סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• בירור הסכסוכים בין האזרח לרשות המקומית - סמכות בתי-המשפט
• סעדים זמניים בהליכים בין הרשות המקומית והאזרח
• מכרזים של הרשות המקומית והאזרח
• ארנונה - סכסוכי ארנונה בין הרשות המקומית והאזרח
• רישוי עסקים
• תכנון ובניה
• הפקעה
• נזיקין

מכרזים של הרשות המקומית והאזרח

1. כללי
על הרשויות המקומיות חלה החובה לפרסם מכרז במקרים המפורטים בחוק. שיטת המכרז נקבעה על-ידי המחוקק עבור הרשויות המקומיות ובידי בית-המשפט מופקד הפיקוח על התנהלות תקינה במכרזים של רשויות מקומיות וזאת על-מנת להבטיח תנאי שוויון ותחרות הוגנת.
בנוסף להוראות החוק הקבועות בחוקים השונים בענייני מכרזים, חלים על הליכי המכרז הפומבי, והפנימי, ברשויות המקומיות, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי וערכי יסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה במכרזים לאיוש משרה, אשר על-כך נרחיב בהמשך. על מכרז של רשות מקומית מרחפים כמה כללי יסוד הבאים לשמור על מינהל תקין ועל טוהר המידות בהליך המכרז.
מכרז הוא פניה לציבור לקבל הצעות לביצוע עבודה מסויימת או לאספקת מוצר או לקבלת שירות מסויים עבור מפרסם המכרז, המציע. סוג נוסף של מכרז ברשויות מקומיות יכול להיות לשם איוש משרה.
מטרתם של דיני המכרזים הוא האיזון בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי.
ב- בג"צ 368/76{אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976)}בית-המשפט עמד על מהותו של המכרז {פסקה 5}:
"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:
(א)האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והיעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.
למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו 'אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון'...
(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, עניינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר."
על האינטרסים האמורים לעיל אמר בית-המשפט באותה הפרשהכי:
"שני יסודות אלה אינם מנותקים האחד מרעהו, אלא יש להם השלכה והשפעה זה על זה. מחד גיסא, לא כל האמצעים כשרים לשם השגת מירב התועלת הכלכלית, כמתואר, כפי שגם אין לומר כי שיקולי תמחיר ועלות פוסקים להיות רלבנטיים וישימים כאשר שולט בכיפה השיקול הציבורי. שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים ולקבוע עקרונות פעולה, אשר על פיהם תנסה הרשות הציבורית להפיק תועלת כלכלית, תוך שמירה על כללי אתיקה ומינהל תקין היונקים מן היסוד הציבורי ומשקפים אותו."
בית-המשפט ציין כי מהאמור לעיל צומחות מספר מסקנות והזכיר שתיים מהן:
האחת, הקפדה דווקנית על קיום כל הנהלים הפורמאליים של המכרז לפרטיהם, וזאת בכדי שעיקרון השוויון {שהוא עיקרון חשוב ביותר בדיני מכרזים} במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי-קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי-דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות. בית-המשפט הבהיר, כי אי-היצמדות לנהלים ואי-הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת-מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה. והשניה, הסודיות המבטיחה תחרות חופשית והוגנת בין המשתתפים במכרז.
במישור המשפט הפרטי, מכרז הוא משא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה. אמנם לא הדרך הרגילה של משא-ומתן אלא דרך מיוחדת של משא-ומתן, אך גם על מכרז כעל כל משא-ומתן חל המשפט הפרטי. בראש ובראשונה חובת תום-הלב הנגזרת מסעיף 12 לחוק החוזים. סעיף 12 האמור דורש ניהול משא-ומתן בתום-לב והגינות.
הדרישה האמורה מוגברת היא כאשר עניין לנו במכרז. במכרז נדרשת הקפדה בכללים על-מנת שלא לפגוע בעקרון השוויון. דרישה זו אף מוגברת כאשר מדובר במכרז לקראת איוש משרה שתכליתו יצירת יחסי עבודה, שהם יחסים מתמשכים היוצרים דרישת אמון מיוחדת.
כן חלים על דיני המכרז כל דיני החוזים האחרים שבמשפט הפרטי, פגמים הנובעים מהמשא-ומתן, חובת הגילוי הנובעת מסעיף 15 לחוק החוזים, הדורש גילוי בהתאם לנוהג ולנסיבות. גילוי זה מוגבר אף הוא כשמדובר במכרז, ואף יותר כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, יחסים מתמשכים בהם הצדדים ממשיכים לפעול זה לצד זה במשך תקופה ארוכה.
על-כן דורש סעיף 15 כשמדובר במכרז לקראת יצירת יחסי עבודה, חובת גילוי מקסימאלית של כל הפרטים הרלבנטיים. עוד חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט הבאים למנוע התעשרות שלא כדין, ודיני הנזיקין, כולל רשלנות, תרמית ומצג שווא רשלני.
במישור המשפט הציבורי, כאשר מפרסם המכרז הוא רשות ציבורית, חלים עליו בכל שלבי המכרז, לא רק כללים טרום חוזיים מהמשפט הפרטי, אלא גם כללי המשפט המינהלי. ההחלטה לצאת במכרז היא החלטה שהשלטון מקבל במסגרת פעילותו כשלטון, במסגרת סמכויותיו.
ניהול השלב של ועדת המכרזים אינו שונה מכל ועדה מייעצת אחרת מתחום המשפט הציבורי. החלטת הקיבול, כמו ההחלטה לצאת במכרז, אף היא החלטה מינהלית. מכוח המשפט המינהלי חלות על בעל המכרז {מפרסם המכרז} כמו גם על ועדת המכרזים, נורמות מן המשפט הציבורי. מכאן שגם מכוח המשפט המינהלי אין בעל הסמכות רשאי להפלות, עליו לנהוג בהגינות, בסבירות, ללא משוא פנים וללא ניגוד עניינים.
מעבר לשני המקורות המשפטיים האמורים, המשפט הפרטי והמשפט הציבורי החלים על הליכי המכרז, חלים על מכרזים כללי התחרות. ברגע שבעל סמכות יוצא במכרז, הוא מתחייב לנהוג על-פי כללי התחרות. חובה זו היא מעבר לחובה לנהוג בתום-לב מכוח המשפט הפרטי ובשוויון מכוח המשפט הציבורי. זוהי חובה הנובעת מכוח היות המכרז תחרות.
במישור ההסכמי, מזמין בעל המכרז, הצעות אשר תיבחנה בדרך תחרותית. המשתתפים, בהגישם את הצעתם יוצאים מנקודת הנחה, שהצעתם תיבחן בדרך הולמת ומתאימה לבחינת הצעות ועל-פי כללי המכרז.
השלב האמור מהווה יחידה עצמאית שבה עצמה כבר התגבש חוזה והוא הסכמה על תנאי התחרות. זהו חוזה נספח הנכרת בין מפרסם המכרז והמשתתפים בו לפיו הוא יפעל על-פי כללי התחרות.
את ההצעה לפעול על-פי כללי התחרות מציע מפרסם המכרז ואת הקיבול עושים המציעים תוך שהם מגישים את הצעותיהם. תוכנו של החוזה הנספח מצומצם לכך שהצדדים יפעלו על-פי כללי המשחק, כללי התחרות. עושה המכרז מתחייב לפעול בשוויון, לא לשקול שיקולים זרים, ולקיים את כללי הפרוצדורה של המכרז ללא סטיה. על החוזה הנספח יחול סעיף 39 ולחוק החוזים.
במכרזים לאיוש משרה נוסף הפן של דיני העבודה, נדרשת דרגת תום-לב מיוחדת, הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, כאשר מדובר במכרז פנימי וקיימים כבר יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, והן כאשר מדובר במכרז חיצוני, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים.
משא-ומתן בדרך של מכרז לקבלת עבודה הוא משא-ומתן מיוחד ליצירת יחסים הדורשים אמון מיוחד. מכאן, יש להוסיף לתנאי החוזה הנספח בין עושה המכרז למציעים יחסי אמון מיוחדים. כך למשל מטילה חובת תום-הלב המיוחדת חובת גילוי מיוחדת המתאימה לכך שמדובר ביצירת יחסים מתמשכים בין הצדדים אשר יהא עליהם לחיות זה לצד זה לתקופה ממושכת. הם מחייבים שוויון מוגבר יותר בין עובדים במכרז פנימי.
דיני מכרזים תכליתם לשמור על מינהל תקין. בשל כך, קיימת הקפדה, ולעיתים הקפדה נוקשה, בפגמים שנפלו במכרז. אלא שלא כל פגם דומה לרעהו. הפסיקה הבחינה בין פגם מהותי לבין פגם טכני {בג"צ 751/89 לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2), 441 (1990)}.הבחנה זו נועדה למנוע ביטול מכרזים רק בשל חסר שאינו מצדיק תוצאה קיצונית זו.
בראש ובראשונה, יש להימנע ממצב בהם יכול להתקבל הרושם שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר.
במסגרת בחירת הצעה והשוואה בין ההצעות שהציעו משתתפי המכרז, רשאית ועדת מכרזים להתחשב בכישורים ובניסיון של המצעים השונים. אך בהיעדר פירוט במכרז, אין היא רשאית להתחשב באמות-מידה ספציפיות ולקבל על פיהן את החלטתה{ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות, פ"ד נ(5), 59 (1996)}.
עקרון השוויון הוא עקרון יסוד בדיני מכרזים ולאחר פתיחת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי מבלי שיעשו בה שינויים מהותיים כולל שינויים בהצעה על-פי בקשתו של מציע המכרז.
מן עקרון השוויון בין המשתתפים במכרז נגזר עקרון השוויון בדרישת הערבות. כמו-כן, אין לנהל משא-ומתן אינדיבידואלי, עם-זאת, נקבע כי משא-ומתן במסגרת הליכי מכרז, מותר, אם באה על-כך קביעה מפורשת בכללי המכרז, ומשא-ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות {ע"א 207/79 רביב משה ושות' נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1), 533 (1982)}.
עוד נקבע כי כל משא-ומתן עם אחד המשתתפים במכרז אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר את עיקרון השוויון אולם תיקון טעות אריתמטית או שגיאה שניתן לתקנה ללא מתן יתרון כלשהו לאותו צד, לא יהווה הפרה של עיקרון זה {בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ חברה פרטית נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}.
נקבע כי נוהג של מסירת טפסי הצעת המכרז כמה ימים לפני הפרסום הרשמי בעיתון הוא נוהג פסול מכיוון שהוא עלול להצביע על חוסר שוויון בין המשתתפים במכרז{בג"צ 70/69 חרות בע"מ נ' עיריית טבריה, פ"ד כג(1), 430 (1969)}.
על מפרסם המכרז חלה בעת פרסום המכרז החובה לגלות מראש את התנאים האמיתיים של התחרות. כמו-כן נדרשת הקפדה על נהלים פורמאליים של המכרז וזאת בכדי שעיקרון השוויון יתקיים. יש להקפיד על מילוי תנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אין בעל המכרז רשאי לקבל הצעות החורגות מהתנאים שבמכרז אפילו גם אם הם יותר מתאימות לו.
לסיכום, יש לאפשר תחרות הוגנת וסבירה בין משתתפי המכרז בצורה גלויה ובתנאים שווים ועל בסיס עקרון תום-הלב.
במקרה של העדפה או הפליה פסולה בקשר למכרז שהציעה רשות מקומית שהיא גוף ציבורי, יתערב בית-המשפט ויוכל להורות על ביטול החוזה שנעשה עם הרשות המקומית ולהעבירו למציע, שלפי כל דין, אמור היה לזכות מלכתחילה. העדפה או הפליה כאלו לא חייבים להיעשות בזדון.
2. מטרתו של המכרז
ב- בג"צ 292/61{בית אריזה רחובות בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד טז(1), 20 (1962)}נקבע כי "לכל מכרז למסירת עבודה מטרה כפולה משני אספקטים שונים: מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר; ואילו מבחינת קהל הקבלנים הבאים בחשבון כמציעים, הרי שהמכרז פותח בפניהם האפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד של התחרות הוגנת בתנאים של שוויון. פתח הנסיגה שכרגיל בעלי מכרזים משאירים לעצמם בהודיעם מראש שאינם מתחייבים לקבל את ההצעה הזולה ביותר או הצעה כלשהי, אינו גורע מאומה מנכונותם של עקרונות היסוד הנ"ל החלים על כל מכרז וביתר תוקף ושאת על כל מכרז המתפרסם על-ידי רשות ציבורית".
מטרת המכרז כאמור היא כפולה: מצד אחד, לתת למעוניינים אפשרות להשתתף בו ולהתחרות בינם לבין עצמם בתנאי שוויון ובסיכוי שווה לזכות במכרז; ומצד שני, יש לתת אפשרות למזמין לבחור, מתוך מספר רב ככל האפשר של הצעות, את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר. כשישנה רק הצעה אחת, חסר היסוד של תחרות ומתקפחת זכות הבחירה והברירה של המזמין {בג"צ 110/72 רמדו בע"מ חברה לעבודות עפר חיצוב ופיתוח ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד כו(2), 419 (1972)}.
אין יסוד לטענה שהתקשרות עם זוכה במכרז מהווה מונופולין שכן המכרז פתוח לכל מי שמילא אחר תנאים סבירים שנקבעו במכרז {בג"צ 337/72 חנוך צור ואח' נ' ראש מדור הקניות של משטרת ישראל ואח', פ"ד כז(1), 309 (1973)}.
ב- בג"צ 649/89{מפעלי פלדה מאוחדים בע"מ ואח' נ' משרד הכלכלה והתכנון ואח', פ"ד מה(1), 485 (1991)}נדונה שאלת פסילת מכרז המעניק מונופולין שלא כדין לזוכה בו:
העתירה דנן עניינה במכרז, שפרסמו המשיבים 3-1, המזמין הגשת הצעות להסדר מקיף לסילוק ואיסוף גרוטאות וגריטתן.
נקבע כי יש לדחות את הטענה, לפיה רשות מקומית המוכרת טובין, חייבת בפרסום מכרז מכוח סעיף 197 לפקודת העיריות (נוסח חדש), והמשיבים 3-1 אינם רשות מקומית, ולכן אין המכרז תקף.
בית-המשפט ציין כי מכוח האמור בסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, רשאית רשות מקומית, שיש עליה חובת מכרז, לאמץ - באישור שר הפנים - תוצאות של מכרז שפורסם על-ידי משרד ממשלתי או על-ידי גוף ציבורי אחר, ואין כל מניעה שהרשויות המקומיות יאמצו, באישור שר הפנים, את המכרז שפורסם על-ידי המשיבה 3, שהיא גוף ציבורי.
טענה מרכזית של העותרות היא, כאמור, שבמשך השנים הן רכשו זכויות בלעדיות מוקנות בתחום איסוף הגרוטאות וניצולן, אשר נוצרו כתוצאה ממדיניות הממשלה.
עוד נאמר כי טענת הזכות המוקנית והזכות לבלעדיות באיסוף הגרוטאות חייבת להידחות גם מכוח הוראותיו המפורשות של חוק שמירת הנקיון, אשר סעיף 8(א) שלו מאפשר לשר הפנים להסמיך גופים שונים, נוסף לרשות המקומית, לעסוק בסילוק גרוטאות מרשות הרבים ומאתרי סילוק.
טענה נוספת נגד קיומו של המכרז היא, שהמכרז יוצר מונופול.
לגבי טענה זו נאמר, כי העובדה שתחום עיסוק בענף מסויים נמסר באופן בלעדי לפלוני בדרך של מכרז, אינה מכשירה את המונופול שבמכרז.
מכרז מבטיח שוויון בין מתחרים, אך אין בו כדי להכשיר מתן בלעדיות בענף או בתחום עיסוק ומניעת חופש העיסוק מאחרים, אם אלו אינם מוצדקים.
בעניין דנן אין המדובר בהענקת מונופולין.
"המכרז אינו עוסק בבלעדיות בענף של איסוף הגרוטאות ואינו מקנה אותה. המכרז מתייחס אך ורק למיגזר הגרוטאות ברשויות המקומיות, שלפי דברי העותרים עצמם מהווה רק כ- 30% ממקורות הגרוטאות הנאספות... במכרז נושא העתירה דנן אין לראות נתינת בלעדיות בענף הגרוטאות, וסגירתו בפני גורמים אחרים."
בהמשך בדק בית-המשפט אם ההחלטה לפרסם את המכרז עומדת במבחן הסבירות. צויין כי הרקע לפרסום המכרז הוא הצורך לסלק מפגע אקולוגי חמור, אשר נגרם בשל כך שהעותרות לא פינו ביעילות את מצבורי הגרוטאות.
המכרז בא לתקן את המצב, על פיו נאלצו רשויות מקומיות לשאת בהוצאות איסוף וריכוז הגרוטאות, מבלי שקיבלו כל תמורה מהעותרות עבור הגרוטאות שאלה נטלו ממקום ריכוזן, ובכך סיבסדו את העותרות. פרסום המכרז אמור לפתור את בעיית הגרוטאות במיגזר הרשויות המקומיות, ותוצאה זו רצויה ומוצדקת מבחינת הרשויות המקומיות.
המכרז אמור, איפוא, גם לפתור בעיות אקולוגיות וגם למנוע מהרשויות המקומיות הוצאות ניכרות. מכך בלבד, שאין העותרות מקבלות את כל מבוקשן, אין להסיק קיומו של חוסר סבירות מבחינה כלכלית.
כמו-כן נפסק שיש לדחות את טענת העותרות, שאין להכניס גורם נוסף לענף הנדון, כשבידי העותרות תשתית יעילה קיימת לאיסוף הגרוטאות.
"אין כל מניעה שהעותרות ייטלו חלק במכרז, ואם אכן מצויה כבר בידן תשתית העונה לדרישות המכרז, תשתית שהן תוכלנה לעשות בה שימוש ובשל כך הצעתן תהיה הזולה והטובה מבין ההצעות שבמכרז, אין כל מניעה שהן יזכו בו."




3. הרחבת זכות המעמד
גם מי שהצעתו נפסלה עשוי להצביע על פגמים בהליכי המכרז, דבר שיביא ליתר תקינות במינהל הציבורי. באיזון בין השיקול {של הפרט ושל הכלל} להבטחת שיוויון, הגינות וטוהר מידות במכרזים לבין השיקול בדבר רתיעה משמיעת טענות מפיו של זה שהצעתו נפסלה, יד השיקול הראשון על העליונה. הרחבת זכות המעמד משרתת איפוא את תכלית משפט המכרזים, ובכוחה לטפח את טוהר המידות של הרשות הציבורית.
אכן, אם תדע הרשות הציבורית כי אין היא חשופה לתקיפה מצד מי שהשתתף במכרז - אף אם אינו יכול לזכות בו מטעם זה או אחר - תישמט ואיננה אחת המוטיבציות העיקריות כי תנהג כהלכה וכדין; ולהיפך: הרשות ביודעה כי היא חשופה לביקורת גם מפי מי שאינו יכול לזכות במכרז, חזקה על הרשות הציבורית כי תקפיד ביתר בהליכותיה ובמעשיה {ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ואח' נ' רשות הניקוז קישון, תק-על 2000(3), 419 (2000)}.

4. המכרז וניגוד עניינים במגזר הציבורי
המבחן לקיום מצב של ניגוד עניינים הינו אובייקטיבי ואין כל הכרח שיוכח ניגוד עניינים בפועל. מבחן זה יימדד על-פי אמת-מידה של אדם סביר היודע את כל פרטי העניין. השאלה אותה עלינו לשאול בהקשר זה הינה, האם אדם סביר, ביודעו על תפקידו של נושא התפקיד ועל האינטרסים האחרים שלו, היה סובר שנושא התפקיד יימצא במצב של ניגוד עניינים בשל האינטרסים האחרים שיש לו. השאלה תוכרע בכל מקרה על-פי כלל נסיבות המקרה והיא תתבסס בעיקרה על השאלה, האם נורמטיבית {ולאו דווקא עובדתית} יימצא נושא התפקיד במצב של ניגוד עניינים.
שורשי הכלל בדבר ניגוד עניינים נטועים מזה שנים במשפטנו. "זהו עיקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה, ממנו נגזרות הוראות חרוטות, על פיו מתפרשות הוראות אלו, ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות"{בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על משרד הפנים ואח', פ"ד מד(1), 409, 413 (1990)}.
השיקולים העומדים בבסיסו של כלל זה כוללים, בין השאר, את דרישות המינהל התקין, הבטחת מילוי התפקיד מתוך שיקולים ענייניים של טובת הציבור בלבד, ללא השפעות ושיקולים זרים {ע"א 6763/98 רם כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1), 418 (1999)}.
המבחן לבדיקת מידת ההסתברות של ניגוד העניינים טרם הוכרע סופית בפסיקה, והוא נע בין מצב בו הרף הנדרש להוכחת ההסתברות הינו של "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים {בג"צ 4225/91 גודוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5), 781, 786 (1991)} לבין מצב בו הרף הנדרש להוכחה הינו של "חשש סביר" לניגוד עניינים, אפילו חשש זה אינו מגיע לכדי אפשרות ממשית.
יודגש, כי המבחן המחמיר יותר, דהיינו, הסתפקות בדרישת קיומו של "חשש סביר" לשם פסילת החלטה מינהלית בשל ניגוד עניינים, חל במפגש בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי{ע"א 6763/98 רם כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1), 418 (1999)}, ואילו המבחן המחמיר פחות {בהוכחת "אפשרות ממשית" לניגוד עניינים לשם פסילה כאמור} חל במפגש בין אינטרסים ציבוריים-שלטוניים לבין עצמם.
איתור "נקודות חיכוך" פוטנציאליות נדרש לצורך הערכת מהות ניגוד העניינים, לא רק לעניין כמות הנושאים ומשקלם. גם מידת האינטנסיביות שבה עלול להתעורר ניגוד העניינים יהווה שיקול בעל משקל לצורך הכרעה בסוגיה דנן.
אכן, יש לנסות ולנטרל את ניגוד העניינים ורק במצב בו הדבר אינו אפשרי, או אז, התוצאה תהיה פסלות המכרז. יתר-על-כן, אין להחמיר עם עובדי ציבור לשם החמרה בלבד, שכן לעיתים עלול שכר הזהירות לצאת בהפסדה של הרשות והציבור כולו {ה"פ (יר') 11/99 מסיעי אריה שאשא נ' מדינת ישראל, תק-מח 2000(3), 10245 (2000)}.

5. פרשנות המכרז
נפסק לעניין פרשנות המכרז ב- ת"א (יר') 1100/99 {יורב אחזקות נ' קרן קיימת לישראל, תק-מח 2000(3), 11239 (2000)} כי:
"34. ב- רע"א 1185/97 יורשי ומינהלי עזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4), 145, 159-158, (1998)) נאמר מפי הנשיא ברק:
'במסגרת פרשנות החוזה האחיד על-פי תכליתו יש לחוזה אחיד ייחוד משלו.
ייחוד זה נובע מאופיו המיוחד של חוזה אחיד. אופי מיוחד זה מתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על-ידי צד אחד, והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים בלתי-מסויימים במספרם או בזהותם (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). לייחוד זה מספר השפעות פרשניות. לענייננו חשוב להדגיש שתי אלה: ראשית, תכליתו של החוזה האחיד והיא בעיקרה תכלית אובייקטיבית...
עניין לנו בפירוש חוזה אחיד שעל תכליתו אין ללמוד מתוך מחשבתו הסובייקטיבית של לקוח מסויים (ע"א 5300/92 בנק לאומי לישראל נ' "אורות" מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נא(5), 273, 287 (1997))'.'
הנשיא ברק ממשיך ואומר (שם, 159):
'אכן תכליתו (האובייקטיבית) של החוזה האחיד היא המטרות שצדדים סבירים, נכונים והוגנים היו מציירים לנגד עיניהם כמונחות ביסוד החוזה האחיד. אלה המטרות, האינטרסים והערכים המאפיינים את הסוג והטיפוס של החוזה האחיד. אין זו תכליתו של 'הספק' או 'הלקוח' (כמשמעות מושגים אלה בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים). אין אלה הדימויים שעמדו לנגד עיני הספק או הלקוח. אלה הדימויים המשותפים המאפיינים 'ספק סביר והגיוני ו'לקוח' סביר והגיוני.
מקום שאינטרסים וערכים אלה מתנגשים ביניהם, זהו האיזון הראוי המאפיין צדדים סבירים והוגנים הפועלים בתום-לב להגנת ענייניהם שלהם מתוך התחשבות בצד האחר.'
35. כשמדובר במכרז התכלית היא שונה. בעוד שבחוזה אחיד, אם לא עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של החוזה, אזי חזקה היא שתכליתו של החוזה היא שהתוצאה שתושג תהא נגד אינטרס של בעל השליטה על החוזה (הספק) ולטובת האינטרסים של הצד החלש (הלקוח) (רע"א 1185/97 יורשי ומינהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4), 145 (1998)), הרי מטרתו של המכרז היא לתת למשתתפים פוטנציאליים הזדמנות להתחרות על החוזה בתנאים של שוויון ולבעל המכרז את האפשרות להשיג את ההצעה הטובה ביותר.
שיטת המכרז באה לשלב בין שני אלה, כך שהרשות תנסה להפיק תועלת כלכלית מרבית תוך שמירה על כללי אתיקה ומנהל תקין ושוויון בין המתחרים (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 505, 512-511 (1976); ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, תק-על 99(4), 128 (1999); ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3), 425, 431 (2000)).

ב- ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד נה(1), 1 (1999)) נאמר מפי השופטת שטרסברג-כהן:
'כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפיה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז, מחייבת, כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני הפרשנות הפוסלת אותן...
גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי... ודוק: אמת-המידה לבחינת עמידת המציעים בתנאי המכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. לא די בכך שמשתתף במכרז שגה - באופן סובייקטיבי - בהבנת תנאי מתנאי המכרז על-מנת שתועדף אותה פרשנות המקיימת את הצעתו, אלא נדרש שמבחינה אובייקטיבית ניתן יהיה לפרש את התנאי הרלבנטי במספר דרכים שונות, שאין אחת מהן עדיפה על רעותה ושכולן עולות בקנה אחד עם לשון המכרז תכליתו ומכלול תנאיו... בעל המכרז הוא שמנסח את אותם 'כללי משחק' וקובע את תנאי המכרז, ולפיכך בהתאם לכלל הפירוש הנוהג בדיני חוזים, כאשר לשון תניה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעויינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו... הכלל האמור ישים גם לעניין מכרז ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים... כאשר תנאי מתנאי חוזה ניתן לפירושים שונים, יש להתחקות אחרי כוונת הצדדים על-מנת לעמוד על משמעות התנאי. הוא הדין במכרז.
כאן בעל המכרז הוא המנסח והמשתתף מקבל את תנאיו כמות שהם. יש איפוא להתחקות אחר כוונת בעל המכרז... בהיעדר טענה לפיה פעל בעל המכרז בחוסר הגינות, בחוסר תום-לב, בחוסר נקיון כפיים או משיקולים זרים, ובהיעדר קביעה כזו על-ידי בית-המשפט קמא, יכולה עמדתו של בעל המכרז, באשר לפרשנות תנאי המכרז, להוות נדבך נוסף, שיש ליתן לו משקל מסויים בבואנו להכריע בשאלת הפרשנות הראויה.'
36. לפיכך, אם אין הפרשן (השופט) מצליח להתחקות אחרי התכלית האובייקטיבית של חוזה אחיד, יש לבחור באותה תכלית המיטיבה עם הלקוח. לעומת-זאת במכרז, שהתכלית שלו היא שונה כאמור, אם כפות המאזניים יהיו מעויינות ולא נצליח לדלות את התכלית האובייקטיבית של המכרז, ינווט בית-המשפט את דרכו לאור הכללים שהוזכרו לעיל, עקרון השוויון והאינטרס של בעל המכרז להשיג את ההצעה הטובה ביותר, שתביא לו את התועלת הכלכלית המרבית. לכן, בבוא בית-המשפט לבחור באופציה הפרשנית הנראית לו הוא ייתן משקל לפרשנותו של בעל המכרז, בתנאי שפרשנות זו אינה נגועה בפגם מהמשפט הפרטי או המינהלי.
לסיכום, הכלל של פירוש נגד המנסח חל גם במכרז, בכפוף לאמור לעיל."

6. עקרונות המכרז
6.1 הגינות
ב- ע"א 1255/13 {אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.13)}נקבע כיהליכי מכרז המתנהלים באופן שנותן יתרון בלתי-הוגן לאחד המשתתפים בו, או פגם מהותי בהליך המכרז, מביאים לפסילת המכרז עקרון יסוד של דיני המכרזים כי ניהולו של המכרז צריך להבטיח שוויון בין המתחרים.
{ראה גם: בג"צ 7882/10 יואל גואל שמחי עו"ד נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.11.10)}
יתרה-מכן, בבית-משפט זה כבר נפסק לא אחת כי במתח שבין עיקרון השוויון והגינות המכרז לבין האינטרס העסקי של הרשות, המאפיין את דיני המכרזים, תהא ככלל ידו של הראשון על העליונה. יפים לענייננו דבריה של השופטת ש' נתניהו:
"המדיניות שנקטו המשיבות 1 ו- 2 עשויה, אולי, בטווח הקצר, לחסוך מכספי הציבור, אך בטווח הרחוק פוגעת היא במטרותיו היסודיות של המכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השוויון בין המתחרים ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז."
{בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת גן, פ"ד לו(1), 696, 699 (1982)}

6.2 תחרות בתנאים שווים
ב- בג"צ 794/78 {חרות בע"מ ואח' נ' שר הבריאותואח', פ"ד לג(2), 716 (1979)} נקבע, כי שיוויון בתחרות במכרז צריכה להתקיים לא רק הלכה למעשה אלא יש להימנע מהיווצרותם של מצבים בהם יכול להתקבל הרושם שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר. לדוגמה, הנותן ייעוץ לרשות הציבורית באשר לאופן הכנת המכרז לא ישתתף בעצמו - אם במישרין ואם בעקיפין - באותו מכרז.
משמע, לא רק שהמכרז צריך להתנהל על-פי עקרונות אותם אנו נוהגים לכנות כללי הצדק הטבעי, אלא יש להימנע מהיווצרותם של מצבים בהם יכול להתקבל הרושם, שמא ניתנה לצד אחד עדיפות על פני צד אחר.
מסיבה זו פסל בית-משפט זה בעבר, למשל, משא-ומתן עם משתתף במכרז בטרם נפלה ההכרעה בעניין.
על-כן מקובל כי כפי שלא משתפים משתתף מבין המשתתפים במכרז בדיונים, עובר למתן ההחלטה בדבר בחירת הזוכה, כך גם אין לשתף צד, כאמור, בהליכים הכרוכים בהכנת המכרז. יש למנוע כל רושם של ניגוד אינטרסים העלול להיווצר בעיני יתר המתחרים.
המכרז בתור שכזה איננו משיג תמיד את התוצאה הכללית הטובה ביותר מבחינתו של בעל המכרז, כי ייתכן שבמשא-ומתן היה ניתן להגיע למחיר נוח יותר אך הנקיטה בשיטת המכרז נעשית כדי לתת מלוא המשקל לעיקרון לפיו על רשות ציבורית לנהוג בדרך השוללת הן העדפה פסולה והן היווצרותו של רושם, מוצדק או בלתי-מוצדק, של העדפה כאמור.
שיטת המכרז נקבעה על-ידי המחוקק עבור הרשויות המקומיות והוטלה גם על הממשלה עבור משרדי הממשלה ושלוחותיה. בידי בית-המשפט מופקד הפיקוח על ניהולם התקין של מכרזים אלה, וזאת כדי להבטיח תנאי שוויון ותחרות הוגנת {בג"צ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי-צילום) בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2), 566 (1979)}.
עקרון השוויון שהינו עקרון יסוד בדיני המכרזים מחייב כי אחרי פתיחת ההצעות יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי מבלי שיעשו בה שינויים מהותיים ואף שינוי בהצעה על-פי יזמתו של עורך המכרז {ה"פ (ת'א) 453/92 טקסל אלקטרוניקה נ' עיריית בני-ברק, תק-מח 92(2), 569 (1992)}.
עקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות {בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}, ואי-דחיית הצעת המשיבה בגין אי-קיום תנאי הערבות הינה התנהגות של בעל המכרז באי-שוויון בין המשתתפים {ע"א 207/79 רביב משה ושות' נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1), 533 (1982)}.
כל משא-ומתן עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר את עיקרון השוויון, אולם תיקון טעות אריתמטית או שגיאה שניתן לתקנה ללא מתן יתרון כלשהו לאותו צד - אינו מהווה הפרה של עקרון זה {בג"צ 47/68 א' שרמן ובנו, 1954 בע"מ חברה פרטית נ' שר העבודה ואח',פ"ד כב(1), 496 (1968)}.
מעקרון השוויון נגזר הדין כי אין לנהל משא-ומתן אינדיבידואלי. עם-זאת, נקבע כי משא-ומתן במסגרת הליכי מכרז מותר, אם באה על-כך קביעה מפורשת בכללי המכרז ומשא-ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות.
נוהג של מסירת טפסי הצעת המכרז ימים אחדים לפני הפרסום בעיתון הוא נוהג פסול הואיל והוא עלול לתת פתחון פה בדבר חוסר שוויון בין המתחרים במכרז.
כאשר רשות מקומית משתמשת בתחרות בין קבלנים מקומיים וקבלנים אחרים לא כדי לזכות בהצעה הזולה, אלא כדי לאלץ קבלנים מקומיים להנמיך מחיריהם, שיקול זה נוגד בתכלית את כלל השוויון המונח ביסודו של כל מכרז {בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964)}.
כלל הוא בדיני המכרזים שכל מי שנתבקש להשתתף בו זכאי ליהנות ממעמד שווה למעמדם של מתחריו {בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978); בג"צ 649/79 מיכון בניין בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(2), 131 (1979)}.
וכן, הלכה פסוקה היא בדיני המכרזים כי מסירת עבודה על-פי מכרז מחייבת את המזמין להתייחס בשוויון גמור אל המציעים ולהם הזכות לדעת מראש את התנאים האמיתיים של התחרות {בג"צ 273/60 בצלאל גיבשטיין נ' ראש העיר ראשל"צ, פ"ד טו(2), 916 (1961); בג"צ 316/63 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים ואח', פ"ד יח(1), 172 (1964); בג"צ 25/63 "אוניקו רוייטמן" חברה לעבודות ציבוריות בע"מ נ' המועצה המקומית ק. אונו, פ"ד יז(2), 1208 (1963); בג"צ 208/66 דב אשד בע"מ נ' ועדת המכרזים שליד עיריית גבעתיים, פ"ד כ(4), 278 (1966); בג"צ 266/71 חברת נדבכים ונתיבות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד כה(2), 376 (1971); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מ' ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984)}.
הקפדה על נוהלים פורמליים של מכרז כדי שעקרון השוויון יבוא לידי ביטויו {בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976)}.
עקרון השוויון מחייב הקפדה על מילוי תנאי המכרז ככתבם וכלשונם {ת"א (חי') 315/94, המ' 807/94 חי גל מהנדסים קבלנים בע"מ נ' מועצה מקומית נשר ואח' (טרם פורסם)}.
על ועדת המכרזים להקפיד על קיום כללי המכרז גם כשאף אחד מן המציעים אינו יכול לזכות בו לפי תנאיו; שיקולים פרגמטיים, חשובים ככל שיהיו, אינם יכולים לעמוד נגד השיקולים הנורמטיביים הכרוכים בקיום תקין של הליכי מכרז {ע"א 4553/97 א.צ.מ.ה. נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס, תק-על 98(3), 534 (1998)}.
כאשר ישנה רק הצעה אחת, חסר היסוד של תחרות ומתקפחת זכות הבחירה והברירה של המזמין {בג"צ 110/72 רמדו בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד כו(2), 419 (1972)}.
כל שיטות המכרזים, על צורותיהן השונות, נועדו לאפשר לבעל המכרז לקבל הצעות מספקים כדי לבחור בהצעה הטובה והמתאימה ביותר, ובלבד שיובטח למשתתפים במכרז יחס הוגן ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון תוך שמירה על טוהר המידות ונקיון כפיים של מי שנוטל חלק בהליכי המכרז{בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2), 505 (1982); בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1), 696 (1982)}.
במניעת האפשרות להשיג הטפסים, עליהם היתה חובה להגיש המכרז ביום הקובע, יש משום פגיעה בעיקרון של מתן הזדמנות שווה למשתתפים במכרז {בג"צ 58/84 א' חורי ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(2), 315 (1984)}.
ב- בג"צ 1234/10 {א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.07.10)} נקבע כי עקרון השמירה על השוויון על-ידי הענקת הזדמנות שווה לכלל המציעים הוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, בצד עקרונות של יעילות וחיסכון כספי.
יש לקיימו, בהקפדה יתרה, ביחס לכל אחד משלביו של הליך המכרז. עקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים איננו חל רק כלפי פנים - היינו, כלפי המשתתפים האחרים במכרז - אלא גם כלפי חוץ, כלומר כלפי משתתפים פוטנציאליים. אלא שדרישת השוויון מתייחסת, על-פי ההלכה הפסוקה, לתנאי המכרז עצמו ולמתווה שבו הוא נערך, ומשמעותה איננה יצירת זהות מוחלטת בין המשתתפים במכרז מבחינת תנאי הפתיחה ונתוני הרקע שלהם.
ב- עע"מ 6823/10 {מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.11)} פסק בית-המשפט כי ביסודו של המכרז הציבורי עומדים שני עקרונות יסוד: הראשון, עניינו בשמירה על השוויון וטוהר המידות על-ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים, בלא משוא פנים ובלא שרירות. השני הוא השאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על-ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז.
היחס בין עקרונות אלה, כמוהו כיחס שבין שני "כובעיה" של הרשות בעת שהיא מתנהלת במרחבו של המשפט הפרטי: כובעה כרשות מינהלית, שמכוחו מושם דגש על שיקולים ציבוריים ועל הבטחת עקרון השוויון; וכובעה כשחקן בשוק הפרטי, שפועל בהתאם לדיני החוזים המבקשים להגשים בעיקרם אינטרסים כלכליים.
מבין שתי מטרות אלה, זוכה בדרך-כלל עקרון השוויון לבכורה, נוכח מעמדו כנשמת אפו של המכרז הציבורי, אף במחיר של ויתור מסויים על יעילות כלכלית במקרה של התנגשות בין השיקולים.
ההנחה היא כי בסופו-של-יום לא קיימת סתירה בין התכליות השונות, שכן בטווח הארוך, יש בשמירה על עקרון השוויון כדי להגביר את אמון הציבור במנגנון המכרזים ולעודד השתתפות בו, שתגשים בתורה גם את האינטרסים הכלכליים שביסוד עריכת מכרז.

6.3 התנהלות תקינה
אין זה תפקידו של בית-המשפט להחליף את שיקול-הדעת של ועדת המכרזים מקום שלא הוכחה סטיה מהותית משיקולי סבירות, תום-לב והגינות בקיום הליכי מכרז{עע"ם 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים, תק-על 2003(3), 2247 (2003)}.
מקום שהרשות מקומית אינה חופשית להתקשר בעצמה בחוזה ללא מכרז, אין היא יכולה להשתחרר מהחובה שהיתה מוטלת עליה מכוח הדין באמצעות העברת הסמכות לגוף חיצוני כביכול, כמו תאגיד עירוני {עת"מ (יר') 374/03 מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ נ' מפעלי ביוב וטיהור ירושלים בע"מ, תק-מח 2003(3), 10112 (2003)}.
באותה הפרשה בית-המשפט מצא ליקויים חמורים בכך שהליך הבחירה התנהל ללא קיום מכרז כדין. כמו-כן, לא נשמרו כללי הפרסום, השוויון והתחרות במטרה לבחור את ההצעה הטובה ביותר.
לא תישמע טענה של עותר שטוען לפסלות מכרז לאחר שפנה לבית-המשפט מעבר לזמן הסביר בו ראוי לפסול מכרז ולשלול את זכיית המשיבים שזכו במכרז כדין {בג"צ 273/86 הוועד המקומי נוה זוהר נ' משה שמיר, תק-על 86(2), 130 (1986).
יש לאבחן בין פגם מהותי שמשמעותו פגם שמעניק יתרון למשתתף במכרז על פני משתתפים אחרים לבין פגמים טכניים שאין בהם כדי להעניק למשתתף במכרז יתרון בלתי-הוגן על פני המשתתפים האחרים {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת ואח', פ"ד לג(2), 141 (1979)}.
נראה כי בית-המשפט ייטה לקיים מכרז גם אם יתגלו פגמים, בעיקר פגמים פורמאליים או פגמים שלא גרמו לעיוות דין, כל עוד לא ימצא בית-המשפט פגמים מהותיים שפגעו באופן מהותי בעקרונות התחרות ההוגנת {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן יקר נ' המועצה האיזורית באר טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
ב- בג"צ 249/72 {מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ו- 2 אח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}מבקשת העותרת לבטל החלטות אלה ולהכריז על פסלות הצעת המשיבה השלישית מן הטעם שהוגשה ללא חתימה, וכי מדובר בפגם מהותי שאמור היה להביא לפסלות מלכתחילה של ההצעה הלא חתומה של המשיבה השלישית.
בית-המשפט קבע כי ככלל הצעה שאינה עומדת בתנאי מהותי של המכרז פסולה ובדרך-כלל גם אין בכוחו של בעל המכרז להתעלם מן הפגם או למחול עליו. אך בעניין המקרה דנן מתבקשת מסקנה שונה. ועדת המכרזים שוכנעה שמדובר בטעות מקרית ובתום-לב, ואין לעלות על הדעת, על-פי השתלשלות האירועים כי זה היה טכסיס מצד המשיבה השלישית בכדי להגיש במתכוון הצעה לא-חתומה כדי לזכות ביתרון כלשהו על פני מציעים אחרים.
הלכה ידועה היא כי הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה.
בית-המשפט קבע כי במשפט המינהלי העיקרון, כי בהיעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק, רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית{בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)}.
ב- ה"פ (חי') 800/94, המ' 2252/94 {מאיר מור נ' עיריית עפולה ואח' (טרם פורסם)} ועדת המכרזים של העיריה {להלן: "המשיבה"} החליטה לאפשר למצעים להתחרות ביניהם בתחרות פתוחה למתן הנחה במסגרת המכרז. במהלך התחרות דנן כל מציע הציע הנחה לעומת הצעתו המקורית. אחת מן המציעות שהשתתפה זכתה במכרז.
אחד מהמשתתפים במכרז שהצעתו היתה הזולה ביותר לפני התחרות האמורה למתן הנחה, הלין על זכייתה של המציעה. בית-המשפט העניק לו צו זמני, שלפיו יש להחזיר את הדיון למשיבה, תוך התעלמות מן התחרות הפתוחה, על-מנת שזו תחליט על-פי ההצעות המקוריות שהוגשו, איזו הצעה להעדיף. כמו-כן נפסק כי נפל פגם בהליכי המכרז והחלטת המשיבה נגועה בחוסר סבירות מהותית.
ב- בג"צ 433/72 {אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד כז(1), 51 (1972)}נטען כי השותפות, שהשתתפה במכרז שעיריית ירושלים פרסמה, לא היתה רשומה כקבלן לפי החוק ועל-כן לא היתה כשירה להשתתף במכרז. עוד נטען כי קוטלר {אחד השותפים של המשיבה השלישית} היה רשום עד יום 25.10.72 כקבלן לביצוע עבודות עד לסך 250,000 ל"י, ולכן גם בכך לא מילא אחרי תנאי המכרז, אשר היה לעבודה בסכום של למעלה משני מיליון לירות.
בית-המשפט בחן את מהות הטענות אל מול תנאי המכרז וכן קבע כי ממילא השותפות זכאית להיות רשומה בפנקס.
ב- בג"צ 70/69 {חרות בע"מ נ' עיריית טבריה, פ"ד כג(1), 430 (1969)} נקבע כי את הוראת תקנה 19(ב) לתקנות העיריות (מכרזים ודרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות מחירים), התש"ך-1959, שלפיה יש לפרסם הודעה על המקום והמועד לפתיחת תיבות ההצעות, יש לקיים כלשונה כך שכל המתחרים יוכלו לראות בעצמם שבשלב פתיחת תיבת ההצעות הכל נעשה כשורה. אי-מתן הודעה כאמור משמעו פגם חמור בהליך המכרז. כמו-כן נקבע כי הנוהג לפיו מקבלים קבלנים את טופסי המכרז לפני הפרסום הרשמי הוא נהוג פסול והוא עלול לגרום לפתחון פה בדבר הפרת עקרון השוויון בין המשתתפים במכרז.
ב- בג"צ 1160/91 {חברה לבניין מריו לזניק נ' עיריית רמת גן, תק-על 92(1), 76 (1992)}בית-המשפט קבע כי נפל ליקוי מהותי בהצעת העותרת ועל-כן דחה את עתירת העותרת מאחר ולא שוכנע שמילאה אחר תנאי המכרז, ולפיכך רשאית היתה העיריה לדחות הצעתה.
ב- בג"צ 532/87 {בן-חי שירותי תברואה ונוי נ' עיריית בת ים, תק-על 87(3), 52 (1987)} קבע בית-המשפט כי בנסיבות המיוחדות שבמקרה דנן, אין לראות באיחור של מספר דקות משום פגם שיש בו כדי לפסול את הצעתה של משיבה 2. אשר-על-כן נדחתה העתירה.
ב- בג"צ 638/86 {אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' ועד המכרזים, תק-על 86(3), 121 (1986)} ועדת המכרזים החליטה שלא לחלק את הזכיה במכרז, למרות שהמשביר לצרכן היה הזול ביותר לגבי אספקת חולצות, חלוקים וסרבלים בלבד, הוחלט למסור למשביר את הזכיה כולה, ולנהל איתם משא-ומתן בקשר לקביעת המחיר המדוייק תוך כוונה להגיע למחיר זול יותר מזה שהוצע מעיקרו.
בית-המשפט קבע כי לא יכול להיות ספק בקשר לכך שהעיריה לא נהגה על-פי מה שמתחייב מתנאי המכרז. בית-המשפט פסק כי לו רצתה העיריה הצעה משולבת, היתה צריכה להודיע על-כך בתוך תנאי המכרז. כך הדין גם לו רצתה העיריה בספק שמושבו ברחובות דווקא, וכי עצם הפיצול בין שלושה ספקים, אשר כל אחד הוא זול יותר בתחום אחר, הוא תוצאה של תנאי המכרז, ומשנוצרה תוצאה כאמור, צריך היה לכבד את התוצאות ולחלק את הזכיה בהספקה, בהתאם, ולכן לא היה מקום לכך שהמציע הזול ביותר בתחום פלוני, יידחה בפני מציע אחר אם הטעם לכך היה בנימוק שלא היווה תנאי מתנאי המכרז.
למרות האמור לעיל, קבע בית-המשפט כי אינו יכול להתעלם מכך שהחלטתה של ועדת המכרזים מומשה עוד לפני הפניה לבית-משפט זה, ונחתם חוזה ואף סופקו בגדי עבודה לחלק לא מבוטל של עובדי העיריה, ולא ניתן יהיה לסובב את הגלגל אחורה ולבטל התקשרויות חוזיות.
אולם, בנסיבות האמורות שעל פיהן הוחלט לדחות את העתירות ולבטל את הצווים שיצאו בעקבותיהן, אולם בשל כך שהעיריה נהגה שלא כנאות, קבע בית-המשפט כי היא תישא בפיצויים לכל אחד משני העותרים.
ב- בר"ע (ב"ש) 1587/97 {נופים בנגב בע"מ נ' עיריית באר-שבע, תק-מח 97(3), 399 (1997)} קבע בית-המשפט כי שתיקת המבקשת והמתנתה לתוצאות המכרז בטרם התייחסה לפגם שהעלתה במקרה דנן, עומדת לרועץ כנגדה, וזאת בהקשר של הבקשה הזמנית למתן צו מן היושר המתבקש מבית-המשפט. בית-המשפט קבע כי מי שיודע על פגם במכרז ורוצה להביא לתיקונו, חייב למחות באופן מיידי, ואם לא יעשה זאת, התנהגות זו תעמוד לו לרועץ. זאת הלכה ידועה, והיא נעוצה הן ברעיונות כלליים של ויתור ומניעות והן בחשש מפני שימוש מניפולטיבי בפגם.
ב- בג"צ 451/88 {דירות נ' שקד בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מב(3), 328 (1988)}נפסק כי כלל הוא בדיני המכרזים, שהצעה המוגשת על-ידי מציע בהיענות למכרז צריכה להיות ברורה ובלתי-משתמעת לשני פנים, ואי-בהירות בהצעה עשויה להביא לפסילתה.
בית-המשפט פירש מהו תנאי מוקדם חיצוניומהותנאי מוקדם פנימי במכרז ב- בג"צ 441/83 {ניסן סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד ו- 3 אח', פ"ד לז(4), 368 (1983)}וכך נפסק (פסקה 8):
"תנאי מוקדם של כשירות יכול שיהיה "חיצוני" ויכול שיהיה "פנימי". תנאי מוקדם "חיצוני" משמעותו קיומם של נתונים עובדתיים אובייקטיביים מסויימים, שבהיעדרם אין מציע רשאי לבוא בשערי המכרז. ורשויות המכרז אינן מוסמכות לסטות מהם. כך, למשל, דרישה, הכלולה בתנאי המכרז, להיותם של המציעים רשומים תקופה של שנתיים אצל רשם הקבלנים, הינה תנאי "חיצוני" של כשירות, ואין רשויות המכרז רשאיות להסתפק בתקופת רישום קצרה יותר.
תנאי מוקדם "פנימי" משמעותו קיומם של נתונים עובדתיים מסויימים, שההתייחסות אליהם על-ידי רשויות המכרז היא סובייקטיבית במובן זה שקביעתם חייבת לעבור תהליך של הערכה או של אומדן על-ידי רשויות המכרז. תנאי מתנאי המכרז, הדורש של מציע יהיה "ניסיון" בעבודה פלונית, הוא תנאי מסוג זה."
בית-המשפט הבהיר כי ההבחנה המצוטטת לעיל אינה עיונית ואינה מדוייקת, והתחומים נושקים וחופפים.
ב- עע"מ 6823/10 {מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.11)} נקבע כי פועל יוצא של העקרונות העומדים ביסוד המכרז הוא הצורך בהקפדה יתרה על קיום תנאיו. אכן, הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות-מידה ברורות - יודעים היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז.
על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדוייק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים.
{ראה גם: עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.04.13)}.

6.4 עקרון השקיפות
ב- עע"מ 3908/11 {מדינת ישראל הנהלת בתי-המשפט נ' עיתון דה מרקר עיתון הארץ בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.09.14)} נקבע כי עקרון השקיפות הוא עקרון יסוד להבטחת תקינות פעילותו של המינהל הציבורי. מקורו של עקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המינהל הציבורי כנאמן הציבור: כל אשר מחזיק הוא בו כנאמן הציבור מחזיק הוא בו, ואילו משלו אין לו ולא כלום.
המחזיק בסמכויות על-פי דין חייב לפעול איפוא מתוך אמון ונאמנות, ושומה עליו לשוות נגד עיניו כל העת את טובת הציבור בלבד. משכך חייב הוא בחובותיו של שליח, ובהן החובה ליתן דין-וחשבון על מעשיו, קרא לגלות לשולחיו - לכלל הציבור - מה עשה ומה לא עשה, מדוע עשה כך ולא אחרת, ולנמק את דבריו.
רק כך יוכל הציבור לפקח על המינהל הציבורי. המינהל חייב אפוא בשקיפות פעילותו והחלטותיו.
ב- עע"מ 5525/11 {נ.ע. מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.01.12)} נקבע כי חשיפה לעין הציבור היא חלק מתפיסת ההגינות; היא מגבירה את אמון הציבור ברשויות הציבור, ומאפשרת ביקורת ציבורית אמיתית על פעולתן. לפיכך, שקיפות מהווה תנאי הכרחי לתקינותה של המערכת כולה ולהבטחתו של אמון הציבור בה {י' זמיר הסמכות המינהלית (תשע"א), 1035; בג"צ 5917/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' שר המשפטים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.10.09); בג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נט(3), 817 (2004); עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2), 817 (2003)}.
ב- בר"מ 2349/10 {שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.05.10)}נפסק על-ידי בית-המשפט כי טוהר ההליך המינהלי יובטח, במידת האפשר, רק במצב של שקיפות, הכוללת את קיומן של חובות הדיווח, הגילוי והתיעוד על-ידי הרשות המינהלית, שאיננה אלא "נאמן הציבור".
ב- בר"מ 6672/09 {מילגם שירותים בע"מ נ' עיריית חדרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.09)} נקבע כילצורך הכרעה בבקשה אין צורך בנטיעת מסמרות באשר לסיכוייה של המבקשת להצליח בעתירה העיקרית: לא יתכן חולק על חובת הרשות המינהלית לפעול לא רק בהגינות ובסבירות, כי אם אף בשקיפות, ועל זכות העיון הנגזרת מחובה זו.

6.5 צדק חלוקתי
ב- בג"צ 244/00 {עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6), 25 (2002)}נפסק כי לצד אינטרס כלכלי-עסקי נועד המכרז לקיים את השוויון. אינטרס זה מבטיח ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. ביטול הסדר של מתן היתרים ללא מכרז מגשים תכלית ראויה, ובגדרה מקדם גם את הערך של צדק חלוקתי. זאת על-ידי פתיחת פתח לתחרות בתנאים שווים לכל איש או גוף.

6.6 תום-לב
ב- רע"א 550/12 {מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נ' אביב שקד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.07.13)} נקבע כי העיקרון של תום-לב ודרך מקובלת אינם עקרונות אשר המסקנות המתבקשות מהם נגררות באופן מתמטי, אלא הם ערכים אשר הרשות השופטת צריכה לקבוע את תוכנם ואת פעולתם במקרים קונקרטיים. מתן תוכן לערכים אלה היא פעולה שיפוטית יוצרת הנקבעת על-פי עקרונות של מדיניות משפטית.
משקבע המחוקק כי המשא-והמתן לכריתת חוזה יתנהל "בדרך מקובלת" ובתום-לב, ממילא ציווה המחוקק על השופט לקבוע מה מותר ומה אסור לו לאדם או לגוף פרטי לעשות במסגרת משא-ומתן עסקי. המחוקק קבע מידה של התנהגות ראויה, ובית-המשפט צריך ליתן לה תוכן מוחשי על-פי נסיבותיו של המקרה. בקביעת תוכנו של הסטנדרט, ממלא בית-המשפט בדרך הפרשנות השיפוטית תפקיד נורמאטיבי יוצר.
אין הוא קובע רמת התנהגות המתחשבת אך במשאות הנפש הנעלות של האדם, אלא מתחשב הוא גם בחולשותיו. על-כן, אל לה לרשות השופטת לקבוע כללי התנהגות אשר יגנו על טוהר המכרזים באופן כה מלא, עד שאיש לא ירצה להיזקק למכשיר זה. יש לפתח את הלכות המכרזים של המשפט הפרטי בזהירות, בתבונה ותוך איזון בין האינטרסים השונים. אין לשאוף לכך כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה.
רמת התנהגות זו אינה בת השגה. אך יש לשלול כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם - זאב. יש לשאוף לכך כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון כי אדם לאדם - אדם. בית-המשפט ישאף לאזן בין האינטרסים השונים, תוך התחשבות בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

6.7 מכרז חובה ומכרז מרצון
ההבדל בין מכרז חובה לבין מכרז מרצון מתבטא בכך שקיימת נטיה להחמיר פחות במכרז מרצון, כאשר הפגמים אינם יורדים לשורשם של עקרונות יסוד. אולם, אין להעלות על הדעת ויתור על דרישות יסוד של יושר והגינות, או של שמירה מפני פגיעה מהותית בתנאי השוויון בין מתחרים {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת, פ"ד לג(2), 141 (1979)}.
ב- בג"צ 376/80 {פעלים בע"מ ואח' נ' התעשיה האוירית לישראל בע"מ, פ"ד לד(4), 207 (1980)}נבחנה מידת התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק מקום שלא קיימת חובת מכרז. בעניין זה נדון מכרז סגור או מוגבל, שהוצא על-ידי המשיבה. דהיינו, מדובר במכרז שהיא שלחה למספר מוגבל של יצרנים מהם ביקשה להגיש לה הצעות. העותרות מבקשות לחייב את המשיבה לשתפן במכרז ולהביא בחשבון את הצעותיהן.
נקבע כי המשיבה היא חברה ממשלתית במובן חוק החברות הממשלתיות ואין כל חוק במדינה המחייב חברות ממשלתיות, או אחרות, להוציא מכרזים לציבור במסירת הזמנות לעבודות או להספקת טובין. החובה להוציא מכרזים, המוטלת על משרדי הממשלה ואגפיה, הוטלה על-ידי הוראה של החשב הכללי והיא מחייבת את מחלקות הממשלה אך לא את החברות הממשלתיות.
עם-זאת מסכים בית-המשפט כי כאשר חברה ממשלתית, כמו כל חברה אחרת, שאינה חייבת בהוצאת מכרז, מחליטה להוציא מכרז, עליה לפעול בהגינות וללא אפליה.
קיימת מחלוקת בין השופטים באם ובאיזו מידה יתערב בית-משפט זה במקרים מסוג זה, אבל גם לפי תורת אלה המרחיקים לכת בהתערבות בית-משפט זה, כל מה שבית-משפט זה יבדוק הוא אם פעלה החברה בהגינות וללא אפליה בביצוע החלטתה העקרונית לפעול על-פי מכרז.
עוד נאמר כי כאשר לא קיימת חובה להוציא מכרז פומבי, אין כל פגם שהחברה תוציא מכרז פנימי מוגבל בו יתחרו כמה אנשים וגופים שהיא מפנה אליהם את בקשתה להשתתף במכרז, כמו שאין פגם במסירת העבודה ללא כל מכרז. בנסיבות המקרה דנן לא מצא בית-המשפט כל פגם המצדיק את התערבותו. העתירה נדחתה.

7. החובה לקיים מכרז - אימתי?
7.1 כללי
לגבי שאלת קיומה של חובת מכרז יש להבחין בין גוף פרטי לגוף ציבורי. ההלכה היא שרק על גוף ציבורי רובצת, בתנאים מסויימים, חובת קיום מכרז. שאלה נפרדת היא שאלת חלותן של אמות-מידה להתנהגות הוגנת בקיום מכרז על גופים פרטיים שמקיימים מכרז באופן וולונטרי.
האם הסתדרות המורים הינה גוף ציבורי? ב- ה"פ (ת"א) 488/91 {אומטייםהפצה בע"מ ואח' נ' הסתדרות המוריםואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.91)}בית-המשפט דחה את טענת המבקשות כי הסתדרות המורים הינה גוף ציבורי שאינו שלטוני. נקבע כי תפקידה של הסתדרות המורים מתמקד בקידום ענייניו של ציבור המורים והחברים בה בלבד ובכך אין היא שונה מכל ארגון עובדים אחר. העובדה שהיא מאגדת מספר רב של חברים, כשלעצמה, אינה משנה את אופי תפקידה.
לגבי טענה נוספת שהועלתה והיא, שהשעונים נרכשו בסכום שניתן להסתדרות המורים מתקציב המדינה, כסכום שמיועד לרכישת מתנות חג נאמר כי הכספים אכן משמשים את תעודתם אולם אפילו היה מדובר בשימוש בכסף שלא לתעודתו, לפי הרשום בתקציב המדינה, גם אז לא היה מקום לאפשר לצד שלישי לתקוף את ההחלטה בדבר השימוש שנעשה בכסף, ולראות את הגוף המתוקצב ככפוף לכללי המשפט הציבורי מעצם העובדה שהוא משתמש בכספים אשר מקורם הוא משלם המיסים. לאור האמור לא ניתן למבקשת הסעד הזמני.
כך, למשל, נפסק כי עמדת שירותי דת של חב"ד אינה מחייבת מכרז משום שלא מדובר בהעמדת שטח מסחרי למטרות מסחריות, אלא מדובר בארגון פעילות שהרשות מעוניינת בה{בג"צ 714/89 ד"ר ב' טמקין נ' נמל התעופה, תק-על 94(1), 604 (1994)}.
באותו מקרה העתירה היתה נגד אנשי חב"ד המעמידים שירותים דתיים בדלפקים בנמל התעופה. כעתירות משניות ביקשו העותרים לדעת מדוע לא יותקנו תקנות וכללים ואמות-מידה לעניין העמדת דלפקים לרשות גופים ולונטריים בתחומי נמל תעופה בן-גוריון, מדוע לא יערך מכרז למתן שירותים נלווים לנוסעים הדתיים היהודיים.
בית-המשפט לא ראה כל פסול בכך שהרשות מספקת לבאי נמל התעופה שירותי דת. בית-המשפט אינו סבור כי במקרה דנן חרגה הרשות מסמכותה ואינו בדעה כי העמדת הדלפק לרשות עמותת צעירי חב"ד, כדי שדרכו יסופק השירות בצורה מסודרת לציבור, חייבה מכרז, שהרי אין במקרה זה העמדת שטח מסחרי למטרות מסחריות לרשות פלוני, אלא ארגון הפעילות, שהרשות מעוניינת בה ושנוח לה שתתקיים, באמצעות מי שיזמו את הפעילות הזו וקיימו אותה במרוצת השנים. קביעת מתחם מוגדר ומסודר לפעילות זו ועיגונה בהתקשרות חוזית נאותה, עם היזמים והפעילים מזה שנים, היא סבירה וראויה. העתירה נדחתה.
במקרה אחר, בית-המשפט דחה את טענת העותרים לפיה מעיקרו היה צריך לערוך מכרז, וזאת משום שהצדדים הסכימו להביא את העניין לאישור משרד הפנים ללא עריכת מכרז {בג"צ 4026/90 אלכס פייט ו- 2 אח' נ' אריה דרעי ו- 4 אח', תק-על 91(1), 89 (1991)}.
בית-המשפט פסק כי לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו, גם להשתתף בהליך אשר לדעת בעל הדין פגום או איננו במקומו וגם להעלות את הטענות כנגד קיום ההליך רק בשלב מאוחר יותר לאחר שמתברר לבעל הדין כי הוא לא זכה לתוצאה אשר קיווה, ונקבע כי אין מקום להתערבות בבקשת העותרים, כי בדרך טיפולם בעניין נפל פגם כפול: ראשית, הם לא גילו בעתירתם את דבר ההליכים במשרד הפנים. שנית, כשהסכימו בשעתו בפני בית-משפט זה להבאת הנושא לאישור שר הפנים, ללא מכרז, אין הם יכולים לבוא אלינו עתה ולטעון כי לא ניתן היה להביא את העניין לאישור שר הפנים, בלא שנערך מכרז. לא ניתן לאחוז את החבל בשני קצותיו. העתירה נדחתה.
ככלל, הענקת קרקע, ללא תחרות, במיוחד לאור המחסור הרב של קרקע והבעייתיות הקיימת בעניין זה, צריכה להיות תופעה נדירה המיוחדת לנסיבות מוגדרות ויוצאות-דופן. פרשנות התנאים למתן פטור מחובת קיום מכרז יש לפרש על דרך הצמצום {המ"פ (חי') 30160/96 א' עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 97(3), 1193 (1997)}.
קרקעות שהן בניהול של רשות מינהלית צריכים להתנהל לפי אמות-מידה ממלכתיות. לענייננו, חובת קיום מכרז על המינהל חלה וקיימת הרבה לפני חוק חובת מכרזים. בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מיום 17.05.65, אימצה המועצה את מדיניות הממשלה בעניין החזקת ומסירת קרקעות. לפי נוהל זה, בהתייחס למסירת קרקע עירונית נקבע כי זו תיעשה על-פי מכרז פומבי.
מסירת קרקע שלא על-פי מכרז היתה אפשרית, אך בגדר חריג. כדי להשתחרר מחובת קיום מכרז, היה צריך לפנות בבקשה מיוחדת בפני ועדה מוסמכת. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, כי ככלל, חלה חובת מכרז על המינהל לצורך הקצאת המקרקעין, על-פי החוזים נשוא תובענה זו, גם שלא מכוח חוק חובת מכרזים.
ההוראה הכללית היא הקצאת מקרקעין תיעשה על דרך של מכרז בלבד. החריג, הוא "דייר מוגן" כמשמעותו הלשונית והמהותית. לכן ההוראה ככל שהיא מתייחסת ל"דייר מוגן" באה לפרש מגמה למכור את נכסי רשות הפיתוח אם אמנם מדובר בדיירים המתגוררים באותם נכסים, כלומר נכסים תפוסים.
רכישת זכויות של "דייר מוגן" כדי לחתום על חוזה פיתוח ולאחר-מכן חוזה חכירה, אינן יוצרות זכויות של דייר מוגן כלל, ולצורך מכירת הנכס, בפרט בנסיבות אלה, אישור עמידר לרכישת הזכויות על-ידי המבקשת ללא מכרז, היא סטיה מן הנהלים. גם מתוך סקירת תקנות המכרזים ניתן ללמוד, כי אף אחד מן התנאים למתן הפטור, לא מתקיים במקרה זה, מה עוד שבהיותם חריג לחובת קיום מכרז, יש לפרשם על דרך הצמצום. התובענה נדחתה.
כללי המינהל התקין מחייבים עריכת מכרז על-מנת לאפשר הזדמנות שווה לאזרחים לזכות בנכס. הבטחה שילטונית הינה הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה, בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי. עם צאתו של חוק חובת מכרזים לא די בהבטחה שלטונית ונדרשת התחייבות של ממש בהתאם לכללים ולנוהלים שהיו נוהגים לפני תחילתו של החוק {ה"פ (ב"ש) 1106/95 עמותת "קריית האבות" נ' משרד הבינוי והשיכון, מחוז הדרום, תק-מח 97(1), 176 (1997)}.
ב- עע"מ 6145/12 {עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן, חבר המועצה, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.13)} נפסק כי התקשרות של רשות עם נותן שירות, ללא מכרז, עשויה להיות סבירה - הכל בנסיבות העניין. ההחלטה עם מי להתקשר בחוזה, החלטתה של רשות היא, ורשאית היא להחליט כי ברצונה להתקשר - ובוודאי רשאית היא להחליט שברצונה להמשיך בקשר הקיים. אך החלטתה של הרשות צריכה להיות סבירה.
חשוב להדגיש, כי למרות שמבחינה פורמאלית לא מתקבלת עמדת היועצת המשפטית של העיריה באשר למתכונתו של ההליך התחרותי שיש לקיים, הרי שמבחינה מהותית, חוות-דעתה כיוונה לדרך הראויה - עמידה על קיומו של הליך תחרותי, להבדיל מהתקשרות ללא תחרות כלל, כפי שביקש לעשות ראש העיריה.
עמדתה תאמה את רוח פסיקתו של בית-משפט זה בכל הנוגע לחובה להבטיח "הזדמנות שווה" בהתקשרויותיהן של הרשויות, גם בנסיבות שבהן לא חלה חובת מכרז פורמאלית (ראו: בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1), 421 (1980); בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2), 793 (1992)}.

7.2 מכרז לביצוע עבודה, העברת מקרקעין או טובין
החקיקה בעניין מכרזים ברשויות מקומיות היא ענפה. מצויים חוקים רבים כמו-כן גם תקנות בענייני מכרזים שהטיל המחוקק על רשות מקומית.
בין שאר החוקים העוסקים בחובת מכרז על רשויות מקומיות, בחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 ובתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 הוראות מספר העוסקות בענייני מכרז חובה החלות על רשות מקומית בפרט ועל רשות ציבורית בכלל. חובת קיום מכרז פומבי בידי רשות ציבורית היא חובה בסיסית, הנגזרת מעקרות של שוויון והגינות ומן הצורך להגן על אינטרסים כלכליים וציבוריים.
במכרז לביצוע עבודה מסויימת, בדרך-כלל מקובל כי הפרטים קבועים ונתונים מראש, ועל כל משתתף להציע את המחיר שהוא מבקש, והמזמין בוחר מתוך ההצעות השונות את ההצעה הנוחה לו ביותר, בדרך-כלל תהיה זו ההצעה הזולה ביותר, לעיתים השיקולים יהיו מטעמים שונים מאשר ההצעה הזולה ביותר.
סעיפים 198-197 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובעים כדלקמן:
"197. חובת מכרזים
חובת מכרזים

לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על-פי מכרז פומבי.
תקנות למכרזים

198. תקנות למכרזים
השר יקבע בתקנות את צורת המכרז ואת דרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות המחירים, ורשאי הוא לקבוע בהן סוגים של חוזים כאמור, שבהם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז בכלל."
סעיף 347 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כדלקמן:
"347. תקנות (תיקון תש"ן)
השר רשאי להתקין תקנות בכל עניין הנוגע לביצועה של הפקודה; תקנות כאמור לעניין פעולתו של מבקר העיריה או לעניין הטיפול בדו"ח שהוא מגיש טעונות אישור הוועדה לענייני ביקורת המדינה של הכנסת."
סעיף 148 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כדלקמן:
ועדת מכרזים
(תיקון מס' 24) תשל"ט-1978

"148. ועדת מכרזים (תיקון התשל"ט)
(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעיריה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הוועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בוועדת המכרזים.
(ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הוועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
(ג) ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהוועדה לא המליצה עליה."

מכוח סעיפים 198 ו- 347 לפקודת העיריות הותקנו התקנות, תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. תקנה 3 לתקנות האמורות קובעת רשימה של מקרים בהם העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז. כמו-כן ראה גם צו המועצות המקומיות, תוספת רביעית.
תקנה 3 לתקנות העיריות (מכרזים)מסמיכה את העיריה להתקשר בחוזה ללא מכרז, ומונה מספר רב של התקשרויות שאינן טעונות מכרז, רשימת הפטורים ממכרז הינה רשימה סגורה, ומכאן שכל התקשרות שאינה נופלת במסגרת אחד הפטורים חייבת במכרז {עת"מ (יר') 374/03 מאמץ ייזום חקלאות והשקעות בע"מ נ' מפעלי ביוב וטיהור ירושלים בע"מ, תק-מח 2003(3) 10112 (2003)}. התקנה האמורה מהווה חריג לכלל הקבוע בסעיף 197 לפקודת העיריות.
ב- בג"צ 4672/90 {אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3) 267 (1992)}נקבע לעניין תקנה 3 כי יש לפרש את התקנה על דרך הצמצום בצורה דווקנית ומצמצמת לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי לפי האמור בסעיף 197 לפקודת העיריות.
יוצא מהאמור לעיל כי בדרך-כלל רשות מקומית חייבת לפרסם מכרז. היינו, מדובר במכרז חובה שבו רשות מקומית חייבת לפרסם מכרז על-פי הדין, ועל מכרז כזה יחולו ההגבלות הסטטוטוריות שלפיהן תהיה חייבת הרשות המקומית לפעול. בכל מקרה שלא חלה חובה מכוח הדין על הרשות המקומית להתקשר במכרז והיא בוחרת כן להתקשר מדובר במכרז מרצון.
ב- בש"א (ב"ש) 5769/01 {אבישי כץ נ' עיריית קריית גת, תק-מח 2001(2), 2886 (2001)}לא היתה חייבת המשיבה {עיריית קריית גת} לנקוט בהליך של מכרז פורמאלי, שכן המדובר בעבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים בהיותה עבודת פיקוח. וזאת על-פי האמור בתקנה 3 לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח-1987, הקובעת כי:
"3. פטורים (תיקונים: התש"ן, התשנ"ה, התשנ"ו, התשנ"ט, התשס"ט, התש"ע, התשע"ג)
העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה:
...
(8) חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה;
בית-המשפט קבע, כי על-פי התקנה האמורה ניתן לראות, שעבודת פיקוח, איננה חייבת להיות מוצעת במכרז.
אך יחד-עם-זאת, הפסיקה קבעה, כי רשות שלטונית שבחרה לפנות למספר גדול יחסית של אנשי מקצוע, בבקשה לקבל הצעות מחיר לעבודה מסויימת, רואים אותה, כאילו היא פעלה בדרך של מעין מכרז ודיני המכרזים חלים על פעולה זו ועל אותה רשות לפעול בהגינות, ביושר, בתום-לב ובלי אפליה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ו- 3 אח', פ"ד לו(4), 85 (1982)}.
ההבדל בין מכרז חובה לבין מכרז מרצון נעוץ בכך שבמכרז מרצון הנטיה היא להחמיר פחות כאשר הפגמים שנתגלו אינם יורדים לשורשם של עקרונות היסוד. ויוער כי אין לעלות על הדעת ויתור על דרישות יסוד של יושר והגינות ועל שמירה על עיקרון השוויון בין משתתפי המכרז.
ב- בג"צ 163/73 {הרב צבי עזריה-הלפגוט נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כז(2), 271 (1973)} הציעה עיריית תל-אביב-יפו מכרז לבניית אנדרטה. העיריה הוציאה מכרז, ופנתה לעשרה אמנים לבניית האנדרטה. במכרז האמור מונה חבר השופטים בן 12 אנשים מהם ארבעה המכונים שופטים מקצועיים ואשר הם מומחים לאדריכלות ולאמנות ושמונה המכונים אישי ציבור. עוד נקבע במכרז שבכל מקרה של הצבעה יהיו לכל אחד מהשופטים המקצועיים שני קולות לעומת הקול היחיד שניתן לאיש ציבור.
השאלה שנדונה היא לגבי שאלת הקול הכפול בלבד. בית-המשפט קבע כי אין זה אחד המקרים בהם חייבת העיריה מכוח דין לפרסם מכרז. על-כן לא חלות בעניין דנן ההגבלות הסטטוטוריות שלפיהן חייבת רשות מקומית לפעול. העותרים טענו כי העיריה פגעה באחד מכללי המכרז היסודיים, היינו, בכלל השוויון אשר בו חייבת רשות ציבורית לנהוג.
בית-המשפט קבע מפיו של כב' השופט י' זוסמן כי:
"כלל זה כבודו במקומו מונח, אלא שעל פיו מחובת הרשות להתייחס בצורה שווה אל כל אלה הבאים המציעים הצעותיהם תוך היענות למכרז. אילו דנה העיריה בעניין דנא בהצעתו של פלוני לפי קנה-מידה אחד ובהצעתו של אלמוני לפי קנה-מידה אחר, כי אז ניתן היה לומר שהיא פגעה בכללי המכרז. ואולם העיריה לא עשתה כן אלא לגבי כל ההצעות שהוגשו לחבר השופטים, היא קבעה את הכלל שלשופטים המקצועיים יהיה קול שני.
העיריה הביאה לפנינו בתצהיר תשובתה דוגמהות אחדות בהן מועצות אחרות נהגו לפי אותו הכלל ונתנו לשופטים המקצועיים יותר מקול אחד. על כרחך אתה אומר ששיטה זו, המקובלת לפחות לגבי מקצת הרשויות בעניינים אשר אינם כפופים להלכות המכרז הסטטוטוריות, איננה כה שרירותית וחסרת הגיון עד שיהיה צידוק להתערב בה."

7.3 חוזה ללא מכרז
תקנה 3 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, קובעת רשימה של מקרים בהם העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז. כן יש לעיין בצו המועצות המקומיות תוספת רביעית ויש לפרשה על דרך הצמצום {בג"צ 4672/90, 5011/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה ואח' סינגלור בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3), 267 (1992)}.
כדי לעמוד על פרשנותה הנכונה של תקנה 3(4) לתקנות המכרזים יש לזכור, שהיא מהווה חריג לכלל, הנזכר בסעיף 197 לפקודת העיריות (נוסח חדש).
התקנות, שהותקנו מכוח סעיפים 198 ו- 347 לפקודת העיריות, מפרטות מה הם סוגי החוזים בהם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז, אך כחריג יש לפרשן על דרך הצמצום, לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי. מהאמור לעיל יוצא, כי יש לפרש את הדיבור "הספק היחידי בארץ" ואת הדיבור "המומחה היחיד בארץ" בתקנה 3(4) פרשנות דווקנית ומצומצמת.
בכל מקרה יש לפרש את התקנה על רקע סעיף 197 לפקודה הנ"ל. שיקולים בדבר היעילות ומידת ההתאמה של הטובין או של העבודה לדרישות העיריה ושיקולים אחרים, כיוצא באלה, צריכים, בדרך-כלל, לקבל ביטוי בתחומי מכרז פומבי שיתפרסם ולא מחוצה לו.

7.4 האם חייבת עיריה לנהל מכרז לצורך ביצוע עסקת ביטוח?
עיריית רעננה הזמינה הצעות לביצוע ביטוחי העיריה. המבקש, שהינו סוכן ביטוח מורשה, הגיש הצעתו. עם-זאת סירב לחתום על מסמך שניתן לו ואשר על פיו הינו מאשר שאין לראות בהזמנה הנ"ל משום הזמנה להשתתף במכרז וכי אין המדובר במכרז במקרה זה.
קבלת ההחלטה בדבר ההצעה הזוכה, נעשתה בדיון דו-שלבי, בפני ועדה מצומצמת ונתקבלה הצעתו של פלוני. המבקש פנה לבית-המשפט בבקשה להצהיר על בטלות המכרז. לטענתו, ההליך בו מדובר הוא "מכרז" לכל דבר וככזה היה עליו להתנהל בדרך הקבועה בפקודת העיריות (נוסח חדש), ובתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987.
נפסק כי המבקש מנוע מלטעון כנגד כשירות ההליכים לבחירת ההצעה הזוכה משום שלדעת בית-המשפט הוסבר לו כי אין המדובר במכרז רגיל. בנוסף, המבקש בחר להשתתף בהליך ולהגיש את הצעתו ואף ביקש לנסות ולשכנע את הוועדה המצומצמת כי הצעתו היא הראויה להיבחר. "כלל הוא, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז, ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו".
בהמשך נבחנה השאלה אם התקשרות העיריה בחוזה ביטוח, מחייבת ניהול הליך של מכרז.
בית-המשפט התייחס לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, אם כי אין הן חלות בעניין דנא, וציין כי בתקנות אלה נמצא שביל הזהב בין האמון האישי הנדרש מן היחסים בין המבוטח לבין סוכן הביטוח מחד גיסא, לבין טוהר המידות ועיקרון השוויון הנדרשים בהתקשרויותיה החוזיות של רשות ציבורית מאידך גיסא. תקנות אלה דורשות קיומו של מכרז סגור לשם התקשרות בעסקת ביטוח.
במקרה זה אין חולק כי העיריה לא נהגה בדרך הקבועה בתקנות חובת המכרזים, מה גם שהן אינן מחייבות אותה, אולם למרות זאת, נקבע כי לא נפל פגם בהתנהגותה.
על העיריה חלות תקנות העיריות (מכרזים) ואלה אינן מספקות תשובה לשאלה אם חוזה ביטוח מחייב מכרז אם לאו. הואיל ומדובר במקרה גבולי, הרי שהיעדרו של הסדר מפורש בתקנות לגביו, מהווה לאקונה. אנשי העיריה פעלו, אם-כן, בדרך אשר נראתה להם ההגיונית וההגונה ביותר, וקיימו הליך של "דמוי מכרז".
הואיל ומדובר בלאקונה בתקנות, לאור מעמדו המיוחד של חוזה הביטוח, ובהיעדר הנחיה מפורשת בדין לגבי הסוגיה, לא נסתרה חזקת תקינות המעשה המינהלי. נהפוך הוא, העיריה ניהלה הליך מסודר ויעיל, בדקה את ההצעות שהוגשו אחת לאחת, ובחרה בהצעה הזולה ביותר.
{ה"פ (ת"א) 1984/92 שאול פסטרנק נ' ראש עיריית רעננה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.01.94)} ניתן על-ידי כב' השופט אורי גורן)}




7.5 התקשרות עם עורך-דין - הצורך במכרז
המערער הגיש תביעה נגד המשיבה לתשלום שכרו עבור שירות שהוא, כעורך-דין, סיפק לה לפי טענתו. המועצה טענה בכתב-הגנתה, בין היתר, כי מינויו לא היה כחוק וכוונתה כפי הנראה לכך שההתקשרות עמו לא נעשתה על-פי מכרז. נוכח טענות המועצה ביקש העותר לצרף כנתבעים נוספים את מי שהיו בשעתו ראש המועצה, סגנו והגזבר וזאת על-סמך שתי עילות - הפרת ערובת הרשאה ותרמית. מבוקשו זה לא ניתן לו ועל-כך הערעור.
כב' השופט צ' ברנזון בדק אם אמנם ברור הדבר על-פי הדין כי ההתקשרות הנדונה עם המערער - לפעול לגביית מיסי המועצה המקומית - טעונה מכרז. לצורך זה נבחנו סעיפים 182א לצו המועצות המקומיות (ב), התשי"ג-1953 וסעיפים 190 ו- 192 לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950.
נאמר כי מהוראות אלה, כמו שהן, אין להסיק כי התקשרות עם עורך-דין לעשיית פעולה משפטית בשם המועצה המקומית אינה יכולה להעשות אלא על-פי מכרז, ואין לומר עליו שהוא תוצאה מפעולת הדין בלבד בגדר ההלכה שנפסקה {ע"א 115/62 בנק מרכזי קנדה-ישראל נ' מ' אלון, פ"ד טז(2), 1363 (1962)} לפיה אין מורשה אחראי אישית בשל הפרה של ערובת הרשאתו, כשכל ההפרה נובעת לא ממצג שווא של המורשה בדבר עובדת הרשאתו, אלא מפעולת הדין בלבד.
בית-המשפט התייחס גם לסעיף 10(1) שבתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950 וציין כי הוא מוציא מכלל הצורך בעשיית מכרז חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה שהשר התיר לערוך ללא מכרז.
נאמר כי שאלה של עובדה היא ולא של חוק אם ההתקשרות הנדונה איננה מסוג החוזים שהשר התיר לעשותם בלי מכרז - ועובדה זו - בהיותה עניין פנימי של המועצה - ידועה לה ולעושים מטעמה, אך אינה בהכרח גם בידיעת המערער.
בית-המשפט הצביע גם על הוראות חוק אחרות החלות על המועצה כחיזוק לדבריו על פיהם קשה להניח שהוראות התוספת הרביעית מכוונות להתקשרות עם עורך-דין למתן שירות משפטי למועצה מקומית; אם כי הודגש שאין בית-המשפט קובע מסמרות בדבר. הערעור נתקבל.
{ע"א 514/65 מאיר סומך, עורך-דין נ' המועצה המקומית אשדוד, פ"ד כ(2), 688 (1966)}
ב- עת"מ (נצ') 27/08 {עו"ד עדנאן חמדאן נ' מועצה מקומית כפר כנא, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.08)} בית-המשפט לעניינים מינהליים קבע כי סעיף 3 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות פוטר בסעיף-קטן (8) את המשיבה מחובת מכרז במקרה של מינוי עורך-דין חיצוני, להבדיל מיועץ משפטי.
בית-המשפט הוסיף וקבע כי למרות האמור, יתכן ורצוי היה שהמשיבה כן תפרסם מכרז, כחלק מכללי מינהל תקין. יש מקום לדעה, המובאת בפסיקה, כי על רשות ציבורית לפעול תוך מתן דגש לעקרונות של הזדמנות ותחרות שווים.

8. המכרז ותנאיו
8.1 הליכי מכרז פגומים
8.1.1 שתיקת צד למכרז
כלל הוא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו. הנימוק להלכה הוא שאדם, אשר שתק בזמן שהגיש את הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי, לאחר מעשה, במכרז ובתנאיו {בג"צ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל -משרד העבודה ואח', פ"ד לו(4), 44 (1982); ראה גם בג"צ 208/66 דב אשד בע"מ נ' ועדת המכרזים ואח', פ"ד כ(4), 278 (1966);בג"צ 825/78, 28/79 חב' ש' גטר נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 566 (1979)}.
במקרה בו הוסיף צד חתימתו על ההצעה לאחר פתיחת ההצעות - בלא התנגדות של הצד האחר, יראו בכך ויתור על כל טענה בקשר עם חתימה כזו {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים, פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
טענת עותר כי הזמן שהוקצב להגשת הצעות היה קצר לא תתקבל אם לא מחה על-כך טרם שהגיש הצעתו {בג"צ 509/78 נח סביר נ' הנהלת בתי-המשפט, פ"ד לב(3), 627 (1978)}.
אי-התנגדות בעיתה עשויה להתפרש כוויתור המשתיק את העותר מטענה שהאקט המינהלי בטל או פגום{בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984); בג"צ 252/71 "רסקו" חברה להתיישבות חקלאית נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כה(2), 582 (1971); בג"צ 5377/90 אמיל לוי ו- 2 אח' נ' עיריית אשדוד ו- 3 אח', תק-על 91(1), 102 (1991)}.
מי שמוצא פסול בתנאי המכרז אינו יכול ליטול חלק במכרז, ללא העלאת השגה, ולהעלות טרוניותיו רק כאשר מתברר לו שלא זכה במכרז{בג"צ 77/89, שג"צ 250/89 זיעור נ' משרד התחבורה ואח', תק-על 89(2), 185 (1989)}.
טענות ביחס למכרז יש להעלות בטרם הסתיים המכרז. לאחר סיום המכרז אין זה ראוי לאפשר לצד שלישי שלא השתתף בו להעלות טענות באשר לחוקיותו. עותר הטוען לפסלות מכרז והשתהה מעבר לזמן הסביר בפנייתו לבית-המשפט, לא יישמע בטענתו כי היום ראוי לפסול את המכרז ולשלול את זכיית המשיבים שזכו בו בדין{בג"צ 273/86 הוועד המקומי נוה זוהר נ' משה שמיר נ' ראש המועצה האיזורית תמר, תק-על 86(2), 130 (1986)}.
מי שרוצה להעלות טענה המתייחסת לתנאי קיום המכרז, צריך לעשות זאת על-אתר ולא להמתין לתוצאות המכרז. הפניה צריכה להיעשות בדרך של פניה לבית-המשפט ובמחאה בדרכים אחרות - לא סגי {ה"פ (חי') 18/96 אשקוגן בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, תק-מח 96(2), 633 (1996)}.

8.1.2 פגם מהותי ופגם טכני
יש להבחין בין פגם מהותי, שמשמעותו פגם המעניק לצד יתרון בלת-הוגן לבין פגם טכני בלבד, שאין בו כדי להעניק יתרון בלתי-הוגן כאמור{בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת ואח', פ"ד לג(2), 141 (1979).
בית-משפט ייטה לקיים מכרז על-אף פגמים שנתגלו בניהולו ובמיוחד ינהג כך כשמדובר בפגמים פורמליים, או פגמים שלא גרמו לעיוות דין או פגעו באופן מהותי בעקרונות התחרות הוגנת{בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה האיזורית באר-טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
לעיתים גם אם אין בפגם אחד בכדי לגרום לביטול הצעה הרי כוחם המצטבר של פגמים עלול לגרום לביטול ההצעה{בג"צ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי-צילום) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2), 566 (1979)}.
היעדר חתימה על ההצעה הינו תנאי מהותי, אולם אם היה זה בתום-לב ובאורח מקרי - אין לראות ברשות שניתנה למציע לחתום על ההצעה בדיעבד משום מתן יתרון בלתי-הוגן {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים, פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
רק פגם מהותי מביא לפסילתו של מעשה מינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית{בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לד(4), 709 (1980)}.
הקביעה אם פגם הינו מהותי אם לאו אינה קלה. המבחן הינו באם הפגם הוא פגם הפוגע באחד מהעקרונות של דיני המכרזים אם לאו.
הדין אינו כי כל פגם במעשה המינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא משמעותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה{בג"צ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניין נ' המועצה המקומית הוד השרון ואח', פ"ד לח(1), 487 (1984)}.
ב- בג"צ 631/85 {שמריהו פחטר נ' עיריית חיפה ואח', תק-על 86(2), 70 (1986)} נדחתה טענת עותר כי הצעתו לספק את הסחורה תוך הזמן הנקוב במכרז ממועד פתיחת מכתב האשראי, זהה לתנאי המכרז לספק את הסחורה, הפער בין שני המועדים הוא פגם מהותי.
מסתבר כי לא הרי תנאי המכרז לעניין מועד האספקה, שעניינים שישים יום מההזמנה, כהרי תנאיו של העותר, שעניינם שישים יום מפתיחת מכתב אשראי. המועד השני מאוחר מהראשון, שבו עשוי לעבור זמן בין משלוח ההזמנה לבין פתיחת מכתב האשראי. בנסיבות העניין פגם זה אינו עניין טכני של מה בכך. זהו עניין מהותי ועיקרי. העתירה נדחתה.
ב- עע"מ 1811/09 {אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה איזורית שדותנגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.10)} נקבע כי לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.
פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך-כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית.
לעומת-זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול-דעתה. הלכה למעשה, סיווגו של פגם כ"מהותי" או "טכני" אינו העיקר, והשאלה המרכזית היא האם מדובר בפגם מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו.





9. הפגמים
9.1 היעדר מחיר יחידה
הצעה לא תהא פגומה בשל כך שנעדר ממנה מחיר ליחידה, כאשר ניתן למלא את החסר על-ידי פעולה אריתמטית {בג"צ 699/78 אפרים שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת, פ"ד לג(2), 141 (1979)}.
הפרה של כלל מכללי המכרזים בשירות המדינה היא הפרה של הוראה חוקית אשר יש לה נפקות משפטית משדה המשפט הציבורי. יחד-עם-זאת, חלה כלפי הפרה שכזו אף ההלכה מהתחום החוזי {דיון מס' נג/3-171; 9-108 ד"ר דניאל יחיא נ' מדינת ישראל ואח', פד"ע כה 479}.

9.2 זמני אספקת סחורה לא סבירים, מפרט לקוי
זמני אספקת סחורה לא סבירים, מפרט לקוי, אי-שמירה על כללי משחק הוגנים, דרישות שלא תאמו את נתוני המכרזים, המלצה לרכישה ללא כיסוי כספי על-אף קיומה של חובת כיסוי במכרז - כל אלה פגמים מהותיים{בג"צ 825/78, 28/79 חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ ואח' נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לג(2), 566 (1979)}.

9.3 היעדר חתימה
היעדר חתימה על ההצעה - פגם מהותי או טכני {בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לז(1), 651 (1983)}.
המינהל פרסם מכרז לשם מסירת זכות חכירה לנכס מסויים. העותרת והמשיב 2 השתתפו כמציעים יחידים. כאשר נפתחו ההצעות התברר כי בהצעת העותרת נשארו המשבצות "חתימת המציע" ו- "שם המציע" ריקות. מסיבה זו החליטה ועדת המכרזים שלא להתחשב בהצעתה ולקבל את הצעת המשיב 2 וזאת למרות העובדה שהסכום שהוצע על-ידי העותרת היה גבוה במידה ניכרת מהצעתו של המשיב 2.
לאחר שהעותרת הביעה תרעומתה היא זומנה ביחד עם המשיב 2 לדיון בפני ועדת המכרזים, שלאחריו אושרה ההחלטה הקודמת.
טענת העותרת היא שיש לראות בהיעדר הפרטים הנ"ל משום פגם טכני.
כב' השופט ג' בך אינו מסכים לטענת העותרת כי החתימה על הטופס לא היתה דרושה כלל. לדבריו, עצם העובדה שעל-גבי הטופס מצויין במפורש המקום המיועד לחתימת המציע, היא הנותנת, שחתימה זו נדרשה על-ידי יזם המכרז.
בנוסף, החתימה דרושה כדי לתת תוקף להתחייבויות השונות הנכללות בטופס.
לאחר-מכן בחן כב' השופט ג' בך את השאלה באם הפגם הינו מסוג הפגמים הניתנים לתיקון ואם-כן, האם חובה על ועדת המכרזים ועל המשיב 1 לאפשר את תיקונו.
כב' השופט ג' בך מסווג את המקרים כדלקמן:
א. אם הפגם בהצעה או בהליכי המכרז נובע ממעשה, שנעשה מתוך כוונה להטעות, או שדבק בו חשד רציני של חוסר תום-לב, כי אזי הכלל הוא, שדינם של אותה הצעה או של אותו מכרז להתבטל, ואין נפקא מינה אם המדובר בפגם מהותי או בפגם טכני.
ב. נבע הפגם מטעות בתום-לב, והוא במהותו פגם טכני גרידא, חסר משמעות, כי אז לא יגרום, בדרך-כלל, לביטול ההצעה או המכרז.
ג. היה הפגם מהותי, וגורם הוא להפרת השוויון בין המתחרים במכרז או לפגיעה בעיקרון ההגינות, אזי חייב הוא להביא לפסילת ההצעה או המכרז, אפילו נבע ממעשה בתום-לב.
ד. אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום-לב {או, מכל מקום, אין לגביו ראיה על חוסר תום-לב}, ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עיקרון ההגינות, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית-המשפט הגבוה לצדק להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי-צודקת בעליל, דהיינו, אינה סוטה מעקרונות יסודיים.
עוד נאמר כי מהפסיקה עולה שבג"צ יתחשב בשיקוליו גם בהתנהגות העותר בעת פתיחת תיבת המכרזים אם מחה אז על הפגם אם לאו.
הערה נוספת היתה שהשאלה אם הפגם נושא הדיון הינו טכני או מהותי, תלויה גם היא בנסיבות ובהערכתו של המחליט בדבר.
כב' השופט ג' בך קבע כי אין להתערב במקרה זה בהחלטת ועדת המכרזים ואין לאלצה לאפשר את תיקון הפגם בהצעת העותרת (היעדר חתימה) והוא מאבחן מקרה זה מן המקרה שנדון ב- בג"צ 249/72 {מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
כאן, בניגוד למקרה שנדון בבג"צ הנ"ל, לא היו הצדדים נוכחים בעת פתיחת המעטפות והבקשה לתיקון לא באה מייד אלא לאחר מספר ימים כאשר פרטי ההצעות היו ידועים לכל. כמו-כן, בניגוד ל- בג"צ 249/72 הנ"ל לא הסכים המשיב 2 בשום שלב להוספת החתימה והשם לטופס ההצעה של העותרת, אלא להפך.
כלומר, שיקולים רלבנטיים להחלטת הוועדה אם להרשות את תיקון הטעות הם בין השאר, כאלו המתייחסים לזמן שעבר בין גילוי הפגם לבין בקשת התיקון, ולתגובת יתר המשתתפים בעת גילוי הטעות.
בסיכום דבריו קבע כי אין פסול בהחלטת ועדת המכרזים שלא להתחשב כלל בהצעת העותרת בשל הפגם המהותי שנתגלה בה. כמו-כן רשאית היתה הוועדה לקבל החלטה זו אף ללא עריכת חקירה בדבר הסיבות שגרמו להגשת טופס ההצעה של העותרת, מבלי שכלל את שמו וחתימתו של המציע.
סביר להניח, כי ועדה, המטפלת באופן שגרתי במספר רב של מכרזים, רבי משתתפים, יקשה עליה מאוד, ולכן לא תאבה, לערוך בכל מקרה מעין 'משפט זוטא' כדי לברר, מה גרם לפגם האמור, ואם אירע הדבר בתום-לב. מאידך גיסא, ייתכן שוועדה אחרת, המטפלת פחות במכרזים, יכולה להרשות לעצמה לנקוט גישה ותרנית יותר.
כב' השופט ש' לוין מסכים כי לפי תנאי המכרז נדרשת חתימתו של המציע, עם-זאת מביע הוא ספק לגבי המיון שערך כב' השופט ג' בך בין סוגי הפגמים האפשריים המתגלים במכרזים.
את האבחנה בין "פגם מהותי" ל"פגם טכני" רואה כב' השופט ש' לוין כלהלן: "'פגם מהותי" הוא פגם, הפוגע בשוויון שבין המציעים, ו"פגם טכני" הוא פגם, שאינו פוגע בשוויון בין המציעים.
יצויין כי כב' השופט ג' בך אינו מסכים עם חלוקה זאת ובפסק-דינו אמר כי "הנכון הוא, שפגם, הפוגע בשוויון בין המציעים, נחשב כ"פגם מהותי", אך ההפך אינו תמיד נכון, והוכרו בעבר מחדלים ותקלות כ"פגמים מהותיים" על-אף העובדה שהודגש, כי אין הם פוגעים בשוויון או בהגינות המכרז".
בהתייחסו לפגם של היעדר החתימה במקרה דנן ובנסיבותיו, סבור היה כב'השופט ש' לוין כי אין צורך לקבוע אם המדובר ב"פגם מהותי" או "פגם טכני" שכן, לדבריו, גם אם מדובר בפגם טכני אין ועדת המכרזים חייבת להתעלם ממנו.
כבר נפסק, שגדר התערבותו של בית-משפט זה בהחלטותיה של ועדת המכרזים הוא כגדר התערבותו בכל מעשה של המינהל {בג"צ 161/80 מלון סן טרופז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 704 (1980)} והשאלה במקרה דנן, כמו במקרים אחרים, היא אך זאת, אם יש יסוד להתערב בשיקול-דעתה של המשיבה 1.
כב' השופט ת' אור מסכים עם כב' השופט ש' לוין כי די בכך שאין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים דנן ואין צורך למיין את סוגי הפגמים האפשריים בהצעות המוגשות במכרזים ולשייך הפגם הנדון לאחת מן הקטגוריות.
אין כל חובה על ועדת מכרזים לחקור ולדרוש, אם הפגם האמור נעשה בתום-לב אם לא, ואין לדרוש ממנה שתעכב את החלטתה במכרז עד לבירור העניין, כתנאי לכשרותם של הליכי המכרז. כל עוד פעלה ועדת המכרזים עצמה בתום-לב וללא שרירות ועל-פי הנחיות סבירות שהנחתה את עצמה, אשר על פיהם נוהגת היא לפעול, אין מקום להתערב בשיקול-דעתה.

9.4 כשירות המציע
פגם לפיו שותפות לא מילאה אחר תנאי המודעה בדבר כשירות המציעים - לא חייב היה להביא לביטול החלטת העיריה ולא חייב התערבות בית-המשפט {בג"צ 433/72 אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 51 (1972)}.




9.5 שגיאות בשלבי המכרז
שגיאות בשלבי המכרז כגון שמהנדס העיר לא כלל תנאי אשראי בפרטי המכרז, חוות-דעת המומחים לא כללו התייחסות ליכולת ביצוע - לא בהכרח יביאו לביטול התקשרות עם זוכה {בג"צ 117/63 א. זלוף נ' ראש העיר כפר-סבא, פ"ד יז(2), 1273 (1963)}.

9.6 מועד פתיחה
ב- בג"צ 70/69 {"חרות" בע"מ נ' עיריית טבריה, פ"ד כג(1), 430 (1969)} נקבע כי אי-מתן הודעה על מועד פתיחת הצעות מהווה פגם חמור.

9.7 רישום אצל רשם הקבלנים
היעדר רישום של קבלן אצל רשם הקבלנים הינו פגם מהותי {בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לז(1), 696 (1982). אולם, ראה בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978) בו ניתן אישור זמני לרישום, אך הוא צורף לבקשה באיחור - נקבע כי אפשר לראות באיחור משום פגם טכני, שבגללו אין פוסלים מציעים במכרז}.

9.8 טעות קולמוס או אי-בהירות ותיקון
ניתן לתקן טעות קולמוס עקב תום-לב, הבהרה או שגיאה או אי-בהירות שאפשר לתקנה {בג"צ 263/73 שורה בע"מ נ עיריית חיפה ואח', פ"ד כז(2), 790 (1973)}.

אם מתגלה בהצעה שגיאה אחרת או אי-בהירות שאפשר לתקנה בלי לתת יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע לעומת מתחריו - גם תיקון כזה יכול להיות עדיין בגדר המותר{בג"צ 209/83, ב"ש 583/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ מדינת ישראל - משרד הביטחון ואח', פ"ד לח(2), 225 (1984)}.
עקרון יסוד בדיני המכרזים הוא שיש להקפיד על תנאי שוויון בין המתחרים ולהימנע מהענקת יתרון בלתי-הוגן לאחד או לחלק מהמשתתפים בו ולכן אחרי פתיחת תיבת ההצעות יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי, מבלי שייעשו בה שינויים מהותיים, ואף שינוי בהצעה על-פי יזמתו של עורך המכרז נחשב פסול.
כמו-כן, רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין מפרסם המכרז לבין המציעים, אולם, נאמר, כי לא תמיד ניתן לשמור על כלל זה בקיצוניותו ולעיתים ניתן לקבל הבהרה מבלי שהליכי המכרז ייפגמו עקב כך.
כך לדעת בית-המשפט היה גם בעניין דנן ובית-המשפט מצטט מ- בג"צ 47/68 {שרמן ובנו נ' שר התחבורה, פ"ד נב(1), 496 (1968)}:
"שאף אם מתגלה בהצעה שגיאה אחרת או אי-בהירות שאפשר לתקנה בלי לתת יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע לעומת מתחריו - גם תיקון כזה יכול להיות עדיין בגדר המותר."
כלל אחר שמציין בית-המשפט הוא שהזכות להתריע על פגמים בבחירתו של הזוכה במכרז נתונה רק למי שאלמלא אותם פגמים היה הוא עצמו הזוכה. אי-התנגדות בעתה לפסול הנטען עשויה להתפרש כוויתור, המשתיק את טענת העותר, שהאקט המינהלי, נושא עתירתו בטל או פגום היה.
אין כל יסוד להתערבות בקביעתה של ועדת המכרזים, בנסיבות העניין. הטעות שנפלה בחישובי המשיבה היא טעות חשבונית בתום-לב{בג"צ 499/84, בשג"צ87/84, 95 עזרא שוורץ ושות' - קבלני צנרת בע"מ נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984)}.
9.9 זמני הספקה ושער דולר
הצעה שלא כוללת זמני הספקה ושער הדולר הבסיסי לא צויין בה, יש ובנסיבות העניין יראה בזאת בית-משפט משום פגם טכני גרידא{בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729 (1984)}.

9.10 דרישות ניסיון
דיון במועמדותו של מציע על-אף אי-מילוי דרישת הניסיון במכרז - ריפוי פגם בדיעבד{בג"צ 209/68, 215/68 יחזקאל שמחי נ' נציב שירות המדינה ואח', פ"ד כב(2), 673 (1968).

9.11 פניה למציע
בית-משפט הכיר בכוחו של בעל מכרז לפנות למציע במקרה של חוסר ודאות במקרים בהם לא היה בכך משום מתן יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע {בג"צ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד לד(1), 467 (1979)}.

9.12 משוא פנים
כאשר פגם פוגע בעקרונות יסוד של דיני מכרזים, ההצעה או המכרז הנגועים בפגם ייפסלו, ואין אפשרות לתקנם בדיעבד{בג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה ואח', פ"ד מד(3), 843 (1990)}.
נקבע כי אסור לו, לעובד ציבור, להימצא במצב בו קיים חשש של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי, או בין שני אינטרסים שלטוניים. אם מוצא עובד ציבור עצמו במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו למצב של ניגוד עניינים כזה, עליו להתנתק מאחד מהם.
האיסור על עובד ציבור להימצא במצב בו קיים חשש למשוא פנים, משתרע לא רק על כהונה בו-זמנית בשני תפקידים, שעלול לקום ביניהם ניגוד עניינים. אסור לעובד ציבורי להשתתף בוועדת מכרזים הדנה בעניינו של קרוב משפחה, ועליו להודיע מראש על זיקתו למועמד מבין המועמדים, כדי שהדיונים יתנהלו באווירה של טוהר מידות.
אולם, לא רק קירבה משפחתית, אלא גם ידידות אישית מחייבת את חבר הוועדה, שלגביו קיים חשש של משוא פנים, להודיע לוועדה על יחסי הידידות האמורים ואף להימנע מהצבעה באותו עניין.
נקבע כי אין ספק שהטיפול המשפטי שניתן על-ידי יושב-ראש הוועדה למשיבה 3 או למינהליה הצריך קשר הדוק ביניהם, וסיבה זו, כשלעצמה, הטילה עליו חובה להודיע לוועדה על היחסים שבינו לבין משיבה 3 וחייבה אותו להימנע מלהשתתף בדיון ובהצבעה בעניינה.
לגבי מידת החשש הדרושה, על-מנת שהחשש ייחשב כ"חשש למשוא פנים", חלוקות הדעות בפסיקה. מוסכם על הכל, שאין די בחשש רחוק או תיאורטי. המחלוקת מתמקדת בשאלה, האם דרושה רמת סבירות, המגיעה לכדי "אפשרות ממשית", או שמא די בחשש סביר.
ב- בג"צ 244/86 {רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3), 183 (1988)} נקבעכדלקמן:
"אסכולה אחת, זו המקילה, מצדיקה ניתוק בין שני התפקידים, אך ורק כאשר קיימת דרגה גבוהה יותר של חשש לניגוד עניינים, דרגה של אפשרות ממשית, ואילו אני מוצא עצמי במחנה המחמירים הסוברים, שדי בחשש סביר לצורך זה."

9.13 השפעה פוליטית
הצעה מותנית ומסוייגת הינה פגם בהצעה{בג"צ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ואח', תקציר פסקי-דין לז 391 (1991)}.
כאשר מן המסמכים שהוגשו ונסיבות כתיבת "ההסתייגות" האמורה למדים כי ההצעה כוללת התנאה והסתייגות, לפיה שומרת לעצמה העותרת את הברירה שלא לכרות חוזה אם לא יימצא משקיע נוסף. ההצעה המלווה בהסתייגות הנ"ל הינה התנאה פסולה והיא סותרת את תנאי המכרז ויוצרת חוסר ודאות באשר למהות ההצעה ופוגעת בעיקרון השוויון.
בכך נוצר חוסר ודאות ביחס למידת מחוייבותה למכרז והעותרת העניקה לעצמה בכך יתרון שלא ניתן למציעים האחרים.

9.14 אי-התאמה בין עותקים
תוצאותיה של אי-התאמה בין עותקי הצעה שהוגשה במכרז נדונו ב- ה"פ (ת"א) 415/94 {קווי השרון בע"מ נ' עיריית רמת-גן (לא פורסם)}, בו נדחתה טענת הקבלן הזוכה בעניין זכות עמידתה של המבקשת.
המבקשת טענה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת הקבלן הזוכה בשל אי-הוודאות הקיימת בה, וכי תיקון מחירי היחידה בהצעת הקבלן הזוכה נעשה שלא כדין.
בהתייחס לתקנה 18(ג) לתקנות העיריות (מכרזים) אמר בית-המשפט כי הכלל הקבוע בה הוא שאי-ההתאמות יתוקנו על-ידי תיקון המחיר הכולל והתאמתו למכפלת הכמות ומחיר היחידה, ולא על-ידי תיקון מחיר היחידה.
אולם, מקביעת בית-המשפט ב- בג"צ 263/73 {שורה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד כז(2), 790 (1973)} עולה כי ייתכנו נסיבות בהן לא תחול תקנה 18(ג) ובהן יתאפשר תיקון מחיר היחידה. במקרה זה תוקנו מספר מחירי יחידות כאשר חלקם תוקן שלא בהתאם להצהרת הקבלן הזוכה.
נקבע כי עובדות המקרה מעוררות חשש כי ועדת המכרזים פעלה בניגוד להוראת תקנה 18(ג) הנ"ל. די בכך, לדברי בית-המשפט, כדי להצביע לכאורה על קיומו של פגם מהותי, המחייב את פסילת הצעתו של הקבלן הזוכה וכדי להראות את זכותה לכאורה של המבקשת הניתנת להגנה.
אחד השיקולים שיש לשקול בבקשה למתן צו מניעה הוא מאזן הכוחות והנזק שייגרם לכל אחד מהצדדים עם מתן הצו.
הקבלן הזוכה טען כי מאזן הכוחות בעניין זה נוטה לטובתו, שכן כל נזק שייגרם למבקשת באם לא יינתן הצו המבוקש, הוא נזק הניתן לפיצוי כספי. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט. נאמר כי בסוגיית מכרזים ניתן לכאורה לטעון שכל נזק אשר ייגרם למציע שהצעתו נדחתה שלא כדין, הינו נזק הניתן לפיצוי כספי. אולם, אין בטענה זו ולא כלום, שכן דיני המכרזים נועדו להבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שיוויון, ואין מטרתם אך ורק שמירה על האינטרס הכלכלי הצר של המשתתפים.
עוד נאמר כי בטענת המבקש שכבר חתם על חוזה עם העיריה ובייל אותו וכי כבר החל להתכונן לביצוע העבודות, אין כדי להטות את מאזן הכוחות לטובתו, שכן אין מדובר בביצוע חלק נכבד של העבודות אשר היה עשוי למנוע את מתן הסעד המבוקש. ניתן צו מניעה זמני.


9.15 איחור בן דקות מספר
ב- בג"צ 532/87 {בן חי שירותי תברואה ונוי נ' עיריית בת-ים, תק-על 87(3), 52 (1987)} נקבע כיאיחור של 5 דקות בהגשת הצעה למכרז, ובנסיבות מיוחדות, לא יפגום בזכיה במכרז למרות האיחור. העתירה נדחתה.
ב- ת"א (ת"א) 32343-07-14 {נס-מטח בע"מ נ' מפעל הפיס, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.08.14)}התובעת עתרה לקבוע שההצעה שהגישה במכרז, באיחור של כ- 45 דקות, הינה הצעה תקפה, כאשר במועד האחרון להגשת הצעות שרר במדינה מצב חירום.
בית- המשפט המחוזי קיבל את התביעה ופסק, כי לעניין איחור בהגשת הצעות במכרז נפסק כי יתכנו חריגים שבחריגים שיאפשרו שלא לפסול את ההצעה, בטרם נפתחו המעטפות וכל מקרה ייבדק לנסיבותיו. במקרה דנן מדובר בנסיבות חריגות ביותר ולא ניתן לקבוע שמי מהמציעים יפגע אם תאושר השתתפות התובעת במכרז. יש להכשיר את ההצעה של התובעת במכרז, מבלי שהדבר יהווה תקדים לגבי הליכי מכרזים אחרים.

9.16 טעות בכתובת למשלוח ההצעה
ב- בג"צ 5199/90 {נועם הדברה, שמירה ונקיון נ' מר יוסף לוין, תק-על 91(1), 45 (1991)}נדחתה טענת עותרת נגד טענת משיבה שלא עמדה בתנאים הנקובים במרכז ביחס לכתובת אליה יש לשלוח את מעטפות המכרז.
במקרה דנן העותרת שלחה את מעטפת המכרז, וזו הגיעה למזכירות משרד האוצר. המעטפה לא הוכנסה לתיבת המכרזים, אך הגיעה למזכירת ועדת המכרזים, ועל-כך מלינה העותרת.

בית-המשפט קבע כי עולה מתוך עיון בתנאי המכרז, שהמען למעטפה - אחד הוא. העותרת לא עמדה איפוא בתנאי המכרז. נמצא כי בהחלטת המשיבים לא נפל כל פגם, ודין העתירה להידחות.

9.17 אי-מילוי טופס הערבות
ב-ה"פ (נצ') 120/00 {אידע ניהול ויעוץ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2001(1), 1332 (2001)} נקבע כי אי-ציון בכתב הערבות כי סכום התמורה יועבר לחשבון הבנק של המינהל בבנק ישראל, דרישה שנכללה בטופס הערבות על-פי מסמכי המכרז - אינו פגם בעל משמעות.
הערבות הבנקאית שצורפה ניתנת למימוש כלפי דרישה תוך 15 יום לעומת 7 ימים שנדרשו בנוסח הערבות של מסמכי המכרז. קיומו של פער בלתי-מוסבר בין נוסח הערבות כפי שנדרש במסמכי המכרז ובין הערבות שסיפקה טלדור. אם בחינת עילת הפסילה פגיעה בעיקרון השוויון נמצא כי צד לא השיג לעצמו שום יתרון מהעמדת תקופת הדרישה על 15 יום במקום שבעה ימים כי אז לא ייפסל הזוכה.
זאת ועוד: משקלה של סטיה זו מדרישות המכרז מתמעט עוד יותר בשים-לב לכך שהחוזה עם הזוכה נחתם זה מכבר וכי היא עוסקת בביצועו זה למעלה משנה. כאן יוכל לבוא לידי ביטוי משקלו של "המעשה העשוי". לעניין הגמישות שאפשר לגלות בבדיקת הערובות הבנקאיות.
הערבות שאיננה כוללת אמירה כי איננה מותנית בטענות הגנה שהבנק יכול לעורר כלפי המינהל או בחובה לדרוש את הסכום תחילה מהחייב - דרישה זו הגם שנכללה בנוסח המקורי היא מיותרת, משום שעל-פי טיב המסמך כהתחייבות לשיפוי לפי סעיף 16 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, בלאו-הכי אין הבנק רשאי לעורר טענות שכאלה.
9.18 אי-השתתפות בסיור קבלנים
ב- בש"א (ב"ש) 9152/00 {אספלט דרום נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-מח 2001(1), 5622} נקבע כי אי-השתתפות בסיור קבלנים - אינו פגם מהותי בשלו תיפסל הצעה.

9.19 אי-הגשת מעטפת המכרז לתיבת המכרזים
אי-הגשת מעטפת המכרז לתיבת המכרזים אינה בהכרח פגם הפוסל את מציע ההצעה מלזכות במכרז{ה"פ (חי') 1100/00 אריאל הנדסת חשמל נ' עיריית נהריה, תק-של 2000(2) 1365 (2000)}.
ב- בג"צ 161/80 {מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)} קבע כב' הנשיא א' ברק כדלקמן:
"אך הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כלשעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא-אם-כן הוא כרוך בחוסר תום-לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית.
אמת הדבר, קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי. לענייננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עיקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד."
{וכן ראה בג"צ 504/82 {כוח 2000 אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1), 651 (1983); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1), 565 (1976); בג"צ 516/76 ש' שבו נ' המועצה המקומית, פ"ד לא(1), 617 (1976); בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 272/69 אליאס נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970) בו קבע כב' השופט לנדאו כי העובדה שההצעות לא הוחזקו בתוך תיבה נעולה, אין בה כשלעצמה כדי לפסול את המכרז. כמו-כן ראה ת"א (חי') 282/98 אלונית נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 98(2), 229 (1998) מפי כב' השופט ברלינר, אשר הכשיר הצעה שהושמה בתיבת מכרזים שהיתה מצויה בסמוך לתיבת המכרזים נשוא המכרז}

10. שינוי תנאי המכרז
כאשר קיימת חריגה מתנאי המכרז לגבי תנאי תשלום, פסלה ההצעה, והוא הדין לגבי אי-פירוט תשלום עבור פריטים שונים כפי שנדרש במכרז {בג"צ 212/78 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד לב(2), 477 (1978)}.
הצעה אשר אינה תואמת את פרטי המכרז יש לפסלה. הצעה שיש בה הסתייגות או שינוי מהותי מתנאי המכרז אף פסולה היא {בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.
ב- עת"מ (ת"א) 37783-12-10 {קל בניין בע"מ נ' מ.ע.צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.11)} נדונה עתירה מינהלית כנגד הכרזת מע"צ על זכייתה של המשיבה 2 כזוכה במכרז שפורסם על ידה.
בית-המשפט המחוזי פסק כי חל איסור על שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות במכרז. בפסיקה נקבע, כי הטעם לדין זה הוא, כי מבחינתם של דיני כריתת חוזה שבמשפט הפרטי - אשר דיני המכרזים הם חלק מהם - מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול. הקיבול חייב לכפוף את ההצעה. שינוי מהותי בתנאי המכרז אינו מהווה קיבול, אלא הצעה חדשה.
בהתאם, קובע בית-המשפט, מע"צ לא היתה רשאית לשנות את תנאי המכרז לאחר שנפתחה תיבת ההצעות למכרז, ואין זה רלוונטי אם הלכה למעשה הטעות ותיקונה נעשו בתום-לב, שלא מתוך משוא פנים או שיקולים זרים כאלה ואחרים.
מתן אפשרות של שינוי תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות יש בה כדי לפתוח פתח לפגיעה בטוהר המידות ולהעלות, למצער, חשש לכך שעורך המכרז יתאים את דרישות המכרז למציע שהוא חפץ ביקרו. די שיתקיים חשש זה, למראית עין, כדי לפסול שינויכאמור.
כמו-כן, קובע בית-המשפט, מציע במכרז זכאי לדעת על שום מה ולמה לא זכה במכרז ובעל המכרז מצידו חייב לחשוף עצמו לביקורת אם אומר הוא לפסול הצעה מטעם של "תכססנות". אין לקבל, קובע בית-המשפט, כי בעל מכרז יעמוד על "תכססנות", אך לא יעשה לפסילת הצעה אלא ימשיך להחזיק בה עד אם יעלה הרצון מלפניו להחליט כפי שיאמר להחליט.
אי-התנגדות בשעה הנכונה פועל נגד מי שמבקש לאחר-מכן לבטל אקט מינהלי, שכן שתיקתו בשעת מעשה יכולה להתפרש כוויתור מצידו על התנגדות לעשייתו{בג"צ 252/71 "רסקו" בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה(2), 582, 588 (1971); בג"צ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל,פ"ד לז(1), 473 (1982)}.
אין כל מניעה שמשתתפים במכרז יתנו הנחות במחיר ויתנו תחולתן בקיום תנאים מסויימים ובלבד שאין בכך פגיעה בתנאי המכרז{בג"צ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניין נ' המועצה המקומית הוד השרון ואח', פ"ד לח(1), 487 (1984)}.
אין כל פגם גם בכך שאותה ההנחה הינה מותנית, שכן אין כל פסול בהצעה, שיש בה תנאים או מגבלות, שאין בהם כל שינוי או הסתייגות או סטיה מתנאי המכרז, ובלבד שתנאים או הגבלות אלה לא יפסלו את ההצעה מטעמים אחרים כגון בשל חוסר בהירותה או ודאותה של ההצעה {בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4), 85 (1982); בג"צ 632/81, בג"צ 19/82 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(2), 673 (1982)}.
פסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות נדונה ב- בג"צ 462/79{שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1), 467 (1979)} בו העיריה פרסמה מכרז שהתייחס לשתי עבודות. הוגשו שלוש הצעות ולאחר בדיקתן על-ידי הגורמים הנוגעים בדבר הוחלט שלא לבצע אחת מן העבודות ואילו את האחרת למסור למשיבה 3 שהצעתה לגבי אותה עבודה היתה הזולה ביותר.
בקשת העותרת היא לצוות על העיריה ועדת המכרזים לבטל את ההחלטה למסור העבודה הנ"ל למשיבה 3 וכן לצוות עליהן למסור את העבודה כולה לעותרת. הנימוק העיקרי לכך הוא שוועדת המכרזים פעלה שלא כדין שעה שפיצלה את ההצעות כאמור לעיל. לטענתה פיצול הצעות אפשרי רק אם יש בתנאי המכרז הוראה מפורשת בעניין זה והוראה כזו אינה בנמצא במקרה זה.
לעומת-זאת המשיבים טענו כי היו רשאים לפצל ההצעות משני טעמים: ראשית, גם בלא הוראה מפורשת ניתן לפצל הצעות ושנית, אפילו דרושה הוראה מפורשת הרי שהיא קיימת לאור לשונה של ההודעה בעיתון. עוד טענו המשיבים כי אפילו הפיצול אינו אפשרי לא תישמע העותרת בטענה זו שכן הצעתה היתה פגומה {נקבה בהנחה בלתי-ברורה}.
נקבע כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאיו של המציע. הטעמים לכך הם לדעת כב' השופט א' ברק כדלקמן: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה, מיום היווצרה, יסוד של חוסר ודאות, אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים ומשפטים. שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז.
כב' השופט א' ברק מציין כי במספר מקרים שנדונו לפניו ואשר בהם היה חוסר ודאות בהצעה, הכיר בית-המשפט בכוחו של בעל המכרז לפנות למציע ולבקש ממנו הבהרות וזאת, בין השאר, על יסוד תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), התשל"ח-1977. אך דברים אלה אמורים כאשר הפניה למציע וקבלת הבהרות ממנו אינה נותנת לו יתרון בלתי-הוגן, ואינה פוגמת בעקרון השוויון.
ומכאן - טעם נוסף לפסילת הצעה הטומנת בחובה חוסר ודאות - והוא למנוע מצב שבו, במסווה של פרשנות והסרת חוסר ודאות, יועלו הצעות חדשות התואמות את צרכיו של המציע.
לשון אחרת: יש למנוע מצב דברים שבו מה שלולא חוסר הוודאות, היה מהווה ניהול אסור של משא-ומתן לאחר פתיחת המכרז, יהפוך בשל חוסר הוודאות לניהול לגיטימי של משא-ומתן. מצב דברים זה שולל את עקרון השוויון העומד ביסודם של דיני המכרז.
מן הראוי הוא להדגיש, כי חוסר הוודאות באשר לתנאיו של המציע, מן הדין שיפסול את הצעתו, בין אם חוסר הוודאות הוא מכוון ובין אם מקומו בטעות שבתום-לב.
דיני המכרזים הם מערכת נורמטיבית המיוסדת על תנאים וכללים אובייקטיביים, אשר קיומם מבטיח שוויון והגינות. הכנסת גורם סובייקטיבי, אשר יאפשר למציע תם-לב להבהיר את הצעתו, פותח פתח לניצול לרעה, לשרירות ולפגיעה בטוהר המידות.
ב- בג"צ 278/67 {א' לוסטיג ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר פתח-תקווה ואח', פ"ד כב(1), 10 (1967)} נקבע כי משלא נקבעה תקופת האשראי במכרז גופו, לידיעת כל הנוגעים בדבר, היה המכרז פגום והעיריה היתה חייבת להימנע מלפעול על פיו.
הכללת מס ערך מוסף בתוך המחיר המוצע יכולה היא כשלעצמה להיות הפרה של תנאי המכרז, מקום שבו נאמר במפורש שהמחיר המוצע לא יכלול מס ערך מוסף{בג"צ 209/83 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2), 225 (1984)}.
כותרת "תוספת למכרז" אינה מכרז ואינה תוספת למכרז {בג"צ 360/67 נתן בורוכוביץ ואח' נ עיריית חדרה ואח', פ"ד כב(1), 200 (1968)}.
משלא הכילו תנאי המכרז כל הגבלה בדבר שיתופן של חברות זרות במכרז -רשאית גם חברה זרה להשתתף{בג"צ 591/87, 641/87 אשכר בע"מ ואח' נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד מב(3), 92 (1988)}.



11. תנאים מוקדמים
בנסיבות מסויימות תיחשב דרישת תנאי מוקדם להשתתפות במכרז משום התנהגות בחוסר תום-לב של רשות ציבורית{בג"צ 294/75 מרדכי בן חיים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד ל(1), 412 (1975)}.
ב-בג"צ 514/72 {מאיר מינסקי נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 788 (1973)} הביע בית-משפט ספק אם אפשר לראות בהצהרה, המופיעה בתחילת טופס ההצעה משום תנאי מוקדם להיות המציע כשיר להשתתף במכרז.
ב- ת"א (יר') 481/95 {שידורי תפן נ' הרשות השניה, תק-מח 96(3), 404 (1996)} נקבע כי כאשר מדובר בתנאי-סף שנקבע בחוק, לא ניתן להכשיר את הפגם בדיעבד.
ב- ה"פ (ת"א-יפו) 92/97 {רוטקור בע"מ נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת, תק-מח 97(1), 1013 (1997)} נקבע כי ניתן לקבוע תנאי-סף שמשקף את יכולתו הכלכלית ואת איתנותו של משתתף. אין מניעה כי עורך המכרז יקבע רף גבוה מזה שנקבע בדין, כל עוד אין הרף שנקבע לוקה בחוסר סבירות קיצוני.
ב- עע"מ {5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.14)} קבע בית-המשפט כי ככלל ובהיעדר הוראה אחרת במסמכי המכרז, תנאי סף להשתתפות במכרז מבטא דרישה הצריכה להתקיים בהצעה או במציע במועד הגשת ההצעה ולא לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.
הרציונאל שביסוד קביעה זו טמון בכך שתנאי-סף מעצם מהותו הינו "תנאי מוקדם להשתתפות במכרז", ועל-כן דרישות התנאי צריכות להתקיים בהצעה או במציע לפני המועד האחרון להגשת ההצעות.
זאת ועוד, הלכה היא כי קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי-הסף של המכרז מהווה, ככלל, פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו בו, וכן כלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה. חשש זה מפני פגיעה בשוויון קיים לא רק לגבי עצם העמידה בתנאי-הסף, אלא גם באשר למועד שיש לעמוד בהם.
הכשרת הצעה שלא קיימה את תנאי הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותם לאחר שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות, מעניקה יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע והיא שקולה לשינוי בלתי-שוויוני של תנאי-הסף במכרז בדיעבד, באופן שאין מדובר עוד ביציאה מ"קו זינוק" משותף כנדרש.
הגישה שלפיה הצעה שאינה עומדת בתנאי-הסף במועד הקובע {יום הגשת ההצעות}, היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל על-הסף, יש בה כדי לחזק את האמון בשיטת המכרז הציבורי ואת הידיעה של מציעים בפועל ובכוח כי יזכו ליחס שווה מצד עורך המכרז.
כמו-כן היא מעודדת מציעים לעשות מאמץ ולעמוד בקפדנות ומבעוד מועד בכל תנאי-הסף של המכרז מבלי להסתמך על האפשרות שוועדת המכרזים תכשיר את האיחור או תקבל אישור שהונפק לאחר חלוף המועד שנקבע להגשת ההצעות. קביעת כלל ברור בעניין זה אף מגבירה את הוודאות המשפטית, מקדמת את יעילותם של הליכי המכרז ומצמצמת את פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם.
{ראה גם: עע"מ 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.11); בר"מ 6901/10 חברת מדיסון הנדסה בע"מ נ' מי ברק תאגיד המים של בני ברק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.10.10)}





12. רישומו של מציע על-פי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות
כשנתרפא הפגם של אי-רישום, אפילו היה תנאי במכרז, בטרם נחתם חוזה על-פי המכרז, שורת הצדק מחייבת שלא לפסול את ההצעה מפאת פגם שחלף ואינו קיים עוד. מקום שהפגם לא תוקן ההצעה בטלה{בג"צ 15/77 פוטשניק גדעוני ורולוף חברה לבניין והובלה בע"מ נ' משרד התקשורת, הנהלת שירותי הנדסה, פ"ד לא(3), 304 (1977); בג"צ 90/72 חברה לבניין ולעבודות ציבוריות מיסודו של סולל בונה בע"מ נ' עיריית ראשון-לציון ואח', פ"ד כו(2), 194 (1972)}.
בהיעדר תנאי בתנאי המכרז בדבר חובת הרישום על-פי חוק יכול אדם לתקן הפגם עד תחילת ביצוע העבודה {בג"צ 418/73 חברת דליה לבניין בע"מ נ עיריית ירושלים ואח', פ"ד כח(1), 137 (1973)}.
כשירות קבלנים לפי חוק רישום הקבלנים נדרשת בעת תחילת ביצוע העבודות על-פי המכרז {בג"צ 578/76 יוטבין, מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' שר הביטחוןואח', פ"ד לא(2), 499 (1977)}.
עצם היות מציעה רשומה לענפים אחרים ולא לענף הבניה בעת הגשת הצעתה אינו, כשלעצמו, פוסל את הצעתה שכן העיריה לא התנתה במכרז את הצורך להיות רשום בענף זה או אחר. בית-המשפט העיר כי מן הראוי לקבוע במכרזים כי בתאריך מסויים, ורצוי שיהא זה בזמן פתיחת המכרז, תהיה בידי המציע תעודת רישום לפי החוק כדי שיוכל להתקשר בחוזה ולבצע את העבודות שבמכרז.
ב- ע"א 195/84 {עיריית נהריה נ' יטח ימין וערעור שכנגד, פ"ד מ(3), 266 (1986)}נקבע כיהעובדה שמציע לא נרשם כחוק בפנקס הקבלנים, הופכת את ההתקשרות להסכם בלתי-חוקי, אשר אין למשיב כל זכות לעמוד על ביצועו.
נשאלת השאלה האם יש לפסול את החלטת ועדת המכרזים והחלטת מציעה 1 לפיהן נתקבלה הצעת המציעה 2 אף-על-פי שבזמן מתן ההחלטות עוד לא היה הקבלן רשום ומסווג לאותו סוג עבודות שעליהן חל המכרז.
נקבע כי אין קבלן רשאי לבצע את העבודות אשר במכרז כל עוד אינו רשום וייתכן אף שמותר לראות את זמן החתימה על החוזה כהתחלת הביצוע, אם לא נקוב בחוזה תאריך אחר להתחלת הביצוע, אך אין זה נוגע למכרז עצמו אלא-אם-כן ישנה בו הוראה הקובעת כי רק קבלן רשום לאותו סוג עבודה רשאי להגיש הצעה.
במקרה דנן טרם נחתם החוזה ומאחר והמשיבה 2 נרשמה כבר בהתאם לחוק רשאית המשיבה 1 להתקשר עמה בחוזה.
ב- בג"צ 26/73 {אחים רויכמן (שומרון) בע"מ נ' ראש המועצה המקומית ראשהעין ואח', פ"ד כז(1), 798 (1973)} מועצה מקומית פרסמה מכרז לסלילת כבישים בתחומה. הוגשו שלוש הצעות. הצעת המשיבה הרביעית היתה הזולה ביותר והיא זכתה במכרז. אחריה באה הצעת העותרת.
עיקר טענת העותרת הינו כי בהתאם לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 והתקנות שהותקנו על פיו סווגה המשיבה הרביעית כקבלן לביצוע עבודות סלילת כבישים בסכום הקטן מן הסכום הנקוב בהצעתה הנדונה ולכן אינה רשאית לבצע את העבודה הנ"ל.
נקבע כי המשיבה לא עברה על סיווגה הואיל והסכומים שנקבעו בתקנות לחוק הנ"ל מתייחסים לכל אתר בניה לחוד והעבודה הנדונה מתחלקת בפועל בין שלושה אתרי בניה.
בית-המשפט קבע כי "כאשר החוק ברור אין אנו יכולים להרהר אחר הגיונו ותכליתו ולא לפרשו כפשוטו, ביחוד כאשר פירוש אחר גם הוא מביא לתוצאה בלתי-מניחה את הדעת. אין בשום מקום בחוק איסור או הגבלה על ביצוע עבודות שונות במקומות שונים עבור אנשים שונים בעת ובעונה אחת, גם לא על ביצוע באותה עת עבודות באתרים שונים עבור אותו אדם".
לפי התקנות לחוק הקריטריון הוא "האתר" ולא "המכרז" ולכן כאמור עמדה המשיבה במבחן זה ואין יסוד לפסול את זכייתה. הצו על תנאי בוטל.
מטרת הדרישה שהמציע יהיה קבלן רשום הינה כפולה: ראשית, להבטיח שהמציע יהיה אדם שיש לו הכישורים, שנית, למלא אחר הוראות החוק האוסרות ביצוע על-ידי קבלן שאינו רשום. צירוף שותף לקבלן הרשום אפשרי אם לא פגע במטרה הראשונה{בג"צ 433/72 אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כז(1), 51 (1972)}.
אי-עמידה בתנאי הכשירות במועד הסופי לקבלת הצעות כאשר נאמר מפורשות כי המציעים חייבים לענות לכשירות על-פי חוק רישום קבלנים, תביא לפסילת הצעה{בג"צ 266/71 חברת נדבכים ונתיבות בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים ואח', פ"ד כה(2), 376 (1987)}.
ב- בג"צ 358/87 {ג.א.י - בניין פיתוח והשקעות בע"מ ואח' נ' עיריית ירושלים, פ"ד מב(3), 406 (1987)}נקבע כי עקיפת דרישת הרישום בהסכמת הרשות הינו נוהל בלתי-תקין.
אי-רישום קבלן אינו פגם טכני הניתן לתיקון אלא פגם יסודי הפוגע בעקרונות שיטת המכרזים {ה"פ (ב"ש) 39/93, המ' 392/93 ונונו עבודות עפר ובניין (1982) בע"מ נ' חברה עירונית לפיתוח אשדוד בע"מ ואח', פ"מ התשנ"ד(א) 260 (1993) וכן ראה בג"צ 373/84 בדעאן רימון נ' המועצה המקומית מגדל ואח', פ"ד לח(3), 447 (1984)}.
ב- ה"פ (ב"ש) 7609/96 {נתיבים דרום בע"מ נ' עיריית באר-שבע, תק-מח 96(3), 181 (1996)} נקבע כי כאשר מציעה אינה כשירה מבחינת החוק והתקנות לבצע את העבודה נשוא המכרז ואינה עונה על הסיווג הנדרש ברשם הקבלנים, לא ניתן להיעתר לבקשתה ולהכריז שהיא הזוכה במכרז, שכן אז תבוצע עבירה פלילית על-פי הדין והתקנות.

13. ערבות במכרז ופגמים בערבות
13.1 המרת הערבות בערבות עצמית
ב- בג"צ 390/71 {אליאב חברה לפיתוח ולקבלנות בע"מ נ' המועצה המקומית רעננה ואח', פ"ד כה(2), 641 (1971)}נקבע כיגם אם היה קיים נוהל להמיר ערבות בנקאית או מזומן בערבות עצמית הרי זה נוהל פסול. מי שסומך על נוהלים פסולים לוקח סיכון.

13.2 ליקוי בתנאי ההארכה ובהגבלתה
על כתב ערבות להיות מנוסח חד-וחלק כך שניתן לאכוף את התשלום על הערב ללא בעיות{בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972)}.
פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה{בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)} בית-המשפט קבע כי עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע. מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה. על-כן נפסלה הצעה, מקום שכתב הערבות הוגש באיחור או בחוסר באשר לסכומו או ביתר באשר לתנאי פלוני, או שהערבות ניתנה על-ידי חברת ביטוח ולא על-ידי בנק, כנדרש בתנאי המכרז וכיוצא בהם פגמים.
הטעם לגישה זו כך נאמר, הוא שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים ועל-כן דינו לפסול ההצעה.
עוד הודגש כי הקפדה על תנאי הערבות מונעת רשלנות ואי-דיוק "המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות".
דין זה מן הראוי שיחול שעה שהמציע פעל שלא בתום-לב וביקש לחסוך מכספו אך מן הראוי שיחול גם שעה שהמציע פעל לכאורה בתום-לב, ובשל תקלה שארעה לא ניתנה הערבות המתאימה.
הטעם לכך הוא, שתום-ליבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו. סטיה מגישה מחמירה זו תהא אולי רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום-לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות, באופן שביחסים שבין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז {בג"צ 134/72 "רמיר" בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972).
בעניין דנא נקבע כי חל הכלל לפיו פגם בערבות יש בו כדי לפסול ההצעה, הן משום שהיה ספק באשר לתום-ליבה של העותרת והן משום שסכום הערבות עורר תמיהה הואיל והיה גדול בארבעים אחוז מזה המתבקש על-פי הצעת העותרת.
לגבי הטענה כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, הואיל והצעתה היתה הזולה ביותר, נאמר כי האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר אלא זהו, בעיקר, האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל.
האיזון בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים. דרישת הערבות במכרז נועדה להצביע על רצינות עמדתו של המשתתף במכרז.
{ת"א (נצ') 131/94, ה"פ 130/94, המ' 339/94 אחים קמרי בע"מ ואח' נ' עיריית קריית-שמונה, פ"מ התשנ"ד(ג), 511 (1994). ראה גם בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970), (הגשת ערבות באיחור); בג"צ 368/76 גוזלן נ' מ"מ בית שמש, פ"ד לא(1), 505 (1976) (סכום חסר בערבות); בג"צ 235/71 רמדו בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כו(1), 150 (1971) (ערבות שניתנה על-ידי חברת ביטוח); ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז(1), 533 (1982)}
ב- עע"מ 3839/11 {פרנקל את קורן חברת עורכי-דין (2002) נ' עיריית רמתהשרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.08.11)} נקבע כי פגם בערבות יש בו, בדרך-כלל, כדי לפסול הצעה במכרז. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה. בדרך-כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף המציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז.
אולם, כלל הפסלות של הצעה במכרז בשל פגם בערבות אינו כלל קשיח לחלוטין שאינו נקי מחריגים, אולם מדובר בחריגים נדירים. רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי-משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם.
{ראה גם: עע"מ 3827/10 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית נשר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.03.11); עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.09)}
ב- בר"מ 6990/09 {האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל - משרד החינוך, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.09)} נקבע כי תום-הלב הינו תנאי הכרחי כדי לאפשר תיקון הצעה במכרז על-ידי תיקון הערבות, אך אין הוא תנאי בלעדי. בהיעדר תום-לב אין לתקן גם פגם טכני וקל ערך.
אולם, השיקול המכריע נקבע על-פי המבחן האובייקטיבי והוא, קיומו של חשש, או אפשרות, שהפגם שנפל בערבות יקנה למציע יתרון שאינו שוויוני. בשורה ארוכה של פסקי-דין הובהר, כי החשש הפוטנציאלי מפני הפגיעה בשוויון, ובאופן כללי יותר - השמירה על האינטרס הציבורי של טוהר המידות במכרזים, הוא העקרון המנחה בבחינת הפגמים בערבות, ולא תום-הלב של מגיש הערבות הפגומה.

13.3 ביול ערבות
ב- ע"א (ב"ש) 2020/96 {ע.פ. מסיעי אשדוד נ' עיריית אשקלון, תק-מח 96(4) 31 (1996)}נקבע כי ערבות שאינה מבויילת לא ערבות היא, ומשום כך לא היה מקום להתחשב כלל וכלל בהצעת המכרז של המערערת.

13.4 מסירת מסמך ערבות מקורי
אי-הגשת המסמך המקורי של הערבות הינו פגם מהותי היורד לשורשו של עניין ומצדיק פסילת המציעה בגין פגם זה{ה"פ (ב"ש) 4033/97 קווי בן עמי נ' מועצה מקומית, תק-מח 97(2), 643 (1997)}.

13.5 טעות חשבונית
כשרותה של ערבות בנקאית שסכומה קטן עקב טעות חשבונית בהצעה כולה לא תיפגע {בג"צ 499/84, שג"צ 87/84, 95 עזרא שוורץ ושות' - קבלני צנרת בע"מ נ' עיריית רמת-גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984)}.
באופן עקרוני הוועדה מוסמכת לתקן טעות חשבונית שנתגלתה בהצעה אגב בדיקתה בידי מומחה הוועדה או הוועדה עצמה{ת"א (נצ') 607/96 סאבר שבאיטה בע"מ נ' מועצה מקומית מגאר, תק-מח 97(1), 51 (1997)}.
מובן שכאשר נופלת טעות חשבונאית אזי הערבות המצורפת לא תואמת את ההצעה המתוקנת, אך אין בכך כדי לפסול את ההצעה באופן אוטומטי.

13.6 דרישת פירעון הערבות
ערבות בנקאית להבטחת קיום הצעה במכרז כשרותה אינו תלויה ביכולת לממשה{המ' (חי') 5626/86, ת"א (חי') 818/86 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' א' לוי קבלני בניין בע"מ ואח', פ"מ התשמ"ז(ב) 485 (1986)}.
השאלה אם הערבות מקיימת את דרישות המכרז נקבעת על-פי תנאי המכרז, והשאלה אם ניתן היה לממשה אינה מעלה ואינה מורידה {בג"צ 751/89 א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית ואח', פ"ד מד(2), 441 (1990)}.

13.7 חישוב הערבות
ב- ה"פ (ת"א) 1825/92 {חברת שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה ולקבלנות בע"מ נ' עיריית הרצליה ואח', תק-מח 93(1), 211 (1993); המ' (ת"א) 1867/93 בוני בניין ופיתוח בפתח-תקווה בע"מ נ' יעד חברה לפיתוח גבעתיים בע"מ ואח' (לא פורסם)} נקבע כיערבות המצורפת להצעה למכרז צריכה להיות מחושבת מסכום ההצעה בצירוף מע"מ.

13.8 שיעור הערבות
פגם בשיעור הערבות הבנקאית הוא פגם מהותי המאפשר לפסול הצעה במכרז גם אם הפגם נובע מטעות בתום-לב{ע"א 1828/93 י.ש.י חברה לעבודות בניה בע"מ נ' שמחה אוריאלי ובניו בע"מ ועיריית הרצליה, תק-על 95(2), 1266 (1995)}.
אולם כבר נקבע כי כאשר היתה אי-הבנה בין משתתפי המכרז בדבר שווי הערבות הנדרשת, והיתה טעות בתום-לב בכך שלא צרפה ערבות בנקאית בגובה 5% מסכום הצעתה כולל מע"מ, אלא צרפה ערבות החסרה מחצית האחוז לשם כך, אולם, הערבות שצרפה גבוהה מערך הצעתה ללא מע"מ - טעות זו, בתום-לב, אינה פוגעת בעקרון השוויון הנדרש במכרז והיא נופלת, לדברי בית-המשפט בגדר החריג שנקבע ב- בג"צ 173/82 {מבני פלס בע"מ נ' עיריית נהריה ואח', פ"ד לו(2), 472 (1982)}.

13.9 הקפדה על תנאי הערבות
ב- ה"פ (חי') 30409/97 {עבדאללה עימאד נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(1), 1060 (1998)} נקבע כי יש להקפיד על תנאיה של הערבות.
לעניין נוסח ערבות כחלק ממסמכי המכרז, הרי כאשר מדובר במכרז, תנאיו הם חלק מהתחייבות במערכת רב-צדדית, שבין מפרסם המכרז למשתתפים בו, ואלה מחייבים ישום דווקני, במידת האפשר, של המבחן האובייקטיבי בפרשנות של תנאי המכרז.
ההלכה שנקבעה היא, שיש להקפיד על תנאיה של הערבות. הקפדה הכמעט מוחלטת והדווקנית באה בעיקר כדי לקיים את עקרון השוויון, ואפשרות כזו תישמר על בסיס פרשנות פשוטה והגיונית במידת האפשר של תנאי המכרז. בנסיבות העניין, נראה כי די בהשוואת נוסח הערבות שנדרש במסמכי המכרז לבין הנוסח שהוצע על-ידי המבקש, כדי לדחות את התובענה. התובענה נדחתה.

13.10 הפקדת מזומנים
הפקדת מזומנים כמוה כקיום חובת הפקדת הערבות הבנקאית{בש"א (נצ') 214/02, עת"מ (נצ') 142/02 עבדאללה חמאיסי נ' מועצה מקומית בוסתאן אלמר ג', תק-מח 2002(2), 723 (2002)}.

13.11 אי-הגשת ערבות בנקאית
הלכה הפסוקה היא, כי אי-הגשת הערבות הבנקאית, ביחד עם מסמכי המכרז, מהווה פגם מהותי בהצעה, היורד לשורשו של עניין, ולא פגם טכני, גרידא {ת"א (ת"א-יפו) 177/95 רם ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(2), 179 (2001)}.

13.12 משפט מסייג בערבות
מה דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז?
ב- עת"מ (ת"א-יפו) 2329/04 {מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005)} הדיון נסב אודות דינה של הצעה במכרז שצורף לה כתב ערבות בנקאית שבו הוסף משפט מסייג שאינו כלול בנוסח הערבות המצוי בתנאי המכרז. לטענת המשיבה, הוספת המשפט הקובע כי דרישה שתוגש בפקס לא תחשב כדרישה לעניין כתב הערבות, היא פגם טכני שאינו מצדיק את ביטול המכרז.
בית-המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה בחלקה ופסק כי ככלל, פגם בערבות נחשב לפגם מהותי בהצעה, החותר מתחת לפני עקרון השוויון ומחייב את פסילת ההצעה. עם-זאת, בנסיבות של פגם "טכני", "פליטת קולמוס" או עמדה שאינה בלתי-סבירה על פניה של ועדת המכרזים, עשוי עיוות שנפל {בתום-לב} בערבות לתיקון.
בנסיבות העניין, אף שהתוספת לכתב הערבות אינה בת-השפעה לא על "רצינותה" של המציעה ולא על שאלת חוסנה הכלכלי, אין לומר שהשינוי הוא חסר משמעות לעניין יכולת המימוש "ברגע האחרון" של הערבות. הוא יכול להקנות למציע יתרון זמני, ולו קצר, על-פני מציעים אחרים.
שיקול-הדעת של ועדת המכרזים שלא לפסול הצעה שנפל פגם בכתב הערבות המצורף לה מצטמצם לעניינים שהם בחזקת "דק מן הדק עד אין נבדק" - שיקולים הכרוכים בניסיון של ועדת המכרזים, בהיכרותה עם אורחותיהם וטבעם של המציעים ועם הבעיות המיוחדות, הגלויות והנסתרות המצויות בגדרו של מכרז ספציפי. כאשר מדובר, כבמקרה דנן, בפגם במכרז שהוא בולט לעין ויש לו תכלית ממשית, לא ניתן לכסות על הפגם בטענה שלוועדת המכרזים "שיקול-דעת" בדבר.
גם אפשרויות תיאורטיות של פגיעה בשוויון בין המתחרים במכרז עשויה לגרום לפסילת ההצעה שזכתה במכרז תוך הפרת העיקרון הזה. מכאן שגם במקרים של סיכויי התממשות נמוכים של היתרון הבלתי-שוויוני המגולם בפגם שבערבות, אין השלכות הפגם {פסילת ההצעה הפגומה} נסוגות אף לפני יתרון כלכלי משמעותי שיש בהצעה הזוכה על פני הצעות אחרות.
בנסיבות העניין, השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי, ומולו ניצב חסכון בכספי הציבור שהינו אינטרס ציבורי חשוב לא פחות מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעקרון השוויון במכרז. כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסיה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאיננה מעוטת ערך. עם-זאת, לאור פסיקת בית-המשפט העליון, יש להורות, בלב כבד, על ביטול תוצאות המכרז.

13.13 ערבות פגומה ללא הצמדה
ההלכה לגבי ערבות היא, שיש להקפיד על תנאיה. ההקפדה משמשת, בין היתר, אבן בוחן לרצינותה של ההצעה {ה"פ (חי') 30116/96 טיולי עתיד בע"מ נ' המועצה האיזורית, תק-מח 97(1), 1013 (1997)}.

13.14 כושר לבצע עבודה וניסיון קודם
עיריה רשאית לפסול הצעה אם בעבר המציע לא סיים עבודות עבורה. בית-המשפט יבחן לקולא מקרה שבו אכן התברר כי בעבר לא נמצא כל דופי בעברו של המציע מבחינה זו{בג"צ 267/68 יוסף בראשי ושות' חברה פרטית בע"מ נ' מועצת עיריית ירושלים ואח', פ"ד כב(2), 709 (1968)}.
תנאי-סף במכרז, לפיו המציע צריך להוכיח ניסיון בעבודות בהיקף מסויים, אינו שרירותי, ומאפשר סינון ראשוני כדי שפרוייקט מהסוג האמור במכרז יתבצע על-ידי המציע הטוב ביותר{ה"פ (חי') 30170/96 יצחק שטרן ושות' נ' מדינת ישראל, תק-מח 96(3), 1793 (1996)}.
ועדת המכרזים רשאית לשקול ניסיון קודם של המבקש, בבוחנה את כושרו לעמוד בביצוע העבודה{ה"פ (ת"א) 394/92 אליאס יחזקאל נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-מח 93(1), 208 (1993)}.
כאשר מדובר בעבודות בניה לא סטנדרטיות ושגרתיות ודרוש בעל כושר מתאים לבצעם לא היה צורך להציג זאת כתנאי בגוף המכרז{בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה המקומית באר טוביה, פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
ניסיון קודם, ותק וכישורים טובים משמשים כבסיס לקבלת הצעה יקרה של מציע{בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978)}.
כאשר בעל מכרז נאחז בכך שאין למציע ותק וניסיון אולם אין הוא טוען שחסרה לו ה"מומחיות" - אינו רשאי לפסול את ההצעה ולהעדיף עליה אחרת, אלא אם הדבר פורש מפורשות בתנאי המכרז{בג"צ 208/66 דב אשד בע"מ נ' ועדת המכרזים שליד עיריית גבעתיים ואח', פ"ד כ(4), 278 (1966); בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1), 20 (1962)}.
פעמים רבות נפסק שמסירת עבודה על-פי המכרז מחייבת את המזמין להתייחס בשוויון גמור אל כל המציעים, ולא לבכר הצעה יקרה על פני הצעה זו אלא על יסוד נימוק של ממש, השייך לעניין. השימוש בהצעה הזולה כדי לעמוד על המקח עם קבלן אחר ולהשיג ממנו הנחה – שימוש לרעה הוא. הדבר פוגע במי שזכאי לקבל את ההזמנה בהיותו המציע הזול ביותר, ואינו עולה בקנה אחד עם כללי ההגינות אשר המזמין חייב להניח נר לרגליו {בג"צ 119/65 "שרביב" בע"מ נ' ראש העיריה, פ"ד יט(2), 220 (1965); בג"צ 270/66 א' לוסטיג בע"מ נ' עיריית גבעתיים, פ"ד כ(4), 129 (1966)}.
זכותו של משתתף במכרז להגיב כאשר מוגשת חוות-דעת שלילית לגבי כושרו {בג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל ואח', פ"ד לה(4), 825 (1981)}.
יש ונסיונו של מציע יקר יותר תשפיע כאשר הפרש המחירים מזערי {בג"צ 112/81 ד' זילבר ובניו בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4), 456 (1981)}.
13.15 דגמים ודוגמהות
ב- בג"צ 825/78, 28/79 {חברת ש' גטר (צורכי צילום) בע"מ ואח' נ' שרהבריאות ואח', פ"ד לג(2), 566 (1979)} נקבע כיהחלפת דגם מוצע בדגם אחר כמוהו כהכנסת שינוי מהותי בהצעה ודבר זה נוגד את תורת המכרזים.

13.16 התחייבות הכובלת גוף אחר
עיריה אינה יכולה ליתן התחייבות שיש בה משום כבילת גוף אחר בעל סמכות סטטוטורית שלא יפעיל את סמכויותיו אלא בדרך מסויימת שהעיריה קבעה מראש. על-כן גם התחייבות כזו אינה יכולה להיכלל בין תנאי המכרז או התחייבות בחוזה הנספח למכרז{בג"צ 18/61 ראובן אנצילביץ' נ' ראש העיר חדרה ואח', פ"ד טו(2), 929 (1984)}.

14. פרשנות של תנאי המכרז
תנאיו של מכרז מתפרסמים על-פי האמור בהצעה המתפרסמת. לעניין זה לא די בפניה לכותרת אלא יש לפנות לתנאים המפורטים על מרכיביהם{בג"צ 722/83 וימאיזור בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד לח(2), 41 (1984)}.
השם אותו נותנים הצדדים להליך כשלעצמו אינו מכריע, אלא יש לבחון את מהותו של אותו הליך המאפיין את המכרז{על משקלה של כותרת ראה בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729 (1984)}.
ב- בג"צ 435/77 {זכי נאשף נ' המועצה המקומית טייבה ואח', פ"ד לב(2), 50 (1978)} נקבע כי אין לפרש מכרז לאור "המציאות" במקומות אחרים, אלא יש לפרש את תנאיו כפשוטם וכמשמעותם.
הפירוש הראוי לביטוי "ערך ההצעה" הוא שההצעה חייבת לבטא את המחיר המלא כולל מע"מ. לא ייתכן שלצורך קבלת התמורה, תיחשב ההצעה ככוללת מע"מ, ואילו לצורך קביעת הערבות שעליו לצרף, הערך יועמד על המחיר כשהוא מעוקר מהמס{ע"א 1828/93 י.ש.י. את שדי נ' שמחה אוריאלי ובניו ואח', תק-על 95(2), 1266 (1995)}.
ב- ע"א 6978/94 {אלפס אלקטרוניקה נ' מדינת ישראל, תק-על 95(3), 1417 (1995)}בית-המשפט קבע כי הענקת אותו מחיר לשני סוגי התקנות במכרז אינו פוגע בדרישת המסויימות, ודחה את עמדת בית-משפט קמא, שסבר כי ההצעה פגומה.
לעניין פרשנות תנאי המכרז, בנוסף למסגרת המשפטית המוכתבת לדרך פירוש חוזה מכוח דיני החוזים הכלליים, הכלל הוא שיש לפרשם, במידת האפשר, כפשוטם וכמשמעם על-פי ניסוחם {ה"פ (חי') 30116/96 טיולי עתיד בע"מ נ' המועצה האיזורית, תק-מח 97(1), 1013 (1997)}.
ב- ע"א 3299/10 {מינהל מקרקעי ישראל נ' מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.11)} קבע בית-המשפט כי ככלל, כללי היסוד בפרשנות של טקסט משפטי, אחידים הם לכל טקסט הטומן בחובו נורמה משפטית.
בהתאם לכך, כשנדרש בית-המשפט לפרשנותם של מסמכי מכרז, יחיל על אלה את כללי הפרשנות התכליתית, והם יפורשו לא רק לאור לשונם, אלא גם על רקע מטרותיהם. במסגרת זאת, תישלף מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות ש"סובלת" לשון המכרז, המשמעות המשפטית של הטקסט, היא המשמעות המקיימת את תכליותיו.
בצד זה, ברי כי לאופיו הפרטני של טקסט המהווה חלק ממסמכי המכרז, ולהבדלים הנורמטיביים בינו לבין נורמות משפטיות אחרות, יש משמעות בגדר הליך הפרשנות, וזו תוביל לשוני בין השיקולים השונים שבהם יש להתחשב בפרשנות הטקסט, במשקל הניתן לכל אחד מהם ובאיזון ביניהם.
מכרז הינו משום הזמנה להציע הצעות או הצעה לחוזה נספח. בהתאם לכך, ניתן לגזור את פרשנות המכרז מכללי פרשנות החוזה, מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים. בגדר האמור, יינתן משקל לאומד-דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז, שתלמד מלשון מסמכי המכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו. בצד זאת, תינתן הדעת למאפיינים הפרטניים של ההליך המכרזי ולתכליות הספציפיות העומדות ביסודו.
{ראה גם: ע"א 1164/10 עזבון המנוח יצחק מן ז"ל נ' יצחק גולדנצויג מפרק א.ב.ס הולדינגס בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.11)}

15. ההצעה הזולה ביותר
15.1 הדין
תקנה 22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 קובעת כדלקמן:
המלצות הוועדה

"22. המלצות הוועדה
(ב) בכפוף לאמור בתקנות אלה, תמליץ הוועדה על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן שנמסר כאמור בתקנה 11..."



15.2 מהי ההצעה הזולה
ב- בג"צ 707/80 {בתי אילנות חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית ערד ואח', פ"ד לה(2), 309 (1981)}נקבע כיההצעה הזולה ביותר איננה דווקא ההצעה הנומינלית הזולה ביותר אלא פירושה ההצעה הזולה ביותר - גם תוך התחשבות בתנאי התשלום. בפרט כאשר יש סעיף במכרז: "המועצה איננה מתחייבת לקבל ההצעה הזולה".
ב- ע"פ 7068/06 {מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.07)} נפסק על-ידי בית-המשפט כי ציפייתו הסבירה של כל מציע במכרז היא זכייתה של ההצעה הזולה ביותר, ודין המכרזים חותם ציפיה זו בהקניית זכות לכאורה למציע הזול כי יזכה במכרז. בעל המכרז רשאי לבחור בהצעה גם אם אינה הזולה ביותר, ובלבד שסומך הוא עצמו על טעם סביר ומיוחד שלעניין. משמוכח, כי הצעתו של פלוני הינה הזולה ביותר, עובר הנטל אל בעל המכרז להראות, על שום מה ולמה לא בחר באותו פלוני כמי שיזכה במכרז.

15.3 פסילת ההצעה הזולה
פסילת ההצעה הזולה ביותר אפשרית מפאת חריגה מתנאי המכרז, כאשר אספקת הסחורה במועדים שונים ומחיר בלתי-צמוד הם בניגוד לתנאי המכרז{בג"צ 649/79 מיכון בניין בע"מ, חברה רשומה בישראל נ' משרד הביטחון, מינהל ההכשרה והייצור ואח', פ"ד לד(2), 131 (1979)}.
ב- עת"מ (נצ') 1050/12 {ביצורית בע"מ נ' מועצה מקומית כפר כנא, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.13)} בית-המשפט קיבל את עתירתה של העותרת, ביטל תוצאות מכרז פומבי שפרסמה המשיבה 1 והכריז על העותרת כאל הזוכה במכרז. נפסק, בין השאר, כי העובדה שהצעתה של המשיבה 2 היתה זולה יותר מהצעתה של העותרת, אין בה כדי להכשיר את אי-עמידתה של המשיבה 2 בתנאי-הסף של המכרז. שהרי, לעקרון ההזדמנות השווה יש לתת משקל מכריע על פני האינטרס הכלכלי-עסקי גרידא.
אחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים הוא עקרון השוויון, ולפיו זכאי כל משתתף במכרז להנות ממעמד שווה למעמדם של מתחריו{בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978)}.
בין היתר, זכאי הוא שההכרעה במכרז תיפול רק על-פי נתונים שנקבעו בתנאיו{בג"צ 316/63 גזית ושחם בע"מ נ' רשות הנמלים ואח', פ"ד יח(1), 172 (1964)}ואין ועדת מכרזים רשאית לקבל הצעה שאינה עומדת בתנאים אלה{בג"צ 685/78 עומרי מחמוד נ' שר החינוך ואח', פ"ד לג(1), 767 (1979)}.
סיבה נוספת לאי-קבלת ההצעה הזולה ביותר, היא בנימוק שאחד מן הזוכים לא השביע רצון הרשות בעבודה האחרונה שביצע עבורה{בג"צ 258/72 שמשונים חב' לבניה נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד כו(2), 617 (1972)}.

15.4 זולות ההצעה אינה גורם מכריע
זולות ההצעה אינה תמיד הגורם המכריע, כאשר ישנם גורמים לגיטימיים אחרים שיש להביאם בחשבון. הפרש מחירים קטן בין שתי הצעות יגביר את משקלו המכריע של איכות השירות המוצע {בג"צ 509/78 נח סביר נ' הנהלת בתי-המשפט ואח', פ"ד לב(3), 627 (1978); בג"צ 351/71 "צוות ניהול" בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד כו(1), 113 (1971); בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964); בג"צ 252/71 "רסקו" בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד כה(2), 582 (1971); בג"צ 57/76 אחים נחום בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד ל(2), 703 (1976); בג"צ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כו(2), 627 (1972)}.

15.5 היעדר התחייבות לקבלת ההצעה הזולה
ב- בג"צ 350/84 {אלקו בע"מ ואח' נ' איגוד ערים איזור דן (ביוב) ואח', פ"ד לח(4), 660 (1984)} נדון מקרה של היעדר התחייבות לקבל את ההצעה הזולה ביותר, תוך הסתמכות על יועצים מומחים בפרוייקט מסובך ומתוחכם.
העותרות והמשיבות השניה והרביעית הגישו הצעותיהן למכרז הנדון. הצעת העותרות היתה הזולה מבין ההצעות.
בשלב מסויים, שלאחר הגשת ההצעות, נוכח המשיב 1 כי מטעמים תקציביים לא יוכל לבצע את הפרוייקט בו מדובר בשלמותו.
הוחלט לבחון אפשרות של ביצוע חלקי של המכרז, והעניין הובא לידיעת המציעים והם נתבקשו להגיש, והגישו, הצעות חדשות.
אם כי הצעת העותרות זולה יותר, ביקשו המשיב הראשון והשלישי למסור העבודה למשיבה השניה. המומחים מצאו כי אף שהצעה זו יקרה יותר באופן ניכר, עדיפה היא על הצעת העותרות. הדגש הושם בניסיון, באמינות הציוד המוצע וכן בכישוריה של החברה הזרה, שנתנה גיבוי למשיבה השניה.
גם העותרות הביאו מומחים שהעידו כי הן מעולות ובעלות ניסיון.
בית-המשפט קבע כי אין הוא יכול לשים עצמו כפוסק בין המומחים השונים. השיקולים, שבגללם נמצאה הצעת המשיבה השניה עדיפה על זו של העותרות, הם ענייניים ויסודיים למטרת המכרז, והמשיבים הראשון והשלישי היו רשאים לסמוך על חוות-הדעת, שקיבלו מיועציהם המומחים. בית-המשפט הוסיף ואמר כי הוא לא ישים את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתם של המשיבים הראשון והשלישי, שהם המוסמכים לקבל החלטה בנושא המכרז.
עוד נאמר כי המשיבים לא התחייבו לקבל את ההצעה הזולה ביותר. "הם רשאים להעדיף את המציע, שכישוריו ואיכות הצעתו טובים ואמינים יותר לדעת מומחיהם, גם אם מחיר הצעתו גבוה יותר... כשמדובר בפרוייקט כה גדול, מסובך ומתוחכם כזה שנדון במקרה דנן, נכון כלל זה, גם כשפער המחיר בין ההצעה הזולה, הנדחית, להצעה היקרה, המתקבלת, הוא רב."
בית-המשפט לא מצא פסול בשיקולי המשיבים ודחה העתירה.






15.6 כושרו של הזוכה
כושרו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו גובר על ההצעה הזולה ביותר{בג"צ 789/83 בדיר נ' המועצה המקומית כפר קאסם ואח', פ"ד לח(4), 406 (1984); בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' משרד הבריאות, פ"ד לח(1), 729 (1984); בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964); בג"צ 53/82 ש.א.ז. בע"מ נ' מ"מ מצפה רמון, פ"ד לו(2), 495 (1982); בג"צ 112/81, 128 זילבר ובניו בע"מ נ' עיריית ב"ש, פ"ד לה(4), 456 (1981)}.

15.7 משא-ומתן להורדת מחיר
לגבי משא-ומתן עם המשתתפים להפחתת המחיר נאמר כי הכלל הוא שאחרי פתיחת ההצעות אין לנהל משא-ומתן עם אחד המשתתפים על-מנת להשיג אצלו הנחה במחיר או שינוי אחר בתנאי המכרז{בג"צ 351/71 "צוות ניהול" אגודה שיתופית לניהול וארגון מפעלים בישראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה ואח', פ"ד כו(1), 113 (1971)}.
ב- בג"צ 148/64 {קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964)}נקבע כיהמציע הזול ביותר זכאי לצפות לכך, שבעל המכרז יקבל את הצעתו, אפילו ההפרש בינו לבין מתחרהו אינו גדול. כלל זה תנאי בצידו והוא שלא תהא סיבה מוצדקת לבכר על פני המציע הזול ביותר מציע אחר.




15.8 עדיפות לכושר וניסיון על המחיר
רק כאשר במקרה מסויים הכושר והניסיון חשובים במיוחד, אם משום מורכבותה של העבודה, שעליה נסב המכרז, ואם בגלל היקפה הכספי הגדול, יינתן משקל עודף לעניין הכושר והניסיון, וגם אז הדבר ייעשה, כאשר ההפרש במחיר המוצע אינו גדול במיוחד{בג"צ 441/83, 614, 539 סעדיאן ואח' נ' ראש עיריית אשדוד ואח', פ"ד לז(4), 368 (1983)}.
בפסיקה ניתן ביטוי ברור לעיקרון המאפשר לוועדת המכרזים ליתן משקל ראוי בגדר שיקוליה לכישוריו של המציע לצד השיקול המשמעותי שבמחיר הזול מבין אלה שהוצעו{בג"צ 417/82 פרינץ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לז(1), 169 (1983)}.

15.9 פסילת הצעה זולה
ב- בג"צ 37/82 {מודול בטון (ישראל) בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית חולון ואח', פ"ד לו(2), 545 (1982)} נקבע כי פסילת ההצעה הזולה אפשרית עקב חריגה מתנאי המכרז, כגון ההצעה לא תאמה את המכרז בפרטים חיוניים ודרישות מינימום של המכרז.
החלטת ועדת מכרזים שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר יכול שתעמוד גם אם הסתמכה על נימוקים בלתי-רלבנטים או מוטעים ובלבד, שבסופו-של-דבר נשאר נימוק חוקי כלשהו על פיו יכולה היתה ללכת בדרך בה בחרה {בג"צ 117/63 א' זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר-סבא ואח', פ"ד יז(2), 1273 (1963)}.
הלכה פסוקה היא, כי במקרה של העדפה או הפליה פסולה בקשר למכרז פומבי של גוף ציבורי יתערב בית-המשפט ויוכל להורות על ביטולו של החוזה, שנעשה עם מציע פלוני ולהעבירו למציע שלפי הדין היה צריך מלכתחילה לזכות בו{בג"צ 199/59 חפץ נ' שר האוצר ואח', פ"ד יג(3), 2001 (1959); בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(2), 20 (1962)}.
ועדה רשאית שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר אם סברה שהמומחיות והידע נמצאים בידי מציע אחר גם אם הוא יקר יותר. הדבר נתון לשיקול-דעת הוועדה {בג"צ 230/75 ישראל ובנימין בן-יקר נ' המועצה האיזורית באר-טוביה ואח', פ"ד כט(2), 707 (1975)}.
כאשר עיריה מסרה למציע עבודות שונות, לאחר עבודה בה נכשל, לא תוכל לדחות הצעה זולה שלו ולהיבנות בטענה שבמקרים קודמים לא השביע רצון העיריה{בג"צ 202/78 צ' כהן נ' עיריית ראשון לציון ואח', פ"ד לב(2), 649 (1978)}.

15.10 התחשבות ביכולת כספית
העיריה רשאית להתחשב ביכולתו הכספית של המציע, וכן בכושרו לביצוע העבודה בוותק ובניסיון. רשאית הוועדה שלא לקבל את ההצעה הזולה ולמסור העבודה למציע היקר יותר אפילו מן האומדן, אם סבורה שלכישוריו של המציע היקר יש משקל מכריע {בג"צ 358/77 שמעון דדון נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(1), 729 (1978); ראה גם בג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל ואח', פ"ד לה(4), 825 (1981) לעניין ניסיון קודם בסוג עבודה מיוחד נקבע כשיקול כשר לבחירת הצעה שאינה הזולה ביותר}.


15.11 שרירות-לב הרשות
בהיעדר נימוק השייך לעניין פועל בעל המכרז בשרירות-לב אם הוא מקבל את ההצעה היקרה אף אם ההפרש בינה ובין ההצעה הזולה היה קטן. ככל שההפרש קטן, משקל הנימוק הדרוש כדי להכריע לטובת ההצעה היקרה יהא קל יותר{בג"צ 148/64 קציף בע"מ נ' ראש העיר ואח', פ"ד יח(3), 423 (1964)}.

15.12 שימוש לרעה בסמכות
השימוש בהצעה הזולה כדי לעמוד על המקח עם קבלן אחר ולהשיג ממנו הנחה - שימוש לרעה הוא ופוגע במי שזכאי לקבל את ההזמנה בהיותו המציע הזול ביותר {בג"צ 191/66 מרדכי ולד נ' המועצה המקומית כרכור ואח', פ"ד כ(4), 175 (1966)}.

15.13 רמת מחירים נמוכה
אין ספק שרמת מחירים נמוכה מדי שאין קבלן יכול לעמוד בה, יכולה לשמש ראיה לכך שהמציע אינו בעל מקצוע אחראי הראוי לאמון{בג"צ 270/66 א' לוסטיג - ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עיריית גבעתיים ואח', פ"ד כ(4), 129 (1966)}.
הצעת מחיר שאינה נראית הוגנת או איננה סבירה לאור כלל הנתונים, אין חובה לקבלה, אף אם היא הזולה ביותר{בג"צ 368/76, 376/76 אליהו גוזלן, צוות מא"י לבניין ולפיתוח נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח', פ"ד לא(1), 505 (1976)}.
רשימת הנימוקים המצדיקים העדפתה של הצעה, שאינה הזולה ביותר לעולם איננה סגורה{בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות ואח', פ"ד לח(1), 729 (1984), בו נקבע כי השיקול בדבר העדפת תוצרת הארץ הינו שיקול ענייני לדחיית ההצעה הזולה ביותר}.
קיימת השפעה על נסיונו של מציע יקר יותר כאשר הפרש המחירים מזערי {בג"צ 112/81 ד' זילבר ובניו בע"מ נ עיריית באר-שבע, פ"ד לה(4), 456 (1981)}.
גם אם אין חובה לקבל תמיד את ההצעה הזולה ביותר{בג"צ 53/82 ש.א.ז. נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פ"ד לו(2), 495 (1982); בג"צ 417/82 פרינץ נ' עיריית ירושלים, פ"ד לז(1), 169 (1983) (פסילת ההצעה הזולה ביותר מפאת חוסר כשירות)}, הרי חייבות להתקיים נסיבות מיוחדות שלא למלא אחר הציפיות של המציע הזול ביותר {ת"א (חי') 831/92 "שושן" חברה לעבודות אספלט בע"מ נ' מיכאל סויסה, ראש המועצה המקומית שלומי ואח', פ"מ התשנ"ג(א), 344 (1992)}.
הדרישה של הצעה זולה יכול שתתבטל לעומת שירות טוב המבוסס על איכות וניסיון קודם, כפי שאכן נקבע בתנאי המכרז דנן {המ"פ (יר') 188/97 תנופה שירותי כוח אדם נ' מדינת ישראל, תק-מח 97(1), 1941 (1997)}.
הכלל שלפיו חייב המזמין לקבל את ההצעה הזולה ביותר, אינו חל בכל מקרה ובכל מכרז. ועדת המכרזים רשאית לבסס את החלטתה על חוות-דעתם של המומחים, ואם אין פגם מהותי ובולט בהפעלת שיקול-הדעת כאמור - בית-המשפט לא יבוא בנעלי ועדת המכרזים ולא יחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה.
בעל המכרז רשאי שלא לקבל את ההצעה היקרה או הזולה יותר אם קיים פער בלתי-סביר בינה לבין האומדן{ה"פ (יר') 600/97 נידר חברה לבניין נ' מדינת ישראל ואח', תק-מח 98(1), 1336 (1998)}.
15.14 האומדן






אומדן נדרש כדי לבדוק הגינות המחירים המוצעים. מאין מסקנה שההפרש מצביע על דרישת מחירים מופרזים, אין צידוק לפסול הצעה {בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה ואח', פ"ד כו(2), 183 (1972); בג"צ 334/70 א' שרמן ובנו (1954) בע"מ נ' עיריית גבעתיים, פ"ד כה(1), 303 (1971)}.
על-פי תקנות העיריות (מכרזים) - תקנה 22(ב) - צריכה הוועדה לבדוק האם המחירים שהוצעו סבירים ביחס לאומדן, ובהתאם לכך לקבל את החלטתה האם לקיים את המכרז{ת"א (נצ') 642/97 ראש המועצה המקומית נ' מרדכימרדכי, תק-מח 97(3), 1877 (1997)}.
הצעה שהיא יקרה בהרבה מן האומדן, לוועדה שיקול-דעת שלא לקבל הצעה כזו{בג"צ 7/74 מרב"ש (יר') חברה לקבלנות בניין בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד כח(1), 446 (1974)}.
אי-הכנת אומדן במועד לא יהא בכך משום פגם חמור אם הוכן האומדן טרם פתיחת הצעת מציע, שבלאו הכי נותרה הצעה יחידה{בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970); בג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום הרובע היהודי, פ"ד כו(1), 118 (1971)}.
אמת-המידה ב- בג"צ 187/71 {"רמט" בע"מ נ' חברה לשיקום, פ"ד כו(1), 118 (1971)} היא עניין סבירותו של המחיר היינו, ניתן ללמוד מן היחס שבין האומדן המוקדם לבין המחיר המוצע, אם ההצעה עולה במידה כזאת על האומדן המוקדם, עד כי יש לראותה בלתי-סבירה. משמע, לא עצם החריגה מן האומדן היא שיכולה להדריך את הרשות לעניין זה, אלא רק חריגה שהיא בלתי-סבירה.
קיום פער בין מחירי אומדן לבין מחיריה של ההצעה הזולה ביותר נדון ב- בג"צ 2400/91 {בוני בניין ופיתוח בפתח-תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מה(5), 69 (1991)}. במקרה דנןהמשיבה פרסמה מכרז לביצוע עבודות בניה בבית-ספר. לצורך המכרז הוכן אומדן על-ידי מהנדס מומחה. ההצעה הזולה ביותר במכרז היתה זו של העותרת, אך היא חרגה בהרבה מהצעת האומדן {כ- 33.5% גבוהה ממחיר האומדן}. בעקבות זאת החליטה ועדת המכרזים שלא להמליץ על-אף אחת מן ההצעות ומועצת העיריה החליטה להתקשר בחוזה ללא מכרז.
בג"צ ציין כי עריכת אומדן הוצאות והפקדתו בתיבת המכרזים, הן חובות המוטלות על ועדת המכרזים מכוח תקנות המכרזים. אין הוראה המתייחסת לשאלה מי צריך לערוך את האומדן אם כי טבעי הוא שאומדן כאמור יוכן על-ידי איש מקצוע שהוא מומחה לעניין. אותו בעל מקצוע חייב לעמוד בדרישות מסויימות ומשפנתה ועדת המכרזים למומחה העומד בדרישות יכולה הוועדה לקבל את האומדן כנתון מבוסס, המשקף את עלות העבודות נשוא המכרז.
עוד נאמר כי בהסתמכה על אומדנו של בעל המקצוע אין ועדת המכרזים מתנערת משיקול-הדעת המופקד בידיה הואיל וזוהי הדרך הסבירה והראויה להפעיל את שיקול-הדעת במקרים מעין אלו.
בג"צ לא קיבל את טענת העותרת כי די היה בפער הגדול בין מחירי האומדן לבין מחירי ההצעות כדי לעורר חשד באשר לנכונות האומדן, המחייב בדיקה מעמיקה של נתוני האומדן. טענה זו, לדברי בג"צ, כשהיא מועלית באופן כוללני, מרוקנת מתוכן את ההיזקקות לאומדן במסגרת הליכי מכרז, שכן האומדן יכול וצריך לשמש כבסיס לדחיית הצעות שיש ביניהן לבין האומדן פער גדול.
טענה נוספת של העותרת היתה כי הוועדה חייבת היתה לאפשר לה לטעון בפניה, לעניין סבירות האומדן, בטרם קיבלה את החלטתה. נאמר כי אמנם למשתתף במכרז נתונה "זכות טיעון" אך זו מתמצית בהגשת ההצעה ובמתן הסברים לה. זו זכות הטיעון הראשוני אם הוועדה מחליטה לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה - הרי שחובה עליה לאפשר לו לטעון לעניין זה.
זו זכות הטיעון המשנית. בכל הנוגע לסבירות האומדן - אין מדובר בנתון או בהערכה הנוגעים למציע מסויים אלא מדובר בנתון שאינו קשור כלל בהצעות או במציעים, והוא מהווה חלק מהליך הכנתו של המכרז. זכות השמיעה לגביו היא זכות הטיעון הראשוני והיא התמלאה עם הגשת ההצעה.
העתירה נדחתה.
האומדן של ההוצאות הכרוכות בחוזה המוצע במכרז, הוא חלק בלתי-נפרד מהמכרז. הוא מהווה את המסגרת התקציבית של העיריה לביצוע נושא המכרז, וכן הוא מהווה נתון השוואתי להצעות שבמכרז{בג"צ 775/86 כספית חברה לעבודות חשמל בע"מ נ' אריה אזולאי, תק-על 87(2), 42 (1987)}.
ביטול המכרז בשל הצעות החורגות מהאומדן המוקדם ייעשה במשורה בלבד, שכן מובנית בו פגיעה בעקרון השוויון ובעקרון הסודיות, שיש בה כדי לגרוע מזכויות המציע, מעבר להוצאותיו בשל ההשתתפות במכרז {ה"פ (יר') 600/97 נידר חברה לבניין נ' מדינת ישראל ואח', תק-מח 98(1), 1336 (1998); בג"צ 368/76, 376 אליהו גוזלן נ' מ"מ בית-שמש ואח', פ"ד לא(1), 505 (1976); בג"צ 390/71 אליאב בע"מ נ' המ"מ רעננה ואח', פ"ד כה(2), 641 (1971); בג"צ 235/71 רמדו בע"מ נ' עיריית תל-אביב, פ"ד כו(1), 150 (1971)}.


16. חוות-דעת מומחה
16.1 הדין
תקנה 18(א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, קובעת כדלקמן:
חוות דעת מומחה
תק' תש"ן-1989

"18. חוות-דעת מומחה (תיקון התש"ן)
(א) יושב-ראש הוועדה ימסור, ללא דיחוי, העתק של כל מסמכי המכרז שהוצאו מתיבת המכרזים לידי המומחה שקבעה הוועדה דרך-כלל לאותו סוג של חוזים שאליו משתייך החוזה המוצע במכרז לשם קבלת חוות-דעתו (להלן: "המומחה")..."

16.2 תפקידו של המומחה
תפקידו של מומחה אינו רק לבצע חישובים אריתמטיים ולבדוק אם לא נפלו טעויות חשבוניות בהצעות המציעים, אלא תפקידו גם לברר, אם בהתחשב במחירים ובתנאי התשלום, הצעתו של פלוני יקרה או זולה מהצעתו של אלמוני{בג"צ 707/80 בתי אילנות חברה לבניין בע"מ נ' מועצה מקומית ערד, פ"ד לה(2), 309 (1981)}.

16.3 אימוץ חוות-הדעת
רשות מינהלית רשאית לאמץ חוות-דעת מומחה, ולגבש את החלטתה בהסתמך על חוות-דעת זו. בית-המשפט יפסול שיקוליה של ועדת מכרזים רק אם אלה לוקים בחוסר סבירות קיצונית, ואין לומר זאת על ועדה שאימצה חוות-דעת מומחה{ה"פ (ת"א-יפו) 2062/96 דולפין תקשורת נ' לימור לבנת, שרת התקשורת, תק-מח 97(1), 1702 (1997)}.


16.4 מומחה חיצוני
אין פסול בכך שוועדת מכרזים הסתייעה במומחה חיצוני לשם בדיקת איכות ההצעות ואיכות הספק {עת"מ (יר') 149/00 א. חי גרף (אדם) נ' מדינת ישראל, תק-מח 2001(1), 3260 (2001)}.
במקרים רבים אין למזמין, שאינו מומחה בתחום העבודות המוזמנות על ידו, כישורים מקצועיים מספיקים לשם בדיקת איכותן של ההצעות. בנסיבות כאלה אך סביר הדבר שהוועדה תיעזר בבדיקת ההצעות במומחה חיצוני.
ב- בג"צ 2400/91 {בוני בניין ופיתוח בפתח-תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5), 069 (1991)} קבע בית-המשפט כי עריכתו של אומדן הוצאות והפקדתו בתיבת המכרזים הן חובות, המוטלות על ועדת מכרזים מכוח תקנה 11 לתקנות העיריות (מכרזים). עריכתו של אומדן הוצאות, כאשר מדובר בפרוייקט בניה מורכב, היא עניין הדורש מקצועיות וניסיון רב, ואין לצפות מחברי ועדת המכרזים שיהיו מסוגלים לכך בעצמם. ההגיון והיעילות מחייבים פניה לאיש מקצוע חיצוני.

16.5 חוות-דעת פנימית
חוות-דעת פנימית במסגרת הליכי מכרז - גילויה לעותר במסגרת פרטים נוספים נבחנת לאור עמדות בעלי הדין.





17. הצעה יחידה במכרז
17.1 פסילת הצעה
כאשר הצעה אחת נפסלה אין לראות בהצעה שנותרה בבחינת "הצעה יחידה" על-פי תקנות העיריות (מכרזים) בג"צ 60/68 אחים ולוסי, חברה לעבודות עפר ותברואה בע"מ נ' עיריית חולון ואח', פ"ד כב(1), 567 (1968); בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם ואח', פ"ד כד(1), 133 (1970)}.

17.2 אפשרות ביטול המכרז
כשישנה רק הצעה אחת חסר היסוד של תחרות ומתקפחת זכות הברירה והבחירה של המזמין {בג"צ 110/72 רמדו בע"מ חברה לעבודות עפר חיצוב ופיתוח ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד כו(2), 419 (1972)}.
משנותרה הצעה יחידה והוועדה סבורה שניתן לקבל מחירים גבוהים יותר -ניתן לבטל המכרז {בג"צ 57/76 אחים נחום בע"מ נ' שר הביטחון ואח', פ"ד ל(2), 703 (1976); בג"צ 212/78 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית ראשל"צ ואח', פ"ד לב(2), 477 (1978)}.

17.3 פיצול מכרז
פיצול אפשרי הינו הוצאת מכרז הן לתכנון והן לביצוע{בג"צ 37/82 מודול בטון (ישראל) בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית חולון ואח', פ"ד לו(2), 545 (1982)} וכאשר הרשות הבטיחה לעצמה האפשרות לעשות כן בתנאי המכרז{בג"צ 291/67 "אניר" בניין וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הדואר ואח', פ"ד כב(1), 7 (1967)}.
כאשר בתנאי המכרז אין כל התייחסות מפורטת לכוח הפיצול, התשובה הינה כי במצב דברים זה יש ללמוד על קיומו או היעדרו של כוח הפיצול מתוך לשון המכרז, תנאיו ומטרתו{בג"צ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל ואח', פ"ד לז(1), 473 (1983)}.
הדרך היחידה לפיצול הצעה לחלקיה היא להודיע מראש, בתוך תנאי המכרז, שדבר זה עשוי להיעשות{בג"צ 296/66 אחים רויכמן (שומרון) בע"מ נ' המועצה המקומית בנימינה ואח', פ"ד כ(4), 467 (1966)}.
אין בעל מכרז רשאי לקבל חלק מן ההצעות או לדחות חלק, אלא אם שמר לעצמו הזכות באורח מפורש וברור באחד מתנאי המכרז{בג"צ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1), 467 (1979)}.
הלכה פסוקה היא, כי לבעל המכרז הכוח לפצל הצעות שהוגשו, ובלבד שיש בעניין זה הוראה בתנאי המכרז. בהיעדר הוראה שכזו אין בעל המכרז רשאי לפצל הצעות שהוגשו לו{בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות ואח', פ"ד לח(1), 729 (1984)}.
כאשר המכרז לא נוסח בבהירות הדרושה, ההחלטה לפצלו פוגמת בעקרון השוויון ומקפחת את המבקשת{ה"פ (נצ') 533/97 האחים אבו עיאש בע"מ נ' המועצה המקומית מטולה, תק-מח 97(4) 437 (1997)}.

18. ניהול משא-ומתן עם מציעים


יש פסול בניהול משא-ומתן עם מציעים לאחר פתיחת ההצעות. כוונת המחוקק ומתקין התקנות בדבר הצורך לערוך מכרז תושם לאל אם מישהו יוכל על-ידי משא-ומתן סודי להביא לידי שינוי תוצאות המכרז{בג"צ 134/66 בניין ופיתוח בנגב בע"מ נ' עיריית נתניה ושרביב בע"מ, פ"ד כ(3), 312 (1966)}.
כדי להרחיק כל חשד של ניהול משא-ומתן עם אחד המציעים מאחורי גבם של אחרים, אין דרך טובה יותר מהפסקת כל מגע בין הגוף שהוציא את המכרז ובין המציעים, במשך התקופה הקריטית מפתיחת ההצעות ועד הקבלה הסופית של אחת מהן{בג"צ 47/68 א. שרמן ובנו 1954 בע"מ נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}.
במקרים מסויימים גם על-פי התקנות רשאי בעל המכרז להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעתו. ויכולה הוועדה לתקן טעות אריטמתית או שגיאה אחרת או אי-בהירות אם אין בכך משום מתן יתרון בלתי-הוגן לאותו מציע. ניהול משא-ומתן עם אחד המציעים, לאחר שבוטל המכרז ושתוקנו בו תנאים בלתי-ברורים על-ידי הכנסת שינויים שלא היו במכרז המקורי, פוגעת בעיקרון התחרות ההוגנת והשוויון בין המציעים{בג"צ 179/83 רפאל את לוי חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' עיריית לוד ואח', פ"ד לז(4), 490 (1983)}.
רשות ציבורית אינה רשאית לנהל משא-ומתן עם מציעים לאחר שקיבלה הצעותיהם גם אם כוונתה בתום-לב לחסוך מכספי ציבור. עם עריכת מכרז חובתה של הרשות הציבורית לקבל הצעה או לדחות אותה, כמות שהיא{בג"צ 316/63 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים ואח', פ"ד יח(1), 172 (1964)}.
"משא-ומתן" אין פירושו רק דין ודברים ארוכים ומייגעים, אלא משמעותו כל החלפת דעות בין מוציא המכרז לבין אחד המשתתפים, אשר בעקבותיה בא שינוי בהצעה{בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4), 85 (1982)}.
ניהול משא-ומתן עם מציע ש"במקום השני" אפשרי רק לאחר שוועדת המכרזים תפסול את ההצעה הזולה יותר{בג"צ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון ואח', פ"ד לג(3), 794 (1979)}.
משא-ומתן במסגרת הליכי מכרז מותר אם באה על-כך קביעה מפורשת בכללי המכרז ומשא-ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות {ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח', פ"ד לז(1), 533 (1982)}.
משא-ומתן שנוהל עם מציע, לאחר קבלת ההצעות, לשם קביעת תנאי שנשאר סתום במכרז, פסול הוא מדעיקרא {בג"צ 278/67 א'לוסטיג ג' דוביצקי, הנדסה וקבלנות בע"מ נ' ראש העיר פתח תקווה, פ"ד כב(1), 10 (1967)}.
נטל ההוכחה שהמשא-ומתן מתנהל ביושר ובהגינות, על הרשות המקומית המנהלת אותו, ועליה לדאוג שכל התנאים יהיו גלויים, ידועים מראש ומתועדים, כשלכל המשתתפים ניתנת הזדמנות שווה {ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. נ' עיריית נשר, פ"ד נ(4), 206 (1996)}.
בית-המשפט קובע כי כשם שאין לשלול הענקת שיקול-דעת לרשויות רק משום יכולת השימוש לרעה בו, כך אין לשלול אפשרות לניהול משא-ומתן רק משום האפשרות לשימוש דומה בו. בשני המקרים חובה על השלטון להפעיל את כוחו במסגרת הכללים שנקבעו במשפט המינהלי.

19. ביטולו של מכרז
19.1 ביטול המכרז על-ידי מפרסם המכרז - הדין
תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 קובעת כדלקמן:
ביטול מכרז

"23. ביטול מכרז
(א) העיריה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על-כך וראש העיריה אישר את החלטתה.
(ב) אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת-משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הוועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול.
(ג)על-אף האמור בתקנת-משנה (ב), רשאית עיריה לפרסם מכרז חדש אם לא הוגשה כל הצעה למכרז הנדון או נדונה הצעה יחידה והוועדה לא המליצה עליה."

19.2 הימנעות מביטול
על רשות ציבורית להימנע מביטול מכרז שפרסמה, ככל שניתן. אולם במקרה של טעות שנפלה בעריכת מפרט הכמויות ששיבשה את המכרז כולו - ביטול המכרז הינו הרע במיעוטו{בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לא(1), 218 (1976)}.

19.3 עילות לביטול
הצעות שלא ענו לתנאי המכרז, קבלת הצעה יחידה ללא מתן נימוקים לכך, וסעיף "הלוואה" סתום - כל אלה עילה לביטול מכרז{בג"צ 212/78, 272, 273 שירותי תיכון בע"מ נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד לב(2) 477 (1978); בג"צ 545/82 אינג' אליהו פבר - חברה להנדסה אזרחית בע"מ נ' מנהל מדור חוזיםוהתקשרויות משרד הביטחון ואח', פ"ד לז(1), 441 (1983)}.
מועמד שאינו עונה על תנאי המכרז וביטול המכרז נדון ב- בג"צ 355/82{המועצה המקומית תמרה נ' הממונה על מחוז הצפון ואח', פ"ד לז(1), 524 (1983)}.
מועצה מקומית תמרה פרסמה מכרז פומבי למשרת מזכיר המועצה. במכרז פרטה את הכישורים הנדרשים מהמועמדים. בהתאם לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977 על המועמדים למשרה לעמוד לפני ועדת בחינה, שאליה יזומנו על-ידי המועצה. עוד נאמר כי לא יזומן מועמד אם הנתונים האישיים שלו אינם עונים על תנאי המכרז.
לפי תקנה 80 לצו - החלטת ועדת הבחינה היא הקובעת, מי מבין המועמדים יתמנה למשרה הפנויה. הוועדה זימנה אליה את משיבים 3 ו- 4 והחליטה ברוב-דעות, כי משיב 3 יהא מועמד ראשון למשרה ומשיב 4 יהא המועמד השני. יצויין כי שני המשיבים הנ"ל חסרים את הכישורים הדרושים על-פי המכרז.
למרות החלטת הוועדה כנ"ל סירבה העותרת למנות את משיב 3 למשרת המזכיר הואיל וסברה כי החלטתה נוגדת את תנאי המכרז.
נוכח סירוב זה מינה בסופו-של-דבר המשיב 1 - הוא הממונה על מחוז הצפון - את המשיב מס' 3 לתפקיד המזכיר וזאת מכוח סמכותו על-פי סעיף 36(ב) לפקודת המועצות המקומיות {נוסח חדש}.
בית-המשפט דחה העתירה הואיל וסבר כי אין העותרת זכאית לכך שבית-המשפט לצדק יושיט לה סעד וזאת לאור התנהגותה ופעולותיה.
כב' השופטת ש' נתניהו הדגישה בפסק-הדין כי משמחליטה ועדת הבחינה לבחור במועמד, והנחה לכאורה היא, שהחלטתה נתקבלה כדין, יש למנות אותו מועמד למשרה שהתפנתה. זו תוצאת ההוראה שבתקנה 80 לצו הנ"ל מ-1977. לכן, אם סברה העותרת, שהחלטת הוועדה פסולה, מפני שהמשיב אינו עונה על תנאי המכרז, היה עליה לנקוט צעדים לביטול ההחלטה. "אין המועצה המקומית ומי שעומד בראשה חופשיים לנהוג כאדונים לעצמם במינוי מזכיר המועצה כראות נפשם... מעמדה של המועצה נקבע בחוק ובצווים שיצאו על פיו. הם אשר קובעים את תפקידיה וחובותיה, למרות מי חייבת היא להישמע והוראות מי חייבת היא לקיים. אם סבורה היא, שהחלטה, המחייבת אותה לפעול, נתקבלה שלא כדין, עליה לנקוט את הצעדים החוקיים לביטולה, אך אין היא רשאית לעשות דין לעצמה". העתירה נדחתה.
אי-בהירות של תנאי במכרז הוא עילה לביטולו וכמו-כן גם ביטול מכרז בשל טעות בתנאי המכרז{בג"צ 179/83 רפאל את לוי חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' עיריית לוד ואח', פ"ד לז(4), 490 (1983)}.
ביטולו של מכרז לאחר הפתיחה של תיבת ההצעות היא פעולה שאותה בית-המשפט ייטה להעביר תחת שבט ביקורת קפדני וביחוד כאשר בעקבות הביטול מתפרסם מכרז חדש. אי-התאמה לאומדן - האם יכולה לשמש עילה לביטול מכרז? {בג"צ 368/76, 376/76 אליהו גוזלן; צוות מא"י לבניין ולפיתוח נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח', פ"ד לא(1), 505 (1976)}.
עיקרון יסוד הוא כי יש לקיים מכרז, ותוצאותיו מונעים את ביטולו כשיש בביטול משום פגיעה פסולה בזכויות מוקנות{בג"צ 99/77 מאיר גבע נ' שר החינוך והתרבות ואח', פ"ד לא(2), 808 (1977)}.
החלטה שלא להמליץ על-אף הצעה ולהמליץ על ביטול המכרז עקב כך, צריכה להתבסס על פגמים בהצעות, להבדיל מפגמים במכרז עצמו{בג"צ 45/65 חברת זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ' מועצת עיריית חיפה ואח', פ"ד יט(2), 281 (1965)}.
רשות מקומית רשאית להחליט על ביטול מכרז כל עוד היא פועלת מנימוקים ענייניים ולא שרירותיים. אולם יתכנו נסיבות מיוחדות כגון גרעון אדיר עקב ביצוע שלב כלשהו של העבודה שהאינטרס הציבורי מצדיק ביטול המכרז{בג"צ 106/88 בני סעיד חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא ואח', פ"ד מב(3), 433 (1988)}.
ב- בג"צ 102/74, 101 {בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כח(2), 449 (1974)} נדון עניינו של גוף ציבורי שחזר בו ממכרז שהוציא בטרם חתם על חוזה ובטרם החל בביצוע העבודה, וזאת עקב החלטה על ביצוע עצמי של העבודה.
ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מניה וביה החלטתה של רשות ציבורית, כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית או בהפרת זכות יסודית, כגון לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום-לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי העבודה {בש"א (יר') 1799/05 ד"ר עבד אלכרים חדיג'ה נ' מדינת ישראל - משרד החינוך ואח', תק-עב 2005(3), 16 (2005)}.
פגמים במכרז בגין ערבות בלתי-תקינה ושינויים מהותיים במכרז הם עילה לביטולו של המכרז {עת"מ (ת"א-יפו) 2660/04 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מועצה מקומית גן - יבנה ואח', תק-מח 2005(2), 6154 (2005)}.
באותו מקרה נפסק מפי כב' השופטת ש' דותן כדלקמן:
"צירוף ערבות הוא תנאי-סף, ומהתנאים החשובים במכרזי רשויות ציבוריות, כך אמר כב' הנשיא ברק ב- בג"צ 499/84 שוורץ קבלני נצרת בע"מ נ' עיריית רמת גן ואח', פ"ד לח(3), 781 (1984):
'השלב, בו נבחן תוקפה של הערבות, הוא שלב פתיחת ההצעות, דהיינו השלב, שבו נבדקות ההצעות המקוריות של המשתתפים במכרז. משנתגלה בשלב זה, כי הערבות אינה מספקת, דין ההצעה להיפסל. משנתקיים תנאי הערבות בשלב זה, עוברות ההצעות שלבים נוספים של עיון ובדיקה לרבות שלב של תיקון טעויות חשבוניות. בשלב זה שוב אין הערבות הבנקאית נבדקת, שכן היא קיימה את ייעודה, על-כן שינוי, שחל בסכום ההצעה בשלב זה, אינו נבחן עוד על-פי אמות-המידה המקוריות על דבר הערבות.'
משנדרשת ערבות על-ידי בעל המכרז, קיימת חובה לכלול פרטים לגבי סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (ראה תקנה 17(ב)(4) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות", תקנה 10(א)(8) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 וכן דברי הנשיא ברק ב- עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3), 505 (להלן: "פסק-דין אבראהים").
לערבות שלוש מטרות: ראשית, להוכיח רצינות, שנית, להוכיח את החוסן הכלכלי של המגיש ושלישית, הערבות משמשת בטוחה אוטונומית ואוטומטית למימוש במקרה של נסיגה מההצעה. משנקבעה דרישת ערבות בתנאי המכרז, הרי שהיא מהווה גם תנאי הנוגע לכל המשתתפים בינם לבין עצמם משום ההוצאות וההתחייבויות בהן כרוכה השגתה (ראה פסק-דין גוזלן בעמ' 512, פסק-דין אבראהים, שם, וכן ש' הרציג דיני מכרזים, כרך א' (מהדורה שניה), 130).
משום כך, ההלכה הפסוקה היא כי פגם בערבות נחשב פגם מהותי אשר יש בו כדי לפסול את ההצעה אפילו נעשה בתום-לב. אין לסטות מכלל זה אלא בנסיבות חריגות ביותר, בעניין זה אמר כב' השופט (כתוארו דאז) ברק ב- בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472 (1982)...
(בעניין זה ראה גם פסק-דין גוזלן בעמ' 513, בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם ואח', פ"ד כד(1), 136 (1970) וכן ע"מ 10064/04 מרגלית נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4), 3278 (2004)).
גם בפסק-דינו של כב' השופט מודריק מיום 25.05.05 ב- עת"מ 2329/04 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה ואח', תק-מח 2005(2), 4293 (2005) נדונה סוגיה דומה של פגם בערבות. במקרה ההוא, הפגם היה במשפט מסייג שהוסף לכתב הערבות ושאינו כלול בנוסח הערבות המפורט בתנאי המכרז. כב' השופט מודריק, למרות ששוכנע כי הפגם בכתב הערבות לא נתן יתרון משמעותי למציע זה לעומת מציע אחר, החליט על ביטול החלטת ועדת המכרזים בקובעו:
'יישום העקרונות שנקבעו בפסיקת בית-המשפט העליון כפי שהם מגולמים בחוות-הדעת של שופטי הרוב בפרשת מרגלית מוליך למסקנה בדבר ביטול תוצאות המכרז. אני מגיע למסקנה הזאת ב'לב כבד'. אמנם מצאתי שהשינוי שנערך בכתב הערבות נעשה במכוון ולשם השגת תכלית מסויימת. אין זה שינוי של מה בכך. אך אינני יכול לומר שבעת שהשינוי נערך היו סיכויי התממשות רבים ליתרון שמילגם ביקשה (או יכלה) להשיג.
הסיכוי לכך היה מראש נמוך ביותר ובדיעבד הסתבר כי השינוי לא היה נחוץ כלל ולא השיג כל יתרון מעשי. מול זה ניצב יתרון כלכלי ברור של הצעת מילגם. גם חיסכון בכספי הציבור הוא אינטרס ציבורי חשוב, לא פחות חשוב מהגנה מפני פגיעה כמעט תיאורטית בעיקרון השוויון במכרז.
כסף ציבורי שנחסך יכול להיות מנותב לצמצום פערים חברתיים וכלכליים באוכלוסיה. זו השגת שוויוניות ממין אחר, שאינה מעוטת ערך. אלא שאינני בן חורין לערוך את האיזונים הללו בסטיה מן הגישה הברורה למדי של בית-המשפט העליון.
לפיכך הגעתי לכלל מסקנה שטענת העתירה ביחס להצעה הזוכה מבוססת דיה וכוחה לגרום לביטול החלטת ועדת המכרזים וכפועל יוצא לביטול הזכיה.'
על עקרונות בסיסיים של שוויון ועל הכללים המיישמים עקרונות אלה, אין להתנות במסגרת ההתקשרות בין הצדדים. ההלכה שנפסקה בעניין פגם בערבות היא כי יש לפסול על-הסף הצעות אשר הערבות המצורפת אליהן פגומה. אעיר כאן כי לו צירף עורך המכרז נוסח מלא של הערבות הבנקאית הנדרשת למסמכי המכרז כשהוא מוכן לחתימה בלבד, ייתכן והיתה נחסכת התדיינות זו והתדיינויות דומות.
מן המקובץ עולה כי היה על ועדת המכרזים לבחון ראשית לכל את עמידת המציעים בתנאי-הסף ומציעה שלא עמדה בכל תנאי-הסף במצטבר דין הצעתה להיפסל מבלי להיכנס לבדיקת כדאיותה הכלכלית; לנוכח הכלל לפיו, ויתור על קיומו של תנאי-סף מהווה פגיעה בעיקרון השוויון.
כפי שנקבע ב- עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1), 897, 905 (2003):
'כאשר יש פגם מהותי בהצעה, כלומר פגם הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות ההוגנת במכרז, בדרך-כלל תיפסל ההצעה הפגומה אף אם מדובר בהצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. במקרים כאלה נסוג האינטרס הכלכלי המיידי בקבלת ההצעה הכדאית ביותר מבחינתה של הרשות הציבורית מפני הצורך בהבטחת עיקרון השוויון.'
יודגש כי גם בעניין י.ת.ב. הנ"ל ציינה כב' השופטת ד' בייניש (בעמ' 906) כי 'הכלל הוא כי עקרון השוויון הוא אמנם כבד משקל, אך אין בו כדי לגרום לכך שכל פגם שנפל בהצעה יהא אשר יהא, יפסול אותה מכל וכל במכרז' וכי בהתחשב בשיקול הכלכלי מוטל על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול-דעתה ולבחון אם מדובר בפגם הפוסל את ההצעה או שמא מדובר בפגם טכני והנסיבות מצדיקות מתן הזדמנות למציע לתקן את הצעתו למרות הפגיעה הבלתי-נמנעת בעקרון השוויון.
ביישומם של הכללים, המפורטים לעיל, על בחינת פגמים שנפלו בערבות מדגיש בית-המשפט (עמ' 908) שכאשר מדובר בפגם בערבות, העקרונות לפיהם דין הצעה פגומה להיפסל מקבלים משנה-תוקף. ולפיכך, המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרידא, יהיו נדירים ביותר כאשר מדובר בפגם בערבות.
כב' השופטת ד' בייניש שבה ומפנה לדברי כב' הנשיא א' ברק לפיהם ככלל, דינה של ההצעה שהערבות שצורפה לה אינה תואמת את תנאי המכרז, להיפסל למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, שבהם המציע פעל בתום-לב והטעות עולה מן הערבות עצמה מבלי שנזקקת לעניין זה לראיות חיצוניות (עע"מ 1966/02 בעניין אבראהים שצוטט לעיל).
בענייננו, הונחה בפני הוועדה חוות-דעת משפטית המפנה לדרישות הפסיקה אך למרות האמור לעיל, לא נפסלה הצעת המשיבה 2, על-הסף, מבלי שהוועדה קיימה דיון בסוגיות שמעלה פגם זה וללא בחינת הנסיבות לאורה של ההלכה שהובאה לעיל.
הגישה המוגדרת כ"פרקטית" אשר מצאה ביטויה במספר פסקי-דין של בתי-המשפט לעניינים מינהליים, ואומצה, כפי הנראה על-ידי המשיבה, נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-הדין בעניין י.ת.ב. ובית-המשפט שב והבהיר שכאשר נופל פגם בערבות, דין ההצעה להיפסל (עמ' 909).
אף אני סבורה, שהמשיבה 1 לא היתה רשאית להתעלם מהפגם ומחוות-הדעת של היועצת המשפטית מבלי לקיים דיון שבמסגרתו יבחנו ההיבטים השונים של המקרה, תוך השוואת הנסיבות של המקרה, העומד לדיון, לכללים שנקבעו ביחס לחריגים לכלל הדווקני.
למרבה הצער, בדיקה כזו לא נערכה בענייננו."

19.4 מכרז יבוטל כאשר נעשה שלא בהגינות ולא בסבירות הראויה
ב- עת"מ (נצ') 1107/04 {ס. דגש עבודות קבלניות לאיסוף אשפה נ' מועצה מקומית מג'אר ואח', תק-מח 2005(2), 3678 (2005)} נפסק מפי כב' השופט האשם ח'טיב, כי הפסיקה מכירה בזכות מועצה לבטל מכרז שפורסם על ידה, במיוחד אם שמרה לעצמה את הזכות לעשות כן על-פי מסמכי המכרז, אולם זאת בתנאי שהמועצה תעמוד בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית ותפעל בהגינות, בתום-לב ובסבירות.
מועצה מקומית המבטלת מכרז לאחר שנפלה בו החלטה בעניין ההצעה הזוכה, ורק משום שהזוכה הראשון שנקבע על-פי החלטת ועדת המכרזים אינו מוכן לבצע את העבודה, אינה עומדת בחובותיה לנהוג בהגינות, בסבירות ובתום-לב, זאת במיוחד כאשר ההחלטה על הביטול לא נקבה בטעמים המצדיקים את הביטול.
ככלל, ביטול של מכרז, גם אם נעשה בטרם הוחלט על זוכה, הינו צעד קיצוני, שבדרך כלל על רשות ציבורית להימנע מלנקוט בו. ראשית, יש בכך כדי לערער את אימון הציבור בהליך המכרז. שנית, ביטול מכרז יפגע בעקרון השוויון. שלישית, ביטול מכרז לאחר שהוחלט בו פוגע בעקרון ההסתמכות של מי שזכה במכרז ומסב לו נזק שלא בצדק.
יש לדחות את טענות המשיבה לפיה יש הצדקה לביטול המכרז עקב קיומם של פגמים בתנאי המכרז ובניסוחם ועקב פגמים שנפלו באומדן.
היות שוועדת המכרזים קבעה בהחלטתה על זכיית המשיבה 2 כי אם המשיבה 2 לא תעמוד בהתחייבותה תימסר העבודה לעותר, יש לקבוע שהזוכה במכרז הינו העותר.

20. ביטול מכרז על-ידי בית-משפט
20.1 פגם מהותי
פגם המהותי {פגם בחתימה} לא יהיה בו כדי לפסול את ההצעה, כאשר תיקון הפגם לא העניק יתרון למציע שזכה במכרז שהצעתו היתה הגבוהה ביותר, ולא פגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים{ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת ואח', פ"ד נ(3), 759 (1996)}.
אולם משנתגלה פגם היורד לשורשו של עניין בהכנתו או בהליכיו של מכרז - דינו להתבטל{בג"צ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד לז(2), 505 (1982)}.
החלטה על הביטול הינה החלטה מינהלית הנתונה לביקורת בית-המשפט על-פי עילות הביקורת הרגילות. רק פגם מהותי מביא לפסילתו של מכרז ואילו פגם טכני אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת המכרז, אלא אם הוא כרוך בחוסר תום-לב, בכוונת זדון או בחוסר הגינות מינהלית{בג"צ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(2), 673 (1982)}.
יכול ופסילת ההצעה הזולה ביותר תביא לפסילת המכרז עצמו כאשר נתגלה פגם בתנאי המכרז עצמו. אולם אין הדבר כך כאשר רק הצעה מסויימת נפסלה {בג"צ 47/68 א. שרמן ובנו, 1954 בע"מ נ' שר העבודה ואח', פ"ד כב(1), 496 (1968)}.
אי-מתן ביטוי נאות לכוונת המזמינים וקיום דרישות סותרות, שהיה בהם כדי להטעות ולהכשיל, מהווה סיבה מוצדקת לביטול מכרז {בג"צ 435/77 זכי נאשף נ' המועצה המקומית טייבה ואח', פ"ד לב(2), 50 (1978)}.

20.2 פגם מהותי בכל ההצעות שהוגשו במכרז - דחיית עתירה או ביטול מכרז?
על דרך-הכלל, פגמים שנפלו בהליכי המכרז אינם מביאים לביטול המכרז, אלא רק במקרים חריגים בהם עקרון השוויון נפגע באופן שלא ניתן לתקנו והתחרות ההוגנת והשוויונית בין המציעים שובשה כליל. נפרט שתי דוגמהות, האחת בה הוחלט כי הפגם אינו בדרגה המצדיקה את ביטולו של המכרז, והאחרת בה בית-המשפט הגיע לידי מסקנה הפוכה.
ב- עת"מ (חי') 2165/04 {דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע"מ נ' המועצההמקומית זיכרון יעקב ואח', תק-מח 2004(2), 4666 (2004)} נפתחו ההצעות מבלי שפורסמה הודעה על מועד הפתיחה. למרות זאת, קבע בית-המשפט כי אין בכך עילה לביטול המכרז, עקב חזקת התקינות המינהלית.
בית-המשפט קבע כי פגם כזה אינו מצדיק את ביטול המכרז וציין כי צעד כזה הינו צעד קיצוני שיש להפעילו במשורה ובלית ברירה. בית-המשפט קבע כדלקמן: "אין ספק שראוי היה שהמועצה תפרסם הודעה על פתיחת המעטפות כדי לאפשר למציעים וכן לכל אדם אחר להגיע למקום ולראות במו עיניהם את פתיחת מעטפות ההצעות... למרות הפגם בפתיחת ההצעות מבלי לפרסם את המועד לפתיחתן, כדי לאפשר למציעים ולאחרים להיות נוכחים במקום, איני מוצא עילה המצדיקה את ביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המינהלית של ההליך, כפי שמשתקף בפרוטוקול שצורף כנספח א' לתגובת המועצה".
ב- עת"מ 556/08 {אור הייטק בע"מ נ' עיריית באקה ג'ת ואח', תק-מח 2008(3), 2151 (2008)} בית-המשפט החליט על ביטול מכרז עקב החלטתה של עיריית באקה לשנות תנאי-סף במכרז. עיריית באקה ג'ת פרסמה מכרז שעניינו ביצוע עבודות למדידת מבנים מסחריים בשטח העיר. אחד מתנאי-הסף של המכרז היה ניסיון מוכח בשיטת GIS. המשיבה 2 זכתה במכרז.
העותרת מבקשת לבטל את זכייתה של המשיבה 2 ולהכריז עליה כעל זוכה במכרז ולחילופין מבקשת את ביטול המכרז. טענתה של העותרת היא כי במהלך המענה לשאלות ההבהרה ביטלה העיריה את תנאי-הסף של המכרז הנוגע לניסיון מוכח בשיטת GIS. כך, התאפשרה זכייתה של הזוכה שאינה עומדת בתנאי זה.
בית-המשפט קיבל את העתירה וקבע כי נוכח הפגמים שנפלו באופן עריכת המכרז יש להורות על ביטולו. החברה הזוכה לא עמדה בתנאי-הסף של ניסיון מוכח של עבודה בטכנולוגיית GIS. התנהלותה של העיריה בעניין זה אינה תקינה והיא אינה יכולה לשנות תנאי-סף מפורש במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה, בעוד שלאחריו מתעניינים אחרים רכשו את מסמכי המכרז. שינוי זה פגע בעקרון השוויון ומנע ממשתתפים אחרים להשתתף במכרז ולכן על העיריה היה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש מעודכן.
ביטול הליכי מכרז אינו צעד של מה בכך. סעד הביטול הינו סעד קיצוני, שבית-המשפט ינקוט בו רק במקרים קיצוניים, כשמתגלים פגמים חמורים בניהול הליכי המכרז, הכרוכים בחוסר תום-לב, בכוונת זדון, כמו הסתמכות על שיקול זר ופגיעה בעקרונות דיני המכרזים.
פגם "מהותי" הינו פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסויים. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז, כגון עקרון השוויון בין המציעים או בהגינות ניהולו של המכרז, ואז, יחרוץ פגם כזה את גורל אותו מכרז או את גורלה של אותה הצעה. מאידך גיסא, פגם טכני, הוא פגם קל ערך, בלתי-משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז.
כאשר נפגעים עקרונות מהותיים העומדים ביסוד ההסדר הנורמטיבי נשמט הבסיס מקיומו, וקיימת הצדקה לביטול ההליך המינהלי שכן הנזק שייגרם כתוצאה מביטולו אינו שקול לנזק שייגרם כתוצאה מקיומו{עת"מ (חי') 388/01 אפיק רום נ' הרשות השניה לטלוויזיה, תק-מח 2001(2), 1180 (2001)}.

20.3 חלוף זמן
משחלף זמן רב ממתן ההצעה ועד לקיבולה הרי שהיא פוקעת. במקרה כזה אין מנוס אלא להורות על ביטול המכרז{בג"צ 295/83 ש. דר ואח' נ' ועדת המכרזים של עיריית קריית-ביאליק ואח', פ"ד לח(2), 85 (1984)}.






21. ועדת המכרזים ומועצת העיר
21.1 הדין
סעיף 197 לפקודת העיריות (נוסח חדש), קובע כדלקמן:
"197. חובת מכרזים
לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על-פי מכרז פומבי."
ב- עת"מ (ב"ש) 19265-08-12 {הלן גלבר נ' עיריית אשדוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.12)} נקבע כי גם פעולה ערכית של ניהול בתי ספר והקמת ישיבה נכנסים במסגרת המינוח המופיע בסעיף 179 לפקודת העיריות שעניינו "ביצוע עבודה", משכך יש צורך בקיום מכרז. רק בגלל שמדובר בפעולה ערכית, אין זאת אומרת כי אין היא עבודה, והדברים ברורים.
פרק שמיני של פקודת העיריות {נוסח חדש}, דן בוועדות סטטוטוריות שחובה על המועצה לבחור. על ועדות אלו נמנית ועדת המכרזים {ראה סעיף 148 וסעיף 198 לפקודת העיריות (נוסח חדש)}.








21.2 ועדת מכרזים - הליך פגום
ב- בג"צ 344/69 {כדורי נ' המועצה המקומית תל מונד ואח', פ"ד כג(2), 620 (1969)} נדונה עתירתו של מי שהיה מזכיר וגזבר המועצה המקומית, שהעבירה אותו מתפקידו ופרסמה מכרז לאיוש המשרה. העותר טען, שהועבר מתפקידו משיקולים פסולים. עתירתו נדחתה מהטעם, שהעניין בסמכות בית-הדין האיזורי לעבודה. עוד נאמר כי גם באיוש משרה סטטוטורית נקשרים יחסי עובד ומעביד, שהם בסמכותו הייחודית של בית-הדין לעבודה החל מאותו זמן שנקשר הקשר. כן נאמר כי פעילות רשות ציבורית, הממלאת תפקידים על-פי דין, לקראת קשירת קשר של עובד ומעביד, נשארות בסמכות בית-משפט זה כל עוד לא נקשר הקשר.

21.3 חובת ההנמקה של הוועדה
חובה על ועדת המכרזים - משלא החליטה להמליץ על קבלת הצעה במתכונת שהוגשה - לפרט את נימוקיה. משקבעה שבדעתה לנהל משא-ומתן עם מציע, בכוונה להשיג הנחה במחיר, עליה לקבוע מפורשות עמדתה לגבי הצעת המשיב{בג"צ 117/63 א. זלוף נ' ראש העיר כפר סבא, פ"ד יז(2), 1273 (1963)}.

21.4 מועצת העיר
אין מועצת העיר רשאית לדון בהצעה שלא נדונה על-ידי הוועדה, אך המלצת הוועדה אינה סוף פסוק וההצעה אינה מתקבלת כל עוד לא בא עליה אישור מועצת העיריה {בג"צ 86/73 ויינר חברה לבניין והובלות בע"מ נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד כז(2), 358 (1973); בג"צ 272/69 אליאס אסעד משיעל נ' עיריית שפרעם, פ"ד כד(1), 133 (1970)}.
פעולה פסולה של מועצת העיר מהי? ב- בג"צ 273/60 {בצלאל גיבשטיין ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר ראשון לציון ואח', פ"ד טו(2), 916 (1961)} נקבע כי:
"לפי החוק, שהיה קיים בשעת פרסום המכרז השני, לא היתה מוטלת על העיריה חובה סטטוטורית לפרסם מכרז לפני עשיית חוזה כגון זה. אולם, משהחליטה לפרסם את המכרז, היה עליה לכבד את עקרונות היסוד החלים על מכרזים. אמנם נאמר בתנאי המכרז שהעיריה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או איזו הצעה שהיא, אבל אין ללמוד מכאן שהעיריה רשאית לעשות מעשה כלאיים, כפי שעשתה בדונה בעת ובעונה אחת בהצעות שהוצעו במסגרת המכרז, ובהצעה אחרת שהוגשה לה מבחוץ, תוך התחייבות לעמוד בתנאים הטובים ביותר שיוצעו על-ידי מישהו במסגרת המכרז. היתה זאת הפרה ברורה של עקרונות השוויון והסודיות המונחים ביסודו של עצם רעיון המכרז."
בנסיבות העניין סבור היה בית-המשפט שהדרך הטובה והנאותה היא לפרסם מכרז חדש. מסקנה זו הושפעה גם משינוי החוק בדבר מכרזים שנעשה אחרי פרסום המכרז השני, והותקנו תקנות בעניין מכרזים. הצו על תנאי נעשה החלטי, במובן זה שעל העיריה לפרסם מכרז חדש.

21.5 הצבעה חשאית
קבלת החלטה בדרך הצבעה חשאית, ללא מתן החלטה מנומקת, אינה דרך נאותה, אך פגם זה מעוגן בתקנות האגודה עליהן מבקשים המערערים להסתמך, ולפיכך לא יוכלו להישמע בטענתם כנגדו משום שהתקנון מחייבם לכל דבר ועניין{ה"פ (ב"ש) 65/92 חגי גור ואח' נ' אגודת הסטודנטים, תק-מח 93(2), 286 (1993)}.

21.6 שמיעת האזרח
האם קיימת החובה של הרשות הציבורית לשמוע את האזרח חלה גם על ועדת המכרזים?ב- בג"צ 35/78 {י.ש.י. -פ.א.ב. חברה קבלנית לעבודות בניין בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לב(2), 581 (1978)} נקבע כי אין דרך מעשית להטיל על ועדת מכרזים, המורכבת מאנשי ציבור, תפקיד של שמיעת אזרחים הרואים עצמם מקופחים.

21.7 ועדת מכרזים וכושרו של מציע. הערכת כושרו של אדם למלא משרה פנויה על-ידי ועדת המכרזים
ב- בג"צ 65/62 {ד"ר ישראל קלמן נ' ועדת המכרזים למשרות פנויות, עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד טז(2), 1233 (1962)}בעקבות מכרז, שפורסם אחרי מותו של ראש המחלקה הווטרינרית בעיריה, אושר מועמד מסויים למשרה. לבקשת המבקש, העובד במחלקה הנדונה מספר שנים, הוצא צו על תנאי בו נתבקשו המשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטל ההחלטה הנ"ל ומדוע לא תתקבל הצעת מועמדותו של המבקש.
בית-המשפט ציין כי התפקיד להעריך את הכשרתם או כשירותם של המועמדים למשרה המוצעת מוטל על ועדת המכרזים ולא על בית-המשפט. בית-המשפט יכול להתערב ולא יהסס לעשות כן במקרה שבידי המבקש להצביע על הפליה פסולה, כגון שהוא הופלה לרעה מפני טינה אישית מצד הרשות הממנה או מפני השתייכות למפלגה מסויימת וכיוצ"ב.
במקרה זה לא נטענה הפליה לרעה והמבקש ביסס בקשתו על נוסח המכרז. לטענתו, המועמד שנבחר אינו ממלא את התנאי שבמכרז שעה שהוא כן ממלא אותו.
בית-המשפט בחן העובדות ולא קיבל את טענת המבקש. בעניין התנאי המתייחס לניסיון ולכישורים של המועמד נתקבלה פרשנות המשיבים ונקבע כי יש למועמד שנבחר הניסיון הדרוש. הצו על תנאי בוטל.

21.8 הרכב ועדת המכרזים
השגות נגד הרכב ועדת מכרזים יש להעלות טרם פתיחת ההצעות וקבלת החלטה במכרז{בג"צ 422/85 תופיק גאנם נ' משרד החינוך והתרבות ואח', פ"ד לט(4), 298 (1985)}.
ב- בג"צ 8299/01 {ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד ס(2), 230 (2005)} נקבע כי המטרה העיקרית של השימוש בוועדות מכרזים ככלי לבחירת עובדים בשירות הציבורי היא להביא למינויו של המועמד בעל הנתונים הטובים ביותר ולהבטיח את הגשמת התכליות העומדות ביסודו של המכרז כאמצעי לקבלת עובדים.
הנחת העבודה היא כי קיים יתרון בהפקדת ההחלטה בידי קבוצת אנשים על פני הפקדתה בידי גורם מחליט יחיד, הן משום שלקבוצת אנשים יהיה ידע וניסיון מצטבר גדול ומגוון יותר משיהיה למחליט יחיד, והן משום שביזור כוח ההכרעה בוועדת המכרזים בין כמה חברים המייצגים גורמים שונים הוא אמצעי להבטיח הליך בחירה תקין. אכן, מגוון של בוחנים אשר תרים אחר פנים שונים במועמד המובא לפניהם מקטין את החשש מפני השפעות זרות ושיקולים שאינם רלוונטיים ומגדיל את יכולת הערכת המועמד. לשם כך נדרש איזון פנימי בוועדת המכרז וביזור כוח הכרעה בה.
ב- בג"צ 4212/07 {דני דנון נ' משרד ראש הממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.11.07)} נפסק על-ידי בית-המשפט כי התמונה המתקבלת היא, איפוא, כי למועצה הציבורית יכולת להשפיע על פעילותם של הגופים "החוץ-ממשלתיים" שנציגיהם מתמנים לחבריה. אותם נציגים מצידם, רשאים להביא במגוון שיקוליהם גם את ענייניו של הגוף שהם נציגיו.
במצב דברים שכזה, אין זה מרחיק לכת להניח, כי מתן ייצוג יתר לאחד מן הגופים "החוץ-ממשלתיים" יוביל להעדפתו בהחלטות המתקבלות על-ידי המועצה הציבורית. לפיכך, הקפדה על האיזון שנקבע בחוק בין נציגי הגופים "החוץ-ממשלתיים" לבין עצמם, ובינם לבין יתר החברים במועצה הציבורית, היא חיונית על-מנת להבטיח את פעולתה התקינה והאובייקטיבית של המועצה הציבורית.

21.9 שיקול-דעת הוועדה
ב- בג"צ 112/81, 128, המ' 243/81 {ד' זילבר ובניו - קבלני בניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע ואח', פ"ד לה(4), 456 (1981)}ביצוע העבודות, נושא המכרז שפרסמה העיריה, נמסר לביצוע משיבה 2. הצעתה של העותרת היתה הזולה ביותר אך ההפרש בינה לבין הצעת המשיבה היה מזערי ונוכח עובדה זו סברה ועדת המכרזים שההפרש במחיר אינו צריך להיות בהכרח השיקול המכריע אלא ראוי במקביל לשקול את מיומנות המציעים ויכולתם לבצע את העבודה באיכות וברמה הטובות ביותר.
העותרת סברה כי די בעובדה שהצעתה היתה זולה יותר וכי לא נמצא פגם בכישוריה לעמוד בתנאי המכרז, וכדי לחייב את מסירת העבודה לביצועה.
טענה זו של העותרת נדחתה על-ידי בית-המשפט. כב' השופט ד' לוין ציין כי:
"שניים הם היסודות, שניתן לראות בהם עיקר העיקרים בנושא המכרזים, ומן הדין, כל אימת שבאים לדון ולהכריע במסירת עבודה על-פי מכרז, לכוון את הדעת אליהם. היסוד האחד הוא, כי יש להקפיד הקפדה יתירה על טוהר מידותיה של הרשות הציבורית בבואה לאשר מסירת עבודה לביצוע למען לא יועדף פלוני לטובה על אחרים משיקולים פסולים, ולמען מנוע כל לזות שפתיים. מטרה זו תושג, כאשר מפרסמים מכרז, שעל פיו התחרות בין המציעים היא הוגנת ובתנאי שוויון.
היסוד האחר הוא מחוייבותה של הרשות הציבורית להגיע לכלל בחירה, אשר תעניק לציבור, שהיא פועלת למענו, את התנאים הטובים ביותר, המבטיחים, מחד גיסא, תשלום מחיר נמוך ככל האפשר עבור העבודה, ומאידך גיסא, ביצוע מושלם ככל האפשר של העבודה, באיכות גבוהה, ביעילות ולמועד."
מכאן כי ההלכה אינה מצמצמת את שיקול-הדעת של מפרסם המכרז ושל ועדת המכרזים, הפועלת מטעמו, לבחינת יסודות השוויון שבין המתמודדים באופן כללי והמחיר המוצע בלבד, אלא מעניקה להם שיקול-דעת רחב יותר לבחון ולהביא בחשבון גם היבטים נוספים, ובלבד שיהיו שייכים לעניין.
למחיר המוצע על-ידי המשתתפים במכרז יש משקל רב לפי ההלכה הפסוקה אולם במקביל על הרשות לשקול גם גורמים אחרים אשר יובאו לפניה לבדיקה ובחינה, כגון איכות הביצוע.
עוד נאמר כי ברור שהרשות הציבורית, בשקלה את הגורמים השונים הדרושים לעניין, לכאן או לכאן, תפעיל את שיקול-דעתה ב"מתחם הסבירות" לנושא, שיהלום רשות מינהלית, המפעילה את סמכותה. אולם, מששקלה את הדברים ופעלה ב"מתחם הסבירות" הקיים, לא ימיר בית-המשפט את שיקול-דעתו שלו בשיקול-דעתה של הרשות המינהלית.
ב- בג"צ 45/65 {זלמן בראשי ואחיו בע"מ נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד יט(2), 281 (1965)} נקבע כי כאשר מכרז הוא פרי החלטתה של מועצת העיריה, רק היא מוסמכת לבטל את ההחלטה ולא ועדת המכרזים.
ב- ע"א 1255/13 {אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.05.13)} נקבע כי אין בית-המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה, אלא-אם-כן הוכחה סטיה מהותית משיקולי סבירות, תום-לב והגינות בקיום הליכי המכרז.
תפקידו לבחון את החלטותיה על-פי מידת עמידתן בעקרונות דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטיה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה. בית-המשפט מבחין בהקשר זה בין פגמים מהותיים במכרז, הפוגעים בשוויון ובתחרות ההוגנת בין המשתתפים, לבין פגמים טכניים שנעשו בתום-לב, ואשר אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
שאלת הסעד הראוי במקרה של פסילת הצעה במכרז איננה פשוטה כלל ועיקר. ככלל, נטייתו של בית-המשפט במצבים מסוג זה הינה להשיב את הדיון לועדת המכרזים לשם בחירת ההצעה הזוכה. גישה זו מתיישבת עם המדיניות השיפוטית הנוהגת בדיני מכרזים לפיה בית-המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתה של ועדת המכרזים בשיקול-דעתו שלו אלא בוחן את החלטתה על-פי אמת-מידה של סבירות.

21.10 שיקולים זרים של ועדת מכרזים או ועדה מייעצת - מועד העלאת טענות נגד תקינות הליך בחירה
השאלה העיקרית בה התמקד בית-הדין ב- דיון מח/3-168, מח/3-170 {מרדכי אלפריח ואח' נ' שאול רוטנברג, פד"ע יט 515} היתה, באם פעולות הוועדה, המינהלה או המנכ"ל של המוסד לביטוח לאומי, בכל הקשור למינוי המערער לתפקיד, הונחו על-ידי שיקולים פסולים.
במקרה דנן היתה התערבות של המנכ"ל, וכב' השופט ס' אדלר בפסק-דינו קבע, כי התערבותו מחייבת הסבר. במסגרת עבודתו הרגילה רשאי מנהל להביע את דעתו מי מבין עובדיו ראוי לקידום ומתאים לתפקיד מסויים. אולם, יש לזכור כי קיימים סייגים להתערבותו של מנהל. בעניין דנן הושפעה התייחסותו של המנכ"ל למועמדים השונים משיקולים זרים. המנכ"ל לא הצביע על מועמד מסויים ולא הסביר מדוע פלוני מסוגל לבצע תפקיד זה או אחר טוב יותר מאלמוני; על מועמדי המנכ"ל הודיע לוועדה אדם שהשתייכותו הפוליטית אינה מוטלת בספק. לא הוכח כי התערבות המנכ"ל היתה עניינית ונטולת שיקולים זרים, ובהיעדר נימוק להמלצתו, סביר להניח כי מאחורי ההמלצה עומדים שיקולים פוליטיים. זאת ועוד, עיתוי ההמלצה, מייד לפני ישיבת הוועדה, נועד להרשים את חברי הוועדה בחשיבות המלצות המנכ"ל.
מכאן נקבע, כי המלצת המנכ"ל, בנסיבות ובדרך שבה ניתנה, יש בה כדי לפסול את המינוי.
כב' השופט ס' אדלר הסיק גם מן האירועים שקדמו להליך המינוי, כי פקידים בכירים במוסד לביטוח לאומי היו מעוניינים לקדם את המערער, וזאת משיקולים זרים הקשורים להשתייכותו למסגרת פוליטית מסויימת.
בהתייחסו למידת ההוכחה הדרושה כדי להוכיח, כי שיקוליהם של הפקידים הממליצים או ממנים עובד מדינה היו שיקולים זרים, ציין השופט ס' אדלר, כי יש לזכור שאין לצפות שתובא בפני בית-הדין ראיה ברורה וחותכת, כי אכן פעלו לפי שיקולים זרים. סביר להניח כי פקיד, אשר החלטתו לגבי מינוי כלשהו התבססה על שיקולים זרים, לא יודה בכך בבית-הדין. קיימת אמנם חזקה, כי פעולות השלטון תקינות הן, אולם חזקה זו ניתנת לסתירה. על-כן, יש לבחון היטב את מכלול הראיות והנסיבות, על-מנת לקבוע אם אמנם היתה ההחלטה בעניין המינוי מבוססת על שיקולים זרים.
האם קיימת חובת קיום מכרז לתפקיד? כב' השופט ס' אדלר סבור היה, כי בתובענה דנן אין צורך להכריע בשאלה. המשיב אשר טען נגד תקינות הפרוצדורה שנקבעה למינוי סגני מינהלים, הגיש את מועמדותו, השתתף בהליך ולא טען נגד חוקיות הפרוצדורה עד לאחר החלטת הוועדה.
מי שטוען נגד הרכב ועדת מינויים או נגד הליך המינוי, צריך להעלות את טענותיו על אתר, ולא להשהותן עד לאחר החלטת הוועדה.
כב' הנשיא א' גולדברג סבור היה, כי יש להתייחס בעניין זה רק להתערבותו של המנכ"ל בפעולת הוועדה. לדעתו, המינוי דנן נעשה שלא כדין עקב צורת פנייתו של מנכ"ל המוסד לחברי ועדת המיון. אם אמנם פניית המנכ"ל היתה משיקולים ענייניים, היה על המוסד להוכיח זאת או לפחות להביא ראשית ראיה. יתרה-מזו, על המנכ"ל היה להביא בפני הוועדה את הנימוקים להמלצתו במלואם, מאחר שמעיון בתיק, שהיה בפני חברי הוועדה, עלול היה להיווצר הרושם כי מניע פוליטי עומד מאחורי ההמלצה.
עם-זאת הודגש והובהר, תוך ציטוט מ- בג"צ 496/81 {עבד אללטיף נ' משרד החינוך ואח', פ"ד לו(2), 415 (1982)}שלא "כל פניה מצד מאן דהוא אל חבר ועדה מייעצת לתמוך במועמד זה או אחר למשרה פוסלת מיניה וביה את חברי הוועדה מלהשתתף בדיון". הערעור נדחה ומינוי המערער בוטל.
ב- ה"פ (חי') 30264/97 {אי.פי.איי. ישראל נ' עיריית חיפה, תק-מח 97(4), 79 (1997)} קיבלבית-המשפט קיבל את טענת העותר שקבל כנגד אי-מינויו לתפקיד בגין שיקולי העדפה פסולים, שנבעו מקירבה משפחתית בין המועמד הזוכה לבין אחד מחברי הוועדה. בית-המשפט אינו שם עצמו במקום ועדת המכרזים, ואין הוא בבחינת ערכאת ערעור עליה, אלא תפקידו של בית-המשפט מתמצה בבדיקה: האם נתקיימו "כללי המשחק".


21.11 ועדת מכרזים וניגוד עניינים
פסלותה של ועדת מכרזים עקב ניגודי עניינים נדונה ב- ע"ב (חי) 2897/98 {אסעד אברהים ואח' נ' ד"ר זיאד דאהר ואח', תק-עב 2001(2), 6 (2001)} נפסק כי:
"31. אחת מהסוגיות המשפטיות שהתעוררו בפרשה זו היתה שאלת כשירות הליכי המכרז עצמו. כפי שעלה ממסכת העובדות לעיל, הן ראש המועצה נתבע מס' 1 והן מר מותאקל נתבע מס' 4 שימשו כחברי ועדת הבחינה במכרז האמור, כשבמקביל התנהלו הליכים משפטיים בבית-הדין בין ראש המועצה (בתוקף תפקידו זה) לבין תובע מס' 1 בעניין פיטוריו מעבודתו כמזכיר המועצה. כן היה קיים מתח ביחסים בין נתבע מס' 4 לבין תובע מס' 1 בנוגע להליכים אלה.
בעקבות זאת, ביקש תובע מס' 1 לפסול את חברותם של נתבעים מס' 1 ו- 4 מועדת הבחינה על-מנת שהבחירה בזוכה במכרז תיערך על בסיס ענייני בלבד וללא חשש לניגוד אינטרסים כלשהו. אולם הדבר לא בוצע, ויש בעובדה זו כדי להטיל פגם מהותי בהליכי המכרז ובכשרותו.
32. אין ספק בדבר, כי סירובם של שני חברי הוועדה הנ"ל לפסול את עצמם מלשבת במכרז יצר חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים המתגלה על פניו בנסיבות אלה.
במצב הנוכחי בו לא נפסלה חברות זו מראש (כפי שנתבקשו 2 חברי המותב לעשות) הרי שדינה להביא בדיעבד לפסילת הוועדה כולה מלכתחילה, ואין בקיום המשך הדיון על-ידי חברי הוועדה כדי להכשיר לאחר-מכן את החלטת הוועדה ותוצאותיה.
הדבר הובהר במפורש בספרה של המלומדת ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, בעמ' 129 בו הודגשה הלכה זו שנקבעה ב- בג"צ שנזכר לעיל:
'106. כפי שנאמר, במצב של ניגוד עניינים, קיימת הנחה של משוא-פנים, ואין צורך להראות קיומה של דעה קדומה בפועל. ניגוד עניינים יכול להיות של חבר ועדת מכרזים או ועדה דומה לה ולעניין זה קבע בית-המשפט, כי ניגוד עניינים פוסל חברות בוועדת המכרזים או ועדה דומה לה ואם חבר הוועדה לא פסל עצמו מראש, השתתפותו תביא בדיעבד לפסילת פעילות הוועדה.'
33. לכן בנסיבות מקרה זה - לא רק בעיית 'כישוריו' ונסיבותיו האישיות של נתבע מס' 3 יש בהם כדי לפסול את תוצאות המכרז, אלא כל הוועדה פסולה בגלל חשש למשוא-פנים ולניגוד עניינים בין תובע מס' 1 לבין נתבעים מס' 1 ו- 4.
34. שאלה חשובה נוספת היא מה מעמדו של הזוכה השני במכרז, נתבע מס' 6 בכל הנוגע לבקשתו לא לבטל את הליכי המכרז שעה ששאר המעורבים בפרשה הסכימו לפסול את ההליכים עקב הפגמים שנפלו בו, וכל אחד מטעמיו השונים.
נתבע מס' 6 ביקש לפסול את מינויו של נתבע מס' 3 אולם טען לכשרות הליכי המכרז ולפיכך הסיק, כי הינו המועמד לתפקיד כזוכה מס' 2 במכרז.
כפי שתואר לעיל, וכפי שהוסכם על דעת שאר הצדדים, דין הליכי מכרז זה להיפסל מחמת פגמים מהותיים בעריכתו, ולפיכך עובדת פסילתו של נתבע מס' 3 אינה מעלה ואינה מורידה לגבי נתבע מס' 6, אשר לא יוכל להבנות מכך ולהתמנות לתפקיד, כי כל המכרז פסול מעיקרו.
35. יתירה-מזו, אין להתעלם אף מהטעם הדיוני הפוסל את בחירתו של נתבע מס' 6. האחרון לא נקט בהליך עצמאי כלשהו מבחינתו במשך כשנה וחצי מיום הגשת התביעה לבית-הדין ב- 13.05.98, ואף לא הצטרף לתובעים כתובע – שעה שאלה טענו לפסילת מינויו של נתבע מס' 3. אולם נוכח האפשרות לפסילת נתבע מס' 3 למינויו לתפקיד, החליט 'להתעורר' ולטעון לכשרות המכרז ולפסילת המינוי על-מנת לזכות בתפקיד.
בעניין זה, חוסר המעש הממושך מטעמו של נתבע מס' 6 די בו כדי לאיין את בקשתו להתמנות לתפקיד. אולם אף בהיעדר טעם זה, נתבע מס' 6 לא יכול להבנות מתביעת התובעים, משום שהסעד עליו הסכימו הצדדים היה ביטול הליכי המכרז ועריכת מכרז חדש (ולא רק פסילתו של נתבע מס' 3), ולפיכך אין לו זכות משפטית להתמנות לתפקיד, על-פי מרכז שבוטל.
36. סוף דבר, אנו מורים על ביטול הליכי המכרז מיום 07.05.98 ומורים על עריכת מכרז חדש תוך 60 יום, כפי שהוסכם על דעת הצדדים. על נתבעת מס' 2 לערוך מכרז חדש לתפקיד מבקר הפנים ולהקפיד על קיום תקין של הליכי המכרז כנדרש.
37. בנסיבות העניין - כל צד יישא בהוצאותיו."
ב- עת"מ (חי') 317/01 {חשאן כאמל נ' המועצה המקומית ג'וליס, תק-מח 2001(1), 1324 (2001)} נפסק מפי כב' השופט סגן הנשיא ד"ר ד' ביין לעניין ועדת מכרזים הפועלת תוך ניגוד עניינים, כדלקמן:
"א. העתירה והרקע
זו היא עתירה מינהלית, שבה עותרת המבקשת חשאן כאמל - חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (להלן: 'חשאן'), כי תבוטל החלטת ועדת המכרזים של המועצה המקומית ג'וליס (להלן: 'הוועדה'), למסור את העבודה נשוא מכרז 8/2000 (להלן: 'המכרז') לידי משיב 4, מר חסן עבאס (להלן: 'עבאס').
המכרז הוא לתשתיות ניקוז טיח דקורטיבי וטיפוח כביש מס' 29 בכפר ג'וליס...
ג. דיון ומסקנות
1. נראה לי, כי טעתה ועדת המכרזים בכך שלא התייחסה לסעיף 5.5 כאל תנאי-סף, אלא הלכה בדרך עקיפין של הסתמכות על הסעיף הנ"ל כדי להסיק ממנו היעדר כושר ביצוע מצד חשאן, וזאת גם מבלי לתת זכות טיעון. אין כל קשר הכרחי בין תנאי-סף זה ובין יכולת הביצוע של חשאן.
לפיכך, הנמקת הוועדה לפסילת הצעת חשאן אינה יכולה לעמוד.
2. עם-זאת, אין בית-המשפט פטור מלהכריע בשאלה, אם אכן עמדה חשאן בתנאי-הסף הכלול בסעיף 5.5 הנ"ל.
ככלל, יש לפרש תנאי-סף על דרך הצמצום וזאת במגמה לפתוח את הדלת בפני מציעים רבים ככל האפשר ובכך להגביר את התחרות שהיא כידוע אחת ממטרות המכרז ובכך להביא למירב התועלת למזמין ולציבור בכללותו (ראה לעניין זה ע"א 4605/99, 5010, אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד נה(1), 1 (1999)).
3. בבואנו לבחון את תנאי-הסף שבסעיף 5.5, עלינו לעמוד על תכלית התנאי ולא להסתפק בפרשנות מילולית טכנית, מה גם שניסוחו של סעיף 5.5 לוקה באי-בהירות רבה.
לדעתי, כולל הסעיף הנ"ל שתי הוראות: האחת, להבטיח שרק מי שעומד בתנאי המכרז לרבות הסיווגים הנדרשים יוכל להשתתף במכרז (ואין טענה שזה הוא המצב לגבי חשאן).
כדי למנוע תקלה שאדם שאינו עומד בתנאי הכשירות יסתתר מאחורי גבו של קבלן העומד בתנאי הכשירות אך אינו מתכוון להשתתף בעצמו במכרז וכך 'להגניב' הצעה לוועדת המכרזים בתקווה שהיא לא תגלה שהוא עצמו אינו עומד בתנאים.
תקלה נוספת שביקש סעיף זה למנוע היא, קיום 'קומוניקציה' בין מציעים פוטנציאליים כאשר קבלן שמלכתחילה רכש את מסמכי המכרז מודיע על-כך למציע פוטנציאלי אחר על-מנת לקבל ממנו טובת הנאה תמורת הסתלקותו מכוונתו להשתתף במכרז.
במקרה הנדון, אינני סבור שנתקיימה אחת התקלות אותו ביקש סעיף זה למנוע.
חשאן עצמה ענתה על כל תנאי המכרז, לרבות הסיווגים. היא לא נזקקה למוניר על-מנת לרכוש את מסמכי המכרז.
במילים אחרות: אם חשאן היתה באה לרכוש את מסמכי המכרז בעצמה ואפילו היה מי מפקידי המועצה 'בודק בציציותיה' כבר בשלב זה, לא היה נמנע ממנה לרכוש מסמכים אלה, שכן היא בעלת הסיווגים הנדרשים.
מן הצד השני, מוניר עצמו לא יכול היה להיות מציע פוטנציאלי, שכן בו עצמו לא נתקימו תנאי הכשירות בכל הנוגע לסיווג. לכן, אין כל בעיה מבחינת רכישת מסמכי המכרז על ידו עבור חשאן.
אין גם כל בעיה בכך שחשאן תשתמש בשירותי מוניר כקבלן-משנה. הדבר לא נאסר בתנאי המכרז וזהו עניין שיגרתי שזוכה במכרז נעזר בשירותיהם של קבלני-משנה אלה ואחרים. קבלני-משנה אלה אינם חייבים להיות בעלי סיווג כנדרש במכרז מהמציעים. בהיעדר הוראה נוגדת במכרז, אין הבדל בין מקרה שהזוכה נעזר בעובדים מקבלי משכורת, למקרה שהוא נעזר בשירותיהם של קבלני משנה ובלבד שהאחריות כלפי המזמין מוטלת על כתפי הקבלן הזוכה (ראה שמואל הרציג דיני מכרזים (מהדורה התשנ"ה-1995) כרך א', 118).
לפיכך, אני מקבל את העתירה וקובע, כי היה מקום להכריז על חשאן כעל הזוכה במכרז.
על עבאס (שהיה יחיד שהתנגד לקבלת העתירה) לשלם לחשאן הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 5,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל."



ב- בש"א (יר') 9216/09 {פילת (ישראל) בע"מ נ' תב"ת - תנופה בתעסוקה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.10.09)} בית-המשפט המחוזי קיבל את הבקשה וקבע, כי היכרות קודמת בין חבר ועדת מכרזים או יועץ לה לבין מתמודד במכרז, על בסיס מקצועי מתוקף התפקיד הציבורי בוועדת מכרזים, כשלעצמו, אינו יוצר בהכרח מצב של ניגוד עניינים. ואולם, במקרה הנדון מדובר בהיכרות בין יועץ לוועדת המכרזים העובד בגוף הקשור בקשרי עבודה מתמשכים עם אחד המתמודדים.
מצב זה עלול לכאורה ליצור ניגוד עניינים בין תפקידו כיועץ ועדת המכרזים, לבין עבודתו אצל הגוף הקשור בקשרי עבודה עם אחד המתמודדים. מערכת היחסים בין משיבה 3 לבין אדם מילא, שנבחר כזוכה במכרז עלולה לכאורה להצביע על חשש לניגוד עניינים ועל פגיעה בשוויון בין המציעים. די בכך כדי להיעתר לבקשה למתן צו מניעה לשמירת המצב הקיים עד להכרעה בתיק העיקרי.
כידוע, החלטה שנתקבלה תוך שהגורם המחליט נתון במצב של ניגוד עניינים יכול שתפסל גם מבלי שהוכח כי ההחלטה התקבלה בפועל על בסיס שיקול זר. זאת, משיקולים של מראית פני הצדק ומשיקולים נוספים. מכאן שאין לבטל את הסיכוי כי טענת פילת לפסילת המכרז תתקבל.
ב- עת"מ (מרכז) 53687-01-12 {מטרופולי-נט בע"מ נ' מועצה מקומית כוכב יאיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)} נדונה עתירה מינהלית שעניינה במכרז פומבי שפרסמה המשיבה 1, למתן רישיון שימוש, תחזוקה ותמיכה במערכות מידע. לטענת העותרת יש לפסול את ההחלטה לפיה זכתה המשיבה 2 במכרז מהטעם של ניגוד עניינים.
בית-המשפט המחוזי, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, קיבל את העתירה בחלקה, בקובעו כי השאלה המרכזית בתיק זה הינה, האם השתתפות גזברית המועצה, כאחת מחברי הצוות המקצועי שניקד ודירג את הזוכים במכרז, מהווה ניגוד עניינים המחייב פסילת הצעתה וזכייתה של החברה במכרז, באשר אחותה של הגזברית, עובדת במועצה מטעם החברה.
ביסוד הכלל האוסר על ניגוד עניינים במשפט הציבורי עומדים מגוון שיקולים, ביניהם חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו, שיקולי הגינות, טוהר מידות, תום-לב וצדק טבעי, וכן הדרישה לקיומו של מינהל תקין ואמון הציבור במערכת השלטונית.
העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים הפך ברבות השנים לעקרון יסוד החל כמעט על כל תחומי החיים אך הוא חל בייתר שאת בתחום המשפט הציבורי. הימצאו של עובד ציבור במצב אפשרי של ניגוד עניינים, עלול לגרום לציבור תחושת אי-נוחות והחשוב מכך עלול אמון הציבור להיפגע במערכת השלטון.
אין חולק כי עובד ציבור שניתן לו תפקיד או ניתנה לו סמכות, הוא צריך להפעיל אותה, כשכל השיקולים הרלבנטיים עומדים לנגד עיניו והחלטתו מנוטרלת מפני כל אפשרות, כי שיקול אישי נכלל בהם. חשוב כי כך יתקבלו החלטות אך לא פחות חשוב מכך, שהציבור יראה שכך מתקבלות החלטות ובלאו הכי תחושת האמון שלו בהליכים השלטוניים רק תגבר.
"חזקת התקינות" של הפעולה השלטונית, תוכל להמשיך ולהתקיים, רק מקום בו ייקבעו כללים המונעים פגיעה אפשרית בטוהר המידות של ההליך המינהלי.
במדינת ישראל ששטחה קטן ומספר תושביה אינו רב {יחסית למדינות אחרות} קיים חשש ממשי, כי כמעט בכל עניין, יהיה ניתן למצוא ניגוד עניינים פוטנציאלי או אפשרי {בגין קשרי משפחה, חברות, צבא, קשר עסקי וכד'} ואם בגין כל חשש שכזה יוצבו כללים נוקשים, שימנעו ממשתתפים רבים להשתתף במכרזים, נימצא כי "שכרנו בהפסדנו".
כל עוד לא קובע המחוקק כללים ברורים, מתי יחול ומה הוא, ניגוד עניינים בקשר לדיני המכרזים, נאלץ לבחון כל מקרה לגופו ולנסות לאזן, בין הרצון לשמור על עקרון-על זה של מניעת ניגוד עניינים, כאשר מנגד עומדים, עקרון חופש העיסוק {בהקשר של הזכות להשתתפות במכרזים} והחזקה כי אנשי הציבור ממלאים את תפקידם בנאמנות וביושר.
איזון שכזה בענייננו צריך היה להיעשות על-ידי המועצה, כאשר הוחלט לצאת למכרז. כשיצאה המועצה למכרז היה ברור, שהחברה שעובדת עם המועצה למעלה מעשור, תתמודד במכרז. בנסיבות אלו כאשר ברור שאחותה של הגזברית עובדת במועצה מטעם החברה, היה נכון ומתבקש, כי יוחלט שהגזברית לא תיטול חלק ישיר או עקיף בהליכי המכרז ובפרט לא תהיה חלק מהצוות המקצועי שחלק גדול מחבריו כפוף לה.

22. נוהלים והנחיות פנימיות של גופים ציבוריים
אין כל שוני בין ועדת מכרזים סטטוטורית לבין ועדת מכרזים הפועלת מכוח נוהל פנימי. זו כמו זו חייבות לקיים עקרונות דיני המכרזים{בג"צ 685/78 עומרי מחמוד נ' שר החינוך והתרבות ואח', פ"ד לג(1), 767 (1978)}.
יש דמיון בין ועדה שמתפקידה לייעץ או להמליץ על מינוי מועמדים למשרה ציבורית לבין ועדת מכרזים, אולם, הסייגים לגבי דרך פעולתה של ועדת מכרזים אינם חלים בכל דבר ודבר על ועדה ממליצה כזו{בג"צ 496/81 קשוע מחמוד עבד אל לטיף נ' מר אליעזר שמואלי, מנכ"ל משרד החינוך והתרבות ואח', פ"ד לו(2), 415 (1982); בג"צ 685/78 עומרי מחמוד נ' שר החינוך והתרבות ואח', פ"ד לג(1), 766 (1979); דיון מח/3-168; מח/3-170 אלפריח ואח' נ' רוטנברג, פד"ע יט 515}.
אם החליטה הוועדה לבסוף לקיים מכרז פומבי משמע שגם אז לא נמצא העותר כשיר באופן ברור למשרה בלי שיעמוד בהצלחה בהתחרות עם מועמדים אחרים מבחוץ{בג"צ 182/69 דוזלי כדורי נ' שר הבריאות ואח', פ"ד כג(2), 743 (1969)}.
האם נפלו פגמים במכרז בקשר למינוי נציג משרד התקשורת בוועדת הבוחנים ובאופן הבחירה?
ב- תב"ע מג/3-164 {הרצל בר-מג נ' שר התקשורת ואח', פד"ע טו, טז} נקבע, כי מן הראיות עולה שנציג המשרד נבחר שלא לפי הפרוצדורה המקובלת וביודעין כדי שישתמש בתפקיד לצורך בחירת ידידו.
"הראיה לכך נסיבתית, אבל ממנה עולה ריח של מטרות לא כשרות בבחירתו של מר לוי כנציג המשרד. בבחירת מר לוי ובהתנהגותו הפר משרד התקשורת את חובתו להתנהג ביושר ובהגינות."
בית-הדין קבע עוד, כי טענת אחד מחברי הוועדה, שבעיקרון הוא תומך בעמדת המשרד הנוגע בדבר, הינה טענה שיש בה כדי לבטל את המכרז. זאת משום שבמצב כזה אין ממש בוועדת הבוחנים ותוצאות הוועדה נקבעו למעשה מראש. "זו שיטה פסולה שיש בה לפסול את החלטת ועדת הבוחנים".
למען הסר ספק הוסיף בית-הדין, כי אין מניעה שהמשרד הנוגע בעניין יבחר מועמד למכרז שהוא תומך בו, ויורה לנציג המשרד לתמוך במועמדותו של אותו מועמד, אך, מאידך גיסא, חובה על הנהלת המשרד לבחור מועמד מנימוקים ענייניים ולא מנימוקים פסולים, שכן תכליתו של מכרז הינה לבחור במועמד הטוב ביותר. התביעה התקבלה.
ב- בג"צ 528/81 {"ספרא" - ספרים וכתבי עת נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לז(3), 561 (1983)} נדונה סוגיית חובת מכרז מכוח הנחיות פנימיות. העתירה נסבה על החלטת המשיבים לא לקיים מכרז לאספקת כתבי-עת רפואיים אלא להזמין את כתבי העת הרפואיים משתי חברות בחו"ל, אשר עיסוקן כעיסוקה של העותרת. טענת העותרת היא כי בכך סטו המשיבים מהוראות תקנות כספים ומשק {תכ"מ} הקובעות נוהלי רכישת טובין ושירותים באמצעות מכרזים.
נקבע כי הוראות אלה הן בבחינת הנחיות פנימיות שהמינהל קבען לעצמו וההלכה היא כי חייבת הרשות הציבורית, בדרך-כלל, לפעול על-פי ההנחיות, הקובעות את דרכי פעולתה, אך אין זו חובה מוחלטת, ורשאית היא הרשות לסטות מהן כאשר קיימת הצדקה לכך. עוד נקבע כי אין מצויה הוראה בדין, המחייבת את המדינה לפרסם מכרזים להזמנת כתבי עת רפואיים. במקרה זה נפסק כי מצויות סיבות טובות וענייניות המצדיקות את סטיית המשיבים מההנחיות הפנימיות שבתכ"מ. העתירה נדחתה.

22.1 מה מעמדן של הוראות פנימיות של החשב הכללי, לעניין מכירת נכסי המדינה?
ב- בג"צ 106/66 {אהוד חיים נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד כ(3), 203 (1966)} מחלקת עבודות ציבוריות הוציאה מכרז פומבי, בהתאם להוראות הפנימיות של החשב הכללי, למכירת שני מתקני ערבול. הוועדה, שנועדה לצורך המכרז, המליצה לקבל לגבי מתקן אחד את הצעתו של העותר ולגבי מתקן אחר את הצעתו של מציע אחר. חרף המלצה זו החליט המשיב לדחות את הצעת העותר, ומכאן הצו על תנאי שהוצא נגדו.
נקבע כי מבחינת הדין הצרוף היתה המכירה יכולה להעשות בכל דרך שנראתה למנהל המחלקה {או לסגנו} בעצה אחת עם חשב המחלקה, מכוח חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951. אולם, מבחינה מינהלית לא נמצאה עילה לסטות מדרך המכרז. צויין כי במקרה דנן אין להוראות החשב הכללי {וממילא לוועדה} שום מעמד על-פי דין לעניין מכירת נכס המדינה הנדון, לעומת מעמדו הברור של המשיב כאחד המורשים למכור, מכוח החוק הנ"ל.
עוד נאמר כי לעצם הסטיה מסדרי המינהל השיגרתיים יש משקל לכאורה להוכחת השימוש לרעה בסמכות. עצם הוצאת ההוראות, אפילו הן פנימיות, נוטעת בלב האזרח ציפיה לכך שהמינהל יכלכל את מעשיו בהתאם להוראות אלו, וכן רשאי האזרח לצפות לכך שסטיה מן ההוראות תבוא רק מטעמים ענייניים סבירים, והחובה להראות שקיים טעם סביר לסטיה כנ"ל מוטלת על הרשות המוכרת. הכוונה היא ל"עול הראיה" גרידא {לסיכון שבהיעדר ראיות נוספות עלול, אך אינו חייב, בית-המשפט להסיק מן הסטיה את השימוש לרעה בסמכות}, להבדיל מ"עול ההוכחה" הנשאר על העותר הטוען את השימוש לרעה.
במקרה דנן הצדיק המשיב את הסטיה מסדרי הנוהל השגרתיים, שבגדר הוראות החשב הכללי בכך שהחליט להסתלק מעצם הרעיון למכור את המתקן הנדון, אך למעשה הנימוק היה נמיכותו הרבה של המחיר המוצע. השאלה שנשאלה היתה אם נימוק זה ראוי לשמש {בנסיבות המקרה} הצדק להחלטת המשיב.
את התשובה ראה בית-המשפט לנכון להסיק מן העקרונות הכלליים החלים על סוגיית השימוש לרעה בסמכות, כאשר אין תוקפים את תום-ליבה של הרשות {יצויין כי כאן לא הוטל ספק בתום-ליבו של המשיב}. בית-המשפט הדגיש כי אין תום-לב הוא לבדו, שולל בהכרח את השימוש לרעה בסמכות. שכן אין תום-לב לבדו, היסוד היחידי הנדרש בניהול מכרז.
כן נאמר כי בעניין כגון זה, שבו יש לרשות שיקול-דעת, החופשי מסייגים מיוחדים, מכוח חיקוק, חלילה לו לבית-המשפט להפריע לרשות בבחירה כנה של כל פתרון הנראה לה ובלבד שהפתרון לא יחרוג מתחום אלה שלהם יש לצפות מרשות סבירה.
נאמר כי במקרה כגון זה, מבחינה כללית, על מורשה ציבורי למכירה לחפש פתרון הולם תוך התלבטות בין שני שיקולים מנוגדים. אחד לטווח קצר, והוא להשיג עכשיו לאוצר המדינה את המחיר הגבוה ביותר עבור המתקן הנדון; ובנסיבות דנן יפעל השיקול הזה נגד מכירתו של המתקן לעותר, לפי המכרז הנדון.
ולעומתו שיקול אחר לטווח-ארוך, והוא שלא לחבל בשיטת המכרזים המועילה, על-ידי יצירת רושם {אפילו מוטעה} אצל מציעים סבירים שאין יותר טעם להשקיע עמל וכסף כדי להשתתף במכרזים הואיל וממילא הם אינם אלא אחיזת עיניים.
העותר הצהיר שאין הוא מייחס למכרז דנא אחיזת עיניים מלכתחילה ולכן, אמר בית-המשפט, נראה שעל דעתו של כל מציע סביר צריך להתקבל {בנסיבות העניין} נימוקו של המשיב שלא למכור המתקן נוכח ההפרש הרב לרעה בין המחיר המוצע לבין המחיר שלו מותר היה לצפות. "ממילא אין מקום לומר שהמשיב השתמש לרעה בסמכותו על-ידי מתן החלטה בלתי-סבירה בעליל". הצו על תנאי בוטל.





22.2 מה הדין במקרה של סטיה מהנחיות פנימיות של רשות ציבורית ואי-קיומה של חובת מכרז?
ב- בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860/79 {מכרז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(3), 729 (1980)} ארגון קבלני בניין, ארגון של תעשיינים לבניה טרומית וכן קבלנים ובעלי מפעלים לבניה טרומית בקשו בעתירתם צו המופנה אל המשיבים, שמטרתו למנוע כריתת הסכם בין המדינה ובין שני תאגידים זרים להקמת מפעלים לבניה טרומית ובניה מתועשת בארץ.
בא-כוח העותרים טען, בין היתר, שהמשיבים היו חייבים לפרסם מכרז לביצוע עבודות הבניה ולחילופין, שהם לא נהגו, במקרה דנא, לפי הכללים שנקבעו בתקנון בענייני כספים ומשק, הנהוג במשרדי הממשלה. כב' השופט י' כהן קבע כי אין כל הוראה בדין המחייבת את המדינה לפרסם מכרזים לביצוע עבודות בניה, אך בתקנון הנ"ל נקבעו כללים בדבר מסירת עבודות בניה לקבלנים.
עוד נאמר כי בפני בית-המשפט הוצגו הכללים שנקבעו על-ידי משרד השיכון ובהם התנאים למסירת עבודות שלא על-ידי מכרז אלא בדרך משא-ומתן עם הקבלנים ועל-פי הוראות אלה לא היתה כל מניעה לניהול משא-ומתן ישיר לשם התקשרות עם המפעלים הזרים, ללא פרסום מכרז.
אמנם הוראה מסויימת לא קויימה במקרה זה אך אין בכך כדי לפגוע בתוקף ההתקשרות הצפויה שכן, לפי ההלכה הפסוקה "רשות ציבורית חייבת בדרך-כלל לפעול על-פי ההנחיות, שבהן היא קובעת לעצמה דרכי פעולה, אך אין זו חובה מוחלטת והרשות רשאית לסטות מההנחיות כאשר יש הצדקה לכך"{ראה בג"צ 143/64 סלמן אדטו נ' עמידר בע"מ, פ"ד יח(3), 51 (1964); בג"צ 210/52 מרכז רהיטי "לכל" נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ו(1), 795 (1952)}.
נקבע כי הסטיה, בנסיבות מקרה זה, היתה מוצדקת.
גם הטענה הנוספת לפיה המשיבים היו חייבים, לפני ההתקשרות עם המפעלים הזרים, להציע לעותרים לכרות עמם הסכמים דומים לא נתקבלה על-ידי כב' השופט י' כהן.
צויין כי אמנם במספר פסקי-דין בעבר העביר בג"צ תחת שבט ביקורתו פעולות ממשל בעלות אופי כלכלי אך באותם המקרים מדובר היה על פעולות המבוססות על חיקוקים, והשאלה שעמדה לדיון היתה, האם הרשות השתמשה כדין בשיקול-דעתה על-פי אותם חיקוקים.
התערבות בתי-המשפט בחוזים עסקיים של הממשלה ושל רשויות ציבוריות עלולה לשים מכשולים ניכרים בפני פעילות כלכלית של מוסדות השלטון ואף לגרום נזקים כבדים. העתירה נדחתה.
בג"צ 160/58 {שמעון שניידר ואח' נ' מנהל רשות הפיתוח ואח', פ"ד יג(2), 891 (1959)}דן בתוקפן של הוראות פנימיות והוראות מינהליות. הדירות בהן מתגוררים המבקשים רשומות על-שם רשות הפיתוח. הרשות עומדת למכור אותן לפלוני והמבקשים טוענים כי לא ניתנה להם זכות הקדימה, הנהוגה ברשות הפיתוח, לרכוש את דירותיהם בתנאים שווים.
יצויין כי בעניין זה קיימת הוראה מינהלית, שהוצאה על-ידי מחלקת המכירות שבאגף הנכסים של האוצר, ולפיה צריכה רשות הפיתוח לנהוג לפי סדר מסויים במכירת נכסים התפוסים על-ידי דיירים.
בית-המשפט קבע כי ההוראות הפנימיות הנ"ל אין להן תוקף של חוק והן אינן מטילות חובה חוקית על הפקידים לנהוג על פיהן, אך הוראות אלו, המכילות הנחיות וכללים להתנהגותם של הפקידים, מהוות מדיניות מוצהרת של הממשלה, בשטח פעולה מסויים, הידועה היטב לציבור המעוניינים, וסטיה ממנה, שיש בה כדי לפגוע באינטרס של מעוניין כזה, מהווה עילה לבג"צ להתערב ולמנוע הפגיעה.
רשות מינהלית אשר קבעה לעצמה הוראות פנימיות מותר לה לסטות מהוראות אלה כאשר קיימת סיבה עניינית מספקת לכך {בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה(1), 421 (1980)}.

22.3 מה כוחן של הנחיות פנימיות
בג"צ 143/64 {סלמון אדטו נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ ואח', פ"ד יח(3), 51 (1964)}התייחס בין היתר, להנחיות פנימיות של מינהל מקרקעי ישראל בק"ע מכירת נכסים. בית-המשפט ציין כי הנחת היסוד של העותר, לפיה הוראות אלו הן חוק בל-יעבור, הינה מוטעית מיסודה ודבר כזה לא נאמר על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק מעולם בהחלטותיו.
בית-המשפט מפנה ל- בג"צ 160/58 {שניידר נ' מנהל רשות הפיתוח, פ"ד יג(2), 891 (1959)} בו אמר כב' השופט צ' ברנזון כי "הוראות אלו, המכילות הנחיות וכללים להתנהגותם של הפקידים, מהוות מדיניות מוצהרת של הממשלה בשטח פעולה מסויים, הידועה היטב לציבור המעוניינים, וסטיה ממנה שיש בה כדי לפגוע באינטרס של מעוניין כזה מהווה עילה לבית-משפט זה להתערב ולמנוע את הפגיעה".
בהמשך מובא ציטוט מ- בג"צ 74/51 {ארגון הקבלנים נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ה(3) 1544 (1951)}לפיה "מן הדין גם שהמדיניות תבוצע בדרך צודקת. רצוננו לומר, כי על הרשות המוסמכת, בבואה לבצע את המדיניות, לא לנהוג בדרך של הפליה או משוא פנים".
ציטוט נוסף מובא מ- בג"צ 177/62{מתילדה ברד נ' רשות הפיתוח, פ"ד טז(3), 2141 (1962)}בו נדחתה טענה שרשות הפיתוח חייבת לפעול בהתאם להוראה פנימית על עריכת מכרז.
מכל האמור מסיק בית-המשפט במקרה זה כי ההוראות הוצאו על-ידי המינהל - או על-ידי קודמיו - להדרכת פקידיו, והפה שאסר הוא הפה המתיר. המינהל יכול לבטל או לשנות הוראה זו או אחרת בכל עת.
כמו-כן, מבחינת הסדר המינהלי הפנימי, אף אין מניעה לכך שהמינהל יורה לפקידיו לסטות מאחת ההוראות הללו במקרה ספציפי זה או אחר. "אולם נכון הדבר, שעצם הוצאת ההוראות, אפילו הן פנימיות, נוטעת בלב האזרח ציפיה לכך, שהמינהל יכלכל את מעשיו בהתאם להוראות אלו, וכן רשאי האזרח לצפות לכך שסטיה מן ההוראות תבוא רק מטעמים עניינים סבירים. נראה לי... שהחובה להראות שקיים טעם סביר לסטיה מן ההוראות הפנימיות, מוטלת על הרשות המוכרת. את חוקיות פעולתה של הרשות יבדוק בית-משפט זה על-פי העקרונות הכלליים החלים על התערבותו בפעולותיהם של רשויות מינהליות. בעשותו כן הוא ישים, כמובן, את ליבו לאופין המיוחד של פעולות המינהל בנוגע למכירת נכסים". העתירה נדחתה.
ניתן לסטות מהכללים שבנוהל באותה דרך בה הם נקבעו, אולם כל עוד לא נתקבלה החלטה אחרת בדרך זו, שרירים הכללים וקיימים, ועל הרשות לנהוג לפיהם {בג"צ 340/84 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' רשות שדות התעופה ואח', פ"ד לח(3), 354 (1984)}.
נוהלים פנימיים ותוצאות החריגה מהם נדונו ב- ה"פ (ת"א) 420/87 {מיקרו-דף בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"מ התשמ"ח(ב), 485 (1987)}.
המבקשת עתרה לבית-המשפט למתן פסק המצהיר כי אסור למשיבה 1 - חברת החשמל, לרכוש מערכת ציוד מסויימת מאת המשיבות 2 ו- 3 בלא מכרז וכן צו המצהיר כי החלטת המשיבה 1 לרכוש את המערכת מהמשיבות 2 ו- 3 וכל הצעדים שנעשו בעקבותיה, במידה ונעשו, הינם נגועים בפסלות ודינם להתבטל.
השאלה המרכזית עליה נסב הדיון היתה באם חברת החשמל חייבת לערוך מכרז לצורך רכישת הציוד הנדון? בית-המשפט ציין כי לחברת החשמל נוהל כתוב, הקרוי "נוהל רכישת טובין, קבלת שירותים, הזמנת עבודות ומכירת טובין על-ידי החברה". על-פי אחד מסעיפי נוהל זה קיימת חובת מכרז לצורך הזמנת ציוד שערכו עולה על 2,000 דולר אלא-אם-כן חל על המקרה אחד מן החריגים המפורטים בנוהל.
לגבי חריגים אלה נאמר כי אין הם בבחינת מאגר, שממנו רשאית החברה או יותר נכון אלה המינהלים אותה, לבור להם את ה"נימוק" הנוח, שאמור להצדיק קבלת החלטה שלא לנהוג בדרך של מכרז, שאין בינה לבין נימוקי הנוהל ולא כלום". במילים אחרות, קודם מחליטים שלא להוציא מכרז, ולאחר-מכן מחפשים אחר ה"חריג" שיצדיק את ההחלטה.
לדעת בית-המשפט, לאחר שמיעת העדויות ובדיקת המסמכים, הדברים הנ"ל משקפים את מה שארע בפועל בעניין זה. לא היה ספק לבית-המשפט שקודם הוחלט להזמין את הציוד ללא המכרז ורק בדיעבד, כשהיה על המחליטים גם להסביר את התנהגותם, הם חיפשו אחר נימוק להחלטתם. מסקנתו הראשונה של בית-המשפט היתה שלעניין ההסתמכות על חריגי הנוהל - לוקה התנהגותה של חברת החשמל בחוסר תום-לב מובהק.
בית-המשפט ציטט בעניין זה, מדברי כב' השופט א' ברקב- בג"צ 731/86 {מיקרו דף נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449 (1987)} אשר קבע כי "כל חברה הפועלת בתחומי המשפט הפרטי, חייבת לפעול בתום-לב. משמעותו של תום-לב זה בתחום המשא והמתן החוזי הינה הגינותו של גוף הפועל למען האינטרסים שלו. זו הגינות של יריב. לא כן חברת החשמל, ממנה אנו דורשים תום-לב ברמה גבוהה יותר. זוהי הגינותו של הנאמן על האינטרס הציבורי", ובהמשך נאמר כי "מי שקיבל זכיון מהציבור, צריך להתנהג כלפי הציבור באופן המצדיק הענקת זכיון זה. אין בעל הזכיון עושה בתוך שלו. הוא עושה למען הציבור ועל-כן חב לו חובות מהמשפט הציבורי".
עולה מכאן, לדברי בית-המשפט, שהמעמד של חברת החשמל הינו מחייב ביותר ומשמעות הדברים לעניין דנן היא כי גם בבחינת חובת המכרז על-פי נוהל פנימי, לרבות החריגים הפוטרים ממכרז, חייבת חברת החשמל לנהוג ב"תום-לב ברמה גבוהה".
המכרז, אומר בית-המשפט, הוא אמצעי יעיל וטוב המאפשר לחברה לבחון הצעות שונות, מגורמים שונים, על-מנת לבור לה את ההצעה הטובה ביותר, מכל הבחינות. אולם במקרה זה לא רק שלא נערך מכרז אלא אף לא קדמה להחלטה על הזמנת הציוד כל חקירה ובדיקה אשר תצדיק פניה ללא מכרז.
בית-המשפט מוסיף ומציין כי גם בהנחה שהוחלט על ההזמנה, בהסתמך על החריג הנ"ל, הרי שבשלב מסויים, עוד בטרם ניתנו אישורים סופיים להזמנת הציוד, נודעו לחברת החשמל פרטים ועובדות נוספות אשר בעטיים חדל החריג הנ"ל עליו הסתמכו, להיות רלבנטי.
על-כן, מאותו רגע שהוברר כי אין בסיס להסתמכות האמורה על החריג, היתה החברה חייבת לצאת במכרז ולא היתה זכאית לחפש אחר רווח והצלה בסעיף אחר של החריגים. לגבי אפשרות הסטיה מהוראות הנוהל הפנימיות ציטט בית-המשפט מדברי כב' השופט ש' לויןב- בג"צ 340/84 {"אגד" בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד לח(3), 354 (1984)}אשר קבע כי רשות ציבורית רשאית לסטות מהנחיותיה הפנימיות אם קיימת סיבה מספקת לכך. אין כוחו של הכלל האמור יפה במקרה שבנוהל נקבעה רשימה סגורה של סטיות אפשריות ממנו ואשר המקרה הנדון אינו כלול בה.
לגבי ההצדקה, שנטענה על-ידי חברת החשמל, לסטיה מן הנוהל ואשר נקבה בחיסכון הכספי שהחברה תשיג על-ידי הרכישה המתוכננת, קבע בית-המשפט כי אכן, חיסכון כספי הוא דבר חשוב ביותר אך כלל לא הוכח שיהיה במקרה זה חיסכון כאמור, וזאת עקב היעדר השוואה ממשית של מחירים. "בין השאר מיועד מכרז למטרה זו, שכן על-ידי מכרז ניתן לקבל הצעות שונות וניתן לבחור את ההצעה הזולה ביותר. מכל מקום יש אפשרות של בחירה. בענייננו לא נעשתה כל בדיקה ממשית".
בהמשך הדברים נאמר כי "החיסכון המדומה של כסף, אין בו לשמש הצדקה להימנעות ממכרז. האינטרס של חברת החשמל, וכוונתי לאינטרס הציבורי של חברה ציבורית, הוא דווקא להוציא מכרז, שיאפשר לה לבחון הצעות שונות, בטרם תכריע בשאלה אצל מי להזמין את המערכת הנדונה".
המשיבות טענו כי אם יחוייבו לערוך מכרז הרי שאלמנט הסודיות, הכרוך בכל מכרז, ייעלם שכן המבקשת מכירה את פרטי הצעתן של משיבות 2 ו- 3, ועל-כן תזכה בעדיפות בלתי-מוצדקת.
על טענה זו השיב בית-המשפט כי "ככל שקיימת חשיבות לסודיות במכרזים, חשיבות יתר לקיום החוק, ויש להעדיף שיקול זה בענייננו".
טענה נוספת של המשיבות היתה שקיים ביניהן הסכם מחייב שאותו גם על בית-המשפט לכבד. גם טענה זו לא נתקבלה על-ידי בית-המשפט לא מן הבחינה העובדתית, שכן נקבע שהסכם מחייב כאמור אינו קיים ולא מן הבחינה המשפטית.
בנקודה זו אומר בית-המשפט כי אפילו היה חוזה מחייב לא היה בכך כדי להוות מכשול על דרך חיובה של חברת החשמל להוציא מכרז. "לא יעלה על הדעת שקיומו של חוזה, שהוא בסך הכל בטוי משפטי להתעלמות מהוראות המחייבות את חברת החשמל, יהווה מגן להפרת החוק ולפגיעה באינטרס הציבורי". חברת החשמל פעלה שלא כדין ואין להתיר לה את הפרת הדין באיצטלה של טענת כיבוד החוזה.
לאור האמור, נקבע כי חלה על חברת החשמל החובה לצאת למכרז אם רצונה לרכוש את הציוד הנדון.

23. מכרזים לאיוש משרה
23.1 תכלית המכרז לאיוש משרה
מכרז לאיוש משרה הוא דרך קבלת עובדים במשא-ומתן לקראת איוש משרה. על מכרז לאיוש משרה משתרע תחום יחסי העבודה. ובנוסף במכרז לאיוש משרה, אם מכוח חובה שהמחוקק הטיל, או אם מכוח הנחיות פנימיות, בעל המכרז חייב יהיה לפעול על-פי כללים מיוחדים של דיני מכרזים בכל הליך המכרז.
במכרז בכלל ובמכרז לאיוש משרה בפרט בולט המאפיין התחרותי. אנשים מתחרים בו כדי לזכות במשרה.
על-מנת לקיים את תכלית המכרז יש לקיים את הכללים של דיני המכרזים באדיקות. תכלית המכרז היא תכלית כפולה. מצד אחד, הוא מאפשר לכל אדם שרואה את עצמו מועמד למשרה להשתתף בתחרות בתנאי שוויון בין כל המשתתפים ומאידך הוא מאפשר לבעל המכרז לבחור מתוך מספר הצעות את ההצעה המתאימה ביותר ובכך ליעל את השירות.
על תכלית המכרז לאיוש משרה נאמר ב- בג"צ 292/61 {בית אריזה רחובות בע"מ, ואח' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד טז 20, (1962)}:
"לכל מכרז למסירת עבודה מטרה כפולה משני אספקטים שונים: מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר; ואילו מבחינת קהל הקבלנים הבאים בחשבון כמציעים, הרי שהמכרז פותח בפניהם האפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד של התחרות הוגנת בתנאים של שוויון. פתח הנסיגה שכרגיל בעלי מכרזים משאירים לעצמם בהודיעם מראש שאינם מתחייבים לקבל את ההצעה הזולה ביותר או הצעה כלשהי, אינו גורע מאומה מנכונותם של עקרונות היסוד הנ"ל החלים על כל מכרז וביתר תוקף ושאת על כל מכרז המתפרסם על-ידי רשות ציבורית."

23.2 הדין
דיני קבלת עובדים ברשויות המקומיות מצויים, בעיקר, בפקודת העיריות; תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם-1979; צו המועצות המקומיות (א), התש"א-1950; צו המועצות המקומיות (ב), התש"ג-1953; צו המועצות המקומיות (מועצות איזוריות), התש"ח-1958; צו המועצות המקומיות (שירות עובדים), התשכ"ב-1962; צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977.
סעיף 167 לפקודת העיריות קובע כי מועצת העיריה רשאית למנות נושאי משרות מסויימות, כגון: מזכיר, גזבר, מהנדס וכדומה.
סעיף 167 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כדלקמן:
"167. מינוי פקידים (תיקונים: התשל"א, התשל"ט, התש"ן, התשנ"ה, התשס"א, התשס"ב, התשס"ג, התשס"ד, התשס"ו)
(א) מועצה רשאית, ולפי דרישת הממונה חייבת, למנות לעיריה מזכיר אם לא מונה מנהל כללי, ורופא וטרינר; כן חייבת המועצה למנות מהנדס; מינוי לפי סעיף-קטן זה יהיה של אנשים ראויים, בדרך של מכרז פומבי בכפוף להוראות סעיף-קטן (א2), ואפשר למנות אדם ליותר ממשרה אחת מהמשרות האמורות.

(א1) ראש העיריה רשאי, ולפי דרישת הממונה חייב, למנות לעיריה מנהל כללי ובלבד שהמועצה לא מינתה מזכיר.
(א2) לא תמנה המועצה ולא ימנה ראש העיריה אדם, שעליהם למנותו, למשרה מהמשרות הנקובות בתוספת החמישית אלא את מי שועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים בחרה בו, ולעניין מנהל כללי, לא ימנה ראש העיריה אלא את מי שועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים אישרה את כשירותו והתאמתו לתפקיד.

(ב) המועצה, בהחלטה ברוב חבריה, תמנה לעיריה מבקר במשרה מלאה.

(1) הוא יחיד;(ג) לא ימונה ולא יכהן אדם כמבקר עיריה אלא-אם-כן נתקיימו בו אלה:
(2) הוא תושב ישראל;
(3) הוא לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון;
(4) הוא בעל תואר אקדמי מאת מוסד להשכלה גבוהה בישראל או מוסד להשכלה גבוהה בחוץ לארץ שהכיר בו, לעניין זה, מוסד להשכלה גבוהה בישראל, או שהוא עורך-דין או רואה חשבון;
(5) הוא רכש ניסיון במשך שנתיים בעבודת ביקורת;
(6) הוא אינו חבר בהנהלה פעילה של מפלגה או בהנהלה פעילה או בגוף דומה אחר של רשימת מועמדים שהתמודדה בבחירות לרשות המקומית.
(ג1) לא ימונה ולא יכהן כמבקר עיריה מי שכיהן כחבר מועצה, אלא-אם-כן עברו עשר שנים מתום כהונתו כחבר מועצה באותה עיריה, או שנתיים מתום כהונתו כחבר מועצה בעיריה גובלת.
(ג2) מי שהיה מועמד בבחירות למועצת העיריה, לא יכהן כמבקר אותה עיריה, למשך כל תקופת כהונתה של אותה מועצה שאליה היה מועמד.
(ד) על-אף הוראות סעיף-קטן (ג), רשאי הממונה על המחוז לאשר מינויו של אדם אשר לא נתמלא בו אחד מן התנאים המנויים בפסקאות (4) ו- (5) לסעיף-קטן (ג), כמבקר העיריה, אם הוא רכש ניסיון במשך עשר שנים בעבודת ביקורת בגוף ציבורי כמשמעו בחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992.
(ה) (1) המועצה, בהחלטה ברוב חבריה, תמנה גזבר לעיריה; השר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם שר האוצר, יקבע תנאים לעניין כשירות ופסלות לכהונה לגזבר;
(2) נבצר מהגזבר זמנית למלא את תפקידו, תמנה המועצה ממלא מקום לגזבר לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים; חדל הגזבר למלא את תפקידו וטרם מינתה המועצה גזבר אחר במקומו, תמנה המועצה ממלא מקום לגזבר לתקופה כאמור; ואולם רשאי השר להאריך תקופה זו בתקופה נוספת שלא תעלה על שלושה חודשים, ובלבד שנוכח כי המועצה נוקטת את כל הפעולות הדרושות למינוי גזבר וכי הארכה כאמור דרושה לשם השלמת הליך המינוי; ההוראות לפי פקודה זו החלות לגבי גזבר יחולו גם לגבי ממלא מקומו, למעט ההוראות לעניין דרכי המינוי, תנאי הכשירות למינוי ופיטורים."
סעיף 169ב לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע כדלקמן:
"169ב. ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים (תיקון התשס"ה)
(א) בכל עיריה תוקם ועדת מכרזים לבחירת עובדים למשרות המנויות בתוספת החמישית; החלטתה של הוועדה תובא לאישור המועצה או ראש העיריה, לפי העניין.
(ב) ואלה חברי ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים:
(1) ראש העיריה או נציגו מקרב סגניו, אשר ישמש כיושב-ראש ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים;
(2) שני חברי המועצה שייבחרו על ידה, אשר לפחות אחד מהם נציג סיעה שאינה מיוצגת בוועדת ההנהלה, ואם כל הסיעות מיוצגות בוועדת ההנהלה, חבר המועצה שאינו חבר בוועדת ההנהלה;
(3) המנהל הכללי של העיריה;
(4) נציג שימנה השר, שהוא בעל תפקיד מקביל בעיריה אחרת לתפקיד הנדון במכרז.
(ג) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב)(3), בתהליך בדיקת כשירותו והתאמתו של מועמד למשרת המנהל הכללי, יהיה היועץ המשפטי של העיריה חבר ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים במקום המנהל הכללי.
(ד) היועץ המשפטי של העיריה יהיה משקיף בישיבות ועדת המכרזים לבחירת עובדים בכירים, למעט בישיבות שענינן מינוי היועץ המשפטי של העיריה.
(ה) נקבע בדין כי לא ימונה אדם למשרה מסוימת אלא-אם-כן הוא בעל כשירות והתאמה לתפקיד, תהיה ועדת המכרזים הוועדה המוסמכת לבדיקה ולאישור כשירותו והתאמתו כאמור."
סעיף 170 לפקודה עוסק במינוי עובדי עיריה שלא הוזכרו בסעיף 167 לפקודה.

ברם, החובה לאיוש משרה לעיריה בדרך של מכרז פומבי כפופה לחריגים. לדוגמה, לפי סעיף 173 לפקודה חובת המכרז אינה חלה על קבלת פועלים ועובדים זמניים לפי שכר יומי.
על בסיס סעיף 170(ג) הותקנו תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם-1979. הפרק הראשון של התקנות עוסק במכרז פומבי. הפרק השני עוסק בהעסקה על-פי חוזה מיוחד.
ב- בג"צ 7402/11 {התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.12)} נפסק כי ניתן להצביע על שלוש מטרות עיקריות העומדות ביסוד שיטת המכרז לשם קבלת עובדים: ראשית, מטרתו של המכרז להבטיח כי הטובים והמוכשרים שבין המועמדים האפשריים יתקבלו לעבודה.
מטרתו השניה של המכרז היא שמירה על שוויון ההזדמנויות בבחירת עובדים ומינויים. המכרז נועד לתת הזדמנות שווה לכל המעוניין לזכות במשרה ובכך משרת הוא את עקרון השוויון.
מטרתו השלישית של המכרז היא להבטיח קבלת עובדים ללא שרירות ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי ענייניים ומהקשרים פוליטיים. ודוק, אין משמעות הדבר כי כל משרה בשירות הציבורי צריכה להתקבל באמצעות מכרז.
קיימות בשירות המדינה משרות שעל-פי טיבן ומהותן אינן מתאימות לשיטת מינוי זו, ולשם כך ניתן למנות למשרות אלו גם תוך פטור ממכרז. אולם בשל חשיבותן של המטרות העומדות ביסודו של המכרז ובשל חשיבותם של העקרונות שהוא נועד להגשים, יש לפרש את הסמכות לקבוע חריגים לחובת המכרז בצמצום ולהקפיד כי פטור ממכרז ייקבע בהליך הולם ורק כאשר קיימת הצדקה עניינית לכך.
ב- בג"צ 8134/11 {עו"ד ורואה חשבון משה אשר נ' שר האוצר, יובל שטייניץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.12)} נקבע כי הוראת סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, המחייבת קבלת עובדים לשירות המדינה באמצעות מכרז, היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית.
היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השירות הציבורי. היא מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על היעדר שרירות ומשוא פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי-ענייניים ומהקשרים פוליטיים.
את משקלה הכבד של המלצת ועדת האיתור במסגרת הליך המינוי יש להבין גם על רקע היותה מענה לסטיה מן העיקרון הכללי שלפיו מינוי לתפקיד ציבורי בשירות המדינה יבוצע בדרך של מכרז. חובת המכרז מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על היעדר שרירות ומשוא פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי-ענייניים ומהקשרים פוליטיים..." {בג"צ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 111, 123 (1998)}.
מינוי שלא בדרך של מכרז הוא בגדר חריג, שמקורו בסמכות הממשלה "לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19" {סעיף 21 לחוק המינויים}. מטרתו של החריג היא ליתן בידי הממשלה "כלים גמישים... לממש את יעדיה" {בג"צ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.12)}.
אלא שהממשלה הכירה בצורך לקיים הליך בחירה מקצועי גם בעת איוש משרות הפטורות ממכרז, הליך המאפשר גם שקיפות וביקורת.

23.3 מכרז פנימי ומכרז חיצוני
במכרזים שמפרסמת רשות ציבורית, קיימים מכרזים פנימיים וקיימים מכרזים פומביים לאיוש משרה. קיומו של מכרז פנימי לפני מכרז חיצוני-פומבי מטרתו, בין השאר, להעניק לעובדים בארגון המפרסם את המכרז עדיפות מסויימת על מועמדים מחוץ לארגון. במכרז הפנימי, אומנם, יש העדפה של אוכלוסיה מסויימת אך מנגד עומד אינטרס השירות הציבורי שנועד בראשונה לקדם את עובדי הארגון, לתת הזדמנויות לקידום ועוד שיקולים מספר.
לרוב כאשר רשות מפרסמת מכרז לאיוש משרה כמכרז פנימי רק אם לא ימצא מועמד מתאים במכרז הפנימי, תפרסם הרשות מכרז פומבי-חיצוני לאיוש המשרה.
ועל מכרז פנימי ומכרז פומבי עמד בית-המשפט ב- ע"ע 1453/04{משרד הפנים נ' א. מוחמד בכרי, תק-אר 2006(4), 679 (2006):
"16. דרך המלך לקבלת עובד לשרות הציבור היא המכרז הפומבי. דבר זה נובע, לדוגמה, מהוראות סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 ובתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), התש"ם-1979. משעה שמועמד לשרות עבר את משוכת המכרז הרי הוא עובד מן המניין. המכרז הפנימי הוא נדבך נוסף על המכרז הפומבי. מקורו של המכרז הפנימי הוא בהסדרים קיבוציים או בחיקוק מיוחד, דוגמת צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977) והוא נועד להעניק יתרון לציבור העובדים מן המניין אצל אותו מעסיק, בבחינת - "עניי עירך קודמים".
17. מוסד זה של המכרז הפנימי מעוגן ומושרש היטב ברחבי השירות הציבורי וכלליו ברורים וידועים. מעצם טיבו של המכרז הפנימי, הוא נועד לעובדים הקבועים שהתקבלו כדין, לאמור - במכרז פומבי. הנחיה ברוח זו קיימת בשירות המדינה (הודעת נציב שירות המדינה מס' סד/23) והיא מעוגנת אף בתקש"ר (פסקה 11.411). למעשה אין חולק על קיומה של נורמה זו לא בכלל ולא ברשויות המקומיות. אף שאין בחוק או בתקנות כל הוראה מפורשת לעניין זכות ההשתתפות במכרז פנימי השמורה רק לעובד מן המניין שהתקבל כדין ובמכרז פומבי, נורמה זו קיימת ונובעת מעצם מהותו וטיבו של המכרז הפנימי החל על עובדים שהתקבלו כדין וניתן אף לאמר שהדבר מצוי אף בידיעת הדיינים."
על ההבדל בין מכרז פנימי למכרז חיצוני עמדה ב- עס"ק 1010/04{הסתדרות המעו"ף נ' עיריית בת ים, תק-אר 2005(1), 83 (2005)} כב' השופטת א' ברק:
"יציאה במכרז פנימי, בטרם יוצאים במכרז חיצוני, אינה נקיה מספקות. יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת. אך מנגד, עומד אינטרס השירות הציבורי לקדם קודם כל את עובדיו, להציב בפניהם הזדמנות לקידום. מעבידים רבים בעולם, ציבוריים ופרטיים כאחד, שמים לנגד עיניהם למטרה לידע את עובדיהם, שאם הם יהיו ראויים לכך, הם יקודמו. הדבר צודק כלפי העובדים ואף תועלתי למעביד.
ידיעה זו מגבירה את המוטיבציה לעבוד. על-כן היא תועלתית לשני הצדדים. לעובדים - סיפוק בעבודה, למעבידים - יעילות במפעלם. זהו העיקרון למשל ברשת השבדית-נורבגית IKEA. כך נקבע לגבי מועצות מקומיות. כך נהוג בשירות הציבורי לפעול בדרך המוכתב בצו המועצות המקומיות האמור. התכלית - לתת עדיפות ראשונה לקידום העובדים. רק כאשר לא נמצא עובד מתאים העומד בתנאי המכרז, ראוי שהגוף הציבורי יצא במכרז חיצוני."
העולה מהאמור לעיל, כי יש יתרונות למכרז הפנימי מבחינת העובדים, אך שיטת המכרז הפנימי אינה נקיה מספקות, שכן יש בכך העדפה של אוכלוסיה מסויימת.
מעיון בפסיקה לא נמצאה חובה המוטלת על עיריות לפרסם בשלב ראשון מכרז פנימי, וכי רק במידה ולא נמצא מועמד מתאים, תהא העיריה רשאית לצאת ולפרסם מכרז פומבי{בג"צ 1086/94 צוקר נ' עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד מט(1), 139 (1995); דב"ע נז 9/248 אבו ריא עיסאם-עיריית סחנין ואח', עבודה ארצי ל(1), 170}.
היינו, אין מקור חוקי כלשהו המחייב את העיריה לקיים מכרז פנימי בטרם יציאה למכרז פומבי{עב' (חי') 2104/04 מועין חג'אזי נ' עיריית תמרה ואח', תק-עב 2006(4), 7628 (2006)}.
אולם נקבע כי אם יוכח כי קיים נוהג של קיום מכרז פנימי בעיריה, נטל הוכחה לטענה האמורה מוטל על הצד המבקש להסתמך על הנוהג, תקום החובה לפרסום מכרז פנימי מכוח הנוהג וההסתמכות על הנוהג. אך יוער כי הנטל המוטל הוא לא נטל רגיל אלא נטל הוכחה מוגבר. היינו, הוכחת הנוהג חייבת להיות ודאית וחד-משמעית{עב' (חי') 2104/04 מועין חג'אזי נ' עיריית תמרה ואח', תק-עב 2006(4), 7628 (2006)}.
ויודגש כי כאשר מדובר על מועצה מקומית ולא על עיריה מוטלת החובה על המועצה מכוח צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977, לערוך מכרז פנימי בטרם תצא למכרז חיצוני.
במכרז לאיוש משרה, יש והוראה בעניין נקבעת בחיקוק ויש והיא נקבעת בדרך אחרת. בהוראות הקובעות את שיטת המכרז הפנימי או הפומבי, בשירות הרשויות המקומיות, קיימת הוראה מפורשת האוסרת קבלת מועמדתו של מועמד אשר אינו עונה על הדרישות הפורמאליות של המכרז{דב"א חש"ן 3/27 הראל עטר נ' האוניברסיטה העברית ואח', פד"ע כא 315}.


23.4 התנהלות תקינה בהליך איוש המשרה
דיני המכרזים לבחירת אדם לאיוש משרה נועדו לבחור את האדם המתאים ביותר והראוי ביותר לתפקיד המוצע, בתנאים של שוויון הזדמנויות למועמדים לתפקיד, של הגינות ושל שקיפות.
מטרת המכרז בשירות הציבורי הינה להבטיח שהמועמד הטוב ביותר יתקבל ולא המועמד הקרוב ביותר {דב"ע מד/20-4 חלמיש נ' מועצת פועלי תל-אביב-יפו, פד"ע טו 320}.שיטת המכרז הנהוגה בשירות הציבורי מצמצמת את האפשרות, ביו השאר, להתנהגות במשוא פנים ולניגוד עניינים.
אחד מכללי היסוד במכרז, הוא שעל מתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז, ופגם זה ידוע לו, להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה ולא לאחר שהצעתו או מועמדותו נדחתה.
כלל זה הוא פועל יוצא מכללי ההגינות ותום-הלב, המחייבים לא רק את הגורם המחליט אלא גם את המציע המתמודד, ויפים הדברים שנאמרו על-כך ב- בג"צ 126/82{"טיולי הגליל" בע"מ -ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4), 44 (1982)}:
"הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר... כל הגשת הצעה על הכרוך בה דורשת מאמץ והשקעה ניכרים. על-כן לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם מתחילתו, ישתוק, אך יתריע על-כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים."
עוד קבע בית-המשפט שאם המכרז יבוטל על-סמך גילוי של פגם כזה, ומשכך יוצע מכרז חדש, הליך כזה יביא לפגיעה באחד מן היסודות החשובים שבדיני מכרזים, והוא יסוד סודיות ההצעות. שכן מטבע הדברים המכרז השני לא יוכל להתנהל בסודיות הרצויה שכן ההצעות הקודמות של משתתפי המכרז גלויות וידועות לכל.
ועל-כך אמר בית-המשפט באותה הפרשה כי:
"קיימת איפוא סכנה שמשתתפים, הרואים פגם במכרז, לא יגלו את התנגדותם לו מלכתחילה, בכוונה תחילה שהצעותיהם של המשתתפים האחרים יתגלו. וכך, אם הם יזכו - ימשיכו להחריש, אך אם לא יזכו - יעלו את טענת הפגם במכרז, כדי שבכך יוכלו להביא לפסילת המכרז ואז יוכלו להשתתף במכרז השני, כאשר הצעות מתחריהם גלויות לפניהם (בג"צ 252/71 הנ"ל). הלכך, גם לשם שמירת טוהר המכרז אין לשעות לטענת משתתף במכרז, אשר כבש את טענותיו, עד לאחר שנודע לו, כי הוא לא זכה בו."
ב- בג"צ 312/87{מחמוד יונס נ' ראש המועצה המקומית ערערה, תק-על 87(3), 46 (1987)}קבע בית-המשפט כי דינו של המכרז שפרסמה המועצה המקומית להתבטל:
"לאור העובדה שהוברר למשיבים 4-2 כי נפלו שני פגמים יסודיים במכרז שנערך - נציג ועדת מינהל השירות לא אושר ברשימות של ועדת מינהל השירות כדרישת סעיף 19 לצו המועצות המקומיות (שרות העובדים), התשכ"ב-1962 והמשקיף השתתף במכרז ונטל חלק בדיוני הוועדה ובבחירת המועמדים, השתתפות שאינה הולמת מעמד של משקיף גרידא - צודקים המשיבים באומרם שהמכרז חייב להתבטל ויש לערוך מכרז חדש. אין ספק שפגמים אלה הגוררים ביטולו של המכרז מקשים על המשיב החמישי שזכה באותו מכרז."
ב- עב' (חי') 430/07{ד"ר סאחל אלדין ותד נ' עיריית באקה-ג'ת ואח', תק-עב 2007(2), 3844 (2007)} נדונה עתירתו של ד"ר סלאח אלאדין ותד, שהוא עובד סוציאלי במקצועו, נגד עיריית באקה-ג'ת ומדינת ישראל, בעניין ביטול ההחלטה, שלא לאפשר לו להתמודד במכרז פנימי, לתפקיד מנהל אגף הרווחה בעיריה {להלן: "המכרז"}, בטענה, שלא התקבל לעבודה בעיריה כדין.
הטענה המרכזית של ד"ר ותד היתה, כי עובד סוציאלי פטור ממכרז פומבי לשם קליטתו לתפקיד עובד סוציאלי מן השורה ברשות מקומית ולפיכך העובדה המוסכמת, שד"ר ותד נקלט לעבודה בעיריה לאחר האיחוד {בין מועצה מקומית ג'ת ובין מועצה מקומית באקה אלגרבייה} בחוזה מיוחד, לזמן קצוב של חודשיים וחצי, ונשאר לעבוד בה שלש שנים ויותר ללא שעבר מכרז פומבי לתפקידו כעובד סוציאלי, אין בה כדי לפגום בכשירותו להשתתף במכרז.
עוד טען ד"ר ותד, כי מותר היה לעיריה לקבלו לעבודה כעובד סוציאלי וזאת ללא מכרז פומבי גם לאחר האיחוד, עקב ה"פטור" ממכרז, ואף אם תתקבל הטענה, שנפל פגם כלשהו בהליך קבלתו - אין בפגם כזה כדי למנוע את השתתפותו במכרז נוכח מהות התפקיד אליו התקבל, משך הזמן שהוא ממלא אותו ושיקול-הדעת הנתון לוועדת הבחינה, לבחור את המועמד הטוב ביותר לפי כישוריו. לדידו, יש להבחין בין קליטה לתפקיד בכיר, המחייבת מכרז, לבין קליטה לתפקיד עובד סוציאלי, ואם לא יתנו לו להתמודד במכרז תהא בכך הפליה שלו לרעה לעומת עובדים שנקלטו לעבודה, באותה הדרך, לפני האיחוד.
בית-המשפט קבע כי בעניין טענתו המרכזית בפסקה 13 (יד-טו) כי:
"יד. העובדה, שד"ר ותד המשיך להיות מועסק ברשות על-פי החוזה -"דה-פקטו" - גם לאחר שתקופת ההתקשרות הקצובה בו הסתיימה, נבעה מהיסח הדעת ומחילופי בעלי תפקידי המפתח בעיריה, ראש העיר והחשב המלווה, שכן, החוזה לא הוארך מעולם באופן רשמי - "דה-יורה".
עובדה מוסכמת זו אינה מצביעה על הכשרת ההעסקה, בדיעבד, על-אף שד"ר ותד לא התקבל לתפקידו כעו"ס במכרז, אלא, רק משקפת את תמונת המצב העגומה של אופן ניהול העיריה; דבר אשר חייב את פיזור מועצת העיר ומינוי ועדה קרואה, עם יו"ר ממונה בראשה במקום ראש העיריה, על-מנת לנסות לשקם את העיריה עם תכנית הבראה.
טו. הנה-כי-כן - ההוראות המחייבות אינן מצביעות על "פטור" ממכרז, לשם איוש המשרה אליה התקבל ד"ר ותד, ודין טענתו העיקרית, עליה לא חזר בסיכומיו, להידחות לגופה."
בית-המשפט אף דחה את טענתו בגין הפליה לרעה וכך קבע בפסקה 15:
"טענה נוספת של ד"ר ותד היא, כי העובדה שהוא התקבל לעבודה שלא באמצעות מכרז פומבי הינה נסיבה אשר תלויה כל כולה בעיריה, ובכך, למעשה, הוא הופלה לרעה ונפגעה זכותו להתמודד על משרה פנויה בעיריה, בדרך של מכרז פנימי. אנו דוחים טענה זו הן משום שהעסקת ד"ר ותד במעמד ארעי בחוזה מיוחד לזמן קצוב, קצר, נרשמה באופן מפורש בחוזה ולא נסתרה מעיניו והן משום שכאשר פושה נגע, כגון קליטת עובדים שלא כדין ברשויות מקומיות, מציאת מועד קובע, אשר רק מי שהתקבל לעבודה עד אליו יהא רשאי להשתתף במכרזים פנימיים, על-אף שלא נקלט כדין, הוא מהלך מידתי ומאוזן.
...
לאור כל האמור לעיל, במצטבר, החלטת העיריה לפסול את ד"ר ותד מלהתמודד במכרז בשל העובדה, שהוא התקבל לעבודה שלא בדרך של מכרז פומבי, ובנסיבות העניין - המשיך לעבוד ברשות המאוחדת שלא כדין - מעוגנת בחוק, בתקנות ובפסיקה ויש לתת לה תוקף." (פסקה 17)

ב- עב' (חי') 2104/04{מועין חג'אזי נ' עיריית תמרה ואח', תק-עב 206(4), 7628 (2006)} עיריית תמרה פרסמה מכרז חיצוני-פומבי למינוי משרד מבקר פנים של העיריה. התובע שהוא עובד העיריה האמורה, טוען כי היה על עיריית תמרה לערוך קודם למכרז חיצוני פומבי - מכרז פנימי שבו יוכלו להתמודד עובדי העיריה בלבד.
בית-המשפט פסק כי:
"16. "כבר נפסק ש"בשירות הציבורי" - 'שירות ציבורי במשמעות הרחבה ביותר' - הנורמה הרצויה היא איוש משרות בדרך מכרזים: מכרז פנימי - להבטחת זכות העובדים להתקדם בעבודתם ועל-ידי כך גם הבטחה למקום העבודה, כך שלא יווצר מצב של אנטי-סלקציה, שתביא לעזיבת עובדים טובים והמשך עבודה של עובדים אחרים; מכרז פומבי - כדי להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא ה'קרובים ביותר' (דב"ע התש"ן/27-3 כרמי הראל ואח' - האוניברסיטה העברית - הפקולטה לחקלאות, רחובות ואח', פד"ע כא 315, 323).
17. ההוראות החוקיות החלות על מועצות מקומיות מחייבות את הרשות לערוך תחילה מכרז פנימי לאיוש תפקידים במועצה. לעומת-זאת, אין חולק שבעיריות אין חובה חוקית לערוך מכרז פנימי בטרם עורכים מכרז חיצוני (ראו עס"ק 1010/04 הסתדרות המעוף - עיריית בת-ים ואח' (פסק-הדין מיום 20.02.05) (להלן: "עניין עיריית בת-ים")."