוא הסכם שונה ונפרד מהסכם ההפצה הן מבחינת הצדדים לו והן מבחינת נושאיו. אולם קביעתו של בית-המשפט המחוזי במישור העובדתי, שנתקבלה לאחר שמיעת ראיות, לרבות חקירת המצהירים מטעם הצדדים, היא שונה. הוא קובע, כי ככל שהסכם הבלעדיות קיים על-פי גרסת המבקשות, הוא מהווה חלק מהסכם ההפצה. כמו-כן, הוא קובע כי יש לראות את A.N.C. ואת סברילון כתאגידים הפועלים יחדיו באינטרסים משותפים כאשר סברילון בהסכם הבלעדיות פועלת מטעמה ולקידום עניינה של A.N.C. A.N.C. היא צד להסכם ההפצה הכולל את תניית הבוררות. במבנה הסכמי זה, סברילון הכפיפה עצמה, למעשה, למערכת ההסכמית הכוללת ובכלל זה, לתניית הבוררות שבין A.N.C. לסיטריקס בהסכם ההפצה. על-פי מבנה זה, שני ההסכמים שלובים זה בזה, והצדדים בשני ההסכמים הם הצדדים השותפים למערכת ההסכמית המשולבת. תניית הבוררות חלה, איפוא, על כל הצדדים להסכמים המשולבים. ראיה זו, המתבססת על ניתוח עובדתי ומשפטי של המערכת החוזית הנטענת בין הצדדים, אינה מצדיקה התערבות שיפוטית.
19. אין מקום להתערב גם במסקנת בית-המשפט קמא בעניין תחולת סעיף 6 לחוק הבוררות על ענייננו, ובדבר העדר עילה שיפוטית למנוע עיכוב הליכים במקרה זה.
20. סעיף 5 לחוק הבוררות בדבר עיכוב הליכים בבית-המשפט קובע:
"(א) הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית-המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
(ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של עניין התובענה.
(ג) בית-המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות."
סעיף 6 לחוק הבוררות בעניין עיכוב הליכים על-פי אמנה בינלאומית קובע:
"הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית-המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."
21. על ענייננו חלה אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958. על-פי סעיף 2(3) לאמנה זו, על בית-המשפט להפנות את הצדדים לבוררות במידה שאחד הצדדים להסכם הבוררות מבקש זאת, זולת אם מתקיים אחד משלושה החריגים הבאים: ההסכם בטל ומבוטל; ההסכם משולל כוח פעולה; או ההסכם אינו בר-ביצוע.
22. בפרשת Hotels, עמד בית-המשפט (כב' השופט א' גרוניס) בהרחבה על פרשנותו של סעיף 6 לחוק הבוררות, ועל הכללים בדבר עיכוב הליכים על פיו בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית. כן עמד על היחס בינו לבין סעיף 5 לחוק, הדן בעיכוב הליכים בבוררות מקומית רגילה. שם נפסק, כי הטעם המרכזי העומד ביסוד סעיף 2(3) לאמנת ניו-יורק, הדן בעיכוב הליכים על-פי האמנה, הינו קידום הוודאות המשפטית ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים, על רקע החשש לפיו ערכאות שיפוטיות במדינות השונות ייטו להעדיף את האינטרסים של בעל הדין המקומי ויימנעו מכיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים, המורים על קיום בוררות במדינה זרה. על רקע זה, קובעת האמנה מסגרת צרה ביותר של שיקול-דעת לבית-המשפט המקומי לסרב לבקשת עיכוב הליכים לצורך העברת העניין לבוררות.
23. פועל יוצא מפרשנות זו הוא, כי מרחב שיקול-הדעת השיפוטי, המצומצם בלאו הכי בעניין עיכוב הליכים בבוררות רגילה על-פי סעיף 5 לחוק הבוררות, צר עוד יותר כאשר חלה על הסכם הבוררות אמנת ניו-יורק, וכאשר הוא נשלט על-ידי סעיף 6 לחוק הבוררות. עניין הנדון בבית-משפט, שחל עליו הסכם בוררות הכפוף לאמנה, יועבר, איפוא, לבוררות, למעט בהתקיים אחד משלושת החריגים המוגדרים באמנה, דהיינו: ההסכם בטל ומבוטל, או שההסכם משולל כוח פעולה, או שהוא אינו בר-ביצוע. אמנם, כפי שהובהר בעניין Hotels, ניתן להניח כי ייתכנו מקרים יוצאי דופן בהם רשאי יהיה בית-המשפט בישראל להימנע מעיכוב הליכים, גם אם לא התקיים אחד משלושת החריגים האמורים. אולם נוכח תכליתה של אמנת ניו-יורק, והוראות חוק הבוררות, הדבר יתרחש במקרים נדירים בלבד.
24. עולה שאלת היחס בין סעיף 6 לחוק הבוררות העוסק בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית, לבין התנאים והחריגים השונים לעיכוב הליכים החלים על בוררות רגילה, שחל עליה סעיף 5 לחוק. שאלה זו מתקשרת למקומם ולאופיים של החריגים הנדירים לעיכוב הליכים בבורות בינלאומית אליהם התייחס פסק-הדין בעניין Hotels.
שאלת היחס המדוייק בין הוראות סעיף 5 להוראות סעיף 6 לחוק הבוררות טרם לובנה באופן ממצה. סעיף 6 בנוסחו מפנה את בית-המשפט במפורש לסמכויות הנתונות לו בסעיף 5 גם כשהוא דן בבוררות על-פי אמנה בינלאומית, תוך שהוא מורה, בה בעת, על כפיפותו של בית-המשפט להוראות האמנה החלה בנושא עיכוב ההליכים. האם משמעות הדבר היא כי לצורך סעיף 6 כאמור אין כל נפקות לתנאים לעיכוב הליכים המפורטים בסעיף 5 לצורך בוררות רגילה, או שמא יש להם מקום אך תוך "כפיפות להוראות האמנה", ואם כך - מה משמעות הדבר. לשאלות אלה טרם ניתנה תשובה נחרצת.
25. בעניין רע"א 8024/06 Dolphine Maritime Ltd. נ' קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.07), עלתה שאלת היחס בין סעיף 5(ב) לחוק הבוררות, המציב תנאי מוקדם להעברת הסכסוך לבוררות רגילה בהעלאת טענת הבוררות לא יאוחר מהיום שבו טען המבקש לראשונה לגוף התובענה, לבין בקשת עיכוב הליכים בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית והיא נדונה על-פי סעיף 6 לחוק הבוררות. בהערת אגב הבעתי את העמדה, כי אין לשלול את האפשרות כי איחור בהעלאת טענת הבוררות יכול שיצדיק בנסיבות נדירות הימנעות מעיכוב הליכים, גם כאשר אמנת ניו-יורק חלה על הסכם הבוררות. אולם זאת - ובהתאמה להלכת Hotels - בנסיבות חריגות ויוצאות דופן בלבד, כגון שמדובר במהלך דיוני הגובל בחוסר תום-לב, בפגיעה ממשית בבעל הדין שכנגד, או בסטייה מהותית מכללי דיון בסיסיים היורדת לשורש תקינותו של ההליך השיפוטי.
26. בעניין רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ'Pronauron Biotechnologies, Inc., פורסם באתר האינטרנט נבו (11.10.09) הבעתי את העמדה כי גם כאשר מדובר בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית, מקור הסמכות הנתון לבית-המשפט בעיכוב הליכים נובע מסעיף 5, בכפוף להוראות האמנה. כפיפות זו אינה שוללת בהכרח את תחולתן של הוראות סעיף 5(ג) לחוק, המסמיך שלא לעכב הליכים מטעם מיוחד, אלא שבנסיבות בהן כפופה הבוררות לאמנה בינלאומית - "שיקול-הדעת השיפוטי שלא לעכב הליכים מצומצם ביותר, לאור ההיבט הבינלאומי הנילווה לבוררות. בגדרו של שיקול-דעת צר זה, עניינים היורדים לשורש תקנת הציבור בישראל, בין במישור המהותי ובין במישור הדיוני, עשויים להצדיק סירוב לעכב הליכים גם בבוררות הכפופה לאמנה בינלאומית" (שם, פסקה 6); ראו גם: בוררות בינלאומית ב-ICC - מורה נבוכים לפרקליט הישראלי (רונן סטי, עורך), 57 ואילך (2009)).
יש להניח, כי היחס המדוייק בין סעיפים 5 ו- 6 לחוק הבוררות בעניין היקף שיקול-הדעת של בית-המשפט המתבקש לעכב הליכים בבוררות שחלה עליה אמנה בינלאומית עוד יבחן ויבורר בעתיד, ואין צורך להעמיק בו בענייננו כאן.
27. בהקשר שלפנינו, נפסק על-ידי בית-משפט קמא לגופם-של-דברים כי במישור העובדתי, אין מקום לטענה כי סיטריקס לא העלתה את טענת הבוררות במועד, וכי ויתרה על דרישת קיום הבוררות מעצם הסכמתה להעביר את הדיון בתובענה לבית-המשפט בתל-אביב. נקבע, כי ההליכים הזמניים הוחרגו במפורש מחובת הבוררות בהסכם 1997, ומכל מקום, סיטריקס העלתה את נושא הבוררות גם במסגרת ההליכים הזמניים. יתר-על-כן, ההסכמה להעברת הדיון לבית-המשפט בתל-אביב היתה רק לצורך ההליכים הזמניים, והיא אינה שקולה כויתור על דרישת קיום הבוררות. על-פי קביעות בית-המשפט, הדרישה לקיים את הבוררות הועלתה בטרם ננקטה עמדת סיטריקס לגופה של המחלוקת במשפט עצמו. בנסיבות אלה, נתקיימו התנאים לעיכוב הליכים והעברה לבוררות אפילו היה מדובר בבוררות רגילה שחל עליה סעיף 5 לחוק. על-אחת-כמה-וכמה, כאשר הבוררות כפופה לאמנה, ועל בקשת העיכוב חל סעיף 6 לחוק.
28. ממכלול טעמים אלה, דין בקשת רשות הערעור להידחות."



3. תניית בוררות במדינה זרה
ב- רע"א 5394/09 {סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' KIA MOTORS CORPORATIONS, תק-על 2012(2), 5763 (2012)} נדון המקרה הבא:

1. סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ (להלן: "סוכנות מכוניות") וקוריאה מוטורס ישראל בע"מ (להלן: "קוריאה מוטורס") הגישו תביעה כנגד Kia Motors Corporations (להלן: "קיה") וכנגד אברהם אונגר וחברות שבבעלותו (להלן: "אונגר"). בשתי החלטות שונות, קבעו מותבים שונים של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כי הליכי התביעה כנגד קיה יעוכבו בשל תניית בוררות בהסכם בינה ובין קוריאה מוטורס, אך הליכי התביעה כנגד אונגר והחברות שבבעלותו ימשכו. האם תניית בוררות מוסכמת מעכבת את ההליכים בכל התביעות שמוגשות בגין מסכת עובדתית דומה? זוהי השאלה העומדת במוקד שתי בקשות רשות הערעור שבפנינו.

קיה היא חברה קוריאנית העוסקת בייצור כלי רכב. קוריאה מוטורס היא חברה פרטית אשר שימשה כמפיצה הבלעדית של רכבי קיה בישראל בין השנים 1994 עד 2007. ביום 30.10.07 שלחה קיה לקוריאה מוטורס מכתב בו הודיעה לה כי אין בכוונתה להאריך את ההתקשרות בין השתיים מעבר ליום 01.01.08. החל משנת 2008 המפיצות הבלעדיות של רכבי קיה בישראל הן טלקאר מוטורס בע"מ וריי מוטורס בע"מ, חברות פרטיות בבעלות אונגר.

בכתב התביעה שהגישו סוכנות מכוניות, חברה פרטית המחזיקה ב- 100% ממניות קוריאה מוטורס, וקוריאה מוטורס עצמה (להלן: "כתב התביעה"), נטען כי החלטת קיה לסיים את ההתקשרות עימן, היא בגדר הפרת חוזה. נטען כי קוריאה מוטורס השקיעה סכומי עתק בקידום המותג קיה בישראל, בהחדרתו לשוק המקומי ובהעלאת המוניטין שלו, וזאת מתוך הבנתה כי הסכם ההפצה יוארך. לטענת קוריאה מוטורס, השקעתה בשיווק כלי הרכב מתוצרת קיה בישראל, נוצלה בחוסר תום-לב על-ידי קיה, ותשמש אותה להמשיך ולהפיק רווחים בישראל גם לאחר הסיום הפתאומי של ההתקשרות בין השתיים. באשר לסוכנות מכוניות, נטען בכתב התביעה כי קיה הפרה חוזה מכללא (להלן: "החוזה מכללא") שהיה קיים בין השתיים, במסגרתו השקיעה סוכנות מכוניות בשנת 2005 סכומי כסף נכבדים בהקמת מרכז לוגיסטי (להלן: "המרכז הלוגיסטי") לטיפול ברכבים שסוכנות מכוניות היא המפיצה שלהן בישראל. צויין כי מדובר ברכבים מתוצרת קיה וכן מתוצרת חברות אחרות שאת רכביהן מפיצה סוכנות מכוניות. לטענת סוכנות מכוניות, מודעותה של קיה להקמת המרכז הלוגיסטי והסכמתה לכך יצרה חוזה מכללא בין השתיים בו התחייבה קיה כי בתמורה להשקעתה של סוכנות מכוניות במרכז הלוגיסטי, תמשיך היא את ההתקשרות עם קוריאה מוטורס גם בעתיד. לפיכך, טענה סוכנות מכוניות בכתב התביעה כי הפסקת ההתקשרות עם קוריאה מוטורס שללה ממנה את התשלומים שקוריאה מוטורס צפויה היתה לשלם לה עבור השימוש במרכז הלוגיסטי והופר החוזה מכללא. באשר לאונגר ולחברות שבבעלותו, נטען בכתב התביעה כי הם גרמו להפרת חוזה ההפצה והחוזה מכללא, בכך שפעלו ביחד עם קיה, מאחורי גבה של קוריאה מוטורס, לשם העברת זכויות ההפצה אליהם.

בית-המשפט קבע:

"ערעורה של סוכנות מכוניות
10. סעיפים 5, 6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות") קובעים:
"5. (א) הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית-המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
(ב) ...
(ג) בית-המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.

6. הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בעניין עיכוב הליכים, ישתמש בית-המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."
ישראל היא צד לאמנת ניו-יורק להכרה ואכיפה של פסקי בוררות חוץ (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958 (להלן: "אמנת ניו-יורק"); נוסח האמנה בעברית פורסם בכ"א 10, 1). לפיכך, אין חולק כי בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק הבוררות, יש לבחון את עיכוב הליכי התובענה על-פי כללי אמנת ניו-יורק. החלק הרלוונטי באמנה מצוי ב- Article II:

"(1) Each contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them…
(2) …
(3) The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed."
11. ב- רע"א 4716/04 hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.09.05) (להלן: "עניין הוטלס") נקבע כי תניות בוררות עליהן חלה אמנת ניו-יורק יכובדו ויובילו לעיכוב ההליכים בבית-המשפט בישראל, אלא אם התקיימו החריגים הקבועים באמנה עצמה או במקרים חריגים ביותר. בפוסקו כן, קבע בית-המשפט העליון כי יש להעדיף את שיקולי הוודאות הבינלאומית בפרשנות האמנה, וכיבוד רצונם של צדדים למסחר בינלאומי להישמר מן החשש כי ערכאות מקומיות יעדיפו אינטרסים של צדדים מקומיים, על פני שיקולי יעילות שונים (שם, בפסקאות 14-9). לאור האמור, ובהתחשב בכך שלא מתקיימים במקרה זה החריגים הקבועים באמנת ניו-יורק, אין עוד עוררין על-כך שיש להעביר את הסכסוך בין קוריאה מוטורס ובין קיה להכרעת בורר בקוריאה.
השאלה המתעוררת בעניינה של סוכנות מכוניות היא אם הסכסוך בינה ובין קיה הוא "סכסוך שהוסכם למסרו לבוררות" כהוראת סעיף 6 לחוק הבוררות. הדרך לבחון אם הוסכם למסור סכסוך כלשהו לבוררות, זהה לדרך בה נבחנות ככלל הסכמות של צדדים במשפט הפרטי - פרשנות החוזה שנכרת ביניהם. משכך, בהיעדר חוזה כלשהו בין הצדדים הרלוונטיים, אשר מבטא מפגש רצונות והסכמה הדדית, ממילא לא הסכימו הצדדים על מסירת סכסוך לבוררות, ולא קמה עילה לעיכוב הליכים על-פי חוק הבוררות. על פניו, לא כרתו סוכנות מכוניות וקיה כל חוזה, ועל-כן לכאורה אין יסוד לטענה כי הסכימו ליישב את הסכסוכים ביניהם בבוררות. אלא שתביעתה של סוכנות מכוניות כנגד קיה היא תביעה חוזית והסעד המתבקש הוא פיצויים בגין הפרת חוזה מכללא. אמנם, הצדדים חלוקים בשאלה אם חוזה מכללא כלל נכרת, אך בשלב המקדמי בו מצוי ההליך שלפנינו, משעוכבו ההליכים בטרם הוגש כתב הגנה, אין לנו אלא להניח כי העובדות שנטענו בכתב התביעה הן נכונות. לפיכך, חוזרת השאלה להיות שאלה פרשנית - האם הסכימו סוכנות מכוניות וקיה, במסגרת החוזה מכללא שכרתו לכאורה, ליישב את הסכסוכים ביניהם על-ידי בורר?
12. חוזה מכללא הוא חוזה משתמע שניתן להסיק את עצם קיומו מהתנהגות הצדדים (גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי, 399-398 (2005)). כתב התביעה משרטט בקווים גסים את אופיו של החוזה מכללא שנכרת לכאורה במקרה זה. לפי כתב התביעה, הסכימו הצדדים כי סוכנות מכוניות תבנה מרכז לוגיסטי לטיפול ברכבי קיה בישראל, ובתמורה תמשיך קיה את ההתקשרות עם קוריאה מוטורס. תוכן חוזי זה נלמד, על-פי כתב התביעה, מן הפעולות שביצעה סוכנות מכוניות לשם בניית המרכז הלוגיסטי וממודעותה של קיה והסכמתה שבשתיקה לכך. גם אם נניח כי התנהגות זו של הצדדים אכן מעידה על קיומו של חוזה מכללא, ואיננו מביעים כל דעה בנושא, יש מקום לברר אם היא מעידה גם על תניות נוספות הכלולות באותו חוזה. החוזה מכללא, כפי שתואר בכתב התביעה, חסר פרטים משמעותיים רבים - הוא אינו מתאר את תנאי הפצת הרכבים, את מערכת החיובים הכספיים בין הצדדים, את תנאי הפסקת ההתקשרות, ועוד. אין חולק כי לא ניתן לראות בחוזה מכללא הנטען והתמציתי כמכיל את כל ההסכמות הקיימות בין הצדדים. ודאי, למשל, כי מחוייבותה של קיה לסוכנות מכוניות אינה בלתי-מוגבלת, וקיימות נסיבות מסויימות בהן היא תהיה רשאית לבחור במפיץ ישראלי אחר. בהיעדר מידע נוסף על טיבו של אותו חוזה מכללא נטען, הדרך הפרשנית לבירור מלוא חיובי שני הצדדים היא על-ידי בחינת נסיבות כריתת החוזה. האופי האגבי והבלתי-מפורש של כריתת החוזה מכללא מלמד כי אם קיה אכן התחייבה לסוכנות מכוניות להמשיך את חוזה ההתקשרות עם קוריאה מוטורס, נוכח הקמת המרכז הלוגיסטי, ודאי עשתה כן בהתאם להוראות החוזה הכתוב שכרתה עם קוריאה מוטורס. קיה היתה מודעת לכך שמוצריה מופצים בישראל בהתאם לכללים המופיעים בחוזה הכתוב, ולא הוצגה כל אינדיקציה לכך שהסכימה לפתע פתאום כי תנאי הפצת מוצריה ישתנו. אילו היתה מתכוונת קיה לשנות את המסגרת החוזית של הפצת מוצריה בישראל, בוודאי היתה עומדת על-כך שיכרת חוזה חדש.
13. אחת התניות המופיעה בחוזה הכתוב בין קיה לקוריאה מוטורס היא תניית הבוררות. תניה זו משקפת את אומד-דעתה של קיה אשר הסכימה לכרות חוזה הפצה עם מפיץ ישראלי, ובלבד שמחלוקות בינה ובינו יתבררו במדינתה ועל-פי הדין הנהוג בה. הואיל והחוזה מכללא שכרתו לכאורה קיה וסוכנות מכוניות הוא חוזה חסר ביותר, ואומד-דעת הצדדים מורה כי יש להשלימו על-פי הוראות החוזה הכתוב הקיים, מתבקשת כמעט מאליה ההשלמה של החוזה מכללא על-ידי הוספת תניית הבוררות לתוכו. רק בדרך זו תוגשם הסכמת הצדדים, שאין כל אינדיקציה לכך שקיה נסוגה ממנה, ויינתן תוקף להסכמה אליה הגיעו, לנהל הליכים משפטיים בבוררות בקוריאה. יש להניח איפוא כי אם נכרת החוזה מכללא בין סוכנות מכוניות ובין קיה, הוא כולל בתוכו כמעט מניה וביה את הסכמת הצדדים לתניית הבוררות. ודוק: קיה, על-פי טענת סוכנות מכוניות, היא צד גם לחוזה מכללא. קיה וקוריאה מוטורוס שותפות להסכם המקורי. הבסיס העובדתי לתביעתה של קוריאה מוטורס ולתביעתה של סוכנות מכוניות הוא זהה. עילת תביעתה של הראשונה תלויה בשאלה אם הופר החוזה שבין קיה לקוריאה מוטורס. לקוריאה מוטורס ולסוכנות מכוניות אינטרס משותף - הימנעות מקיום הליכי הבוררות. משנכזבה תוחלתה של קוריאה מוטורס להימנע מהליכי הבוררות בסכסוך שבינה לבין קיה, ביקשה סוכנות מכוניות לבסס תביעה נפרדת מטעמה; אלא, שכאמור, לזו גם זו אינטרס משותף בעקיפת הליכי הבוררות ותביעתן של זו גם זו מבוססת על אותה הפרה נטענת של הסכם ההפצה. נסיבות המקרה הזה ממחישות ניסיון ברור לחמוק מתניית בוררות מוסכמת. קיה פירשה את כוונותיה באשר ליישוב הסכסוכים בדרך של בוררות ואם נכונה טענת סוכנות מכוניות כי קיה התקשרה גם עימה בהסכם מכללא באשר לאותה התקשרות עצמה, אין מנוס מאשר לקרוא אל תוך אותו הסכם מכללא את עניינה המפורש של קיה בישוב של הסכסוכים בבוררות. מדובר בהסכמת הצדדים, בדרך של התנהגות, לקבל על עצמם את תנאי החוזה הכתוב שכרתה קיה עם קוריאה מוטורס. בכך די על-מנת למלא אחר דרישת הכתב המופיעה בסעיף 1 לחוק הבוררות (רע"א 4986/08 Tyco Building Services נ' אלבקס וידיאו בע"מ, פורסם באתר האנטרנט נבו (12.04.10), פסקה 30-29).
אשר-על-כן, באנו למסקנה כי גם במישור היחסים בין סוכנות מכוניות וקיה, הסכימו הצדדים כי המחלוקות ביניהם יתבררו על-ידי בורר. לפיכך, ערעורה של סוכנות מכוניות נדחה.
14. למעלה מן הצורך יצויין כי בשיטות משפט אחרות קיימות דוקטרינות מפותחות הנוגעות לחיובם של מי שאינם צדדים פורמאליים להסכם הבוררות להעביר את הסכסוך ביניהם לבוררות. כך למשל, עשתה הפסיקה בארצות הברית שימוש בדוקטרינות שונות מהמשפט האזרחי, כגון: המחאת חיובים, שליחות, השתק שיפוטי, חוזה לטובת צד ג' והרמת מסך, וקבעה את דרכי יישומן בהקשר של בוררות (ראו למשל: Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Association, 64 F.3d 773 (1995); Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 556 U.S. 624 (2009)). נדמה כי הפסיקה בישראל טרם פיתחה כלים מקבילים אשר ישמשו כדי למנוע מצדדים לחמוק מתניית בוררות אליה הסכימו (להתמודדות ראשונית עם הנושא, ראו: רע"א 630/06 סברילון בע"מ נ' Citrix Systems Inc, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.10)). מכיוון שנמצא במקרה זה כי אומד-דעתם של קיה, סוכנות מכוניות וקוריאה מוטורס היה כי התדיינות ביניהם תתקיים בבוררות, איננו נדרשים להכריע, לעת הזו, בשאלות כלליות בדבר חיובם של צדדים שלישיים בתניות בוררות.
ערעורם של אונגר והחברות שבבעלותו
15. אונגר והחברות שבבעלותו מצביעים על שלל היבטים שבגינם יהיה זה יעיל יותר, לשיטתם, לדון גם בתביעה נגדם במסגרת הבוררות שתתנהל בקוריאה, אך אינם מצביעים על חוזה כלשהו שכרתו עם קוריאה מוטורס. בהיעדר חוזה, אין לומר שהצדדים הסכימו למסור את הסכסוך ביניהם לבוררות, ועל-כן עיכוב הליכים לפי חוק הבוררות אינו בסמכותו של בית-המשפט. הפסיקה הכירה בעבר בכך שהרצון למנוע פסיקות סותרות ובזבוז משאבים עשוי להוביל את בית-המשפט להימנע מלעכב הליכים בתביעה שרק חלק מהצדדים הסכימו להעבירה לבוררות (רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1), 397 (1993) (להלן: "פרשת אלרינה"); סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל 311-302 (מהדורה רביעית, 2005) (להלן: "אוטולנגי")). זאת, בהתאם לסמכות שניתנה לבית-המשפט בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות שלא לעכב הליכים במקרה שראה "טעם מיוחד" לכך. אלא ששיקול-הדעת שנמסר לבית-המשפט נוגע לאפשרות שלא לעכב הליכים גם כאשר נכרתה תניית בוררות בין הצדדים. אין הוא נוגע לאפשרות לעכב הליכים בלא הסכמת הצדדים (אוטולנגי, 264-262; רע"א 1903/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' התחנה המרכזית בתל-אביב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.97); והשוו: רע"א 180/07 כץ נ' איגוד הכדורסל בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.09), פסקה 15 לפסק-דינו של השופט דנציגר). שיקולי היעילות השונים אינם רלוונטיים, בהיעדר בסיס חוקי לעיכוב ההליכים ולשלילת זכויותיהם הדיוניות והמהותיות של התובעים. זאת במיוחד מקום בו מדובר בתניית בוררות חוץ הקובעת כי התובענה תידון על-פי דין מהותי השונה מן הדין הישראלי (השוו לדעת המיעוט של השופט חשין בפרשת אלרינה, 407-405). אם אונגר והחברות שבבעלותו ביצעו עוולה על-פי הדין הישראלי, הרי שקמה לקוריאה מוטורס זכות תביעה נגדה בישראל, ואין לשלול את זכותה של קוריאה מוטורס לגישה לערכאות ללא שיש לכך בסיס בחוק.
16. בהיעדר עילה לעיכוב הליכים בחוק הבוררות, סומכים אונגר והחברות שבבעלותו את ידיהם על הדוקטרינה הפסיקתית בדבר "הליך תלוי ועומד" -Lis Alibi Pendens. לפי דוקטרינה זו, תעוכב ההכרעה בהליך אחד עד להכרעה בהליך משפטי מקביל בו מתבררת שאלה חופפת (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009), 117-116). הרציונאל המרכזי העומד בבסיס דוקטרינה זו הוא כפול - "מניעת הכבדה מיותרת על היריב ומניעת הטרדה מיותרת של בית-המשפט" (ע"א 9/75 אל-עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כט(2), 477, 483 (1975)). דיון מקביל בשאלה מהותית זהה עלול לגרום גם לתוצאה הבלתי-רצויה בה יגיעו שני בתי-משפט, באותו עניין לתוצאות הפוכות (שם). אלא, שעיכוב הליכים בגין "הליך תלוי ועומד" מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואין בדוקטרינה זו כדי "לגרוע מסמכותו של בית-המשפט להידרש להליך החדש" (ע"א 1327/01 אפריים נ' אילן, פ"ד נו(6), 775, 781 (2002); שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד 124 (מהדורה שניה, 2008), 124). כיוון שמדובר בסמכות שבשיקול-דעת הנוגעת לאופן ניהול הדיון, ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטתה שלא לעכב את המשך הדיון עד לסיום ההליך הנוסף (השוו למשל: רע"א 268/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2), 206 (1990); רע"א 2292/11 זקס נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פורסם באתר האינטרנר נבו (25.07.11), פסקה 6; רע"א 5265/11 פלוני נ' עיריית תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.12.11), פסקה 6).
17. נוכח כל זאת, לא מצאנו עילה להתערבות בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי שלא לעכב את הליכי התביעה כנגד אונגר והחברות שבבעלותו. אדרבה, בהתחשב בכך שטרם החל "הליך תלוי ועומד" ממשי, אין כל הצדקה להמתין להכרעה שתינתן בו ולפגוע בזכות היסוד של קוריאה מוטורס לגישה לערכאות בישראל. מטרת עיכוב ההליכים בגין "הליך תלוי ועומד" היא לאפשר לערכאה הראשונה שהחלה בבירור שאלה מסויימת לסיים את תפקידה, ובוודאי שמטרה זו אינה מתממשת כאשר ההליך "הראשון" כביכול, הוא תיאורטי בלבד.
למעלה מן הצורך, יש לציין כי הפסיקה טרם הכריעה באופן ברור בשאלת היקף תחולתה של דוקטרינת "הליך תלוי ועומד" ביחס לבוררות (רע"א 1674/09 לכטר נ' בואטנג, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.09), פסקה 22). על פניו, העובדה כי קיים הליך מקביל בבוררות, אינה מצדיקה את עיכוב ההליכים בבית-המשפט. הסיבה המרכזית לכך היא כי גם אם יקבעו קביעות כאלו או אחרות בבוררות, לא תהיה להן - על דרך רוב - נפקות משפטית במסגרת הדיון בבית-המשפט. זאת במיוחד, במקרה כגון זה שבפנינו, בו הדין המהותי לפיו דנה ערכאת הבוררות שונה מן הדין המהותי הישראלי, ועל-כן ספק רב אם תצמח תועלת כלשהי להליך המשפטי אם ההליך יעוכב עד למתן פסק-הבוררות. על כל פנים, אין צורך להכריע בשאלות אלה כעת, ועל-כן אבקש להשאירן ב"צריך עיון".
סוף דבר, רע"א 1926/10 ו- רע"א 5394/09 נדחות. המבקשים ב- רע"א 1926/10 (אונגר והחברות שבבעלותו) ישאו בהוצאות המשיבים 2-1 בבקשה זו בסך של 40,000 ש"ח. המבקשת ב- רע"א 5394/09 (סוכנות מכוניות) תישא בהוצאות המשיבה 1 בבקשה זו (קיה) בסך של 30,000 ש"ח."


4. מינוי בורר
ב- ר"עא 9042/07{קאפלה קומפיוטרס בע"מ (בפירוק) נ' Nippon Sysstem ware Co. Ltd, תק-על 2009(4), 4060 (27.12.09)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' הנשיא א' גורן) ב- בש"א 25709/06, בה נדחתה בקשת המבקשת למינוי בורר, אשר יכריע במחלוקת בינה לבין המשיבה.

בית-המשפט קבע :

"2. המבקשת, קאפלה קומפיוטרס בע"מ (בפירוק) (להלן: "קאפלה") היא חברה ישראלית, שעסקה בפיתוח ובייצור פתרונות תוכנה. בשנת 1996 התקשרה קאפלה עם המשיבה, Nippon System Ware Co., Ltd. (להלן: "ניפון") שהינה חברה יפנית העוסקת בין השאר בהפצת מוצרי תוכנה ביפן, בחוזה הפצה, לפיו התחייבה קאפלה לפתח תוכנה מסויימת שתותאם לצרכיה של ניפון ולשוק היפני, ואילו ניפון התחייבה בתמורה לשלם לקאפלה סך של 7 מליון דולר, שייפרש בהדרגה על פני חמש שנים במקביל לתהליך פיתוח התוכנה.
3. כעבור כשנתיים מחתימת החוזה נתגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר להמשך שיתוף הפעולה ביניהם וקיום החוזה. במהלך שנת 1999 ניסו הצדדים ליישב את המחלוקות ביניהם, וניהלו משא-ומתן שבסופו אף חתמו ביום 01.11.99 על תיקון לחוזה המקורי. בסופו-של-דבר, בחודש יוני 2000 החליטה ניפון באופן חד-צדדי לעכב את התשלומים לקאפלה, בטענה כי היא הפרה את החוזה הפרה יסודית. לאחר כשלון נסיונות הידברות נוספים וכניסתה של קאפלה להליכי פירוק, פנו הצדדים ליישוב הסכסוך במסגרת בוררות (להלן: "הליך הבוררות הראשון"), במסגרת תניית בוררות בחוזה ביניהם. במסגרת הסכם בוררות נוסף שנערך ביניהם, מונתה כבוררת כב' השופטת בדימוס הדסה בן-עתו (להלן: "הבוררת"), והצדדים הגישו לה את תביעותיהם הנגדיות. בשל מורכבותה של העסקה נשוא הבוררות, וההליכים המערבים צדדים זרים, הוסכם כי הבוררות תפוצל לשני שלבים: בשלב הראשון נקבע כי הבוררת תדון בשאלת האחריות להפסקת הקשר החוזי בין הצדדים, ואילו בשלב השני יידונו הנושאים הכספיים.
4. ביום 19.03.03, בסיומו של השלב הראשון של הבוררות, ניתן על-ידי הבוררת פסק-בוררות חלקי. בפסק חלקי זה הגיעה הבוררת למסקנה כי קאפלה לא עמדה בהתחייבויותיה על-פי החוזה, ולפיכך זכאית היתה ניפון שלא להמשיך את ההתקשרות עימה. למרות זאת, הגישה קאפלה לבוררת "בקשה לקביעת סדרי הדין בהמשך הבוררות", בגדרה טענה לראשונה לסעדים כספיים המגיעים לה, לגישתה, מניפון, בשל הפרות חוזיות על ידה, וזאת ביחס לתקופה שעד חודש יוני 2000, בה, כנטען, עמד החוזה בתוקפו. במקביל, עתרה קאפלה לבית-המשפט המחוזי לביטול פסק-הבוררות החלקי, לפי עילות הביטול הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), אולם עתירה זו נדחתה בנימוק כי הליך הבוררות טרם הושלם (ה"פ 400/04).
5. עוד בטרם נכנסה הבוררות לשלב השני, משכה ניפון את תביעתה שכנגד, נוכח הליכי הפירוק בהם היתה מצויה קאפלה. לאור זאת, הגיעה הבוררת למסקנה, בהחלטתה מיום 18.08.04, כי לא נותר טעם להמשיך את הדיון בבוררות, וביום 13.09.04 ניתן פסק-הבוררות הסופי, בו הוטלו על קאפלה הוצאות בסך 250,000 ש"ח לטובת ניפון. קאפלה עתרה לבית-המשפט המחוזי בשנית לביטול פסק-הבוררות (ה"פ 1407/04) בטענה, בין היתר, כי הבוררת לא הכריעה באחד העניינים שנמסרו להכרעתה, ולכן דין פסק-הבוררות להתבטל מכוח עילת הביטול בסעיף 24(5) לחוק הבוררות. הנימוק שהעלתה היה נעוץ בכך שהבוררת סרבה לדון בתביעותיה של קאפלה לסעדים כספיים כנגד ניפון. בית-המשפט המחוזי דחה את תביעתה של קאפלה, וזו הגישה בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה (רע"א 6543/05).
6. בעקבות זאת, ביום 11.12.06 עתרה קאפלה לבית-המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר על-פי תניית הבוררות שבחוזה ההפצה, וזאת לאחר קבלת רשות מבית-משפט של פירוק. הטעם לבקשה הוא שנתגלו לה, לכאורה, עובדות חדשות בקשר עם הפרת תניית איסור התחרות מצד ניפון בתקופה בה עמד חוזה ההפצה בתוקפו, וכן בתקופה של 12 החודשים שלאחר סיום החוזה, תקופה הכפופה אף היא לתניה זו. בין היתר, טענה קאפלה, כי בתקופת ההסכם, ושנה לאחר ביטולו, שיווקה ניפון ביפן תוכנה בשם Conduc-TA, שהינה - על-פי חוות-דעת מומחה שצירפה לבקשה - תוכנה מתחרה בתוכנה שפיתחה קאפלה.
7. ניפון, טענה מנגד, כי מדובר בטענת שווא של קאפלה, שכל מטרתה היא לפתוח בחזית נוספת כנגד ניפון, לאור הליך הבוררות הקודם שנסתיים ונפסק בו לטובתה. כן טענה ניפון, כי קאפלה לא פעלה בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 8(ב) לחוק הבוררות לעניין מינוי בורר, המחייב הודעה בכתב והצעה למינוי בורר מצד מבקש הבוררות לבעל דינו, ולא קיימה אף את המנגנון למינוי הבורר כפי שהוסכם על הצדדים במסגרת תניית הבוררות שבחוזה ההפצה. לגוף העניין, טענה המשיבה, כי מנהל המבקשת ידע ידוע היטב כי היא משווקת את התוכנה Conduc-TA עוד במועד החתימה על ההסכם, וכי היה ברור לו כי לא מדובר במוצרים מתחרים. לאור זאת, אפילו היתה הפצת התוכנה בבחינת הפרת הסכם, דבר המוכחש על ידה, דין הבקשה למינוי בורר להידחות גם מטעמי התיישנות, או לחילופין, מחמת שיהוי, ויתור, השתק ומניעות. הצדדים התכוונו להעביר להכרעה בבוררות שנתקיימה את כל המחלוקות ביניהם הנוגעות להסכם, ולמצות את ההכרעה בהן במסגרת אותו הליך, ומשלא נכללו הטענות בעניין הפצת תוכנת ה- Conduc-TA בתביעת המבקשת בפני הבוררת, ממילא יש לראותה כמי שויתרה על העלאתן. המבקשת בתגובתה כפרה בכך שידעה על הפרת ההסכם הנטענת קודם לשנת 2005. כן היא טוענת כי דין טענותיה המיקדמיות של המשיבה להתברר בבוררות, וכי היא פעלה על-פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, כנדרש.
8. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה למינוי בורר, בקובעו כי המבקשת לא קיימה את הוראות חוק הבוררות ביחס להליך מינוי בורר. זאת, משלא נעשתה פנייה לגורם עליו הסכימו הצדדים לצורך מינוי בורר. במקרה זה, הגורם המוסמך למנות בורר על-פי הסכם הבוררות הוא יו"ר לשכת המסחר בתל-אביב (להלן: "הגורם הממנה") ומשלא היתה כל פניה אליו, ממילא אין מקום כי בית-המשפט יורה על מינוי בורר מטעמו. כמו-כן, בית-המשפט קמא התחשב בנסיונותיה הקודמים של קאפלה לפתוח את הליך הבוררות לדיון מחודש בנושאים שכבר הוכרעו, והוסיף, כי ספק אם ניפון היתה מוותרת על תביעתה הנגדית לסעדים כנגד קאפלה, צעד אשר הביא לסיום הליך הבוררות ללא מתן סעדים מלבד הוצאות, אילו ידעה שההליכים עם קאפלה לא הסתיימו. כן צויין, כי טרם ניתנה הכרעה בבקשת רשות הערעור שהגישה קאפלה בעניין ביטול פסק-הבוררות, הוצאות הבוררות לא שולמו על-ידי קאפלה, ולא הוצע כל הסדר פיננסי להבטחת הוצאות הבוררות למקרה שבית-המשפט היה מאשר זאת. על החלטה זו הגישה קאפלה את בקשת רשות ערעור.
9. בבקשת רשות הערעור טוענת קאפלה, בין השאר, כי אף שלא נקטה במנגנון המוקדם של פניה לגורם הממנה, קרי: יו"ר לשכת המסחר בתל אביב – היה על בית-המשפט לפעול בהתאם לסמכותו לפי סעיף 8(א) לחוק הבוררות, ולמנות בורר. לטענתה, אין מקום לעמידה דווקנית על קיום הוראותיו של סעיף הבוררות בחוזה בעניין זה. לטענתה, טרם הליך הבוררות הראשון, פנתה לגורם הממנה בהתאם לחוזה, אולם פניה זו כלל לא נענתה, ובסופו-של-דבר מונתה הבוררת על-פי הסכמת הצדדים. היא מוסיפה, כי בנסיבות העניין, האפשרות למנות בורר בהסכמה מוצתה, שכן משפנתה לניפון לשם קבלת התייחסותה לעניין ההפרה במכתב מיום 15.02.06, ומשזו דחתה מכל וכל את טענותיה, ברי כי אין הצדדים יכולים להגיע להסכמה, ולכן גם פניה נוספת לגורם הממנה תהא חסרת טעם.
10. עוד טוענת קאפלה, כי דחיית הבקשה למינוי בורר בשל קיומו של הליך תלוי ועומד בבית-משפט זה מעוררת שאלה משפטית חשובה. לגישתה, יש לאפשר לצד לקיים את זכותו להליך בוררות נוסף, הגם שהליך בוררות קודם טרם בא על סיומו, בשונה מכפי שנקבע בידי בית-משפט קמא.
11. כן מעלה קאפלה שורה של טענות לגוף המחלוקת עם ניפון בשאלת הפרת תניית איסור התחרות על ידה. במסגרת הליך זה, אין צורך להידרש לטענות אלה.
12. קאפלה מבקשת, איפוא, למנות בורר לבירור טענותיה, או לחילופין, ליתן לה שהות לפנות לגורם הממנה לצורך מינוי בורר, כפי שנקבע בחוזה.
13. דין בקשת רשות הערעור להידחות, משהיא אינה מקימה עילה למתן רשות כזו.
14. כלל הוא, כי מתן רשות ערעור בענייני בוררות יוחדה למקרים חריגים בלבד, בהם עולה שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי עקרוני, החורגת מתחום עניינם הפרטני של בעלי הדין, או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. תחומיה הצרים של הביקורת הערעורית של בית-משפט זה יסודם במגמה לקדם את מוסד הבוררות כהליך חשוב ויעיל לפתרון סכסוכים מוסכם בין בעלי דין, ולמנוע ככל הניתן ‏פגיעה במהלכו היעיל של מנגנון זה על-ידי ריבוי פניות לבתי-המשפט והעמקת הביקורת השיפוטית עליו, דבר העלול לפגוע בתכליותיו (סעיף 38 לחוק הבוררות; ע"א 4886/00 ראובן גרוס נ' אהרון קידר, פ"ד נז(5), 933, 942 (2003); רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.07); רע"א 1066/06 ארסד בע"מ נ' שי רונן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.06)). בקשת רשות הערעור בעניין זה אינה מעלה שאלה עקרונית, משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, ולא נדרשת אף התערבות מטעמי צדק ומניעת עיוות דין. עיקרה של הבקשה ברצון לפתוח הליך בוררות חדש בין הצדדים, לאחר שהליך בוררות קודם נסתיים, ובפניה לבית-המשפט על-מנת שיסייע במהלך זה באמצעות מינוי בורר. נסיבות הבקשה ועיקריה הם עניין המצטמצם ליחסים בין בעלי הדין, והיא נטולת כל היבט עקרוני כללי, המצדיק דיון בה כבערעור. לפיכך, דין הבקשה להידחות.
15. מעבר לנדרש, אומר כי גם לגופו של עניין, ואף אילו ניתנה רשות ערעור, לא היה מקום להתערב בהחלטת בית-משפט קמא.
16. הבקשה למינוי בורר על-ידי בית-המשפט מעלה, לכאורה, שאלות בשני מישורים:
האחד - האם לאחר סיומו של הליך הבוררות הראשון בין הצדדים, עומדת למבקשת זכות לפתוח בהליך בוררות נוסף כנגד המשיבה או שמא ההליך הראשון "בלע" אל תוכו את כל המחלוקות הקונקרטיות והפוטנציאליות כאחד בין הצדדים ביחס למערכת העסקית שביניהם.
השני - האם נקטה המבקשת בצעדים הנדרשים ממנה לצורך מינוי בורר בטרם פנתה לבית-המשפט, כנדרש על-פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות.
17. בית-המשפט קמא בצדק לא נקט עמדה נחרצת בסוגיה העולה במישור הראשון, אלא הסתפק באמירה כי נדמה שהמבקשת מנסה, ולא בפעם הראשונה, לפתוח הליך בוררות שכבר נסתיים (פסקה 10 להחלטה). אכן, זה הרושם העולה מהבקשה הנוכחית. עם-זאת, השאלה האם ניהול בוררות נוספת חסומה מכוח ניהול הבוררות הראשונה טעונה בדיקה מעמיקה יותר, ומקומה להתברר במסגרת טענות מיקדמיות בבוררות הנוספת, אם אמנם תתקיים. אין מקומה להתברר בבקשה למינוי בורר, ולפיכך לא אנקוט כל עמדה בעניינה.
18. אשר למישור השני, הנוגע להליך מינוי הבורר, נראה כי צדק בית-משפט קמא כאשר קבע כי המבקשת לא פעלה כנדרש ממנה על-פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות, קודם שפנתה לעזרת בית-המשפט לצורך מינוי הבורר.
19. סעיף 18 לחוזה ההפצה בין הצדדים, שכותרתו "פתרון סכסוכים", קובע כדלקמן:
"18.1 This Agreement and the interpretation thereof shall be in accordance with and governed by the laws of the State of Israel.
18.2 The parties agree to make a diligent good faith attempt to resolve all disputes. In the event the parties can not resolve the dispute, such dispute shall be submitted to arbitration.
"18.3 Each contested point submitted to arbitration will be held in Tel Aviv. The arbitrator will be selected by the chairman of Israel Chamber of Commerce (in Tel Aviv)."
תניית בוררות זו מדברת בשני שלבים במינוי הבורר: השלב הראשון הוא קיום מגעים בין הצדדים להביא לידי פתרון הסכסוך. בשלב השני, בהיעדר פתרון לסכסוך, יש לפנות לגורם הממנה, אשר ימנה את הבורר.
20. סעיף 8 לחוק הבוררות קובע:
"8. מינוי בורר על-ידי בית-המשפט
(א) נתגלע סכסוך בעניין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת בעל דין, למנות את הבורר; בית-המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על-ידי בעלי הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על-ידי הבוררים שנתמנו או על-ידי צד שלישי.
(ב) לא ימנה בית-המשפט בורר כאמור בסעיף-קטן (א), אלא לאחר שהמבקש נתן לבעל-דינו הודעה בכתב כאמור להלן ולא נענה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה:
(1) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, ינקוב המבקש בהודעה את שם הבורר שמינה וידרוש מבעל הדין למנות בורר מצידו;
(2) בכל מקרה אחר יציע המבקש בהודעה בורר וידרוש מבעל הדין להסכים למינויו.
(ג) נקבע בהסכם הבוררות שכל צד ימנה בורר, רשאי בית-המשפט, על-פי בקשת הצד שמינה בורר, למנות אותו בורר, או אדם אחר, כבורר יחיד."
הוראה זו מסמיכה את בית-המשפט למנות בורר על-פי בקשת בעל דין, אם לא נתמנה בורר לפי ההסכם, בין אם המינוי היה צריך להיעשות על-ידי בעלי הדין או מי מהם, ובין על-ידי בוררים שנתמנו, או על-ידי צד שלישי. עם-זאת, מינוי על-ידי בית-המשפט מותנה בכך שתהיה פנייה של מבקש המינוי לבעל דינו, שתכלול הצעה למינוי בורר ודרישה מבעל הדין להסכים לו.
21. כלל הוא כי בית-המשפט לא ייטה למנות בורר כאשר הצדדים הסכימו בהסכם הבוררות על דרך המינוי, וכאשר המנגנון המוסכם ניתן להפעלה, אך לא נעשה בו שימוש, תוך הפרת המוסכם (ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם, פ"ד לד(4), 617, 622 (1980); סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל, כרך א' (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), 407 (להלן: "אוטולנגי")). בית-המשפט יסייע במינוי בורר מקום שהתברר כי המנגנון המוסכם אינו ניתן להפעלה. בנסיבות מקרה זה, המבקשת לא פעלה על-פי המוסכם בהתאם לתניית הבוררות בדבר מינוי בורר במקום, שלכאורה, המנגנון ההסכמי הינו אפקטיבי ובר-יישום.
22. הצדדים להסכם הבוררות בענייננו הסכימו בתניית הבוררות כי אם לא יצליחו ליישב את המחלוקת ביניהם, יוטל תפקיד מינוי בורר על צד שלישי -הוא הגורם הממנה. לאור זאת, היה על המבקשת לפנות לגורם הממנה על-פי הסכם הבוררות, ורק אילו נכשלה פנייה זו, ניתן היה לפנות להליך אחר למינוי בורר, שהוא מעבר לתניית הבוררות (ע"א 155/64 אתא חב' לטכסטיל בע"מ נ' פייבלמן, פ"ד יח(3), 195, 198 (1964); ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם, פ"ד לד(4), 617, 623 (1980); אוטולנגי, 407).
23. אילו הסתבר כי תניית הבוררות המחייבת פנייה לגורם ממנה אינה אפקטיבית ואינה ישימה, היתה קמה חובה לפעול על-פי סעיף 8(ב) לחוק הבוררות בטרם פנייה לעזרת בית-המשפט במינוי בורר. על-פי הוראה זו, קודם למינוי בורר על-ידי בית-המשפט, על צד המבקש את המינוי לפנות לבעל דינו ולהודיע לו בכתב כי הוא מבקש למנות בורר ולהציע בורר לתפקיד, ולדרוש מבעל הדין להסכים לו. רק אם מוצה הליך זה ולא נשא פרי, יפעיל בית-המשפט את סמכותו למנות בורר מכוח סעיף 8(א) לחוק הבוררות. בהתאם לכך, אפילו היתה הפניה לגורם הממנה נכשלת, היה על קאפלה לפנות לניפון ולהודיע לה שהיא מבקשת למנות בורר, ולהציע בהודעתה בורר ולדרוש מבעלת דינה להסכים למינויו. היא לא פעלה כך. היא פנתה לניפון במכתב מיום 15.02.06 תוך התייחסות לגופו של הסכסוך, וללא שציינה דבר לעניין מינוי בורר. בכך, היא קיימה את השלב הראשון בתניית הבוררות, קרי: נסיון להגיע לפתרון המחלוקת בלא בוררות, אולם שלב זה לא עלה יפה. לאחר מכך, היא לא פנתה לגורם הממנה, ואף לא פעלה על-פי סעיף 8(ב)(2) לחוק הבוררות, ונמנעה מהצגת הדרישה למינוי בורר כלפי בעלת דינה. משכך, המבקשת לא פעלה על-פי דרישות תניית הבוררות לעניין מינוי הבורר. מעבר לכך, היא לא קיימה את הדרישה בסעיף 8(ב)(2) לחוק, אפילו היה מקום להניח כי מנגנון מינוי הבורר שהותווה בתניית הבוררות אינו אפקטיבי - דבר שלא הוכח.
24. בנסיבות אלה, לא היה מקום למינוי בורר מטעמו של בית-המשפט, והוא צדק בהחלטתו לגופה, ולא היה מקום להתערב בה גם אילו ניתנה רשות ערעור על החלטה זו.
הבקשה נדחית."

5. הליך תלוי ועומד - עיכובו עד גמר הליכי בוררות
ב- רע"א 2812/13 {קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ נ' דלתה דיגיטל בע"מ ואח', תק-על 2013(3), 1415 (2013)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי מרכז (השופטת ו' פלאוט) ב- ת"א 1746-01-08 מיום 07.03.13, במסגרתה החליט בית-המשפט לעכב את ההליכים בתובענת המבקשת, קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ (להלן: "קולומביה" או "המבקשת"), נגד המשיבה 1, דלתה דיגיטל בע"מ (להלן: "דלתה"), ובהודעת צד שלישי ששלחה דלתה למשיבה 2, Samsung Techwin Co. Ltd. (להלן: "סמסונג"), עד לסיום הליך הבוררות שבין המבקשת לבין סמסונג.

בית-המשפט קבע:

"תמצית הרקע העובדתי וההליכים לפני בית-המשפט המחוזי
1. המבקשת הגישה תביעה כספית ותביעה למתן חשבונות נגד סמסונג ונגד דלתה בטענה שסמסונג הפרה הסכם הפצה שכרתה עימה והעבירה את הזכויות לפי ההסכם לדלתה, וכן טענה לגרם הפרת חוזה מצידה של דלתה. ביום 25.11.08, ניתנה החלטה לעיכוב ההליכים בתיק נגד סמסונג בעקבות תניית בוררות, ומשכך נותרה לדיון תביעת המבקשת נגד דלתה. בעקבות החלטה זו, שלחה דלתה הודעת צד שלישי לסמסונג. ביום 15.11.12, הגישה סמסונג את הבקשה מושא החלטת בית-המשפט המחוזי במסגרתה ביקשה להקדים דיון בשתי פלוגתאות: האחת, האם דלתה ידעה על קיומו של חוזה תקף בין קולומביה לבין סמסונג והאם ידעה שפעולתה עלולה להפר חוזה זה; והשניה, האם קיים קשר סיבתי בין פעולות דלתה לבין הפרת החוזה שנטענת לגבי סמסונג. סמסונג טענה בבקשתה כי לא ניתן לברר את הודעת צד שלישי ששלחה לה דלתה בשל עיכוב ההליכים בתיק בו מתבררת הפרת ההסכם שבינה לבין המבקשת. סמסונג טענה כי הקדמת הדיון בפלוגתאות שתוארו, שהינן קלות לבירור לטענתה, תייתר את תביעת המבקשת נגד דלתה וכך גם את הדיון בהודעת צד שלישי שנשלחה לסמסונג. המבקשת טענה כי דין הבקשה להידחות בשל העובדה שהעילה של גרם הפרת חוזה היא רק אחת מן העילות הכלולות בתביעתה נגד דלתה ולכן הקדמת הפלוגתאות לא תסיים את ההליך המשפטי נגדה. גם דלתה התנגדה לבקשה וטענה כי מה שטעון בירור תחילה הוא עצם הפרת ההסכם בין סמסונג למבקשת שכן ללא הפרת הסכם לא יכולה להתקיים עוולת גרם הפרת חוזה.
החלטתו של בית-המשפט המחוזי
2. בית-המשפט המחוזי ציין כי לאור החלטתו לעכב את ההליכים שבין המבקשת לבין סמסונג בשל תניית בוררות הרי שאינו מוסמך לדון בטענות המבקשת נגד סמסונג העומדות גם בבסיס תביעת המבקשת נגד דלתה. בית-המשפט קבע כי הקדמת הדיון בפלוגתאות אותן הציבה סמסונג לא תקדם את ההליך כלל, וכי, אכן, כדי לברר טענות הנוגעות לעוולת גרם הפרת חוזה יש לקבוע תחילה האם הופר חוזה, דיון שבית-המשפט אינו מוסמך לערוך אותו בשל עיכוב ההליכים. בית-המשפט קיבל את עמדת המבקשת לפיה דיון בחלק מרכיבי עילת גרם הפרת חוזה לא יוביל בהכרח לדחיית כל תביעת המבקשת נגד דלתה. לכן, דחה בית-המשפט את בקשת סמסונג להקדמת דיון בפלוגתאות המתוארות. אגב בקשתה של סמסונג, העלה בית-המשפט את האפשרות לעכב את ההליכים בתובענה נגד דלתה. לאחר שנתן לצדדים הזדמנות לטעון לעניין אפשרות עיכוב ההליכים, קבע בית-המשפט כי לשם ייעול ההליך ומניעת השחתת זמן שיפוטי לריק, יש לעכב את התביעה נגד דלתה כולה, שכן שלוש מתוך ארבע העילות בה קשורות בצורה ישירה למישור היחסים שבין המבקשת לבין סמסונג, אשר יזכה לבירור במסגרת הליך הבוררות. את החלטתו תמך בית-המשפט בפסיקת בית-משפט זה ביחס לדוקטרינת ההליך התלוי ועומד שמטרתה הינה למנוע ניהול הליכי סרק וחיסכון בזמן שיפוטי. בית-המשפט הוסיף גם כי תמוהה בעיניו העובדה שהמבקשת, משך חמש שנים מאז הגשת תביעתה, טרם החלה בהליך בוררות נגד סמסונג על-אף החלטת בית-המשפט לעיכוב ההליכים בתובענה, וקבע כי עיכוב ההליכים בתובענה נגד דלתה יעזור להגן על זכויותיה הדיוניות של האחרונה.
כנגד החלטתו של בית-המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפנינו.
תמצית נימוקי הבקשה
3. המבקשת - באמצעות בא-כוחה, עו"ד דן אקשטיין - טוענת כי שגה בית-המשפט המחוזי כשהחליט לעכב את ההליכים בתביעתה נגד דלתה בשל הדוקטרינה של הליך תלוי ועומד, הן בשל העובדה שלא ניתנה לה הזדמנות לטעון ביחס לדוקטרינה זו והן בשל העובדה כי לא מתקיים היסוד הנדרש של הליך משפטי נוסף בין הצדדים. המבקשת טוענת כי לפי החלטת בית-המשפט, כל שנתבקשה לטעון לגביו הוא עניין סמכותו של בית-המשפט להמשיך לברר את התובענה בהתחשב בהליך הבוררות שמתנהל בינה לבין סמסונג. בנוסף, טוענת המבקשת כי בניגוד לקביעת בית-המשפט, הרי ששלוש מתוך ארבע העילות בתביעתה נגד דלתה אינן עילות חוזיות ולכן אין להן כל קשר להליך הבוררות המתקיים ביחס לשאלת קיומו של חוזה בינה לבין סמסונג. באופן דומה, טוענת המבקשת כי כיוון שלא מתקיים הליך משפטי נוסף בינה לבין דלתה הרי שאין כל סיכון לקיומן של החלטות סותרות המצדיק את עיכוב התובענה.
4. באשר לקביעת בית-המשפט המחוזי לפיה הוא אינו מוסמך להכריע בשאלה האם היתה הפרה של חוזה בין המבקשת לבין סמסונג, טוענת המבקשת כי מדובר בקביעה שגויה שכן לפי הלכות בית-משפט זה אין בקיומו של הסכם בוררות או הליך בוררות כדי לפגוע בסמכותו העניינית של בית-המשפט לדון בסוגיה. המבקשת טוענת גם כי במקרים רבים הורה בית-משפט זה על פיצול הדיון כאשר צד אחד לסכסוך אינו חתום על תניית בוררות, וזאת על-אף אי-הנוחות הכרוכה בכך. המבקשת טוענת כי שגה בית-המשפט המחוזי כשהורה על עיכוב ההליכים בתובענה וזאת בניגוד לעמדות כל הצדדים שכלל לא טענו לעניין זה. לבסוף, טוענת המבקשת כי סמסונג הפכה לצד להליך בשל העובדה שדלתה שלחה אליה הודעת צד שלישי. כיוון שאין בין דלתה לבין סמסונג תניית בוררות, טוענת המבקשת כי לבית-המשפט קיימת סמכות לברר את המחלוקת בינה לבין דלתה ובין דלתה לבין סמסונג.
תמצית תשובת דלתה
5. דלתה - באמצעות באות כוחה, עו"ד יעל מושקוביץ ועו"ד הילה גולדפלד - טוענת כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה לא קיים הליך תלוי ועומד בין הצדדים. לטענתה, בית-המשפט המחוזי אך נעזר ברציונאלים העומדים בבסיס הכלל בדבר הליך תלוי ועומד וקבע כי יש לעכב את ההליכים בתובענה לצורך מניעת הכבדה על בית-המשפט וכדי להימנע מהכרעות סותרות. לטענתה, בית-המשפט היה מודע לכך שאין טעם לקיים דיון בעניין המסור לבוררות - תוקפו של החוזה בין המבקשת לבין סמסונג - וכי יש להמתין עד להכרעה בבוררות כדי להמשיך ולדון בשאלות שעניינן גרם הפרת חוזה. דלתה מוסיפה וטוענת כי גם עילות נוספות בתובענה שהוגשה נגדה, הנוגעות לחוסר תום-לב במשא-ומתן ועשיית עושר, נובעות באופן ישיר מהחוזה שבין המבקשת לבין סמסונג וגם בכך יש כדי להעדיף את עיכוב ההליכים בתובענה. באשר לטענת המבקשת לפיה לא היתה לה הזדמנות נאותה לטעון לעניין הליך תלוי ועומד, טוענת דלתה כי בית-המשפט לא הגביל את המבקשת בטיעוניה וכי דלתה עצמה העלתה את עניין ההכרעות הסותרות וההכבדה על בית-המשפט במסגרת טענותיה לפני בית-המשפט. דלתה מוסיפה וטוענת כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה בית-המשפט לא יכול היה לקבוע שאין לו סמכות לדון בעניין המסור לבוררות. דלתה מציינת כי על-אף שסמכותו העניינית של בית-המשפט לא נשללת בשל קיומה של תניית בוררות, הרי שנקבע בפסיקת בית-משפט זה שעיכוב ההליכים בבית-המשפט הוא הכלל, וזאת לצורך הגשמת רצון הצדדים להסכם הבוררות.
תמצית תשובת סמסונג
6. סמסונג - באמצעות באי כוחה, עו"ד הלל איש-שלום ועו"ד רועי קובובסקי - טוענת בראש ובראשונה כי דין הבקשה להידחות בשל העובדה שמדובר בבקשת רשות ערעור על החלטה בעניין דיוני-ניהולי או בבקשת רשות ערעור על החלטה בענייני בוררות, כאשר לפי פסיקת בית-משפט זה התערבות בהחלטות מסוגים אלו תיעשה במקרים חריגים בלבד. סמסונג טוענת כי מבחינת המשפט המשווה במקרים הדומים למקרה דנא עולה כי יש לעכב את ההליכים בתובענה ולהמתין עד לסיום הליכי הבוררות, שכן כל החלטה אחרת תיתן גושפנקא לניסיון לעקוף את הסכם הבוררות. רציונאל זה משתלב לטענת סמסונג גם עם הכלל בדבר שימוש לרעה בהליכי משפט, ולטענתה אין כל הצדקה להתעקשותה של המבקשת לברר את הנושא שנמסר לבוררות במסגרת התובענה שהגישה נגד דלתה. סמסונג, בדומה לדלתה, טוענת כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה לא ניתנה לה הזדמנות לטעון לעניין הליך תלוי ועומד וכן כי אין ממש בטענתה לפיה התובענה שהוגשה נגד דלתה אינה עוסקת בחוזה שבין המבקשת לבין סמסונג. סמסונג מוסיפה כי השינוי ב"מארג היריבות" אינו יכול להשפיע על החלטת בית-המשפט לעכב את ההליכים בתובענה, שכן העובדה שסמסונג צורפה כצד שלישי לתובענה נגד דלתה אינה מאפשרת עקיפה של עיכוב ההליכים בתביעה שהוגשה נגדה. עוד טוענת סמסונג כי אין ממש בטענת המבקשת לפיה יש לפצל את הדיון בשל סמכותו של בית-המשפט לדון גם בנושא שנמסר לבוררות. סמסונג טוענת גם היא כי הכלל הוא שיש לעכב הליכים בתובענה במקרה כגון המקרה דנא ואילו פיצול הדיון הוא חריג, וכי המבקשת לא הצליחה להוכיח מדוע המקרה דנא עולה כדי אותו חריג. סמסונג העלתה גם טענות חלופיות נוספות, אך בשים-לב לתוצאה אליה הגעתי, כפי שיפורט בהמשך, לא ראיתי לנכון לפרטן.
דיון והכרעה
7. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות לה על צרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור ולדחות את הערעור לגופו, וכך גם אמליץ לחבריי לעשות.
8. במקרה דנא מתעוררת שאלה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, והיא - האם רכיב ה"הליך" בדוקטרינת ההליך התלוי והעומד כולל גם הליך בוררות? שאלה זו טרם התבררה בבית-משפט זה והתשובה לה נעוצה בקשר שבין הדוקטרינה של הליך תלוי ועומד לבין הדוקטרינה של מעשה בית-דין, ובתחולתו של מעשה בית-דין על הליכי בוררות. משני טעמים אלו יש מקום ליתן רשות ערעור.
9. אין חולק כי דרך המלך לעיכוב הליכים בתובענה בשל קיומו של הסכם בוררות הינה בקשה לפי סעיפים 5 ו-6 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק"). בקשה כאמור היתה גם היסוד להחלטת בית-המשפט המחוזי מיום 25.11.08 לעכב את ההליכים בתובענה שהגישה המבקשת נגד סמסונג, אשר אושרה בהחלטתי במסגרת רע"א 722/09 מיום 11.03.09. ואולם, במקרה שלפנינו לא היה באפשרות דלתה לבקש את עיכוב ההליכים בתובענה נגדה בהסתמך על סעיפים 5 ו- 6 לחוק.
סעיף 5(א) לחוק קובע כך:
"(א) הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית-המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך."
במקרה שלפנינו אין כל מחלוקת שדלתה אינה צד להסכם הבוררות שנחתם בין המבקשת לבין סמסונג, ומשכך היתה חסומה בפניה הדרך לבקש את עיכוב ההליכים בהסתמך על הוראות החוק. זו הסיבה שבית-המשפט נדרש לדוקטרינה בדבר הליך תלוי ועומד לצורך עיכוב ההליכים בתובענה נגד דלתה.
הקשר שבין הליך תלוי ועומד לבין מעשה בית-דין
10. כבר נפסק בבית-משפט זה כי הרציונאל העומד בבסיס דוקטרינת ההליך התלוי והעומד הינו מניעת ניהול הליכי סרק וחיסכון בזמן שיפוטי, וכן מניעת הכבדה מיותרת על הצד שכנגד (ראו: רע"א 627/13 סגל נ' פנינת מלכי ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.13), פסקה 13 להחלטתי; רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ'KIA MOTORS CORPORATIONS), פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12), פסקה 16 לפסק-דינו של המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין; ע"א 9/75 אל-עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כט(2), 477, 483 (1975) (להלן: "עניין אל-עוקבי")). כך, גם הוגדרו השיקולים שעל הערכאה הדיונית לשקול בבואה להורות על עיכוב הליכים בשל הליך תלוי ועומד, אשר בגדרם באים, בין היתר: זהות השאלות שבמחלוקת, זהות בעלי הדין, יעילות הדיון, חיסכון בזמן שיפוטי, הימנעות מכפל התדיינות ומאזן הנוחות (ראו למשל: רע"א 5642/11 דובק בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף ומס קניה תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.11), פסקה 6 להחלטת השופט ע' פוגלמן).
11. למעשה, ישנו קשר הדוק בין השיקולים שיש לבחון לצורך עיכוב הליכים בשל קיומו של הליך תלוי ועומד לבין האפשרות שתוצאת ההליך המקביל תהווה מעשה בית-דין ביחס לצדדים בהליך שעיכובו מתבקש. כך, נפסק כי גם בבסיס הדוקטרינה של מעשה בית-דין עומדים השיקולים של מניעת הכבדה על בתי-המשפט, מניעת הכרעות סותרות וכן מניעת הטרדה חוזרת ונשנית של בעל דין. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ע' ארבל ב- ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל (08.09.05):
"בבסיס הכלל של מעשה בית-דין ניצב רעיון סופיות הדיון שהצדקה לו נעוצה בשני שיקולים עיקריים. האחד מגלם את האינטרס הציבורי בסופיות הדיון המשפטי. האינטרס הציבורי אינו אלא מכנה משותף לשיקולים שונים: הקלת העומס המוטל על בית-המשפט, הקטנת עלויות ההתדיינות של המערכת השיפוטית ושמירה על יוקרתה של המערכת השיפוטית העלולה להישחק באם יתאפשר לבעל דין לחזור פעם אחר פעם לאולמות בתי-המשפט עד אשר יצליח להשיג את מבוקשו. השיקול השני, עניינו בבעלי הדין עצמם. לבעל דין אינטרס מובהק שלא יוטרד בשנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר בפני בית-המשפט. כך, לא יצטרך בעל הדין לשמור על ראיותיו ולא לחשוש כי בעתיד נכון לו מאבק משפטי נוסף, המצריך השקעת משאבים רבים, בעניין זהה לזה שכבר הוכרע בעבר."
(שם, בפסקה 7. ראו גם: ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.09), פסקאות 13 ו- 16 לחוות-דעתי (להלן: "עניין אספן"); נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (1991), 15-13 (להלן: "זלצמן"))
כך, שניים מתוך השיקולים אותם ישקול בית-המשפט בבואו להורות על עיכוב הליכים בשל הליך תלוי ועומד - זהות השאלות שבמחלוקת וזהות הצדדים - נכללים במפורש במסגרת התנאים לקיומו של השתק פלוגתא במסגרת הדוקטרינה של מעשה בית-דין (ראו: עניין אספן, בפסקה 14 לחוות-דעתי; ע"א 9287/07 דנוך נ' ד"ר גדעון נגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.11), פסקה 11 לחוות-דעתו של השופט ס' ג'ובראן. ראו גם: זלצמן, 141). בית-משפט זה אף עמד על הדמיון שבין דוקטרינת מעשה בית-דין לבין הדוקטרינה של הליך תלוי ועומד בעניין זהות השאלות שבמחלוקת בעניין אל-עוקבי, ובלשונו של השופט עציוני: "לפי ההלכה, כמו ב'מעשה-בית-דין', כך גם ב'עניין תלוי ועומד' העילות צריכות להיות זהות" (שם, 480).
12. יוצא מכל האמור עד כה, כי על-אף שסמכותו של בית-המשפט להורות על עיכוב הליכים בתובענה אינה מוגבלת אך למקרים בהם יש חשש שיתקיים מעשה בית-דין בין הצדדים לה במסגרת אותו הליך תלוי ועומד, הרי שכאשר עולה חשש כאמור מתקיימת הצדקה לעיכוב ההליכים בתובענה, וזאת בשל הדמיון הרב שבין העקרונות שעומדים בבסיס שתי הדוקטרינות. כעת, יש לבחון מה היקפה של הדוקטרינה של מעשה בית-דין בהליכי בוררות, וזאת כדי לענות על השאלה האם הליך בוררות יכול להצדיק עיכוב הליכים בתובענה.
תחולת הדוקטרינה של מעשה בית-דין בהליכי בוררות
13. סעיף 21 לחוק קובע כך:
"בכפוף לסעיפים 24 עד 28 ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק-בוררות את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית-דין."
משמעותו של סעיף זה פורשה כך שפסק-בוררות שניתן בין צדדים לבוררות מהווה מעשה בית-דין ביחסים ביניהם מכוח הסכמתם להליך הבוררות וללא תלות בשאלה האם אישר אותו בית-המשפט אם לאו ואין הם רשאים לחזור ולתבוע זה את זה באותו הסכסוך לאחר שהבורר הכריע בסכסוך ביניהם (ראו: רע"א 2441/09 בנדיקט נ' בנדיקט, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.10), פסקה 28 להחלטתי; ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, פ"ד נח(6), 447, 451 (2004); סמדר אוטלנגי בוררות - דין ונוהל, כרך ב' (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), 851, 855 (להלן: "אוטולנגי")).
14. מעבר לאפשרות קיומו של מעשה בית-דין בין צדדים לבוררות הנובעת מהסכמתם לכך שהמחלוקות ביניהם תוכרענה בהליך הבוררות (ואשר עליה גם ניתן להתנות כאמור בסעיף 21 לחוק), לאחר שפסק-הבוררות מאושר על-ידי בית-המשפט, נראה כי אין עוד תחולה לסעיף 21 לחוק ותחתיו חל סעיף 23(א) לחוק הקובע כך:
"בית-המשפט רשאי, על-פי בקשת בעל דין, לאשר פסק-בוררות; אושר הפסק - דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין פסק-דין של בית-המשפט."
סעיף 23(א) לחוק שונה מסעיף 21 לחוק בכך שהוא אינו כולל סייג המאפשר לצדדים להתנות על תחולתו. כבר נפסק על-ידי בית-משפט זה כי פסק-בוררות שאושר על-ידי בית-משפט לפי סעיף 23 לחוק מהווה מעשה בית-דין בין הצדדים וחליפיהם (ראו: ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, פ"ד נח(5), 681, 689 (2004); רע"א 8913/10 סופר אכונומיק 1999 בע"מ נ' עיריית באקה ג'ת, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.11), פסקאות 9-7. ראו גם: אוטולנגי, 851).
15. אכן, פסק-בוררות אינו יכול לחייב את מי שלא היה צד להסכם הבוררות, שכן כוחה של הבוררות נעוץ בהסכמת הצדדים להתדיין לפני בורר ולא לפני בית-המשפט. חריג לכך הוא מצב בו מבקש צד לבוררות לחייב את חליפו של הצד השני בפסק-הבוררות או אדם אחר הכפוף להסכם הבוררות על-אף שאינו חתום עליו (לדיון בשאלת האפשרות לצרף לבוררות צד שאינו חתום על הסכם הבוררות ראו לאחרונה: רע"א 3925/12 רונן נ' עו"ד כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.-6.13), בפסקאות 17-11 לפסק-דיני). מכך יוצא, שפסק-הבוררות אינו יכול להוות מעשה בית-דין כלפי מי שלא היה צד להליך הבוררות באופן שיפגע בזכויותיו הדיוניות (ראו: אוטולנגי, 862-861).
16. במקרה דנא, כאמור, אין מחלוקת כי דלתה אינה צד להליך הבוררות שמתנהל בין המבקשת לבין סמסונג. לכן, על פני הדברים, דלתה אינה כפופה להכרעות הבורר ולכן, לכאורה, אין חשש כי בין ההליכים - הליך הבוררות בין המבקשת לבין סמסונג והתובענה של המבקשת נגד דלתה - ייקבעו הכרעות סותרות. נראה כי מסקנה זו היא שהובילה את המבקשת לטעון שלא ניתן להחיל את הדוקטרינה של הליך תלוי ועומד במקרה דנא כיוון שלטענתה הליך בוררות אינו יכול להוות "הליך" לצורך החלתה. ואולם, זו אינה חזות הכל.
17. עמדתי לעיל על הדרישה לזהות בין בעלי הדין שעומדת בבסיס הדוקטרינות של הליך תלוי ועומד ומעשה בית-דין. דרישה זו מבטאת את עקרון ההדדיות שמאחוריו עומדים ערכי הצדק וההגינות (ראו: עניין אספן, בפסקה 16 לחוות-דעתי). כך, בכל הנוגע להשתק פלוגתא, הכלל העקרוני הוא כי השתק זה יחול רק כאשר קיימת זהות בין הצדדים להתדיינות הראשונה לבין הצדדים להתדיינות המאוחרת, או לכל הפחות כאשר קיימת חליפות או קרבה משפטית מיוחדת ביניהם (ראו: עניין אספן, בפסקאות 16-14 לחוות-דעתי). ואולם, בעקבות הביקורת שנמתחה על כלל ההדדיות בהקשר של מעשה בית-דין, הִגמיש בית-משפט זה את הכללים לקיומו של השתק פלוגתא גם במקרים בהם הצד שמעלה את טענת ההשתק לא היה צד להתדיינות הראשונה, אך זאת כאשר הטענה מועלית כטענת הגנה כנגד תובע שהיה צד להתדיינות הראשונה (ראו: עניין אספן, בפסקה 16; רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1), 673, 683 (2002); ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1), 642, 655 (2000); ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פ"ד נז(1), 486, 494 (2002)). שימוש כאמור בהשתק פלוגתא זכה לכינוי "השתק פלוגתא לא הדדי הגנתי". דעתי היא כי השתק פלוגתא לא הדדי הגנתי יכול להוות טענת הגנה גם לצד זר לבוררות המבקש להסתמך על ממצאים שהוכרעו לחובתו של מי שהיה צד לבוררות ועתה מבקש לתבוע אותו בגין פלוגתאות זהות. אכן, עמדתי לעיל על-כך שהכרעות הליך הבוררות מחייבות אך את הצדדים לו ואינה יכולה לפגוע בצד שלישי, אך אותו צד - התובע בהליך הבוררות שהוא גם התובע בהליך המאוחר - מחוייב להכרעות הבורר מכוח הסכמתו להתדיין לפניו, ואין לאפשר לו לנסות לפתוח מחדש חזית שהוכרעה נגדו במסגרתה (השוו: אוטולנגי, 851).
18. בהתאם לאמור לעיל, ניתן לראות כי על-אף שאין זהות מוחלטת בין הצדדים להליך הבוררות במקרה דנא לבין הצדדים לתובענה שעוכבה, הרי שלא מן הנמנע שכאשר תוכרענה פלוגתאות מסויימות במסגרת הליך הבוררות, יוכל אחד הצדדים לתובענה להעלות טענה מסוג השתק פלוגתא לא הדדי הגנתי. כך למשל, ומבלי להביע כל עמדה כמובן, אם ייקבע במסגרת הליך הבוררות כי החוזה בין המבקשת לבין סמסונג מעולם לא הופר או לחלופין כי מעולם לא היה קיים, הרי שדלתה תוכל להעלות טענת השתק בעניין זה נגד המבקשת כטענת הגנה במסגרת עילת התביעה של גרם הפרתו של אותו חוזה. במצב דברים זה, בו קיים פוטנציאל להכרעה בפלוגתאות זהות המתבררות בשני ההליכים, וכאשר אחד הצדדים להליך שעיכובו נדון יוכל להעלות טענת השתק ביחס לאותה פלוגתא, הרי שמתקיימים התנאים המצדיקים את עיכובה של התובענה עד להכרעה בהליך המקביל.
19. בטרם סיום, אציין כי איני יכול לקבל את טענתה של המבקשת לפיה לא ניתנה לה הזדמנות לטעון לפני בית-המשפט לעניין הליך תלוי ועומד, ובשל כך יש לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי. מעיון בהחלטת בית-המשפט מיום 21.11.11 עולה כי הובהר למבקשת שבית-המשפט שוקל את האפשרות לעכב את ההליכים בתובענה שהגישה כנגד דלתה וניתנה לה ההזדמנות לטעון טענותיה ביחס לאפשרות זו. לא ניתן לומר כי למבקשת לא ניתנה הזדמנות לטעון טענותיה אך בשל העובדה כי בית-המשפט לא סקר בפניה את העילות המשפטיות אותן הוא שוקל לצורך ההחלטה לעכב את ההליכים בתובענה, וזאת בייחוד שעה שלא הגביל את תגובתה לנושאים מסויימים.
20. לאחר כל אלה, קראתי את דבריה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, אשר מציינת - בבחינת למעלה מן הצורך - כי ניתן להגיע לתוצאה אליה הגעתי גם על-ידי פרשנות תכליתית של סעיף 5 לחוק. כשלעצמי אינני סבור כי המקרה שלפנינו מצריך דיון בפרשנותו של סעיף זה, לאור עמדתי כי הפיתרון לסוגיה מצוי בדוקטרינה בדבר הליך תלוי ועומד.
21. אשר-על-כן, דעתי היא כי יש לדחות את הערעור. בשל השאלה המשפטית שהתעוררה בעקבות הגשת הבקשה, אציע לחבריי כי ניתן צו להוצאות על הצד הנמוך כך שהמבקשת תישא בהוצאות דלתה וסמסונג בסך של 10,000 ש"ח לכל אחת."
כב' השופטת ד' ברק-ארז:
"אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט י' דנציגר.
1. פסק-דינו של חברי מושתת על הדוקטרינות הכלליות של "הליך תלוי ועומד" ושל מעשה בית-דין. זאת, מאחר שלשיטתו אין תחולה בנסיבות העניין לסעיף 5(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), המהווה למעשה הסדר ספציפי שעניינו עיכוב הליכים בשל "הליך תלוי ועומד" בבוררות או בשל בוררות שהוסכם עליה אך טרם הוחל בה. בכך הוא הולך בדרך שהותוותה בפסיקתו של בית-משפט זה לפיה אין בסעיף 5 משום הסדר הממצה את העיקרון הכללי של "הליך תלוי ועומד" בכל הנוגע לבוררות (ראו: רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ'KIA MOTORS CORPORATIONS), פורסם באתר האינטרנט נבו (27.06.12), פסקאות 16-15).
2. למעלה מן הצורך, אני מבקשת להוסיף כי אפשר שבנסיבות העניין ניתן להגיע לתוצאה זו גם בדרך נוספת - באמצעות פרשנות תכליתית של סעיף 5 עצמו, פרשנות המובילה למסקנה כי למעשה אף המקרה שבפנינו מוסדר במסגרתו. כאמור, סעיף 5 מורה על עיכוב ההליכים בתובענה שהוגשה כאשר ביקש זאת בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות. במקרה שבפנינו, ההחלטה על עיכוב ההליכים התקבלה לשם הגנה על עניינה של סמסונג, שהיא צד להסכם הבוררות. ההליך שבו דן בית-המשפט המחוזי במקרה דנן הוא אמנם התביעה שהגישה המבקשת כנגד דלתה, בעוד הדיון בתביעה שהוגשה כנגד סמסונג עוכב, ומכאן שלכאורה היא אינה נתבעת בשלב זה. אולם, במסגרת התביעה נגד דלתה הוגשה הודעת צד שלישי כנגד סמסונג. במילים אחרות, החיוב הפוטנציאלי של סמסונג, על-פי הודעת צד שלישי, מבוסס על קבלת התביעה שהוגשה נגד דלתה על-ידי המבקשת, שגם היא צד להסכם הבוררות. יש מקום לסבור שפרשנות תכליתית של סעיף 5 מאפשרת להחיל את הוראותיו גם בנסיבות שבהן הבקשה לעיכוב הליכים מוגשת על-ידי מי שהוגשה נגדו הודעת צד שלישי, ובלבד שבין הצד השלישי לתובע קיים הסכם בוררות. בנסיבות העניין, עיכוב ההליכים לא ניתן על-פי בקשתה של דלתה, שעליה אכן לא חל סעיף 5, אלא ביוזמת בית-המשפט, אגב דיון בבקשה אחרת שהגישה סמסונג. פרשנות זו לפיה סעיף 5 חל גם כאשר ההודעה לצד שלישי פתחה, הלכה למעשה, גם אם לא באופן ישיר, יריבות משפטית בין מי שהם צדדים לבוררות מתיישבת היטב גם עם לשונו של הסעיף. סעיף 5 עוסק במצב שבו "הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה". הוא מתייחס איפוא לבקשה שהוגשה על-ידי "בעל דין" ולא נוקט בנוסח המצמצם "נתבע". אכן, סעיף 5 חל אך על עיכוב הליכים "בין הצדדים להסכם", אולם, לעיתים, כאשר מוגשת הודעת צד שלישי, עיכוב ההליכים שבהם מעורב הצד להסכם הבוררות אינו יכול להיעשות מבלי לעכב את ההליכים כולם, ובמקרה שבפנינו מבלי לעכב את התובענה כנגד דלתה, כפי שסבר בית-המשפט המחוזי. ברי כי במצבים מסוג זה נדרש בית-המשפט לבחון האם מוטב לעכב את הדיון בבית-המשפט עד להכרעה בבוררות, לפצל את הדיון בין ההליך שיתנהל בבוררות לבין ההליך שיתנהל בבית-המשפט, או שמא לקבוע שהדיון כולו יתנהל בבית-המשפט, והכול על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה (ראו והשוו: סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), 311-304)."