נזק ראייתי במשפט האזרחי והפלילי - הלכה למעשה
הפרקים שבספר:
דיני עבודה
1. כלליכשם שניתן להחיל את דוקטרינת ה-"נזק הראייתי" על דיני הנזיקין ועניינים אחרים, כך ניתן להחיל דוקטרינה זו, בענייני עבודה והיחסים בין המעביד לעובד.
כפי שנראה להלן, דוקטרינת ה-"נזק הראייתי", נפוצה בעיקר, בכל הקשור לאיבוד תלושי שכר, אז, קיים קושי ממשי, לעובד, להוכיח את תביעתו לפיצויים, הפרשי שכר וכדומה.
קושי זה נובע, בעיקר, מעצם העובדה כי במרבית העסקים, לפחות הקטנים מביניהם, במדינת ישראל אין שעון נוכחות, והרישום בגין שעות העבודה מתבצע ידנית ועל-פי יומן רישום הנמצא, בדרך-כלל, בשליטתו של המעביד וברגע של סכסוך בין המעביד לעובד, מנסה המעביד להסתיר את יומן הרישום - דבר היכול, במקרים מסויימים, לחזק את תביעתו של העובד ו-"לשפוך" אור על הפרשה כולה.
2. הגשת תביעה כעבור זמן רב מיום הפסקת העבודה אצל המעביד
ב-עב' (יר') 1557/05{אבו טיר מחמוד נ' מסעדת פוקצ'ה מילניום בע"מ ואח', תק-עב 2007(3), 6075 (2007)} נדונה תובענה לפיצויי פיטורין, הודעה מוקדמת, הפרשי שכר, פידיון חופשה ודמי הבראה. דווקא במקרה זה, גרם התובע ל-"נזק ראייתי" לנתבעת. כב' השופטת יפה שטיין לא התעלמה במקרה זה, כי התובענה הוגשה על-ידי התובע, במרחק זמן רב ממועד הפסקת עבודתו אצל הנתבעת. כב' השופטת מציינת כי על פניו נגרם לנתבעת, בשל "מחדלו" זה של התובע, "נזק ראייתי". "נזק ראייתי" זה מתבטא בכך שאם התובע היה מגיש תביעתו, סמוך למועד הפסקת עבודתו "ניתן היה בקלות רבה יותר לשחזר את שעות וימי עבודתו, בין במסמכים ובין בעדויות".
3. שעות עבודה - רישום נוכחות
ב-עב' (ב"ש) 1296/06 {MURAT KELES נ' א.ד. (אשר זגורי) עבודות בניין בע"מ, תק-עב 2007(3), 1111 (2007)} עסקינן בתובענה לתשלום פיצויי פיטורים, שכר עבודה, גמול בגין עבודה בשעות נוספות ועוד. במקרה זה, לא הוצגו בפני בית-הדין כל ראיה לגבי מספר השעות שעבד התובע בכל חודש וחודש וזאת למעט מספר השעות, שהופיעו בתלוש המשכורת שהמציא לבית-הדין.
כב' השופטת יהודית גלטנר-הופמן קבעה כי התובע לא הצליח להוכיח כי עבד בין 250 ל-275 שעות חודשיות בחודש.
יודגש, כי במקרה דנן, הודתה הנתבעת כי קיימים כרטיסי נוכחות של התובע, דבר היכול, כאמור לעיל, "לשפוך" אור על הפרשה, אולם, כרטיסים אלה נמצאים בארגזים בשל מעבר משרד של הנתבעת ולכן היא לא גילתה אותם. בשל מעשה זה של הנתבעת, קבעה כב' השופטת יהודית גלטנר-הופמן, כי הנתבעת גרמה "נזק ראייתי" לתובע ולכן, "יש להגמיש נטל הראיה המוטל עליו להוכחת תביעתו בגין רכיב זה" אולם, אין בהגמשה זו, משום ביטול לחלוטין של נטל הוכחה זה החל על התובע.
ב-עב' (ב"ש) 2808/05 {חיים חי כהן נ' צבי גלזר, תק-עב 2007(3), 622 (2007)} נדונה תובענה לתשלום זכויות סוציאליות שונות. התובע טוען כי לאור עדותו של הנתבע, כי רשם ביומנו את שעות העבודה של התובע, תוך שהנתבע לא מציג היומן בפני בית-המשפט, נגרם לו "נזק ראייתי" ועל-כן, מתקשה הוא להוכיח את תביעתו לגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
גם במקרה זה, כמו בפרשת עב' (ב"ש) 1296/06 שלעיל, התוצאה היתה כי נטל הראיה המוטל על התובע - הוגמש. על-אף האמור, קבע בית-המשפט:
"49. גם טענה זו (הכוונה ל-"נזק ראייתי" - הוספת המחבר) אין בה די כדי לזכות את התובע בגמול שתבע בתביעתו, שכן על התובע מוטל הנטל להוכיח תביעתו, היינו 'חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד על-מנת שבית-הדין יוכל לפסוק סכום קצוב'. התובע לא הגיש בקשה לגילוי מסמכים, אלא רק בקשה לגלות את תלושי השכר ובכך לא נקט בכל האמצעים הדיוניים העומדים לרשותו, כדי לאפשר לו לעמוד בנטל המוטל עליו להוכיח תביעתו (עמ' 1 לפרוטוקול מיום 12.3.04, פסק-דין פרינץ-גפן, פד"ע כו 552).
בנסיבות אלה, אין מקום לזכות התובע בפיצוי כלשהו בגין מחדלי הנתבע.
50. מעיון בתלושים למשך שנת עבודתו האחרונה של התובע, עולה כי התובע זוכה בגמול עבור מספר שעות נוספות בלתי-מבוטל (ב-2/03 - 71 שעות, 3/03 - 71 שעות, 4/03 עד 7/03 - 54 שעות, 9/03 - 97 שעות כולל שעות של 150%, 10/03 - 97 שעות כולל שעות של 150%, 2/04 - 90 שעות כולל שעות של 150%).
51. לאור האמור לעיל, כאשר נקבע, כי התובע לא השכיל להוכיח שיעור הגמול שתבע בתביעתו, היינו לא הוכיח כי עבד מידי חודש 114 שעות נוספות בנוסף לגמול שקיבל במהלך עבודתו. יש לדחות תביעתו לגמול בגין עבודה בשעות נוספות."
ב-עב' (ב"ש) 5190/04 {פלוס חיים ואח' נ' מרבק סלקטד (1999) בע"מ - אצל מאיר עזרא ואח', תק-עב 2007(1), 9163 (2007)} נדונה תביעה העוסקת בין היתר, בגמול בגין עבודה בשעות נוספות. כב' השופטת יהודית גלטנר-הופמן קבעה, במקרה דנן, כי דו"חות הנוכחות, מהווים ראיה לכך שהתובע עבד שעות נוספות. בנוסף, הנתבעת לא הציגה את דו"חות הנוכחות לכל תקופת עבודתו ואף לא נתנה סיבה סבירה לאי-הצגת הדו"חות ועל-כן קבעה כב' השופטת הנכבדה - כי לתובע נגרם "נזק ראייתי". בית-המשפט חייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 15,000 ש"ח בגין עבודה בשעות נוספות.
ב-עב' (ב"ש) 3927/03 {קירלי יהודה נ' ג'יפ שיא בע"מ ואח', תק-עב 2007(1), 3611 (2007)} נדונה תובענה לתשלום הפרשי שכר, גמול בדין עבודה בשעות נוספות ועוד. התובע טען כי נמנע ממנו להוכיח את כל השעות בהן עבד שכן, הנתבעות לא שמרו ו/או השמידו את דפי הפעילות. לאור הנ"ל, טען התובע כי נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבעות. בדחותה טענה זו קבעה כב' השופטת יהודית גלטנר-הופמן כי:
"טענת התובע ל-"נזק ראייתי", בגין אי-המצאת דפי הפעילות באשר לשנים 2000-1997, כעילה להיענות לתביעתו - אין די בה ולו מהטעם, כי התובע לא מצא לנכון לערוך החישוב על-פי דפי הפעילות שצירף לתצהירו ושהיה בהם כדי לבחון את מסגרת שעות עבודתו בימים בהם עסק בהדרכות."
ב-עב' (ב"ש) 3743/03 {לוין לאוניד נ' ח.א.ש. מערכות ושירותיים בע"מ (ח.פ. 511474124), תק-עב 2006(3), 8056 (2006)} קבעה כב' השופטת יהודית גלטנר-הופמן כי:
"מקום שבו מעביד אינו שומר את כרטיסי הנוכחות של עובד, באופן המוביל לכך, כי העובד לא יוכל להוכיח את תביעתו, אלא אם יגיש אותה בטווח של מספר חודשים כל פעם - המסקנה המתבקשת, כי יש להגמיש את נטל הראיה המוטל על העובד להוכחת גרסתו."
ב-עב' (יר') 300151/95 {אביאלה עמיר ו-96 אח' נ' מדינת ישראל, תק-עב 2006(1), 10667 (2006)} נפסק מפי כב' השופטת אורנית אגסי:
"1. התביעה בתיק שבפנינו הוגשה על-ידי 97 עובדי משרד ראש הממשלה אשר שימשו כמאבטחי המשרד בין השנים אפריל 1987 ועד ליולי 1993, כנגד מדינת ישראל (להלן: "המדינה").
התובעים עתרו בתביעה למתן פסק-דין הצהרתי וביקשו כי בית-הדין יקבע כי זכאים הם לתשלום הפרשי שכר מינימום, תוספת תשלום עבור שעות נוספות ותשלום תוספת בגין עבודתם במשמרות, תוספת ותק וחישוב שכרם מחדש על-פי יתר רכיבי השכר כפי שיקבע בית-הדין. בבסיס עתירתם עמדה הטענה כי, בעקבות כניסתו לתוקף של חוק שכר המינימום כל התשלומים הנ"ל צריכים היו להשתלם בנוסף על שכר המינימום.
כמו-כן תבעו הנתבעים תביעת הפרשי שכר עבור עבודה בשעות נוספות על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה, 1951...
20. הסתבר לתובעים עת עמלו לבדוק את חישובי המדינה לאור פסקי-הדין (בית-הדין האיזורי והארצי) כי דו"חות השעות המפורטים של התובעים, אשר היו מצויים בידי המדינה מתחילתו של ההליך בבית-הדין האיזורי בוערו על-ידי המדינה ונותרו רק דו"חות מרוכזים שערכה המדינה שעל בסיסם חושבו זכויות התובעים על-פי פסק-הדין.
טוענים התובעים כי ביעור הדו"חות במהלך הליך המשפטי נעשה על-ידי המדינה שלא כדין ובשל מחדלה זה נמנע מהתובעים לכמת את תביעתם כנדרש בפסיקה ואף-על-פי פסק-דינו של השופט צור, על-כן הנטל רובץ אל פתחה של המדינה.
ביעור הדו"חות הסב לתובעים נזק ראייתי, שכן בידי המדינה בלבד היה מצוי פירוט דיווחי השעות של כל התובעים ועל-כן על-פי דוקטרינת ה-"נזק הראייתי", על המדינה האחריות בדבר מחדליה ובשל כך יש להעביר את נטל השכנוע אל כתפי המדינה. על-כן טענו התובעים, כי יש לקבל את גרסתם לאופן קביעת מספר השעות הנוספות בכל חודש ולדחות את דרישת המדינה לפירוט וכימות תביעת השעות הנוספות של כל תובע.
הגם שהתובעים טענו טענה זו בפנינו בסיכומיהם התבססו התובעים על בסיס הנתונים החודשי המרוכז, של המדינה לגבי כל תובע וצרפו בנוסף לתצהירי שלושת התובעים שנבחרו כמייצגים, ספר עב כרס של נתוני השעות הנוספות של כל התובעים לכל חודשי עבודתם, על-פי ריכוז נתונים חודשי."
ב-ד"מ (ב"ש) 1652/03 {מאייר אליו נ' חברת השמירה בע"מ, תק-עב 2005(1), 6123 (2005)} קבע כב' השופט אילן סופר כי:
"במקום בו מוכיח התובע דפוס עבודה בשעות נוספות, עובר הנטל למעביד להוכיח מתי אותו דפוס לא מתקיים ואם המעביד לא עומד בנטל הזה, התובע יזכה בתביעתו לגמול עבודה בשעות נוספות בהתאם לדפוס המוכח."
כמו-כן:
"הדבר נכון במיוחד כאשר מעביד גורם "נזק ראייתי"... או בכל מקום בו המעביד אינו מנהל פנקס שעות עבודה כקבוע בחוק."
4. תלוש משכורת
ב-עב' (ב"ש) 6309/04 {אבי פריינטה נ' מלון נפטון בע"מ ואח', תק-עב 2006(4), 667 (2006)} טען התובע כי נגרם לו "נזק ראייתי". בדחותו טענה זו קבע כב' השופט טוינה משה כי טענה זו איננה במקומה שכן, התובע אישר בבית-המשפט כי ניתנו לו תלושי השכר מידי חודש בחודשו ומשכך, אין לו, אלא, להלין על עצמו.
5. תביעה כנגד המוסד לביטוח לאומי - מחלת אלצהיימר
ב-ב"ל (חי') 717/06 {קושניר רחל נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2007(1), 8968 (2007)} נפסק מפי כב' השופט אלכס קוגן:
"18. אחד המאפיינים העיקריים של מחלת האלצהיימר הוא חוסר יציבות, כאשר באותו רגע של ביצוע הערכת התלות, אולי אכן השיבה התובעת לעניין, אך מי יהיה ערב לכך, שמספר רגעים לאחר-מכן היא שוכחת כי נטלה כבר את התרופה באותו יום ועל-כן נוטלת אותה שוב ושוב?
19. ההלכה הפסוקה היא, כי בחינת זכאותה של התובעת לגמלת סיעוד:
...הינה עניין שבהערכה על-ידי בדיקת אחות בריאות הציבור, עם זאת אין הניקוד שאחות בריאות הציבור קובעת מחייב את בית-הדין. ברי, שלבית-הדין שיקול-דעת לבחון את הניקוד ולהחליט בעצמו על-סמך בדיקת אחות בריאות הציבור והראיות שבפניו.' (עב"ל 1165/04 סילביה בן דוד - המוסד לביטוח לאומי, פסק-דין מיום 3.10.05)...
20. כיום, על-סמך הערכת התלות שביצע האח לתובעת מיום 16.9.05, לא ניתן לדעת או לאמוד את מידת ההשפעה של מחלת האלצהיימר ואת חומרתה, שהיתה אז באותו מועד, ועלינו לזכור כי על-פי המסמכים הרפואיים סובלת התובעת מאובדן זיכרון עוד מ-1/01.
בכך נגרם לתובעת נזק ראייתי המעביר את נטל הראיה לנתבע (לעניין נזק ראייתי המעביר נטל ההוכחה, ראו ע"א 5110/05 מדינת ישראל נ' קלרה שטיינברג ואח', תק-על 2007(1), 413 (2007))."
6. אי-המצאת מסמכים
ב-עב' (ב"ש) 3014/01{ברנדס ראובן נ' ת.י.מ. תובלה יבשתית משולבת בע"מ, תק-עב 2006(3), 6505 (2006)} נדרשה הנתבעת להמציא מסמכים לתובע, אך מסיבותיה שלה, נמנעה הנתבעת לעשות כן. התובע טען כי מסמכים אלו דרושים לו מכיוון שהם מלמדים "אודות הכנסות המשאית והמחירון ללקוח" ועל-כן, אם הנתבעת לא תמציא את המסמכים, ייגרם לו "נזק ראייתי" כיוון שיקשה עליו להוכיח את תביעתו.
מנגד, הנתבעת טענה, כי לא נתבקשה להמציא המסמכים והדגישה כי באם תידרש לעשות כן, תעשה כן ותמציא את המסמכים.
כב' השופט יוספי יוסף, בדחותו טענת "נזק ראייתי", קבע כי התובע לא המציא כל אסמכתה לפיה פנה לנתבעת בבקשה לקבלת מידע ומסמכים. יתר-על-כן, "התובע יכול לנקוט בהליך של גילוי מסמכים ועיון בהם, אולם הוא לא עשה כן".
באחרית הדבר, קבע כב' השופט יוספי יוסף, כי משלא פנה התובע או בא-כוחו, הטענה של "נזק ראייתי" - נדחית.
7. מתן חשבונות והשוואה לנזק ראייתי
ב-דב"ע נו/3-140 {כי"ל נ' ד"ר ליאונרד שור, תק-אר 96(4), 66 (1996)} נפסק מפי כב' השופט גולדברג:
"21. למותר לציין כי תקנה 123 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המסמיכה את בית-המשפט להורות על עריכת חקירה וחשבון, מהווה כלי עזר בלבד, ואין בה כדי להצדיק כשלעצמה פסיקת סעד של מתן חשבונות (ראו זוסמן, שם, בעמ' 568, ה"ש 58).
22. במקורו נועד הסעד של מתן חשבונות, כאמור, לתביעות המבוססות על יחסים חוזיים מיוחדים, כמו שליחות, שותפות או נאמנות. סעד של מתן חשבונות אפשרי, בנסיבות מסויימות, גם בתביעת עובד כנגד מעבידו (דב"ע מח-3/97; דב"ע נב-3/217 הנ"ל).
הלכה למעשה גילו בתי-המשפט נכונות, לעיתים, ליתן סעד של מתן חשבונות גם בתביעות המבוססות על חוזה עסקי רגיל, שאינו דורש אמון מיוחד (ראו למשל ע"א 4724/90 א.ש.ת. כספים בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מו(3), 570; ע"א 416/89 משה (גלר) גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2), 177); וכך אף בתביעות כנגד צד זר לחלוטין, המבוססות על הפרת זכויות יוצרים (ע"א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה ואח' נ' מסדה בע"מ ואח', פ"ד יא 890, 892; ע"א 4500/90 הרשקו ואח' נ' אורבך, פ"ד מט(1), 419, 431; ת"א (ת"א) 2250/88 דקל שרותי מחשב להנדסה נ' חשב יחידה בין קיבוצית לשירותי ניהול, תק-מח 92(2), 1687 (1992)).
יצויין, כי בעניין זכויות יוצרים התבסס בית-המשפט העליון על הוראת סעיף 6(1) לחוק זכות יוצרים, 1911, אולם סעיף זה - על פניו לפחות - אינו יוצר זכות מהותית אלא מפנה לדין הכללי בעניין תרופות אזרחיות.
23. לא מצאנו בפסיקה הקיימת כי מוכרת זכות למתן חשבונות בתביעה בעילה של גרם הפרת חוזה. יחד עם זאת, איננו רואים סיבה מדוע לא תהיה זכות כזו בנסיבות כגון אלה שלפנינו.
לצורך הדיון במחיקה על-הסף עלינו להניח, כי העובד יוכיח את כל טענותיו. אם אמנם גרסתו של העובד נכונה, וכי"ל אכן גרמה לתמי להפר חוזה עמו ולהעביר המצאות לידיה ולחברות-בת אחרות, אזי מובנת טענתו כי אין ביכולתו לאמוד ולברר את הנזק שנגרם לו. כל הנתונים הנוגעים לכך מצויים - אם אכן גרסתו של העובד נכונה - בידיהם של תמי, כי"ל או מי מטעמם. אם אמנם יוכיח העובד כי כי"ל גרמה להפרת החוזה עמו, לפי העובדות המתוארות לעיל, אזי מן הראוי כי כי"ל תחוייב להגיש חשבונות, שכן רק כך ניתן יהיה לדעת את גובה הנזק לו גרמה. כל מסקנה אחרת תשאיר את העובד ללא תרופה ראויה.
24. חיזוק לגישתנו זו אנו מוצאים בעובדה, שסעד של חשבונות כבר ניתן, הלכה למעשה, גם בהיעדר יחסים מיוחדים, ואף כנגד צד זר בתביעות בשל הפרת זכויות יוצרים, כמפורט בפסקה 21 לעיל.
נסיבות התביעה בעניינו דומות ביותר לאלה של הפרת זכויות יוצרים; ובעיקר, בשני המקרים התובע אינו יכול לדעת את גובה הנזק ללא נתונים, המצויים בשליטתו הבלעדית של הנתבע.
גם באנגליה, ממנה שאבנו את הסעד של מתן חשבונות, מצאנו כי הסעד עשוי להנתן בנסיבות של הפרת זכויות יוצרים ועשיית עושר ולא במשפט (ראו (Ltd (1989 Potton Ltd v. Yorkclose, הובא ב- 13 Digest (1995), s. 1559); ואף בארצות הברית ניתן הסעד בתביעות נזיקיות, בנסיבות מסויימות, כאשר אין סעד מתאים אחר, ובפרט בנסיבות של הפרת זכויות בפטנטים וסודות מסחריים (2d ,617-618 .1 Am.Jur, וראו האסמכתאות שם).
25. ניתן גם להקיש, לעניין זה, מהדוקטרינה המכירה ב-"נזק ראייתי", היינו:
'נזק שהמזיק גרם לניזוק המתבטא בכך שנמנעה מהניזוק היכולת להוכיח או לאמוד את נזקו.'
(ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי ואח', פ"ד מג(3) 284, 294; ע"א 248/86 עזבון לילי חננשוילי ז"ל ואח' נ' רותם חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מה(2), 529, 554; ע"א 789/89 עמר נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712, 721).
לפי דוקטרינה זו עשוי תובע לזכות בפיצוי, מהטעם שנמנעה ממנו היכולת להוכיח או לאמוד את נזקו (לדוגמה, כאשר בית-חולים התרשל בעריכת רישומים שנדרשים להוכחת תביעה כנגדו (ע"א 789/89 הנ"ל), או כאשר הנזק שגרם מזיק הצטרף לנזק אחר שנגרם קודם-לכן, וגרם לכך שלא ניתן להבחין ביניהם (ע"א 285/86 הנ"ל)). באופן דומה, איננו רואים סיבה מדוע לא יתאפשר לתובע, אשר הוכיח גרם הפרת חוזה, ובהתקיים אותו טעם של מניעת היכולת להוכיח או לאמוד את הנזק, לקבל את חשבונות המזיק."