נזק ראייתי במשפט האזרחי והפלילי - הלכה למעשה
הפרקים שבספר:
המשפט הפלילי
1. מחדלי חקירהבמשפט פלילי, רובץ נטל השכנוע, לכל אורך המשפט, על המאשימה/תביעה. אנו סבורים, כי לא ניתן להפעיל את דוקטרינת ה-"נזק הראייתי" במשפט פלילי במובן של הפיכת נטל השכנוע או הקלתו, תוך הטלת ה-"נזק הראייתי", הנובע מאי-הוודאות שיצר הנאשם במעשה העבירה - על שכמו של הנאשם.
דוקטרינת ה-"נזק הראייתי" נכנסה לתחום המשפט הפלילי, במקרים בהם הנאשם מצביע על מחדליה של הרשות החוקרת, קרי, כאשר עסקינן במחדלי חקירה. במקרים רבים, וכפי שנראה להלן, החשוד טוען לגירסה מסויימת, שכלל לא נבדקת על-ידי המשטרה ובכך, למעשה, "נחסמת" דרכו של חשוד, כשמוגש נגדו כתב אישום, להוכיח טענותיו. מחדל בבירור הגירסה או מחדל באי-מעשה של המשטרה, מהווים למעשה "נזק ראייתי" שהמשטרה גורמת לחשוד.
כפי שנראה להלן, ולאור העובדה כי ה-"נזק הראייתי", הינו יציר הפסיקה, התחבטו בתי-המשפט, אימתי להכיל את ה-"נזק הראייתי" והאם כשהוכח כבר ה-"נזק הראייתי" - מהו משקלו בחומר הראיות.
אנו סבורים, כי לאור דברים אלה, יש לבדוק כל מקרה לגופו שכן לא ייתכן מקרה אחד שדומה למשנהו.
ההלכה בדבר "מחדלי החקירה" קובעת כי נאשם זכאי להנות מההנחה כי אלמלא נוצר מחדל במהלך החקירה, ואם הנושא היה נחקר עד תומו וכראוי, התוצאה עשויה היתה להיות נוחה להגנתו.
לכל חשוד הזכות, כי טענותיו ו/או עובדות המקרה לרבות טענות המתלונן ושאר העדים שנכחו לאותו אירוע, ייחקרו כדבעי. זכות כאמור, הינה זכות חוקתית והמהווה פועל יוצא של הזכות למשפט הוגן שכל כולה היא להגן על כל אדם לרבות החשוד בפני פגיעה בחירותו, קניינו וכבודו כאמור בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הימנעותם של רשויות החקירה, מביצוע פעולות חקירה לרבות חקירת המעורבים ובדיקת גרסאותיהם למול ראיות אחרות הנמצאות בתיק כאמור, מהווה, פגיעה בזכות הבסיסית לקיום משפט הוגן.
זאת ועוד. הימנעותם של רשויות החקירה, מביצוע חקירה כאמור, מערערת, במקרים מסויימים, את אמינות גרסתה של המאשימה.
במקרה ולא נבדקת טענת חשוד, ולא ניתן לסתור אותה בראיות אחרות ומוצקות, עומדת בפני בית-המשפט ההנחה כי תוצאות החקירה, במידה והיתה מתקיימת חקירה - היו תומכות בגרסתו של החשוד.
יודגש, כי מחדל חקירה איננו מוביל מינה וביה לזיכויו של נאשם. הדבר צריך להיבחן על-ידי בית-המשפט לאור כלל הראיות המונחות בפניו {ע"פ 10596/03 גרגורי בשירוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 3068 (2006)}.
ב-ת"פ (יר') 102/99 {מדינת ישראל נ' אוסאמה סלאם, תק-מח 99(3), 104 (1999)} קבע בית-המשפט כי:
"הרשות החוקרת חייבת לבצע את כל פעולות החקירה הנדרשות, זאת לא רק כחלק מחובתה לאתר עבריינים, להשיג כלפיהם ראיות מספיקות לשם העמדתם לדין ולהביא להרשעתם. חובתה למצות הליכי חקירה כראוי, מהווה גם חלק מזכות הנאשם למשפט תקין והוגן, כאמצעי במטרה הנעלה לחשיפת האמת."
ב--ע"פ 721/80 {תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981)} קבע בית-המשפט כי מטרתה של החקירה המשטרתית:
"אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו."
כאשר המאשימה "מחסירה" ראיה, נזקף ה-"מחדל" זה לחובתה, עת נערך מאזן הראיות.
בבואנו לבדוק את אופן ניהול החקירה, והאם מחדלי החקירה מהווים "נזק ראייתי", עלינו ליתן את תשומת-ליבינו לשני מבחנים נפרדים {ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ ואח', פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון}, ואלה הם:
האחד, האם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה, היה זה מוצדק והוגן לפתוח או להוסיף ולנהל את ההליך הפלילי נגד הנאשם. מבחן זה, נועד בעיקרו לקדם אינטרסים ציבוריים והקשורים בניהול ההליך הפלילי. "הגנה מן הצדק", שיקול-הדעת המוקנה לתביעה שלא להגיש כתב אישום כנגד חשוד בשל היעדר "עניין לציבור", טענות מקדמיות כגון טענת התיישנות וזוטי דברים - הינם דוגמאות לנושאים הבאים בגדרו של מבחן זה.
השני, אם ועד כמה השפיעו מחדלי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו לנאשם, וזאת ברמה הנדרשת במשפט פלילי, קרי, מעל לכל ספק סביר. מבחן זה, מבוסס בעיקרו על מטרת ה-"על" - הגעה לחקר האמת.
יודגש, כי על-אף כי עסקינן בשני מבחנים נפרדים ושונים זה מזה, במקרים מסויימים, נוכל למצוא חפיפה ביניהם. ולדוגמה: האינטרסים הציבוריים הקשורים בהליך הפלילי כגון צדק והגינות, משפיעים על הגדרת מושג ה-"אמת" שההליך יהיה מצופה לבססה. כלומר, מושגים אלה קובעים כי ניהול הליך הפלילי הינו מוצדק והוגן מבחינה חברתית, רק ובתנאי שה-"אמת" המפלילה תוכח בגדרו מעבר לכל ספק סביר.
השימוש בשני מבחנים אלה, עשוי להביא לתוצאות שונות בהליך הפלילי. ובמה דברים אמורים?
ייתכן, כי הפגמים שנמצאו חמורים דיים, עד כדי פגיעה בתחושת הצדק וההגינות - דבר שיביא למסקנה כי יש לבטל את כתב האישום מטעמי הגנה מן הצדק.
לעומת זאת, ייתכנו מקרים, שבהם לא יהיה בפגמים כשלעצמם בכדי להוביל למסקנה כי המשך קיומו של ההליך יפגע בשורת הצדק וההגינות - דבר שיוביל לביטולו של כתב האישום, אך יהא בהם בכדי להקים יסוד לספק סביר בהוכחת העבירה - דבר שיוביל לזיכויו של נאשם, או במקרה שביצוע העבירה הוכח, יוביל הדבר להצדקה בהקלה בעונש {השוו בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1), 529 (1997); ע"פ 6471/00 אבי בן יעיש והר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3), 756 (2000); ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים עליון מב 876 (1995)}.
ב- ע"פ (חי') 1584/04 {פלוני נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(1), 2319 (2005)} עסקינן בשורה של מחדלי חקירה. במקרה דנן, קיבל חלקית בית-משפט את הערעור שהוגש. בית-המשפט קובע כי היה על בית- משפט קמא לאפשר לסנגור לחקור את אנשי המשטרה לעניין נסיבות אי-ביצוע פעולות החקירה השונות. כמו-כן, היה על בית-משפט קמא להביא לידי ביטוי את מחדלי המשטרה באופן המעורר ספק בגרסתה של המתלוננת, שהיתה עדות יחידה במשפט ולמעשה העדות היחידה שהרשיעה את הנאשם.
זאת ועוד. הנאשם טען בחקירתו במשטרה כי הוא "שהה בבית-מלון בטבריה, ביחד עם המתלוננת". לטענת המערער, שניהם יצאו מבית-המלון לבלות בטבריה כאשר ילדיה של המתלוננת נשארו אצל בעלה לשעבר וכאשר המערער והמתלוננת חזרו מן החופשה ילדי המתלוננת הובאו לבית המתלוננת על-ידי בעלה לשעבר וכל זאת בעת שהיה המערער-נאשם נוכח.
בית-המשפט של ערעור קבע כי המשטרה לא בדקה גירסה זו, על-אף שלא היתה כל מניעה לעשות כן והוסיף כי גם בית-משפט קמא התעלם מעובדות אלו ועל-כן, משלא נחקרה טענה זו של המערער, ולא הובאה כל סיבה להימנעות מחקירה זו, פועל הספק לטובת המערער במובן שגרסתו זו לא נסתרה.
בנוסף, בית-המשפט של ערעור ציין כי המערער "מסר פרטים מדוייקים בחקירתו". על המשטרה היה לחקור טענות אלו ולהביא תוצאות החקירה לידיעת בית-המשפט - משלא עשתה כן, אין לשלול את האפשרות כי ממצאי החקירה היו פועלים לטובתו של המערער.
בנוסף, בית-משפט של ערעור קבע כי היה על המשטרה לבדוק את טענתה של המתלוננת לפיה הוכתה על-ידי המערער. לעניין זה קבע בית-המשפט כי:
"אם אכן הוכתה המתלוננת באלימות כמתואר בעדותה, היה מקום לבדוק אם יש סימנים כלשהם על-גבי גופה המעידים על מכות כמתואר. לא נעשתה כל פעולת חקירה בעניין זה, ובהיעדר פעולת חקירה קיים ספק סביר גם לעניין טענתה זו."
בנוסף, השוטרת רשמה בזכרון-דברים, שהוגש לבית-המשפט קמא, כחלק מראיות התביעה, כי הרקע לסכסוך נובע מהריון המתלוננת למערער. בית- המשפט של ערעור קובע כי גם עניין זה לא נחקר על-ידי המשטרה. וכדבריו:
"לא נגבתה כל עדות מהמתלוננת בעניין הטענה כי היתה בהריון, ולמעשה אין כל אזכור בחומר החקירה לכל הנוגע לתוצאותיו של הריון זה. ממילא, אם יש אמת בגרסה, הרי שצריך היה לראות האם המתלוננת בהריון, האם ילדה, ולחילופין, אם הופסק ההריון. ניתן היה לאסוף ראיות גם בעניין זה. גם נושא זה לא נבדק כלל."
ב-ת"פ (חי') 156/02 {מדינת ישראל נ' אמיר בן מחמוד אלואני ואח', תק-מח 2003(2), 573 (2003)} הוגש כתב אישום כנגד שלושה נאשמים ובמספר אישומים והרלוונטי לעניינו הוא האישום של חבלה בכוונה מחמירה. כב' השופט רון שפירא קבע כי הימנעותם של גורמי החקירה להשלים את חקירתם בעניינו של נאשם מס' 3, גרמה לו, "נזק ראייתי", במובן זה שטענותיו לא נבדקו כראוי ובמלואן שכן טען כי לא היה מעורב. לאור הנ"ל, ובשל המחדלים כאמור, סבר כב' השופט שפירא, כי יש לזכות את נאשם מס' 3 מן האשמה שיוחסה לו כאמור.
ב-ת"פ (ת"א-יפו) 40248/01 {מדינת ישראל נ' אלכס בן סמיון אלטשולר, תק-מח 2002(3), 322 (2002)} נדונה טענת נאשם לפיה השמדת הסמים, גרמה לו נזק ראייתי, וזאת מאחר שאיננו יכול לקחת את הסמים לבדיקה מטעמו. בדחותה טענה זו קובעת כב' רינה משל שוהם כי המדובר בטענה סתמית מפי הנאשם וכל כולה נולדה מן הטעם כי הסמים, אינם בנמצא.
ב-ע"פ (ת"א-יפו) 70768/01 {יצחק בן אהרון נ' מדינת ישראל, תק-מח 2002(2), 31128 (2002)} קבע כב' השופט ז' המר כי העובדה שהמשטרה לא בדקה את הרכב, על-אף שזאת מחובתה לעשות כן, בכדי לקבוע את סיבת הניתוק, לא גרמה, במקרה דנן, לפגיעה בהגנתו של הנאשם ולא גרמה לו כל "נזק ראייתי" שכן, לא היתה כל מניעה שהמערער יעשה זאת בעצמו וזאת לאור העובדה כי הרכב היה שלו והיתה לו הגישה לגשת לרכבו אימתי שירצה.
ב-ת"פ (ת"א-יפו) 217/97 {מדינת ישראל נ' אברהם בן מרדכי דותן, תק-מח 2002(2), 1684 (2002)} נדונה טענת כי "תיק הגזברות" בו מפורטים הליכי קבלת ההחלטות ועל מימון הנסיעה בוער. בכך לטענתו נגרם לו נזק ראייתי. בדחותה את הטענה קובעת כב' השופטת רינה משל שוהם כי "מציאת" התיק, לא יתרום להגנתו של הנאשם. בנוסף, כב' השופטת מציינת כי הנאשם אף נמנע מלזמן לעדות גורם משטרתי, הן בעבר והן בהווה, בכדי שאלה יבהירו לבית-המשפט את מהות התיק וחשיבותו.
ב-ת"פ (ת"א-יפו) 8034/06 {מדינת ישראל (פרקליטות מחוז תל-אביב) נ' חיים גדעון, תק-של 2008(1), 3203 (2008)} טען הנאשם בחקירתו כי הכסף מצוי בחשבון בבנק הפועלים והרשום על-שם חברה של אחיו. לאור העובדה כי החוקרים לא בדקו טענה זו לעומקה, הרי שעסקינן ב-"נזק ראייתי" שכן, לולא החוקרים היו בודקים הטענה, היו מגלים כי הינה נכונה.
כב' השופט דן מור, בדחותו את הטענה קובע כי הנאשם, במקרה דנן, לא ניזוק ולא סבל מכל "נזק ראייתי" שכן הראיות והמסמכים לא הלכו לאיבוד, אלא, מצויים הם בסניף הבנק.
ב-ת"פ (חי') 3131/05 {מדינת ישראל נ' ברן אלה, תק-של 2007(4), 23917 (2007)} טען הסניגור כי בתיק החקירה נפלו פגמים באופן המסב לנאשמת "נזק ראייתי". ואלה הם:
1. המשטרה לא ערכה עימות בין הנאשמת לבין המתלונן - דבר, שבמקרים רבים, מחזקת את ראיות התביעה;
2. המשטרה לא עימתה את המתלונן עם גרסתה של הנאשמת;
3. המשטרה לא חקרה את בנה של הנאשמת;
4. המשטרה נמנעה מלאתר עדי ראיה אובייקטיבים;
5. גרסת הנאשמת כי המתלונן תקף את בנה - כלל לא נבדקה;
6. טענת ההגנה העצמית שטענה הנאשמת - אף היא לא נבדקה על-ידי המשטרה.
בדחותו את הטענה קבע כב' השופט א' הבר כי גם עם היה משתכנע כי אכן המדובר במחדלים, הרי אותם מחדלים, כאמור, אינם מגיעים בכדי לקעקע את הראיות המצויות בתיק דנן. ובהמשך קבע כב' השופט א' הבר:
"לפיכך, גם אינני מקבל את טענת הסנגור המלומד לפיה לכאורה, הימנעות המשטרה מאיתור עדי ראיה מהווה מחדל כזה המצדיק קבלת גרסת הנאשמת לפיה עומדת לה טענה של הגנה עצמית. בכל הכבוד, בשונה מפסק-הדין אליו הפנה הסנגור (נספח ו') בענייננו, לא נתעורר ספק אף לא זעיר באשר הן המתלונן והן הנאשמת אשרו כי ארע גם ארע מגע פיזי בין המתלוננת לנאשם אלא שהמחלוקת נסובה סביב מידת הכוח שהופעלה. יחד עם זאת עדת הראיה שמואלי העידה היטב לעצם ההכאה וגרסתה נתקבלה.
בענייננו, גם לא שוכנעתי כי המשטרה לא הרחיבה בפעולות חקירה, משהוכח כי בוצע ניסיון לאתר עדים אשר שמותיהם אוזכרו על-ידי המתלונן ו/או הנאשמת במסגרת הודעותיהם במשטרה..."
מחדלה של המשטרה מלחקור ולברר את האמת, איננו הופך אוטומטית את טענת הנאשם - לטענת אמת. לא בכל מקרה מובילה הימנעותה של המשטרה מחקירה לזיכויו של נאשם {ראו גם ת"פ (חי') 305/00 מדינת ישראל נ' דעים חנא, תק-מח 2004(2), 3340 (2004)}. חשוב להדגיש, כי על בית-המשפט, בבואו להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל בחקירה, להתייחס למכלול הראיות בתיק כולו { ב-ת"פ (חי') 3131/05 מדינת ישראל נ' ברן אלה, תק-של 2007(4), 23917 (2007) קבע כב' השופט א' הבר: "בתיק שלפניי בחינת מארג הראיות כולו, אל מול הספק אותו מעורר הסניגור המלומד בסיכומיו, אינו מעורר חשש של ממש לקיפוח הגנתה של הנאשמת, בין היתר נוכח הראיות המרשיעות בתיק ואלו פורטו לעיל. יתרה מכך, איני סבור שהליכי החקירה נגועים במחדל כלשהו, כטענת ההגנה וכי ניתן למצוא בהם פגמים היורדים לשורשו של עניין בין היתר, לאחר שהנאשמת בעצמה נמנעה מזימון בנה למתן עדות והדברים נאמרים ביתר שאת מקום והמדובר בעד רלוונטי אשר יכול לשפוך אור על הפרשה."}.
אם כן, נשאלת השאלה מהו המבחן הקובע קיומו של מחדל בחקירה?
תשובה לכך מצאנו ב-ע"פ 5781/01 {טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 681 (2004)} שם קבע בית-המשפט, כי המבחן הוא:
"האם המחדל כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנת הנאשם קופחה כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו?"
ב-ת"פ (חי') 305/00 {מדינת ישראל נ' דעים חנא, תק-מח 2004(2), 3340 (2004)} הוגש כנגד הנאשם כתב אישום המייחס לו חבלה חמורה בנסיבות מחמירות. במקרה דנן:
1. לא נחקרו בפרשה זו עדים מהותיים. לא נחקרו עדים, שהיו בזירת העבירה;
2. לא בוצעו פעולות חקירה חיונית, אשר היה בהן בכדי לתמוך או להפריך גירסה כזו או אחרת;
3. רכבו של הנאשם לא נבדק כדי לאשר או לסתור את הטענה כי הותקף בדרך של השלכת אבנים;
4. לא נערך כל תיעוד של זירת האירוע;
5. לא הובאו ראיות מספיקות בכל הנוגע לזירה;
6. לא נחקרו עדי ראיה בכדי לברר האם ג'וני אחז באקדח, כפי שטען הנאשם בתיק דנן.
בית-המשפט מגיע למסקנה כי לאור מחדלי חקירה אלו, פועלים לטובתו של הנאשם במובן זה שנושא אשר לא נחקר על-ידי המשטרה, יש להניח את האפשרות כי אם היה נחקר, היו תוצאות החקירה לטובתו של הנאשם, ובמובן זה שהיה בממצאים בכדי לתמוך בגרסתו של הנאשם. זאת ועוד. נושא אשר לא נחקר כלל על-ידי המשטרה, ואשר יש בו בכדי לתמוך בגרסתו של הנאשם, מעורר, מעצם הימנעות המשטרה מלחקור אותו - ספק סביר אשר פועל לטובתו של הנאשם.
בזכותו את הנאשם מחמת הספק, קובע כב' השופט ר' שפירא:
"הימנעות המשטרה מלחקור בעניין זה כנדרש מהווה הפרה חמורה של חובת הרשות החוקרת למצות את דכל הליכי החקירה כראוי וזאת במטרה לחשוף את האמת. הפרת חובה זו מהווה גם פגיעה בזכותו של הנאשם למשפט הוגן. בהתאם, מחדל זה בחקירה יבוא לטובת הנאשם...
יחד עם זאת, מחדלה של המשטרה אינו הופך את הטענה לטענת אמת ולא בכל מקרה מובילה ההימנעות מחקירה של הטענה אל המסקנה כי הנאשם מעורר ספק סביר באשמתו על בסיס טענה זו. הנאשם אינו נושא, לעניין טענה זו, בנטל השכנוע, ואולם מוטל עליו נטל הבאת הראיות בלבד.
בנסיבות אלו, וכאשר הובאו ראיות, וגם אם לוקות בחסר הן, הרי שבהיעדר חקירה של המשטרה יש בכך כדי לעורר ספק סביר בכל הנוגע לעובדות העולות מראיות אלו."
ב-ע"פ 10596/03 {גרגורי בשירוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 3068 (2006)} נפסק מפי כב' השופט א' א' לוי:
"להשקפתי, חשיפת האמת חייבה במקרה זה את חקירתו של פואד מורדוב, ומכאן שאי-חקירתו היא בעיני מחדל חמור, במיוחד נוכח עזיבתו הבהולה, שלו ושל בני משפחתו, את הארץ. את אשר נמנעו החוקרים לעשות בשנת 2002 ניסתה המשיבה לעשות בשנת 2005, שאז, כאמור, אותר פואד בגרמניה. כזכור, פואד סרב להתייצב לחיקור דין, ובני משפחתו שהגיעו לשם נמנעו מלהשיב לשאלות, ולו כדי להסביר את הרקע לעזיבתם הבהולה את ישראל. ועל כורחי תהיתי, אם להתנהגות מוזרה זו, בלשון המעטה, של פואד ובני משפחתו, אין קשר לחקירה ולמשפט המתנהל בישראל בעניין רצח המנוח!...
סבורני, כי עניינו של המערער נמנה על אותם מקרים בהם מחדל של הגוף החוקר הוא כה מהותי, עד שקיים חשש כי פגע בהגנתו של המערער. הרשעתו של זה האחרון התבססה על אמרות שנרשמו מפיה של מי שהיתה קטינה בת 16, ועל אמרות שנשמעו מפיהם של אלמירה, בת גילה, וגושה. כאמור, צפיתי בקלטות החקירה, ואינני יכול להצטרף למסקנתו של בית-המשפט המחוזי לפיה היתה החקירה "הוגנת". לחץ רב הופעל על העדות, לעיתים בוטה ביותר, ואני מתקשה להשתחרר מהתחושה שעל עדות מסוג זה עלול היה אותו לחץ להניב תוצאה לא רצויה, ואפילו עד כדי הפללתו של מי שלא חטא (כפי שעולה מעדותה של היועצת החינוכית בבית-הספר בו למדה אלמירה). כך או כך, העדים אשר הפלילו את המערער בדרך זו או אחרת, מסרו בהמשך גרסאות הפוכות, עד שאתה מתקשה לדעת איזו מבין הגרסאות הרבות שמסרו מותר לאמץ, אם בכלל. לעדויות מסוג זה נדרש חיזוק של ממש, וחוששני שבראיות החיזוק עליהן הצביע בית-משפט קמא אין די. כדי להוסיף מבוכה ובלבול, ולסכל כל אפשרות להגיע לחקר האמת, בא אותו מחדל שמקורו באי-חקירתו של פואד, ועורר ספק כבד ביותר בכל הנוגע למסקנה בדבר מעורבות המערער בגרימת מותו של המנוח. בריחתו של פואד מהארץ, וסירובם שלו ושל בני משפחתו להתייצב לחקירה ולהשיב על שאלות, מעוררים חשד כי אפשר שהמעורב ברצח נמלט ללא עונש.
בנסיבות אלו סבורני כי הרשעת המערער אינה נקיה מספקות, ועל-כן אציע לקבל את הערעור." (ההדגשות אינן במקור)
וכדברי כב' השופט ס' ג'ובראן בפרשת גרגורי:
"7. לכל אלו מתווסף, כאמור, מחדלה של המשטרה אשר נמנעה מלחקור את פואד ואת שתי עדות ההגנה, אנה שאולוב ולנה פוליאק, אשר טענו בעדותן בבית-המשפט, כי פואד הוא אשר ביצע את עבירת הרצח. כאן המקום אף להדגיש, כי פואד עזב את הארץ באופן פתאומי, ביום 1.5.03, זמן קצר בלבד לאחר ששמו אוזכר במהלך חקירות העדים במשטרה כאחראי אפשרי למעשה הרצח. אמת, לא כל מחדל של רשויות החקירה יביא באופן אוטומטי לזיכויו של הנאשם, אלא במקרים בהם מתעורר חשש של ממש לקיפוח הגנתו של הנאשם, 'כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו' (ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 93(2), 1497 (1993); וכן ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785, 792). בשורה של מקרים הובהר, כי השאלה מהו המשקל הראוי שיש לתת למחדלי רשויות החקירה, נגזרת מן הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה, וכי יש לבוחנה לאור מכלול הראיות השלם שבידי התביעה ולאור הספקות הספציפיים אותם מעורר הנאשם (ע"פ 2511/92 הנ"ל; ע"פ 5152/04 אגרונוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 3623 (2005)).
8. בית-המשפט המחוזי התקשה אף הוא להתעלם מן המחדלים האמורים, אלא שלדידו אין בהם כדי לפגוע במערך ראיותיה השלם של התביעה ואין בהם כדי לעורר ספק סביר באשמת המערער. לכך, מתקשים חבריי ואני להסכים. אין חולק, כי עובר לעזיבתו של פואד את הארץ היו בידי המשטרה ידיעות סותרות לגבי זהותו של הרוצח. לוּ באותה עת היה נחקר פואד על-ידי המשטרה, ייתכן והיה די בכך כדי להפריך את התיזה החלופית שהעלתה ההגנה, לפיה מבצע הרצח הינו פואד. לא מן הנמנע, כי מחדלי החקירה לבדם לא היה בהם די כדי להביא לזיכוי הנאשם. ברם, יש לזכור, כי אל המחדלים האמורים, מתווסף הקושי הרב לבור מתוך שלל גרסאותיהם השונות של עדי התביעה המרכזיים - אשר חלקן מזכות את המערער מאשמה וחלקן מפלילות אותו - את אלו שיש להן אחיזה במציאות. בנוסף, יש לתת את הדעת אף לבקיעים השונים שהתגלו בעדויות המפלילות את המערער, לאי-ההתאמה בין עדויות אלו לבין ראיות נוספות אחרות, ובכללן ממצאים שונים שהתגלו בזירת האירוע (ראו פסקה 6 לעיל), וכן ללחץ שהופעל על עדות התביעה המרכזיות. בנסיבות אלו, ומשלא נמצא בחומר הראיות חיזוק של ממש לעדויות המייחסות את האשמה למערער, דומה, כי אין מנוס מלהצביע על קיומו של ספק סביר להוכחת העבירה על-ידי התביעה, שיש בו כדי להוביל לזיכוי המערער."
ב-ע"פ 5781/01 {טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 681 (2004)} טען המערער כי בית-המשפט המחוזי קמא, התעלם מטענותיו לגבי מחדלי המשטרה הכוללים אי-שיחזור נוסף של האירוע. כב' השופט ס' ג'ובראן דחה טענה זו וקבע:
"על-פי מכלול הראיות אשר הוצג בפני בית-המשפט המחוזי, לא נראה לי כי היו מחדלי חקירה מטעם המשטרה, אך גם אם מדובר במחדלי חקירה כפי שנטען, אין בכך כדי לאיין את מסכת הראיות הקיימת אשר נפרסה באופן מפורט ומבוסס בהכרעת-הדין ובמיוחד בקלטת הווידאו אשר הוצגה מטעם המשיבה, שכן הם אינם מעלים ואינם מורידים מחומר הראיות שהוצג כנגד המערער ואין כל חשש כי קופחה הגנתו וכי נגרם לו עיוות-דין."
ב-ע"פ 9613/04 {ציון בן-סימון נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3), 3625 (2006)} טען המערער כי המשטרה נמנעה מביצוען של פעולות חקירה, אשר היה בהן בכדי להעלות ספק סביר באשמתו. ואלה הם מחדלי המשטרה לגישתו של המערער:
1. אי-מציאת האקדח בו בוצע הירי;
2. אי-עריכת מסדר זיהוי לעד מלכי;
3. אי-עריכת בדיקת פרופרינט ליצחק.
בדחותו את טענות המערער קובע כב' השופט א' רובינשטיין:
"(2) בנסיבות המקרה דידן, איני רואה כיצד שקלול המחדלים הנטענים יכול לסייע למערער, וכי נגרם לו עוול בשלהם. בחלק מן המקרים אין המדובר במחדלים; באחרים יש טעם לפגם אך לא במידה שתקעקע את הראיות המצויות בתיק. באשר לאי-עריכתו של מסדר זיהוי, המשטרה לא חטאה בכך במקרה דנן, שכן חובה כזו אינה מוטלת עליה במקרה כגון דא, בו קיימת היכרות מוקדמת בין העד והחשוד (ע"פ 1714/95 יתום נ' מדינת ישראל, תק-על 97(2), 511 (1997) (ראו סעיף 5(ב)(2) לפסק-דינו של השופט קדמי); כן ראו קדמי, חלק שני, בעמ' 1032-1031 והאסמכתאות דשם). דבר זה פשוט ומחוייב השכל הישר. המערער לא טען, כי אין היכרות מוקדמת בינו לבין מלכי. יתר-על-כן, בעדותו מסר מלכי פרטים על המערער, שהעידו על קיומה של היכרות כזאת (ראו לעיל בפסקה יג). באשר לטענה בדבר אי-מציאת האקדח: אכן, אילו נמצא האקדח ניתן היה לבדוק טביעות אצבעות, וכמובן ייתכן שטביעות אצבעותיו של המערער לא היו נמצאות עליו, כנטען. ברם, בעובדה זו לא היה כדי לסייע למערער, שכן 'כוחן הראייתי של טביעת האצבעות נעוץ בהימצאותן ולא בהיעדרן' (ע"פ 5724/95 אבו דחל נ' מדינת ישראל, תק-על 96(2), 567 (1996); (פסקה 5(א)(2) לפסק-דינו של השופט קדמי)); כן ראו לאחרונה ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 1655 (2006); (פסקאות 34-33 לפסק-דינה של השופטת ארבל). באשר לאי-עריכת בדיקות שונות ליצחק אחי המערער: צודק בא-כוח המשיבה בטענתו, לפיה גם אילו נערכו בדיקות כאלה וממצאיהן היו חיוביות ביחס להימצאות שרידי מתכת, לא היה הדבר מסייע למערער. מצב היפותטי זה היה קושר אף את יצחק לאירוע, אך לא היה פוטר, על-פי הראיות, את המערער. מן האמור עולה, כי לא נגרם עוול למערער בהקשר זה."
כאשר חסרה לתביעה ראיה, ישוייך "מחדל חקירתי" זה, בעת עריכת מאזן הראיות, לחובתה.
מנגד, כאשר חסרה ראיה להגנה, תוכל ההגנה להצביע על המחדל, כשיקול תומך בדבר קיומה של הטענה הנטענת על ידה, והכול לגופו של העניין הנדון בפני בית-המשפט {ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988 (1994)}.
על-כן, נראה כי השאלה שבית-המשפט צריך לבדוק היא, האם מחדלי המשטרה, באם באמת בוצעו כאלו, הם חמורים עד כדי כך, שיכול להיות שהגנת הנאשם נפגעת כתוצאה מהקושי בהתמודדות עם חומר הראיות המצביע לרעתו של הנאשם, או לחילופין בגלל קשיים להוכיח את אמיתות גרסתו של הנאשם.
לכן, וכפי שנאמר לעיל, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שראוי לתת למחדל, בהנחה שאכן התקיים, לא רק כשעמד לבדו, אלא, כחלק ממכלול הראיות כולן. לעניין זה, יפים הם דברי בית-המשפט ב-ע"פ 5152/04 {שוריק אגרונוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 3623 (2005)}:
"על-פי מכלול הראיות אשר הוצגו בפני בית-המשפט המחוזי, לא נראה לי, כי אכן היו מחדלי חקירה מטעם המשטרה. אולם, גם אם היו, מדובר במחדלי חקירה שאין בהם כדי לאיין את מסכת הראיות הקיימת, אשר נפרסה באופן מפורט ומבוסס בהכרעת-הדין בכלל, ובקלטת הווידיאו אשר הוצגה מטעם המשיבה, בפרט. שכן, הם אינם מעלים או מורידים מחומר הראיות שהוצג כנגד המערער ואין כל חשש, כי קופחה הגנתו או כי נגרם לו עיוות-דין.
מחומר הראיות, אשר כלל עדויות שונות, כגון עדויותיהם של חוקרים מהמשטרה; פרופ' יהודה היס - ראש המרכז לרפואה משפטית; קרובי משפחה שונים, בהם אף אשתו לשעבר של המערער; וגם הודאתו של המערער עצמו נראה, כי גמלה בליבו של המערער ההחלטה לרצוח את המנוחה מסיבות שונות, ובין היתר עקב תחושתו כי המנוחה התעללה בו שנים. כך, גם בהודאה המפורטת והמצולמת שנתן המערער במשטרה, אשר כללה גם המחשה והדגמה מצידו, ואשר לוותה בבכי תמרורים, הודה המערער בפשע המיוחס לו והתנצל על מעשהו הנורא."
ב-ע"פ 2511/92 {נאיל חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 93(2), 1497 (1993)} הורשע המערער ברצח אשתו, ברוב קולות. בית-המשפט המחוזי, סקר בפסק-דינו ליקויים רבים בחקירת המשטרה, שכתוצאה מכך נאלצה התובעת, לבקש השלמת חקירה, במהלך הדיון המשפטי, דבר שהקשה על ניהול מלאכת ההגנה של המערער. ואלה הם הליקויים:
1. לא נלקחה דגימת דם מזירת העבירה, וזאת כדי לברר אם בנוסף לדמה של המנוחה, נמצא גם דם אחר, של מבצע הרצח.
2. לא שומרה באורח מקצועי דגימת רוק שנלקחה מדש בגדה של המנוחה, ועל-כן, לא ניתן היה לבדקו. בכך לא ניתן היה לקבוע על פיו את סוג הדם של "בעליו".
3. המשטרה לא חיפשה בזירת העבירה אחר טביעות אצבע, במטרה לנסות ולברר אם זר כלשהו אכן נכנס לדירה.
4. במהלך המשפט, נתגלו מקרים של אי-כתיבת דו"חות.
5. במהלך המשפט, נתגלו מקרים של אי-כתיבת מזכרים.
6 במהלך המשפט, נתגלו אי-סדרים בניהול יומן בצורה מלאה. ניהול היומן יכול לשקף את כל מהלך החקירה לפרטיו, כגון אי-רישום הפרט המהותי של הכנסת מדובב לתא עם הנאשם והוצאתו.
7. המדובב, לא נחקר, מייד עם הוצאתו מן התא.
8. התנהלו חקירות בעל-פה שתוכנן תועד במזכרים ובלא שהכילו את פרטי התשאול והתחקיר במלואם והגם שהחקירות שנרשמו אינן משקפות את כל תוכן השיחה.
9. במהלך המשפט נתברר כי דו"חות חקירה, הלכו לאיבוד.
מן הראוי היה, כי במקרה דנן, יתייחס בית-המשפט למחדלי החקירה שמונו לעיל, ויחליט באם המחדלים כאמור, פגעו בזכויותיו של המערער להוכיח טענותיו. אולם, במקרה דנן, בית-המשפט קבע כי לאור הצהרת התביעה, כי "פסק הרוב אינו יכול ממילא לעמוד" שכן, "את הרשעת המערער ביקשה לבסס על יסודות אחרים" - נמנע ממנו מלהתייחס למחדלי החקירה.
על-אף האמור, אנו סבורים כי אין כל ספק, כי מחדלים אלה, מהווים מחדל חקירתי, הפוגע קשות במערער. לא יעלה על הדעת כי המשטרה, כגוף חוקר, תאבד דו"חות חקירה, ותימנע מעריכת דו"חות או מזכרים וכיוצא בזה.
בנוסף, לא ייתכן, כי המשטרה, כגוף חוקר, תבחר סלקטיבית, מה להכניס לדו"חות החקירה ומה לא, שכן, חובתו של חוקר הוא לרשום ולתעד כל מה שהוא שומע ורואה ומבלי שיקול-דעת לסנן מה חשוב ומה לא.
יודגש, כי מה שעשוי להיות לא חשוב ולא חיוני בעיני החוקר, עשוי להיות חשוב וחיוני לנאשם וסניגורו ואפילו לבית-המשפט. על-כן, סבורים אנו כי היעדר רישום או שיקול-דעת פגום של החוקר כאמור - פוגע ומקפח את הגנתו של נאשם.
גם במקרה דנן, נפסק, כי מטרתה של החקירה המשטרתית היא איננה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא, מציאת ראיות לחשיפת האמת, גם אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של נאשם וגם אם אמת זו עשויה להוביל להרשעתו של נאשם {ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466 (1981)}.
במקרה דנן, קבע כב' השופט א' גולדברג כי:
"יש בערעור זה כדי ללמד כי לא למותר כי המשטרה תחזור ותשנן לחוקריה את חובתם לנהל רישום מלא, מסודר ומדוייק של כל שלבי החקירה וכל פעולה ופעולה הנעשית במהלך החקירה... על חוקרי המשטרה לתת דעתם כי הדרישה שהם נדרשים למלאה לפי פסיקתנו אינה בגדר מילוי חובה משרדית פורמאלית גרידא, והיא נוגעת למהותה של הזכות שיש לנאשם להתגונן כראוי כנגד האשמתו, ולאפשר לבית- המשפט להוציא את האמת לאור."
ב-ע"פ 5386/05 {בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2), 2372 (2006)} אחת מטענות המערער היא כי בחקירת המשטרה נפלו פגמים רבים, ובין היתר:
1. אי-חקירתם של עדים מהותיים נוספים;
2. אי-בדיקתה של זירת האירוע כראוי;
3. אי-בדיקה של טענת האליבי, אותה העלה המערער.
על-כן, המערער טען כי מחדלים אלו, גורמים לו "נזק ראייתי" בכך שלא נפרשת בפני בית-המשפט, התמונה המלאה. באם היתה מובאת התמונה המלאה, והמשטרה היתה חוקרת כראוי והיתה נמנעת מן המחדלים כאמור לעיל, אזי היה בחומר הראיות מספיק ראיות בכדי לזכותו, מכל אשמה.
בשל חשיבות הדברים נביא את דברי כב' השופט א' רובינשטיין באריכות וכפי שהם עלו מפסק-הדין:
"(4) עוד נטען בהודעת הערעור, כי טענת האליבי שהעלה המערער לא נבדקה. ברם, בהודעתו במשטרה (ת/12, עמ' 2) ובעדותו בבית-המשפט (עמ' 49 לפרוטוקול) טען המערער, כי בליל האירוע הלך לישון בשעה 23:00, אולם - כפי שציין - אין אף אחד שיכול להעיד, כי בשעת האירוע (02:30) שהה בביתו, שכן כל בני הבית ישנו באותה השעה (ת/12, שורות 9-8; עמ' 53 לפרוטוקול, שורות 24-23). ואולם, בבית-המשפט ניסתה אמו של המערער לתמוך בטענת האליבי של בנה. האם טענה, כי בליל האירוע שהתה בחדרו של המערער עד לשעה 01:00 (עמ' 54 לפרוטוקול, שורות 20-19) בניגוד לטענתו של המערער לפיה פרש לישון בשעה 23:00. בחקירתה הראשית טענה האם, כי בשעה 2:30 (שעת האירוע) נכנסה לחדרו של המערער, וראתה אותו ישן. לעומת זאת, בחקירתה הנגדית גרסה, כי לא נכנסה לחדרו אלא הבחינה במערער כשעמדה מחוץ לחדר. נוכח הסתירות הללו, אין לראות בעדות האם משום תמיכה באליבי לו טען המערער...
ז. (1) ומה באשר לטענתו המשפטית של המערער, כי ראוי לאמץ את דוקטרינת הנזק הראייתי אל תוך המשפט הפלילי? כנטען, המחדלים שנפלו בחקירת המשטרה, מצדיקים את התערבותו של בית-משפט זה בממצאים שנקבעו בבית-משפט קמא, ומצריכים את זיכוי המערער. בין המחדלים שאותם מנה בא-כוח המערער היו כאמור אי-חקירתם של עדים מהותיים; אי-בדיקתה של זירת האירוע כראוי; אי-עריכת מסדר זיהוי תמונות לעדים אחרים; אי-נטילת טביעת אצבעות מזירת האירוע; ואי-בדיקת טענתו של המתלונן בדבר הציוד שנגנב ממנו.
(2) נאמר לא אחת כי בבסיס חובת החקירה, המוטלת על הרשויות, עומדת החובה לפעול לחקר האמת והחובה להביא לדין את האשם האמיתי בביצועה של העבירה. חובת הרשויות למיצוי הליכי חקירה כראוי, מהווה גם חלק מזכות הנאשם למשפט תקין והוגן, בהיותו אמצעי לחשיפת האמת. ברוח זו נפסק כהאי לישנא:
'מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו.'
(ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466, 472, השופט - כתארו אז - ברק)
לאור זאת, השאלה היא מהי הנפקות והמשמעות של מחדלי החקירה. מבקש אני להניח כי זהו האתוס של גורמי החקירה. אך - מבלי להטיל דופי - יש צורך באמצעי הדרכה ופיקוח תדירים כדי שלא יהא חלילה חשש למדרון חלקלק; מתוך חולשות אנוש, הרצון לפתור תעלומות פשע עלול לגבור על בקשת האמת.
במקרים שבהם נתגלו מחדלים בחקירת המשטרה, בית-המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו (ע"פ 173/88 מרדכי אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785, 792 (השופט גולדברג); ע"פ 5781/01 טארק אעמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3), 681, 688 (השופט ג'ובראן); ע"פ 5152/04 שוריק אגרונוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 3623 (2005) (השופט ג'ובראן)). על-פי אמת-מידה זו, על בית-המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ע"פ 2511/92 נאיל חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 93(2), 1497 (1993) (השופט גולדברג)). היעדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שיישקל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית-המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988 (1994) (השופט קדמי); רע"פ 8713/04 רצהבי נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1), 2353 (2005) (השופט עדיאל); ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 2387 (2006) (השופטת נאור)). נפקותו של המחדל תלויה בתשתית הראייתית שהניחה התביעה ובספקות אותם מעורר הנאשם, והשלכותיו תלויות בנסיבותיו של כל עניין ועניין:
'אכן, יש נסיבות שבהן כרוכה אי-עריכת בדיקה או רישום הודעה על-ידי המשטרה, באבדן ראיה חשובה, ולעיתים אף חיונית, הן לתביעה והן להגנה. כאשר "חסרה" ראיה כאמור לתביעה - נזקף ה-"מחדל החקירתי" לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהיעדרה של הראיה "חסר" להגנה, תוכל זו להצביע על ה-"מחדל" כשיקול בדבר קיומה של ה-"אפשרות" הנטענת על ידה, הכול בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון.'
(עניין מליקר האמור, בפסקה 6ג)
ראו גם ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח', פ"ד נט(6), 776 (2005) (המשנה לנשיא מצא, השופט לוי והשופט גרוניס), (פסקה 53); מהאמור עולה, כי על מחדלי החקירה להימדד בדרך-כלל במישור הראייתי (עניין מליקר, שם). עוד קבעה הפסיקה, כי התביעה אינה חייבת להציג בפני בית-המשפט את "הראיה המקסימאלית", אלא על התביעה להוכיח את המוטל עליה ב-"ראיה מספקת", 'ואין נפקא מינה אם היה לאל ידה להשיג טובה הימנה' (עניין מליקר, וראו האסמכתאות דשם) וגם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו יש די להרשעה מעבר לספק סביר. כך סיכם את הסוגיה בית-המשפט בעניין מליקר:
'כישלונו של הגורם החוקר באיסוף הראיות - ואפילו נעשה הדבר במודע - אינו בא במקומה של הראיה שאפשר והיתה מושגת; וכוחו מצומצם בהקשר זה, להיעדרה של ראיה תומכת או סותרת ראיה אחרת, שבעל דין סומך עליה את טענותיו.'
בעניין בורוביץ טענו המערערים, כי הפגמים, שנפלו בהליך החקירה בעניינם פגעו בהגנתם ואף גרמו להם נזקים ראייתיים, ולפיכך יש להחיל על עניינם את דוקטרינת הנזק הראייתי. בית-המשפט קבע, כי אין צורך להידרש לשאלת תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי; לדברי בית- המשפט, שכמו נכתבו לענייננו, גילוי מחדלים ראייתיים לא עורר שם צורך בהעברת נטל ההוכחה מכתפי הנאשם לכתפי התביעה שכן הנטל רבץ ממילא על כתפי התביעה, והשאלה האמיתית היא האם היה במחדלים שהתגלו כדי להקים ספק סביר באשמת המערערים, ובלשון בית-המשפט:
'טענת המערערים, כי מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי יש להניח לטובתם את ההנחות העובדתיות הטובות ביותר עבורם אינה אלא הטענה, כי פגמי החקירה שהתגלו מעוררים ספק סביר, שמא מתקיימות העובדות הנוחות להם ביותר... דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט האזרחי... נועדה לאפשר את העברת נטל השכנוע ביחס לעובדות החסרות, מן התובע, שמלכתחילה נשא בו, אל הנתבע אשר גרם ברשלנותו לנזק הראייתי... אלא שבענייננו, כאמור, הנטל להוכיח כי העובדות החסרות אינן יוצרות ספק סביר באשמה מוטל ממילא על כתפי התביעה, ונמצא כי להחלת הדוקטרינה על ענייננו אין כל משמעות מעשית. זאת ועוד: לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, העברת הנטל לכתפי הנתבע מותנית בקיומו של "תיקו ראייתי" בין הצדדים. ופשיטא שכלל זה אינו ישים במשפט פלילי; שהלוא אם הראיות שהובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו ומן הדין לזכותו...'
(שם, פסקה 53)
(3) מנגד הוצגה בפסיקה - דומה שעל-ידי ערכאות דיוניות - גם גישה מרחיבה יותר (ראו האסמכתאות המובאות על-ידי י' קדמי על הראיות חלק שלישי - הדין בראי הפסיקה (תשס"ד-2003) 1590-1589). לפי גישה זו, ראוי, שהחובה לניהול חקירה הוגנת תהיה גם בעלת תוצאות משפטיות קונקרטיות. לפיכך, בדומה לרציונל של הכלל בדבר הנזק הראייתי במשפט האזרחי, כיוון שמחדלי התביעה הזיקו לנאשם, התביעה היא שצריכה לשאת במחיר הראייתי; משמע שבית-המשפט יניח, כי אילו התבצעה פעולת החקירה במלואה, היתה מביאה לממצא המיטיב ביותר עם הנאשם:
'אם החקירה אינה כזו (ראויה) ויש בה מחדלים או חסרים אחרים, התוצאה האופרטיבית תהיה ביצירת הנחה שאלמלא המחדל תוצאת הבדיקה היתה לטובת הנאשם.'
(ת"פ (יר') 263/99 מדינת ישראל נ' אדיר ביטון, תק-מח 99(4), 598 (1999, השופט צבן))
גישה זו הודגמה בפסיקה ביחס למחדלים במסדרי זיהוי ובנטילת טביעות אצבע:
'כל אימת שבמסגרת הליך חקירה תקין, נדרשת הרשות החוקרת לבצע מסדר זיהוי והיא לא קיימה אותו, מבלי ליתן הסבר מניח את הדעת לדבר, לא תהא מניעה מלהניח את ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם. הווי אומר: המסקנה תהיה, שהתקיים מסדר זיהוי והמתלונן לא הצביע ולא איתר בו את החשוד, העומד לדין. כך, בדומה, גם במקרה שבו לא נבדקה טביעת אצבעות בחפץ, אשר לפי הנטען בוצעה בו העבירה, עת נסיבות החקירה חייבו לעשות כן. ההנחה לטובת הנאשם היא, שאילו בוצעה בדיקה, לא היו מאתרים בה את טביעת אצבעותיו... (אפשר אף להרחיק לכת בקביעה קונסטרוקטיבית, שלפיה היו מניחים כי יתגלו טביעות אצבעותיו של אדם אחר).'
(ת"פ (יר') 102/99 מדינת ישראל נ' אוסאמה סאלם, תק-מח 99(3), 104 (1999, השופט גל))
ההנחה שמאחורי גישה זו היא, כי מחדלי החקירה פגעו בזכות הנאשם להליך הוגן, ויש לפצות על פגיעה זו על-ידי ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם:
'התוצאה המתבקשת היא שכאשר לא נחקרה עובדה או טענה, קמה חזקה כי אילו היתה נחקרת, היו תוצאות החקירה פועלות לטובתו של הנאשם ותומכות בגרסתו... החלת דוקטרינת הנזק הראייתי על ההליך הפלילי מובילה לתוצאה, שכל אימת שבמסגרת הליך חקירה תקין נדרשת הרשות החוקרת לבצע חקירה של נושא העולה בחקירה, והיא אינה חוקרת את אותו נושא או היבט של הפרשה, מבלי ליתן הסבר מניח את הדעת לדבר, לא תהא מניעה מלהניח את ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם...'
(ר' שפירא, מחדלים בחקירת משטרה והשלכותיהם על ההליך הפלילי, חלק א', הסניגור 97 (אפריל 2005) 5, 8-7)
בפסקי-דין אלה הביעו בתי-המשפט הדיוניים את דעתם, לפיהם ייתכנו מקרים קיצוניים, שבהם מחדלי החקירה הם כה רבים וקשים, עד כי כמות המחדלים עצמה היא שיוצרת את הספק הסביר באשמת הנאשם, אף מבלי להניח הנחות עובדתיות שייטיבו עם הנאשם:
'בינינו לבין עצמנו התלבטנו לא מעט בשאלה האם משקלם המצטבר של כל מחדלי החקירה, שנוהלה ברשלנות מופלגת, אינו מעורר כשלעצמו את הספק הסביר ממנו זכאי הנאשם ליהנות.' (עניין סאלם)
'התלבטתי האם משקלם המצטבר של מחדלי החקירה אינם מעוררים את הספק הסביר.' (עניין ביטון)
הרציונל העומד בבסיס גישה זו כולל, אל נכחד, את התסכול מכך שאין קשב די הצורך להערות בתי-המשפט בעניין מחדלי חקירה.
'לעיתים נדמה, שהערות על מחדלים כאלה, החוזרים ונשנים, לא נופלות לצערנו, על אוזניים קשובות, ויש מקום שוב ושוב להתריע בעניין זה.' (שם)
'כמדומה שהערות בתי-המשפט, מעת לעת, על מחדלים דומים, אינם נופלים תמיד על אוזן קשובה דיה. בנסיבות אלו, לא מן הנמנע לשקול תוצאות משפטיות שיהא בהן להעמיד את הרשויות החוקרות על חומרת המצב.' (עניין סאלם האמור)
אף לא בכדי בחזית הדיון בגישה מרחיבה באה פסיקה מבתי-המשפט המחוזיים, הנתקלים בשפיר ובשליה של הראיות, ולא אחת מהדהד מפיהם תסכול על מחדלים בחקירה ונפקותם.
(2) בקצרה אעיר, כי השאלה היא ביסודה שאלה של צדק. האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת. לטעמי ככלל אכן אין דוקטרינת הנזק הראייתי נחוצה בגדרי עשיית הצדק במשפט הפלילי, שכן - כפי שציינה הפסיקה שהובאה מעלה מוטל הנטל במשפט הפלילי על התביעה וככלל איננו מועבר לנאשם, וממילא השאלה היא האם מצבור הראיות, בהינתן מחדל כזה או אחר, מביא להרשעה בלא ספק סביר. ואולם במדינת חוק מתוקנת, כפי שמבקשים אנו להיות, הציפיה היא כי התביעה תפרוש בפני בית-המשפט תשתית ראייתית רחבה, וכי בהדריכם את החוקרים על גורמי התביעה, הפרקליטות או התביעה המשטרתית, לדרוש כי ככל הניתן לא תונח אבן רלוונטית שאינה הפוכה. חרף העומס המוטל על גורמי האכיפה אין מקום להתעלמות מכלל זה, והבקרה התביעתית צריכה לכלול אותו, ובמקרים רבים כך אכן קורה. יהיו, איפוא, מקרים חריגים שבהם תהא נפקות למחדלים כאלה, הן בבחינה מדוקדקת במיוחד של הראיות שהוגשו, והן - במקרים קיצוניים - אף מעבר לכך, בהנחת הנחות לטובת הנאשם, שמא נגרם לו עוול. עמד על כך בית-משפט זה:
'טענותיהם (של המערערים) על אודות פגמיה של החקירה... נמנות עם סוגי הטענות שככלל ראוי לבחנן לאורם של שני מבחנים נפרדים: עניינו של האחד הוא בשאלה, אם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה היה זה מוצדק והוגן לפתוח (או להוסיף ולנהל) את ההליך הפלילי נגד המערערים; ואילו עניינו של השני הוא בשאלה, אם ועד כמה השפיעו פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו למערערים ברמה הנדרשת בפלילים.
יושם-אל-לב כי המדובר בשני מסלולי בחינה נפרדים, שנועדו לקדם תכליות ערכיות שונות: המבחן הראשון נועד לקדם אינטרסים ציבוריים רחבים הקשורים בניהולם של הליכים פליליים, כצדק והגינות. בגדרו של מבחן זה פועלת, בין היתר, ה-"הגנה מן הצדק", שעליה עמדנו לעיל... ואילו ביסוד המבחן השני - המבוסס על דיני הראיות - ניצב אינטרס ציבורי מרכזי אחד, והוא חקר האמת....' (פרשת בורוביץ, פסקה 43)
ועוד:
'על-פי הגישה המשפטית הנוהגת אצלנו, פגמים בתקינותם של הליכי חקירה - "חוסר הגינותם" בלשונו של בא-כוח המערער - אינם מהווים, כשלעצמם, עילה עצמאית לפסילתם של הליכים משפטיים הננקטים על פיהם. ככלל, מתמקדת השלכתם של פגמים כאמור בשאלת קבילותן ומשקלן הראייתי של הראיות המושגות באמצעותם של אותם הליכים.' (ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט קדמי) בפסקה 3(ג)(4))
אוסיף, כי מערכת החקירה והתביעה צריך שיתנו תדיר אל ליבן, בשל חובת אנשיהן כעובדי ציבור וכ-"קציני בית-המשפט" - את הצורך במיצוי ראוי של החקירה. ואולם, אין מקום ככלל שיהא חוטא נשכר בשל כך שהרשויות חדלו, אם בסופו של יום הרימו את נטל הראיה.
(3) אשר לנסיבות המקרה דידן, איני רואה כיצד שקלול המחדלים הנטענים יכול היה לסייע למערער. נוכח האמון המוחלט שנתן בית-המשפט בזיהויו של המערער על-ידי המתלונן, מכרו משכבר, אין בכוחם של המחדלים שהועלו לעורר ספק באשמת המערער (השוו: עניין מליקר בפסקה 5(ב)(2)). אפילו אניח, כי טביעות אצבעותיו של המערער לא היו נמצאות בזירת האירוע (עובדה חסרת משמעות של ממש בנסיבות, שכן אף לעדות המערער ביקר בבית המתלונן עובר לאירוע, ואפילו נמצאו טביעות אצבעות לא היו הן בהכרח מטות את הכף; לעניין משקלו הראייתי של היעדר טביעות אצבעות ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי - הדין בראי הפסיקה (תשס"ד-2003), 1086; ע"פ 5724/95 אבו דחל ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 96(2), 567 (1996) (בפסקה 5(א)(2) (השופט קדמי) 'הכלל הוא, שכוחן הראייתי של טביעות האצבעות נעוץ בהימצאותן ולא בהיעדרן')); ואפילו אניח, כי לא היתה נמצאת זהות בין טביעות הנעליים במקום האירוע לטביעות נעליו של המערער; וכי המאבטחים לא היו מזהים את המערער - אין באלה כדי ליטול ממשקלו של הזיהוי הוודאי של המערער על-ידי המתלונן, אשר חזר עליו עוד ועוד, ושעל בסיסו ועל בסיס הודעותיו של איאד הורשע המערער, כאמור."
ב-ת"פ (נצ') 3159/05 {מדינת ישראל נ' דורון רוזנטל ואח', תק-של 2008(1), 649 (2008)} קבעה כב' השופטת לילי יונג-גפר כי:
"בחינת אופן החקירה שבוצעה על-ידי המשטרה מלמד כי זו בוצעה בעצלתיים, באופן מינימאלי, ובלא כל ניסיון ממשי להגיע לחקר האמת על-אף המכשולים האפשריים שבדרך."
בין המחדלים אותם מציינת כב' השופטת לילי יונג-גפר בפסק-דינה הם:
1. אי-העברת המוצגים לבדיקתו של מומחה מטעם המשטרה;
2. היעדר של שחזור מבוקר של אופן התקנת הציוד ברכב על-ידי המתלוננים ועל-ידי אטיאס;
3. הימנעות המשטרה מלערוך חיפוש בביתו, במשרדו או ברכבו של הנאשם בניסיון לאתר צילומים שצולמו אולי מתוך המצלמה;
4. הימנעות המשטרה מלבדוק עם המתלוננים מייד אם הרכב צולם בטרם פורק הציוד, וההשתהות הבלתי-מוסברת בחקירתו החוזרת של הנאשם ובחקירתו של אטיאס. לעניין זה קובעת כב' השופטת כי ההשתהות כאמור, גרמה נזק כבד לחקירה המשטרתית שכן, ההשתהות איפשרה לנאשם להתכונן ולהשמיע גירסה מתוקנת לגרסתו הראשונה.
ב-ת"ד (נת') 10012/05 {מדינת ישראל נ' באסם בן מחמוד חאסקיה, תק-של 2007(4), 23559 (2007)} הוגש כתב אישום כנגד נאשם אשר מייחס לו נהיגה רשלנית שגרמה למוות - עבירה לפי סעיף 64 לפקודת התעבורה.
הנאשם מבקש שלא להסתמך על חוות-הדעת של הבוחן המשטרתי מחמת גרימת נזק ראייתי.
בדחותה את הטענה קובעת כב' השופטת ר' בן יששכר-שורץ כי הטענה של "נזק ראייתי" לא הוכחה בפניה. יתר-על-כן, כב' השופטת יששכר קובעת כי הבוחן ניסה לאתר עדים לאירוע תוך שהוא מעיד על קשיים בהם ניתקל, המשטרה תיעדה את זירת האירוע בתמונות, נערכה חוות-דעת בנושא הטכוגרף, היתה בדיקה של מהנדס תנועה ובמקום האירוע נערכה חוות-דעת באשר לליקויים המהווים סיכון לתנועה - ועל-כן, כב' השופטת ר' בן יששכר-שורץ, הגיעה למסקנה כי במקרה דנן, לא מצאה "פגמים היורדים לשורש העניין בעבודת המשטרה ו/או פגמים, שאינם מאפשרים לבית- המשפט להתחקות אחר האמת".
ב-ת"פ (יר') 302/99 {מדינת ישראל נ' שלום יצחקי, תק-מח 2000(3), 10992 (2000)} עסקינן בטענה של "נזק ראייתי" המתבטא בין היתר ב:
1. בגדי הנאשם נתפסו ונשלחו לבדיקת מעבדה לאחר עשרה ימים ממועד בו נתפסו וממועד מעצרו של הנאשם. מחדל זה מתעצם נוכח הודאתם המפורשת של השוטרים, לפיה הנאשם היה החשוד העיקרי בתיק דנן ולבסוף גם היחידי;
2. חוסר ניסיון של מקצת השוטרים, עבורם היתה זו הפעם הראשונה בה נכחו בזירת רצח גרמה לאי-הקפדה על נהלים, אי-בידוד זירת האירוע והיעדר תיאום בין הגורמים השונים שעסקו בחקירת האירוע;
3. היעדר של גורם מרכזי אשר ירכז את החקירה ויתאם את המהלכים השונים שננקטו במהלכה;
4. בדירה נמצאו פריטים רבים שהיו מוכתמים בדם, ואיש לא טרח לאוספם ולסמנם כמוצגים. מחדל זה, מנע מעריכת בדיקה, אשר היתה יכולה להביא לחשיפת זהות הרוצח;
5. גם לאחר שהמספריים כבר נמצאו בחצר, לא נשלח איש כדי לבחון שמא הם שייכים למי מהשכנים וזאת על-מנת לנסות לשלול, ולמצער לאשש, קשר בין המספריים לבין הדקירה;
6. הליך התשאול היזום שנערך שלושה ימים לאחר-מכן על-ידי אחד השוטרים, היה מוגבל ביותר;
7. "לא נעשה ניסיון ממצה לאמת את אותו חלק בגרסתו של הנאשם, לפיו בבוקר יום האירוע הוא צפה בסדרת טלנובלה בטלוויזיה, וזאת עד לחקירתו הנגדית בבית-המשפט, בחלוף כתשעה חודשים";
8. "אף שהקלטת היתה בידי החוקרים, הנאשם לא נשאל על תוכנו של הפרק ששודר ביום האירוע, במתכונת של שאלות ותשובות, אלא רק מסר את גרסתו";
9. "לא נרשם מזכר אודות הצלקת שנתגלתה על גבו של הנאשם על-ידי מי שחקרו, אלא, אם בכלל, על-ידי שוטר שזהותו אינה ידועה, כאשר החוקר עצמו העלה את הדברים על הכתב רק שעה שנתבקש לעשות כן, וגם זאת בחלוף שלושה שבועות מן היום בו נראתה על ידו הצלקת. לא זו אף זו, איש לא טרח לברר את מקורה של הצלקת ולנסות לאמת את הסברו של הנאשם באשר לנסיבות היווצרותה";
10. "לא בוצעה חקירה אודות חשודים פוטנציאלים אחרים, פרט לשימוש במידע מודיעיני, למרות האפשרות שהרצח בוצע על רקע סכסוך עברייני הקשור בהיות המנוח נרקומן ואסיר משוחרר".
בית-המשפט קבע כי כמות המחדלים שתוארה לעיל הופכת לאיכות, איכות שלילית היכולה, בנסיבות העניין, לפעול אך ורק לחובתה של המאשימה.
בית-המשפט, במקרה דנן, בזכותו מחמת הספק את הנאשם קבע כי:
"חזקה אמונתנו כי מצבור המחדלים דלעיל גרע רבות מן התשתית הראייתית עליה ניסתה המאשימה למסד את ההרשעה בדין. תשתית ראיות המאשימה נבנתה על אדנים שהתרופפו במהלך בירורן."
גם ב-ע"פ 4384/93 {אילן מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988 (1994)} הועלתה טענה של "נזק ראייתי", לפיה מחדלי החקירה מתבטאים בין היתר ב:
1. המשטרה לא בדקה את טענתו של המערער כי טייל עם כלבו בליל השוד, סמוך לשעה 21:00. המשטרה טענה לגבי טענה זו כי לא בדקו טענה זו של הנאשם מפני המרחק הקטן בין בית המערער לבין מקום השוד - דבר שמאפשר למערער להיראות וגם להשתתף בשוד;
2. המערער טען, כי סמוך לשעה שבה בוצע השוד הגיע למרכז התיירות וקנה שם "פחית שתיה". גם טענה זו לא נבדקה על-ידי המשטרה. גם לגבי טענה זו, טענה המשטרה כי המדובר במרחקים קצרים בין מרכז התיירות לביתו של המערער;
3. "המתלונן טען, כי נאבק עם מי שישב על חזהו והיכהו, והצליח לסובב בחזקה את אחת מאצבעותיו; והחוקרים לא נקטו, משום מה, בפעילות כלשהי לבדיקת אמיתות הטענה על-ידי בדיקת אצבעותיו של המערער, ואף לא הוצג בהקשר זה הסבר כלשהו במהלך הדיון";
4. "החוקרים נמנעו מליטול ממקום השוד "טביעות נעלים" ולערוך השוואה בינן לבין נעליו של המערער. להימנעות זו נתן הסבר טכנאי מז"פ שביקר במקום ומצא, כי בשל כך שהסתובבו שם אנשים רבים לפני בואו לא היה עוד טעם ליטול "טביעות נעלים" להשוואה";
5. "החוקרים לא דאגו לאתר וליטול טביעות אצבעות משטר של 100 דולר שנמצא במקום השוד - ואשר הדעת נותנת כי נשמט מידי השודדים - וממשקפי הראיה של המתלונן שנפלו ונותרו שם. גם כאן הסביר טכנאי מז"פ, כי הואיל ומספר נכבד של אנשים נגעו בשטר ובמשקפים לפני שהוא הגיע - שוב לא היה טעם ליטול משני חפצים אלה טביעות אצבעות להשוואה";
6. "החוקרים לא בדקו בליל האירוע - ואף לא בלילה האחר - את מצב התאורה במקום האירוע, ואף לא דאגו כי תקויים בהקשר זה בדיקת "מומחה"; ואין בפיהם הסבר ענייני מדוע לא עשו כן, על-אף שהיו חייבים להיות ערים לחשיבות העניין".
בדחותו את טענות המערער קובע בית-המשפט כדלקמן:
"(1) היציאה עם הכלב וההליכה למרכז התיירות
(א) אכן, דין הוא שבמקום שחשוד מעלה טענת אליבי - שומה על גורמי החקירה לאסוף את הראיות הדרושות לאמיתות הטענה (ראו: ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 466); שדין איסוף הראיות לאישושה של הטענה כדין בדיקת אמיתותה, והכול נמצאים נשכרים.
(ב) הימנעות מנקיטה בצעדי החקירה, המתחייבים לפי העניין, לאימותה של טענת אליבי, מקימה בסיס לטענות בדבר קיפוח הנאשם בהגנתו על-ידי שלילת יכולתו להוכיח את טענתו, ובדבר המשקל השלילי שיש להיעדר הבדיקה בכל הקשור להערכת הראיות המובאות להוכחת מעורבותו בביצוע המעשה נושא האישום.
ברם, כל מקרה ונסיבותיו שלו. במקרה דנן לא נבדקו טענות "אליבי" אשר אפילו נבדקו ונמצאו נכונות, לא היה בהן כדי להשמיט את הבסיס מתחת לאפשרות שהמערער לקחת חלק בביצוע השוד, כפי שמתאר זאת המתלונן. השוד בוצע במרחק הליכה קצר ביותר - של דקות ספורות - מביתו של המערער; והמערער יכול היה לקחת חלק בשוד גם אם ביקר אותו ערב במרכז התיירות וגם אם הוציא את כלבו לעשות את צרכיו כפי שהוא טוען.
(ג) בנסיבות המיוחדות למקרה דנן, אין, איפוא, ביציאה עם הכלב ובביקור במרכז התיירות כדי לבסס טענת אליבי.
במצב דברים זה, בדין לא מצא בית-המשפט המחוזי ליטול ממשקל עדותו של המתלונן בעניין זיהויו של המערער, בשל אי-חקירת הטענות בדבר הטיול עם הכלב (שאז נצפה, לפי הטענה, על-ידי שוטרי הבילוש) ובדבר קנית פחית המשקה במרכז התיירות (ואפשר נצפה שם על-ידי מאן דהוא, שיכול היה להעיד על כך).
(2) טביעת אצבעות וטביעת סוליות - הסבריו של טכנאי מז"פ
אף שלא התאפיינו במידת הנחישות שמותר היה לצפות לה ממומחה לדבר - אינם בלתי-סבירים, ובית-המשפט רשאי היה, בנסיבות העניין, להסתפק בהם. ומכל מקום - לנוכח האמון המוחלט שנתן בית-המשפט בזיהויו של המערער על-ידי מי שמכירו משכבר הימים, אין בכוחו של מחדל זה כדי לסייע למערער: שאפילו לא נמצאו טביעות אצבעותיהם של החשודים על-גבי שטר הכסף ולא נמצאה זהות בין טביעות נעליים במקום לטביעות נעליהם של החשודים - אין ב-"היעדר הזהות" כדי ליטול ממשקלו של הזיהוי הוודאי של המערער על-ידי המתלונן.
(3) היעדר דו"ח מיידי בדבר מצב התאורה
אכן, מיטיבים היו לעשות החוקרים אילו דאגו לעריכת דו"ח בדבר מצב התאורה במקום שבו בוצע השוד, לנוכח טענתו של המתלונן כי זיהה את תוקפו על-פי מראה פניו בשעות החשיכה.
ברם, בנסיבות העניין, רשאית היתה התביעה להסתפק בעדותו של המתלונן בעניין זה; כאשר לבא-כוח המערער נותרה, כמובן, ההזדמנות לחקור בעניין זה, הן את המתלונן והן את החוקרים שהגיעו למקום, ואף להשמיע עדים מטעמו.
במצב דברים זה, אין בהיעדרו של דו"ח בעניין זה, כדי לפגום במידת האמון שמצא בית-המשפט המחוזי ליתן בעדותו של המתלונן בדבר יכולתו לזהות את המערער בעת השוד, במצב התאורה שהיה קיים במקום.
(4) בדיקת אצבעותיו של המערער
אכן, מיטיבים היו לעשות החוקרים אילו דאגו לבדיקת אצבעותיו של המערער מייד עם מעצרו, במטרה לאמת את טענתו של המתלונן כי פגע באחת מאצבעותיו של תוקפו.
ברם, בנסיבות העניין, אפילו היה נמצא שלא נותרו על-אף אחת מאצבעותיו של המערער סימני חבלה - לא היה בכך כדי להעמיד בספק את זיהויו המוחלט של המערער על-פי תווי פניו.
המתלונן לא מדבר על גרימת "נזק של קבע" לאצבעו של תוקפו - כגון: שבר - ו-"סיבוב" של האצבע לבדו אפשר שלא יישא סימנים לאורך זמן.
(5) סיכומם של דברים, בנסיבות המיוחדות למקרה דנן, אין באותם "מחדלי חקירה" שעליהם מצביע בא-כוח המערער, כדי להעמיד בספק את וודאות זיהויו של שולחו על-ידי המתלונן."
ב-ע"פ 5390/96 {עודה אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4), 29 (1999)} נפסק מפי כב' השופטת ד' בייניש:
"ב. ליקויים בניהול חקירת המשטרה
חלק ניכר מטיעוניו בבית-המשפט קמא ובפנינו, הקדיש הסניגור לאופן ניהול החקירה בידי המשטרה. ואכן, עלה בידו להצביע על פגמים לא מעטים. אלא שהסניגור סבר שדי בפגמים אלה כדי להצדיק את זיכויו של המערער, מן הטעם שאין לסמוך על ראיות שנאספו כפי שנאספו.
בית-המשפט המחוזי קיבל את הטענה כי היו ליקויים באופן ניהול החקירה, אולם לא סבר כי מתחייבת מהם המסקנה שהסניגור ביקש להסיקה.
אף אנו סבורים כי האופן בו נוהלה החקירה מחייב הסקת מסקנות אשר יבטיחו כי להבא תהיה הקפדה רבה יותר על נוהלי החקירה. על הגורמים המופקדים על החקירה לתת דעתם לכך, כי פגמים חמורים באופן השגת הראיות, עלולים לפגוע בזכויות הנאשם ובאפשרותו לנהל הגנה ראויה, ואם כך יהיה הדבר, עלולה חקירה כזו להביא לזיכויו של נאשם.
הליקויים שנתגלו בחקירה במקרה שלפנינו חייבו בדיקה פרטנית של הנסיבות בהן הושגו הראיות; כידוע לפי השיטה הנוהגת אצלנו כיום, הפגמים בניהול החקירה אינם יורדים בהכרח לשורש ההליכים המשפטיים הננקטים על פיהם, ונוהגים אנו לבדוק את קבילותה ומשקלה של כל ראיה שהושגה בחקירה, תוך הבאה בחשבון של הפגמים הקשורים בה. ובלשונו של השופט קדמי:
'על-פי הגישה המשפטית הנוהגת אצלנו, פגמים בתקינותם של הליכי חקירה...
אינם מהווים, כשלעצמם, עילה עצמאית לפסילתם של הליכים משפטיים הננקטים על פיהם. ככלל, מתמקדת השלכתם של פגמים כאמור בשאלת קבילותן ומשקלן הראייתי של הראיות המושגות באמצעותם של אותם ההליכים; ובמקום שיש בכוחם של פגמים אלה כדי לקפח את הנאשם בהגנתו - מובאת השלכתם בהקשר זה בחשבון שעה שנבחנת עמדת ההגנה.'
(ע"פ 725/95 מנדלברוט נ' מדינת ישראל, דינים עליון מב 867)
בענייננו, אין בליקויים שנתגלו כדי לפגוע בקבילותן ובעוצמתן של הראיות המפלילות.
כעולה מן הפרוטוקול, עיקר הפגמים נעוצים בהיעדרם של רישומים, לרבות יומן חקירה, אשר נועדו לתעד בפירוט הראוי את מהלך החקירה. חלק מהרישומים הועלו על כתב כזכרונות-דברים רק בדיעבד, לבקשת התובעת.
מים רבים זרמו מאז מתח בית-משפט זה ביקורת נוקבת על היעדר רישומים מפורטים בחקירה, ונקבעו נוהלים אשר יבטיחו את תיעוד החקירה. ניתן היה לצפות כי נושא זה בא על פתרונו, לא רק בנוהלי המשטרה, אלא גם ביישומם...
יצויין, כי ככל שבית-המשפט קמא הסתמך על זכרון-דברים שלא נרשם במועד או על פעולות שלא נרשמו, הוא עשה כן בהסתמך על עדויות השוטרים שמצא אותן מהימנות ומשתלבות ביתר הראיות. מכל מקום, אין מדובר בראיות שהיתה להם השפעה משמעותית לעניין ההרשעה.
כמסתבר, לא נקבע כראוי ראש צוות שינחה את החקירה, וחלק מן הפעולות שבוצעו במהלכה נעשה ללא תיאום מספיק ושלא על-פי הנוהלים. כך, נערך מסדר זיהוי רכבים שהיה לקוי מיסודו, במגרש החניה המשטרתי. כל כלי הרכב שהשתתפו במסדר היו מכוניות של רשות הדואר, כשכולן היו מסומנות בהתאם לכך, וכולן היו מאותו סוג שאינו סוג רכבו של המערער.
בצדק קבל הסניגור על כך שרכבו של המערער, מרגע תפיסתו, היה גלוי לעיני כל ליד תחנת המשטרה, ולא נשללה האפשרות כי המתלוננת יכולה היתה לראותו שם לפני מסדר זיהוי הרכבים.
בית-המשפט המחוזי לא קיבל כראיה מסדר זיהוי זה. כזכור, הסימנים המזהים של הרכב, נמסרו על-ידי המתלוננת בטרם נתפס רכבו של המערער. אין, איפוא, במסדר זיהוי הרכבים שנפסל, כדי להשפיע על הרשעתו של המערער.
בחקירה זו, לא הקפידו החוקרים על נקיטה באמצעים כדי למנוע כל אפשרות של מפגש בין המערער למתלוננת. מצב זה בחקירה אינו ראוי. עם זאת, כיוון שברור שלא התקיים מפגש בין המערער למתלוננת לפני מסדר הזיהוי בוידיאו, והמתלוננת אף לא ראתה את המערער בהזדמנות אחרת אלא רק הוא ראה אותה, לא היה בפגם זה בניהול החקירה, כדי להשפיע במאומה על משקל הראיות שהובאו.
אשר-על-כן, ומכל הטעמים שמנינו לעיל, לא ראינו להתערב בהרשעתו של המערער."
2. אי-המצאת חומר החקירה לידי הנאשם
סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע כדלקמן:
"74. עיון בחומר החקירה (67) (תיקון התשנ"ה)
(א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.
(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית-המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.
(ג) בקשה לפי סעיף-קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.
(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית-המשפט בלבד.
(ה) על החלטת בית-משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית-המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד.
(ו) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971."
סעיף 74 הנ"ל קובע כי אם הוגש כתב אישום, רשאים הנאשם וסניגורו, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו. ההוראה הנ"ל מבטאת, למעשה, את תפיסת היסוד המקובלת במשפט הישראלי, לפיה, זכאי נאשם לדעת מראש ולפני תחילת משפטו, מהו חומר הראיות שיש לתביעה כנגדו.
יודגש, כי בקבלו את כתב האישום, יודע הנאשם מיהם עדי התביעה, ואולם, לא די בכך. הנאשם זכאי ולמעשה חייב, לדעת את תוכנו של כל חומר החקירה, בין חומר שהתביעה מתכוונת להביא בפני בית-המשפט ובין חומר שאיננה מתכוונת להביא בפני בית-המשפט.
בדרך זו בלבד, ניתן לנהל הליך תקין והוגן, אשר יסייע לבית-המשפט בגילוי האמת {יוער, כי זכאותו של נאשם לדעת את חומר החקירה אף קדם לחקיקתו של לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. לעניין זה, ראו בג"צ 147/50 צינדר נ' ראש אגף החקירות של המשטרה ואח', פ"ד ה(1), 509}.
באי-גילוי כל חומר החקירה לנאשם, יש משום פגיעה בזכויותיו לניהול תקין של ההליך הפלילי המתנהל נגדו - התנהגות שיכולה במקרים מסויימים, לדעתנו, להביא לכדי "נזק ראייתי".
ייתכנו מקרים בהם יהא בידי התביעה מסמך או ראיה היכולים להוכיח את חפותו של נאשם. משלא, העבירה התביעה מסמך או הראיה לידי הנאשם - נפגעו זכויותיו של הנאשם שהם, לעניות דעתנו, שוות-ערך למחדל חקירתי שכן, מטרת החקירה היא לגלות את האמת ולגלות את העובדות לאשורן.
אי-ידיעת חומר החקירה, כתוצאה מאי-גילוי, פוגמת ביכולת לחקור והמגבילה באופן מהותי את ישימותו של כלי מרכזי לגילוי האמת.
ב-ע"פ 79/73 {ניסים לוי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 510 (1974)} קבע כב' השופט י' כהן כי מטרת גילוי חומר החקירה לנאשם היא להבטיח משפט הוגן וכדבריו:
"לדעתנו, אם לא קויימה החובה... על בית-המשפט לבחון, אם נפגעה על-ידי כך זכות הנאשם למשפט הוגן ואם התשובה תהיה חיובית והעניין נתגלה בשלב שבו אין אפשרות לתקן את המעוות, עלולה הפרת החובה הנ"ל להביא לזיכויו של הנאשם. בדיון בערעור השאלה העומדת בפני בית-המשפט שבערעור היא - אם נגרם עיוות-דין על-ידי הפרת זכות דיונית של נאשם לפי סעיף 67 (כיום סעיף 74 לחסד"פ - הערת המחבר)? במקרה שבית-המשפט שבערעור סבור שלא נגרם עיוות-דין הוא רשאי לדחות את הערעור, כאמור בסעיף 195 לחוק סדר הדין הפלילי."
לעניין זה ראו גם דברי כב' השופט מ' לנדוי ב-ע"פ 179/79 {מדינת ישראל נ' קורט, פ"ד לד(2), 688 (1980)}:
"אפילו רחוקה ההשערה שעיון בתיקים אלה... (שלא ניתן לסנגור לעיין בהם - הערת המחבר) היה יכול להועיל למשיב, נוכח משקלן הכבד של הראיות שהובאו נגדו, אין לדעת זאת בבטחה, ומאחר שהתביעה נקטה את העמדה הבלתי-נכונה שנקטה, ובית-המשפט תמך בה בכך, עלינו להיזהר מאוד, שמא נגרם למשיב עיוות-דין עקב אי-גילוי תוכן התיקים, שצריך היה לגלותם, לסניגורו."
וב-ע"פ 457,400/84 {מדינת ישראל נ' אנגל, פ"ד מ(3), 481 (1986)} קבע כב' השופט ג' בך כי:
"יש לבדוק, אם נגרם לנאשמים עיוות-דין עקב אי-גילוי הראיות האמורות בעת הגשת כתב האישום."
אולם:
"אם מסתבר, כי לא נגרם להגנה נזק עקב המחדל האמור, כי אז יימנע בית-המשפט בדרך-כלל מלבטל את פסק-הדין, חרף הפגם שנתגלה..."
נדגיש, כי בכל מקרה של אי-גילוי ראיות או חומר חקירה, שנתגלה לאחר תום המשפט, יבחן בית-המשפט של ערעור האם יש בפגם, בנסיבות העניין, בכדי להצדיק התערבותו של בית-המשפט בהכרעה בדין {ראו לעניין זה ע"פ 79/73 ניסים לוי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 510 (1974)}.
ב-ע"פ 497/92 {עמוס (מייקל) נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל, תק-על 95(3), 2068 (1995)} קבע כב' הנשיא (בדימוס) מ' שמגר, כי אין בגילוי הראיה משום פגיעה בזכויותיו של הנאשם וכדבריו:
"השאלה השניה היא, האם יש באי-הבאת הראיות הנוספות מלכתחילה לידיעת המערער או סניגורו, כדי להצביע על פגם היורד לשורשו של עניין ואשר יש בו כדי להשליך על חוקיות הרשעתו של המערער בדין...
24. (א) כאמור לעיל, ניצבת בפנינו שאלה שניה, והיא, מהי המשמעות המשפטית לכך שדברי המודיע דיגמי משנת 1990, ודברי גניש כפי שנמסרו למודיע, לא הובאו לידיעת הסניגור המלומד לפני הדיון בבית-משפט קמא, כפי שמחייבות הוראותיו של חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982...
25. (א) מן הכלל אל הפרט: משהגיע לידי משטרת ישראל מזכר או מידע כמובא ב-מב/1, היה זה מחובתה למסור מידע זה, במסגרת חומר החקירה, לסניגוריה. העובדה שהמשטרה סברה בשלב האמור כי יש בידה חומר ראיות שדי בו כדי להוכיח אשמתו של המערער, לא פטרה אותה מן החובה לגלות את החומר כאמור - שכן, הרבותא שבגילוי חומר החקירה היא בין היתר בכך שנמסר לנאשם לא רק אותו חומר המבסס את עמדתה של התביעה, אלא כל החומר, והוא בלבד שיחליט כיצד ועל מה להשתית את הגנתו.
אנו חייבים, על-כן, לבדוק עתה אם היה באי-גילוי החומר המסויים בו מדובר כאן כדי לפסול את ההרשעה בדין של המערער. בבדיקתנו כמובן אנו ערים גם להוראותיו של חוק סדר הדין הפלילי הנ"ל, הקובע בסעיף 215 שבו כי ערכאת הערעור רשאית לדחות ערעור אף אם קיבלה טענה שנטענה, אם היא סבורה שלא נגרם עיוות-דין למערער.
כמוזכר לעיל, המדובר בדברי העד דיגמי שעדותו הושמעה בבית-המשפט בשלב השלמת הראיות ובעדותו של העד גניש, אשר גם הוא העיד בהליך האמור.
דברי העד דיגמי שנחקר על-ידי הסניגור על מה שראו עיניו, אינם מוסיפים דבר ואינם מלמדים על כך שנגרע חלקו של המערער בהצגת הגנתו. הדברים אינם ברורים אלא מלאי סתירות כרימון. לא ניתן לקבוע לאור דברי העד דיגמי אם יצא מאן דהוא מתוך המכונית או אם בא רוכב אופנוע אחד, או שניים, ואם הגיעו פעם אחת או פעמיים, ואם באו טרם ההצתה או לאחריה.
הדברים כה סותרים זה את זה עד שלא ניתן לקשור את הדברים שכביכול ראה העד. כפי שהוזכר כבר, יתכן למשל שמכונית בוערת במגרש ריק משכה תשומת-ליבם של אנשים נוספים שהתקרבו אליה ברוכבם על קטנוע ואשר עזבו המקום לאחר הסתכלות ברכב. יתרה מזאת, גם לו היתה מושמעת בבית-המשפט עדותו של דיגמי בגרסתה הראשונה כמובא ב-מב/1, לא היה בה כדי לשנות את השרשרת ההדוקה של הראיות הנסיבתיות שקשרו את המערער לרצח.
עיקרו של דבר, דברי דיגמי אינם שייכים לפי תוכנם למעגל הצר של הראיות הנסיבתיות הסוגרות על המערער והקושרות אותו למעשה העבירה, כמבצעו. אין בהם גם כדי לגרוע ממהותן וממשקלן של הראיות הנסיבתיות.
המדובר בעדות של עד ראיה כביכול לגבי אירוע בשולי הרצח שלא ניתן היה ללמוד ממנה דבר.
(ב) העד גניש, חברו של המערער, ניסה להטיל חשדות לעבר משפחת שהרבני. הוא לא פירט מתי ואיפה היו המריבות אליהם כיוון דבריו ומה היתה מהותם. גם לאחר שנחקר על-ידי הסניגור בבית-משפט קמא, לא היה בדבריו אלא העלאת חשד כללי וסתמי ללא קשר עובדתי לאירועי יום הרצח, שלא יכול היה לסתור את שרשרת הראיות הנסיבתיות בדבר שהותו של המנוח בחברת המערער בסמוך להירצחו.
המשמעות העולה מדברים אלה היא, כי אין בפנינו נתונים שבחומר החקירה שלא נתגלו בשעתו, אשר יש בהם כדי לסתור עובדתית נתונים שהיו בפני בית-המשפט ואשר בית-המשפט הסתמך עליהם לצורך ההרשעה (ראו ע"פ 253/86 הנ"ל; ו-ע"פ 173/88 מרדכי אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785 (1990)).
אגב, יש מקום להוסיף כאן כי ההתקשרות הטלפונית של אשתו של ימין אל אשתו של שהרבני בנוגע לזהות הרכב שהוצת, אינה מלמדת על יחסים משובשים בין המשפחות; נהפוך הוא.
26. מסקנתי היא לסיכום הדברים, כי אי-גילוי חומר החקירה היה באופן ברור וגלוי מעשה פסול, ואנו מפנים תשומת-ליבו של היועץ המשפטי לממשלה למקרה זה. אך בהסתכלות רטרוספקטיבית על העניין, בשלב הערעור ובעיקר לאחר השלמת הראיות בבית-משפט קמא ושמיעת עדויותיהם של דיגמי וגניש, אין בפגם אשר באי-הגילוי כדי ללמד על עיוות-דין, כלשון סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי, המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור בהרשעתו של המערער.
אשר-על-כן הייתי דוחה את הערעור."
לעומת זאת, ב-ע"פ 173/88 {מרדכי אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785 (1990)} קבע כב' השופט א' גולדברג כי לנאשם נגרם נזק בעקבות אי-גילוי הקלטת, תוך שהוא מציע לזכות את המערער. וכדבריו:
"7. איני רואה מקום לסטות מקביעתו של בית-המשפט קמא כי ההקלטה שבמוצג נ/5 לא נמסרה לסנגור 'בחוסר תום-לב, על אחת כמה וכמה לא במזיד'. אולם אין בידי להסכים לדעתו של השופט המלומד כי 'לא נגרם להגנה שום נזק עקב כך', וכי 'ההקלטה הומצאה לסנגוריה מבעוד מועד, תוך כדי חקירתה הנגדית של אילנה, ואילנה נחקרה בעניינה חקירה נגדית ממצה. כך, בא המעוות על תיקונו המלא'.
אין לראות את חקירתה הנגדית של אילנה כחקירה ממצה כל עוד לא היתה בה, ולא יכולה היתה להיות בה, התייחסות לגרסתה שבהקלטה נ/5, עליה לא ידע הסנגור. בנסיבות העניין גם לא ניתן לומר כי ההקלטה הומצאה לסנגוריה מבעוד מועד, שהרי במועד בו הומצאה ההקלטה כבר לא היה לה ערך מבחינתו של הסנגור, כשהעדה חזרה בה מיוזמתה מגרסתה המפלילה מיד בהיפתח הדיון של הישיבה מיום 8.6.87. כיצד, אם כן, 'בא המעוות על תיקונו המלא'? שהרי לא בצד הפורמאלי של מסירת ראיה זו לסנגור אנו עוסקים, אלא בשאלה אם נגרם למערער עיוות-דין, ונפגעה אחת מזכויותיו הבסיסיות כנאשם, היא הזכות לחקירה שכנגד, עקב מחדלה האמור של התביעה (גם אם מחדל זה נגרם בתום-לב)...
9. שאלת מהימנותה של אילנה, עדת התביעה המרכזית, היתה הנקודה החשובה ביותר במשפט. מכאן שאם נפגמה חקירת העדה, עקב אי-גילויה של הראיה לסנגור, עד שעלינו לחשוש כי עלול היה הדבר לשבש את עמדתו של בית-המשפט לגבי מהימנות העדה - כי אז עלינו לומר כי אכן נגרם למערער עיוות-דין.
אין לשלול את הדעה כי תדמיתה של העדה בעיני בית-המשפט, היתה שונה מזו שנצטיירה בעיניו, אילו היתה ההקלטה הנדונה נמסרת לסנגור במועד. ראשית דבר, לא היה אז בידי התביעה, להעלים עין מן השוני שבין הגרסאות והיה עליה להתייחס לשוני זה כבר בשאלותיה לעדה בחקירה הראשית. אפשר שאם היתה העדה מודעת לכך כי הדברים שאמרה באותה שיחה שהוקלטה, משמשים נושא לחקירה, לא היתה מעלה בחקירה הראשית אותה גירסה שמסרה בבית-המשפט, אלא את הגירסה שבשיחה המוקלטת. ואף אם היתה דבקה בגירסה שעליה העידה, היה עליה להסביר את השוני שבין הגרסאות. או אז אפשר שההסבר שהיתה נותנת היה מתקבל על דעת בית-המשפט, ואפשר שהיה נדחה. זאת באשר למה שעשוי היה לקרות בחקירה הראשית. ואילו לגבי החקירה הנגדית, פשיטא כי נשללה מהסנגור ההזדמנות לחקור כדבעי את אילנה, טרם שחל המהפך בעדותה, בכל הנוגע לגרסתה הסותרת שב-נ/5. והרי אין זה מופרך מעיקרא לטעון כי גם אם לא היתה העדה חוזרת בה מגרסתה המפלילה לגבי המערער, על-אף שהדברים שהוקלטו היו מוצגים לפניה, ייתכן כי תשובותיה ליישוב הסתירות היו מציגות את העדה באור שונה מזה שיצרה בהיעדר חקירה נגדית שכזאת, ומהימנותה היתה נפגעת.
בית-המשפט קמא לא התעלם, כאמור, מכך כי גרסתה של אילנה בעדותה 'ניצבת בפני קושי המתעורר לאור דבריה בשיחה המוקלטת'. ולדעתי לא ניתן להתגבר על קושי זה כל עוד לא הוצגה הגירסה שבהקלטה לפני העדה, והיא שיישבה בין שתי הגרסאות. אכן העידה אילנה כי בעת לכידתה בנמל התעופה, היא היתה 'מאוד מבולבלת ומאוד נרגשת', אולם האם בידינו לומר כי הבלבול וההתרגשות הם שגרמו לה כי תמסור את הגירסה שבהקלטה, שעה שהסבר זה לא בא מפיה? וכיצד יש בידי בית-המשפט להעדיף 'ללא היסוס, את דברי אילנה בעניין זה בעדותה על פני דבריה בשיחה המוקלטת', בהיעדר כל חקירה על הגירסה שבשיחה המוקלטת?
סבורני כי משלא היה בידי הסנגור לחקור את אילנה על גרסתה בשדה התעופה, כשראיה זו לא היתה בידו במועד, נפגמה חקירת העדה, והמעוות לא ניתן היה לתיקון בהמצאת הראיה לסנגור בעת שלא היתה לו עוד אפשרות לחקור את העדה על ראיה זו.
10. בכך לא תמו מחדליה של החקירה בתיק זה. מתברר כי המשטרה לא ניהלה יומן חקירה, וכי לא נרשמו דו"חות וזכרונות-דברים על כל פעולה שנעשתה. גם לעניין זה קבע בית-המשפט קמא, ואין אנו חולקים על דעתו, כי חוקרי המשטרה 'לא נהגו כן במתכוון או בחוסר תום-לב'. עוד הוסיף השופט המלומד כי נחה דעתו כי 'עקב כך כלל לא קופחה הגנת הנאשמים', שכן לא הטיל בית-המשפט ספק 'במהימנות עדותם של החוקרים גם בעניין מה שהעידו מזכרונם בלבד. העדים זכרו, ויכלו בנסיבות העניין לזכור, היטב וברור, את הפרטים שהעידו עליהם'. אולם השאלה איננה אם זכרו החוקרים מה אמרה להם אילנה בשיחותיה עמם, ואם פעלו בתום-לב בכך שלא רשמו זכרון-דברים על כל שיחה. השאלה היא אם יש לחשוש שקופחה הגנת המערער עקב היעדר הרישום, כשנבצר ממנו לחקור את אילנה על דברים שאמרה לחוקריה, והוא (המערער) אינו יודע עליהם בהיעדר תרשומת. בכך מתקשר מחדל זה למחדל הקודם שעליו כבר דובר, שבהצטברותם גדל החשש כי אכן נגרם למערער עיוות-דין. עוד אוסיף שדי היה במחדל השני בלבד כדי להמעיט בנסיבות המקרה ממשקל עדותה המפלילה של אילנה (ראו ע"פ 201/86 בדש נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 281, 286-285 (1986)).
11. סנגורו המלומד של המערער העמיד את ערעורו על ההרשעה על טענה אחת ויחידה, הנוגעת להסתמכותו המלאה של בית-המשפט קמא על עדותה של אילנה. ונראה לי כי משהגענו לכלל דעה כי נתקפחה הגנתו של המערער ונגרם לו עיוות-דין עקב שני המחדלים שצויינו, דין הוא כי נזכה אותו מהעבירות בהן הורשע. זאת על-אף החשדות הכבדים העומדים נגדו, הנובעים בעיקר מדברים שאמר בשיחות הטלפון שניהל מחו"ל עם אחיו. אלא שבשיחות אלה, אף אם נצרף אליהן את שקריו של המערער, אין כדי להניח תשתית להרשעה.
הצעתי היא, על-כן, כי נקבל את הערעור ונזכה את המערער."
3. אימתי יש להעלות טענה של "נזק ראייתי"?
אנו סבורים, וכפי שנראה להלן, כי טענה של "נזק ראייתי", יש להעלות בסוף הליך ההוכחות ובשלב הסיכומים {סבורים אנו כי במשפט האזרחי יש להעלות טענה של "נזק ראייתי" כבר בהזדמנות הראשונה} שכן, בכדי להגיע למסקנה כי עסקינן במחדל חקירה הגורם ל-"נזק ראייתי" לנאשם, על בית-המשפט לשמוע ראיות שהובאו על-ידי שני הצדדים.
הכלל מימים ימימה, הוא כי ה-"מוציא מחברו - עליו הראיה". משכך, הנטל להוכיח את טענת ה-"נזק הראייתי", מוטל על כתפי הנאשם וסניגורו.
ב-ב"ש (ב"ש) 22127/07 {מדינת ישראל נ' איברהים אלסייד ואח', תק-מח 2007(4), 15505 (2007)} נדונה בקשה להורות על מעצרם של המשיבים עד תום ההליכים התלויים והעומדים נגדם. משיב 3 טען טענת אליבי. סנגורו טען כי טענה זו לא הופרכה ובשל מחדלי חקירה, טענה זו לא נבדקה כראוי. משכך, נגרם "נזק ראייתי" למרשו.
זאת ועוד. סנגורו של משיב 3 טען כי המשטרה לא ערכה בדיקת פרופרינט {זוהי בדיקה לאיתור סימני מתכת}, למשיבים 1 ו-2, אשר היה בבדיקה זו לאשש הטענה כי הם לא אחזו בנשק ואף לא השתמשו בו.
כב' השופטת ורדה מרוז בדחותה טענות אלו קבעה כי מקומן של טענות שהועלו לעיל, בדיון בתיק העיקרי שכן, חלק מן הטענות, עניינן במהימנותם של עדים וחלקן מן הטענות נוגעות בשולי הראיות.
דעתנו היא, כי צדקה כב' השופטת ורדה מרוז בהחלטתה זו שכן, בדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים, עסקינן בראיות לכאורה בלבד ובית-המשפט איננו נכנס, בדיון שכזה, לעובי הקורה.
ב-ת"פ (יר') 302/99 {מדינת ישראל נ' שלום יצחקי, תק-מח 2000(3), 10992 (2000)} קבע בית-המשפט, בזכותו את הנאשם מחמת הספק, כי:
"חזקה אמונתנו כי מצבור המחדלים דלעיל גרע רבות מן התשתית הראייתית עליה ניסתה המאשימה למסד את ההרשעה בדין. תשתית ראיות המאשימה נבנתה על אדנים שהתרופפו במהלך בירורן." (ההדגשות אינן במקור)
4. אי-זימון עד במשפט פלילי
ב-ת"פ (ת"א-יפו) 6862/04 {מדינת ישראל נ' יולזרי ישראל, תק-של 2006(3), 26934 (2006)} נפסק מפי כב' השופט פלד מרדכי:
"אין גם מקום לקבלת הטענה בדבר נזק ראייתי שנגרם לנאשם, עקב אי-זימונה של ע"ה 3, לחקירה במשטרה, לחיזוק גרסת הנאשם, בדבר טפילת אשמת שווא בו על-ידי המתלוננת. מדובר כאמור בעדה שאינה עדה לשיחה נשוא כתב האישום ועדותה אמורה היתה להתייחס לפניה בדבר הצעה למתן עדות שקר, שבאה אליה מצד המתלוננת. אלא שלא באופן כה חד וברור הוצגו הדברים על-ידי הנאשם, במסמך ס/5, כאמור לעיל. יתרה מזו, נעשתה פניה לעדה, מלכתחילה, למסור את גרסתה, בהתאם לבקשת המתלוננת על-פי המפורט בתלונתה וכבר אז בחרה העדה להתחמק מלמסור גרסה שאמורה היתה לכאורה להטיב עם גרסת המתלוננת (ס/4). בנסיבות כוללות אלו אין להרחיב את הדיבור על קיומו של נזק ראייתי, שנגרם להגנת הנאשם, כשמסתבר עוד כי ע"ה 3 המשיכה ועבדה פרק זמן ניכר לאחר הודעת הנאשם בדבר שייכותה האפשרית לאירוע, ולא נעשה דבר, מצידו מעבר לפנייתו הראשונית למשטרה, לפעול לזימונה. הטענה הנחרצת כי לו נחקרה, איפוא, העדה לבקשת הנאשם היתה חקירתה פועלת לטובת הנאשם, אין לה על מה שתסמוך בנסיבות שלעיל ואין מקום לטענה בדבר קיומו של נזק ראייתי להגנת הנאשם עקב מחדל חקירתי, הגם שמן הראוי היה שמלכתחילה תעמוד החוקרת על זימונה של העדה, למתן גרסתה."