סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• בירור הסכסוכים בין האזרח לרשות המקומית - סמכות בתי-המשפט
• סעדים זמניים בהליכים בין הרשות המקומית והאזרח
• מכרזים של הרשות המקומית והאזרח
• ארנונה - סכסוכי ארנונה בין הרשות המקומית והאזרח
• רישוי עסקים
• תכנון ובניה
• הפקעה
• נזיקין

תכנון ובניה

1. היתר בניה
1.2 עבודות טעונות היתר - סעיף 145 לחוק התכנון והבניה
סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 אחרי תיקון 01.01.16 קובע כדלקמן:
"145. עבודות טעונות היתר (תיקונים: התשל"ח (מס' 2), התשמ"א (מס' 6א), התשמ"ח (מס' 2), התשנ"א (מס' 3), התשנ"ג, התשנ"ה (מס' 4), התשע"ד, התשע"ד (מס' 2))
(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי העניין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
(1) התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה;
(2) הקמתו של בניין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה;
בפסקה זו:
"שינוי פנימי" - שינוי שאינו נוגע לצד החיצוני של הבניין, אינו פוגע בחזיתו או במראהו או בשלד של הבניין או ברכוש משותף או בצנרת או ציוד אחר המשרתים גם דירות אחרות, אינו פוגע בזולת ואינו משנה את שטחה של הדירה למעט תוספת של שטח מרפסת שנסגרה כדין או את מספרן של יחידות הדיור;
"דירה" - חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;
(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבניין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית.
(א1) הרוצה להגיש בקשה להיתר לעבודה או לשימוש, ימציא למהנדס הוועדה בקשה לקבלת מידע שפרטיו דרושים לעניין ההיתר; הבקשה תוגש בטופס שפרטיו ונספחיו נקבעו בתקנות.
(ב) בקשה להיתר כאמור בסעיף-קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא-אם-כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין הנדונים; רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את הבקשה להחלטת הוועדה המקומית.
(ג) נקבעו בתכנית, החלה על קרקע או על בניין, שלבי ביצוע שונים, לא יתן מוסד התכנון היתר לעבודה או לשימוש, אם העבודה או השימוש אינם תואמים את השלב שאליו הגיעו, אלא באישור מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית.
(ג1) נקבעו בתכנית החלה על קרקע או על בניין תנאים הנוגעים לביצועה, לעניין התניית ביצועה בסלילת דרכים או בהקמת תשתיות, לא תיתן רשות רישוי מקומית היתר לעבודה או לשימוש, אם לא מולאו התנאים האמורים, אלא-אם-כן אישר זאת מוסד התכנון המוסמך, ובלבד ששוכנע כי ניתן להשיג את המטרות שבשלהן נקבעו התנאים האמורים גם בלא מילוי אותם תנאים; לעניין זה, "מוסד התכנון המוסמך" - מוסד התכנון שאישר את התכנית, למעט ועדה מקומית.
(ד) אישר מוסד תכנון בקשה להיתר וקויימו התנאים המוקדמים שנקבעו על-ידי מוסד התכנון, לא יעוכב מתן ההיתר אם נתמלאו לגביו כל דרישות החוק והתקנות, ושולמו האגרות, ההיטלים והתשלומים האחרים, למעט ארנונה, שיש לשלמם על-פי כל חיקוק, בגין הנכס שאליו מתייחס ההיתר או ניתנו הערבויות המתאימות להבטחת תשלום כאמור, בכפוף להוראות כל דין; הוועדה המקומית תודיע למבקש ההיתר תוך ארבעה-עשר יום מהיום שביקש זאת, את פירוט החיובים כאמור. ואולם אם הוגשה בקשה להיתר לפי פרק ה'3, תודיע רשות הרישוי למבקש את פירוט החיובים תוך שבעה ימים.
(ה) מהנדס ועדה מקומית רשאי להתיר שינויים בהיתר לצרכי התאמה ככל הנדרש במהלך ביצוע עבודה על פי היתר, כפי שיקבע שר הפנים בתקנות.
(ו) (1) שר הפנים יקבע בתקנות, בהתייעצות עם שר האנרגיה והתשתית ועם השר לאיכות הסביבה, סוגים של עבודות ומתקנים הדרושים להולכה, לחלוקה או להספקה של חשמל; נקבעו סוגים כאמור, תהיה הרשאת הקמתם בדרך שיקבע שר הפנים באותן תקנות; הרשאה כאמור תבוא במקום היתר לפי סעיף זה.
(2) לעניין פרק י', עבודה שבוצעה או מתקן שהוקם כאמור בפסקה (1) ללא הרשאה על-פי התקנות או שלא בהתאם להרשאה כזו, יראו אותם כבניה ללא היתר או כסטיה מהיתר, לפי העניין.
(3) עבודות שבוצעו או מתקנים שהוקמו על-פי הרשאה כאמור בפסקה (1), יראו אותם כאילו בוצעו או הוקמו בהתאם לתכנית, ובלבד שאין בהם סתירה להוראות תכנית מאושרת; שר הפנים רשאי בתקנות כאמור בפסקה (1), לקבוע הוראות לעניין סטיה של הרשאה כאמור מתכנית מופקדת.
(ז) מוסד תכנון לא יתן היתר, מכוח תכנית שהופקדה אחרי ט' בטבת התשנ"ו (1 בינואר 1996) אלא-אם-כן אושרה למקרקעין, שלגביהם מבוקש ההיתר, תכנית הקובעת הוראות בכל אלה:
(1) פירוט יעודי הקרקע;
(2) חלוקה למגרשים או לחלקות וגבולותיהם, אם אלו לא נקבעו בתשריט חלוקת קרקע;
(3) קווי הבניין, מספר הקומות או גובה הבניינים;
(4) שטחי הבניה המותרים.
(ח) על-אף הוראות סעיף-קטן (ז):
(1) מוסד התכנון המוסמך רשאי לתת היתר לגבי עבודה או שימוש בקרקע שלדעת מוסד התכנון אופיים אינו דורש את קיום כל ההוראות שבסעיף-קטן (ז), אף אם התכנית לא כללה את ההוראות שבפסקאות (1) עד (4) של הסעיף-הקטן האמור;
(2) הוועדה המקומית רשאית לתת היתר למיתקן שידור אלחוטי, קו או מיתקן מים, מיתקן מדידה או ניטור, או מיתקן תשתית מסוג אחר שקבע שר הפנים, באישור ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, שנקבעו בתכנית מיתאר ארצית, או בתכנית מיתאר מחוזית החלה על כל שטח המחוז שאושרה לאחר יום תחילתו של חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 100), התשע"ד-2013, אף אם התכנית לא כללה את ההוראות שבפסקאות (1) עד (4) של סעיף-קטן (ז), ובלבד שההיתר כאמור תואם את הייעוד שנקבע בתכנית ואת השטח הכולל המותר לבניה לפיה, ובתכנית כאמור מתקיימים כל אלה:
(א) עניינה תשתיות כלל-ארציות המחייבות פריסה רחבה של מיתקני תשתית ושנדרשת בשלהן גמישות לגבי מיקומו של כל מיתקן תשתית;
(ב) היא קובעת כי ניתן להוציא מכוחה היתר;
(ג) נקבעו בה הוראות בדבר פרסום הבקשות להיתרים ולהליך השמעת הטענות בעניין לפני הוועדה המקומית;
(ד) נקבעו בה שטחי בניה והיקפי בניה מותרים לכל מיתקן תשתית.
(ט) על-אף האמור בסעיף-קטן (ז), מוסד התכנון המוסמך רשאי לתת היתר למפעל מים בהתאם לתכנית למפעל מים לפי פרק שלישי לחוק המים, התשי"ט-1959, שאושרה לפני יום י"ט באב התשס"ט (9 באוגוסט 2009) אף אם התכנית כאמור לא קבעה את ההוראות שבפסקאות (1) עד (4) של אותו סעיף-קטן."
ביום 01.01.16 יכנס לתוקפו תיקון, התשע"ד-2014, ונוסחו של סעיף 145 יהיה כדלקמן:
בסעיף 145 לחוק העיקרי:
1. בסעיף-קטן (א), במקום "הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי העניין, היתר" יבוא "רשות הרישוי המקומית "היתר";
2. בסעיף-קטן (א1), במקום הסיפה החל במילים "הבקשה תוגש" יבוא "שר הפנים רשאי לקבוע הוראות לעניין:
(1) אופן הגשת בקשה לקבלת מידע, פרטיה ונספחיה;
(2) מידע להיתר והמועדים למסירתו; בסעיף זה, "מידע להיתר" - סוגי המידע שימסור מהנדס הוועדה במענה לבקשה לקבלת מידע, לרבות התנאים המוקדמים לקליטת בקשה להיתר, וכן מידע והנחיות מטעם גורמים מאשרים וגופים נוספים;
(3) מסירת מידע למהנדס הוועדה מאת גורמים מאשרים וגופים נוספים שיש בידם מידע לעניין תשתיות, מגבלות ותנאים הנוגעים למקרקעין שלגביהם המידע מבוקש, לשם מענה לבקשה לקבלת מידע, והמועדים למסירת המידע מאת גורמים וגופים כאמור;
(4) תקופת תוקפו של המידע להיתר שנמסר למבקש במסגרת מענה לבקשה לקבלת מידע;
(5) סוגי בקשות להיתר שלגביהן לא יהיה המבקש חייב להגיש בקשה לקבלת מידע.";
3. במקום סעיף-קטן (ב) יבוא:
"(א2) לא נמסר מידע להיתר, כולו או חלקו, במועדים שקבע שר הפנים, או שהבקשה להיתר היא מסוג שנקבע שאין חובה להגיש בקשה לקבלת מידע לגביה, רשאי מבקש הבקשה להיתר להגישה אף בלא המידע להיתר.
(א3) (1) בקשה להיתר תוגש לרשות הרישוי המקומית.
(2) שר הפנים יקבע תנאים מוקדמים לקליטת בקשה להיתר, ורשאי הוא לקבוע כי אם נדרשים אישורו של מי שאינו מוסד תכנון, או תיאום או התייעצות עמו, כתנאי למתן היתר, יהיו האישור, התיאום או ההתייעצות תנאי מהתנאים המוקדמים לקליטת בקשה להיתר; כללה בקשה להיתר עבודות או שימושים שלגביהם נדרש אישור או היתר לפי חוק גנים לאומיים או לפי חוק העתיקות, התשל"ח-1978, יהיה אישור או היתר כאמור תנאי מהתנאים המוקדמים לקליטת בקשה להיתר.
(3) מהנדס הוועדה יבדוק אם בקשה להיתר שהוגשה עומדת בתנאים המוקדמים לקליטתה, יודיע על החלטתו בדבר עמידת הבקשה להיתר בתנאים מוקדמים אלה למבקש ההיתר, ואם מצא שהיא עומדת בהם - יקלוט את הבקשה.
(4) לא הודיע מהנדס הוועדה למבקש על החלטתו בעניין עמידת הבקשה בתנאים המוקדמים כאמור בפסקה (2) בתוך תקופה שקבע שר הפנים, יראו את הבקשה להיתר כבקשה שנקלטה בתום אותה תקופה.
(ב) לא יינתן היתר אלא-אם-כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכניות, להנחיות המרחביות שנקבעו לפי סעיף 145ד (בחוק זה: "ההנחיות המרחביות") ולהוראות אחרות לפי חוק זה, החלות על הקרקע או הבניין הנדונים.
(ב1) רשות הרישוי המקומית תבדוק את התאמת הבקשה לתכניות ולהנחיות המרחביות ותיתן את החלטתה בעניין בתוך 45 ימי עבודה ממועד קליטת הבקשה כאמור בסעיף-קטן (א3) (להלן: "מועד קליטת הבקשה"), אלא-אם-כן קבע שר הפנים מועדים אחרים לעניין סוגים שונים של בקשות להיתר.
(ב2) הוגשה בקשה להיתר ונדרשת החלטתה של הוועדה המקומית או של מוסד תכנון אחר לפי חוק זה או לפי תכנית, לרבות החלטה לפי סעיפים 146 עד 149, יחל מניין 45 ימי עבודה לפי סעיף-קטן (ב1) ממועד ההחלטה או מהמועד שבו הוגשה בקשה מתוקנת על-פי השינויים או התנאים שנקבעו בהחלטה כאמור, לפי העניין.
(ב3) החליטה רשות הרישוי כי הבקשה להיתר עומדת בתנאים האמורים בסעיף-קטן (ב1), לא יינתן היתר אלא-אם-כן אישר מכון בקרה כי ביצע בקרת תכן לבקשה להיתר וכי תוצאות הבקרה תקינות; שר הפנים רשאי לקבוע כי הוראות סעיף-קטן זה לא יחולו על בקשות להיתר לגבי סוגי בניינים, עבודות או שימושים שבשל מהותם, אופיים או היקפם לא נדרשת לגביהם בקרה של מכון בקרה, ובלבד שאינן טעונות בקרה של בקר מורשה לפי סימן ג' בפרק ה'3.
(ב4) שר הפנים יקבע הוראות לעניין האופן והמועד להעברת בקשה להיתר לבדיקת מכון בקרה ולעניין העברת תוצאות הבקרה לרשות הרישוי המקומית, לרבות לעניין בקשה להיתר שמכון הבקרה לא עמד במועד הקבוע בחוק זה לביצוע בקרת התכן שלה.
(4) בסעיף-קטן (ג), במקום "לא ייתן מוסד התכנון" יבוא "לא תיתן רשות הרישוי המקומית";
(5) במקום סעיף-קטן (ד) יבוא:
"(ג1) נקבעו בתכנית החלה על קרקע או על בניין תנאים הנוגעים לביצועה, לעניין התניית ביצועה בסלילת דרכים או בהקמת תשתיות, לא תיתן רשות רישוי מקומית היתר לעבודה או לשימוש, אם לא מולאו התנאים האמורים, אלא-אם-כן אישר זאת מוסד התכנון המוסמך, ובלבד ששוכנע כי ניתן להשיג את המטרות שבשלהן נקבעו התנאים האמורים גם בלא מילוי אותם תנאים; לעניין זה "מוסד התכנון המוסמך" - מוסד התכנון שאישר את התכנת, למעט ועדה מקומית.
(ג2) רשות רישוי מקומית לא תתנה תנאים למתן היתר אלא-אם-כן התקיים אחד מאלה:
(1) התנאי פורט במידע להיתר;
(2) התנאי נדרש במפורש לפי חוק זה, לפי חיקוק אחר או לפי תכנית;
(3) התנאי נדרש, במקרים חריגים, למניעת סיכון ממשי לציבור או לבריאותו, או למניעת מפגע סביבתי חמור, ובלבד שלא היה ניתן לדעת על הסיכון או המפגע האמור בעת מסירת המידע להיתר.
(ג3) אין בהוראות סעיף-קטן (ג2) כדי לגרוע מסמכותה של רשות רישוי מקומית להתנות תנאים לפי הוראות כל דין.
(ד) (1) החליטה רשות רישוי מקומית כי הבקשה להיתר עומדת בתנאים האמורים בסעיף-קטן (ב1), וניתן אישור מאת מכון בקרה כאמור בסעיף-קטן (ב3), אם הוא נדרש, תיתן רשות הרישוי את ההיתר בתוך 15 ימי עבודה מיום קבלת אישור מכון הבקרה, או מיום ההחלטה כאמור, לפי העניין, ובלבד שהתמלאו לגבי הבקשה להיתר כל הדרישות לפי חוק זה, ושולמו האגרות, ההיטלים והתשלומים האחרים, למעט ארנונה, שיש לשלמם על-פי כל חיקוק בשל הנכס נושא ההיתר (בסעיף-קטן זה: "החיובים"), או ניתנו הערבויות המתאימות להבטחת תשלום החיובים, בכפוף להוראות כל דין; רשות הרישוי המקומית תשלח למבקש ההיתר את פירוט החיובים לא יאוחר מעשרה ימי עבודה מיום קבלת אישור מכון הבקרה, או מיום ההחלטה כאמור לפי העניין.
(2) לא שלחה רשות הרישוי המקומית למבקש ההיתר את פירוט החיובים, כולם או חלקם, עד למועד האמור בפסקה (1), תיתן רשות הרישוי את ההיתר אף שלא שולמו החיובים; ניתן היתר בלי ששולמו החיובים, כולם או חלקם, אין בכך כדי לגרוע מחבותו של החייב בתשלום החיובים; תשלום כאמור ייגבה על-ידי הרשות המקומית או הוועדה המקומית, לפי העניין, לפי כל חוק.;
(6) בסעיף-קטן (ח)(2), במקום "לתת היתר" יבוא "להחליט על מתן היתר".

2. כללי
ב- עע"מ 8489/07 {יעקב ריכטר ואח' נ' ועדת המשנה הנקודתית של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ואח', תק-על 2009(4), 2553 (2009)} פסק בית-המשפט כדלקמן:
"חוק התכנון והבניה מתווה, איפוא, שלושה סוגים של פעולות אשר ביצוען טעון היתר: האחד, התוויה, סלילה או סגירה של דרך; השני, הקמה, הריסה או תיקון של בניין; השלישי, עבודה או שימוש אחרים בקרקע, אשר נקבע בתקנות כי הם טעונים היתר {להלן, לשם הפשטות, נתייחס לפעולות משלושת הסוגים כ"בניה"}.
מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 145(א)(3) לחוק התכנון והבניה הותקנו תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 {להלן: "תקנות ההיתר"}.
יוער, כי תקנות אלו קובעות איסור על שימוש בנכס שלא בהתאם לתכנית או להיתר {ראו תקנה 1(1) לתקנות ההיתר והגדרת "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה}. הגופים המוסמכים לפי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה ליתן היתר הם הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית {לגבי זהותה של רשות הרישוי ראו סעיף 30 לחוק}.
יוער, כי ישנם מקרים בהם העניק המחוקק את סמכות הרישוי לגופים אחרים {ראו, למשל, סעיפים 6ב(ב) ו- 160(1) לחוק התכנון והבניה}. עוד יצויין, כי בניה או שימוש בקרקע בלא היתר או תוך סטיה מהיתר, מהווה עבירה פלילית {סעיף 204 לחוק התכנון והבניה}.
סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה קובע, כי לא יינתן היתר "אלא-אם-כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין הנדונים".
קבלת היתר או רישיון, אם מכוח סעיף 145 לחוק ואם מכוח מקור חוקי אחר, היא החוליה המחברת בין השלב התכנוני לבין הבניה עצמה. בגדר השלב התכנוני, מכיר חוק התכנון והבניה בתוכניות מסוגים שונים {ראו, פרק ג' לחוק}.
המסגרת התכנונית העיקרית היא מערכת של ארבעה סוגים של תוכניות הבנויה במדרג היררכי: תכנית מתאר ארצית, תכנית מתאר מחוזית, תכנית מתאר מקומית ותכנית מפורטת.
בפרק ב' לחוק התכנון והבניה מפורטים מוסדות התכנון וסמכויותיהם בכל הנוגע לאישור התוכניות. בהמשך, נידרש ביתר פירוט להיבטים שונים בהסדר הנוגע לאישור תכניות. ככלל, השקפת המחוקק היא כי קיימת חלוקת תפקידים ברורה בין הליכי התכנון, שבגדרם מגובשות ומאושרות תכניות, לבין הליכי הרישוי, שבגדרם ניתנים היתרי הבניה.
תכליתם המרכזית של הליכי הרישוי היא יישומית. עליהם להבטיח כי הבניה בפועל תתאים לתוכניות, כפי שאלו נקבעו בשלב התכנוני {ראו, בג"צ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת-אביב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(5), 573, 583 (1993)}.
מטעם זה נקבע בפסיקה, כי היתר בניה צריך להינתן על-פי תכנית שיש בה דרגת פירוט סבירה {ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית, חיפה נ' חברה לבניין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2), 895, 906-902 (2003) (השופטת א' פרוקצ'יה)}.
יצויין, כי התיחום בין שלב התכנון לבין שלב הרישוי אינו מוחלט. למוסדות הרישוי יש סמכויות מסויימות הכרוכות גם בשיקולי תכנון. דוגמה לסמכות מעין זו היא הסמכות הנתונה לוועדה המקומית ליתן הקלה או אישור לשימוש חורג, ובלבד שאין באלה משום "סטיה ניכרת" מתכנית {ראו, סעיפים 151-146 לחוק התכנון והבניה וההגדרות הרלוונטיות בסעיף 1 לחוק; תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002}.
כמו-כן, בשלב שקילת בקשה להיתר בניה יש לו למוסד הרישוי מתחם מסויים של שיקול-דעת, מעבר ליישום "טכני" של התכנית הרלוונטית {ראו, בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, פ"ד מב(2), 133, 138-137 (1988)}.
עם-זאת, סמכויות אלו הן בגדר חריגים והכלל הבסיסי הוא שמקומם של שיקולי התכנון הוא במסגרת הליכי התכנון ולא בשלב הרישוי {ראו, בג"צ 1636/92 הנ"ל, עמ' 583; עע"מ 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של איגוד המושבים נ' מדינת ישראל משרד הבטחון, פסקה ה.23 פורסם באתר האינטרנט נבו (04.02.07)}.
יוער, כי במקרים מסויימים ויתר המחוקק על חוליית הביניים של קבלת היתר ואיפשר בניה תוך הסתמכות ישירה על תכנית (ראו, סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה וכן השוו, סעיף 145(ו) לאותו חוק)."
ב- עע"מ 7926/06 {אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון ואח', תק-על 2009(2), 4256 (2009)} קבע בית-המשפט כדלקמן:
"היתר בניה הוא לעולם פועל יוצא של תכנית המתאר אשר מכוחה הוא מוצא ועליו להיגזר ולנבוע מאותה התכנית על-מנת שהתכנון שערכו ואישרו המוסדות המוסמכים לכך לגבי אותו השטח ימומש כדין ובהתאם לחוק.
עיקרון יסוד זה מוצא את ביטויו בהוראת סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה הקובעת כי רשות הרישוי המקומית אינה רשאית ליתן היתר להקמתו של בניין או לביצוע עבודות אחרות וכן לשימוש בקרקע, הטעונים היתר על-פי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה 'אלא-אם-כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין הנדונים' (ראו ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית, חיפה נ' חברה לבניין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2), 895, 904 (2003)).
על-מנת לקבוע האם היתר בניה הוצא כדין יש, איפוא, צורך לבחון האם הוא מתאים לתכנית החלה על הקרקע הנוגעת להיתר ובדיקה זו כרוכה לעיתים בתהליך פרשני של הוראות התכנית הרלוונטית. בהיות תכנית המתאר חיקוק מתפרשות הוראותיה כדרך שבה מתפרשים מונחים בכל דבר חקיקה אחר, דהיינו בהתאם לתכליתה של התכנית כפי שהיא מוצאת ביטוי בלשון הוראות התכנית (ראו ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.06), פסקה 6, במסמכים אחרים שבתכנית (כגון שרטוטים - ראו לדוגמה בג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1), 739 (2001)) ובהקשרם של הדברים (ראו: ע"א 482/99 בלפוריה, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - יזרעאלים, פ"ד נו(1), 895, 910 (2001); עע"מ 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.05.08), פסקה ה'.
ודוק - אין מדובר בהתערבות בשיקול-הדעת המסור למוסדות התכנון כגופים מקצועיים לקבוע את הוראות התכנית בהליך התכנוני הקבוע בחוק, התערבות אשר בה נוקטים בתי-המשפט מידה של צמצום (ראו בג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.08), פסקה 8.
עניין לנו בשאלת פירושן הנכון של הוראות התכנית על-מנת לבחון האם היתר בניה שהוצא על-ידי רשות רישוי מקומית תואם את התכנית. על האבחנה בין התערבות בשיקול-הדעת של מוסדות התכנון ובין מלאכת הפרשנות של הוראות התכנית שנועדה לבחון את שאלת חוקיות מימושה באמצעות אותו היתר, עמד בית-משפט זה באומרו:
'בתי-המשפט לערכאותיהם השונות הינם, לעולם, הפרשנים המוסמכים של הדין, לרבות תכניות בניין עיר שהן כאמור חיקוק... השאלה, לדעתי, איננה אם יש מקום להתערב בשיקול-הדעת של ועדות התכנון בפרשנות התכנית... השאלה הטעונה הכרעה היא מה פרשנותה הנכונה של התכנית החלה, וההכרעה בשאלה זו מסורה בידי בתי-המשפט.'
(ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2), 466, 475-474 (2001)).
דברים דומים אמר בית-המשפט גם ב-עע"מ 2834/05 לדרר נ' שיכון עובדים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.06.08), בו עלתה שאלת התאמתו של היתר בניה שהוצא להקמת "מבנה דרך גישה" לתכנית המתאר שעל פיה הוצא אותו היתר. בקובעו באותו עניין כי התאמה כזו אינה מתקיימת שב בית-המשפט והדגיש כי 'בית-המשפט אומנם אינו נוטה להתערב בהפעלת שיקול-דעת בענייני תכנון, אולם, הפרשן הסופי של התכנית הוא בית-המשפט'.
(שם, פסקה 12)
נקודת המוצא של בית-המשפט בבואו לבחון את התאמתו של היתר בניה להוראותיה של תכנית המתאר הרלוונטית הינה כי כל שלא הותר באופן מפורש על-פי התכנית - אסור.
עמד על-כך בית-משפט זה ב-ע"א 1216/98 אבוטבול נ' ועדת ערר מחוז המרכז, פ"ד נה(5), 114 (2001)}, באומרו:
'המונח "היתר", גם במשמעותו הלשונית הרגילה, מלמד על רשות לעשות דבר שהיה אסור אלמלא אותו היתר. וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסויים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאיזור מסויים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה... אין בפרשנות זו כדי להקפיא על שמריו את המצב התכנוני הקיים, שהרי ניתן במקרים המתאימים לבקש היתר לשימוש מיוחד המתבקש באותו איזור באמצעות תיקון התכנית המפורטת... או למצער, באמצעות הגשת בקשה לשימוש חורג, בקשה הנתונה לשיקול-דעתה של הוועדה המקומית... '{שם, 130. ולדברים באותה רוח ראו ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3), 385, 403-402 (2002)."

2.1 הקמת פרגוד
ב- עע"מ 1196/12 {יצחק מצלאוי נ' משרד הפנים - ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה ואח', תק-על 2013(2), 866 (2013)} נפסק על-ידי בית-המשפט כדלקמן:
"אין העיריה רשאית לאשר הקמת פרגוד כאמור, בהיעדר הסמכה לכך בחוק, ומשכך "אין להתיר פרגוד לפרק זמן שאינו נמנה בשעות, באמצעות הליך לפי חוק העזר. יש לנקוט בהליכים לפי חוק התכנון והבניה... מדיניות העיריה, שלא לאכוף את הדין על בעלי פרגודים שנבנו לפני שנת 2000 מעוררת תמיהה, ונדמית כניסיון לעקר מתוכן את פסיקתו של בית-המשפט לעניין העדר סמכותה למתן היתרים בדרך של אי-אכיפה (וברי כי לעיריה חובה להבטיח את נגישותן של מדרכות לציבור הרחב). מן הראוי שהעיריה תשוב ותבחן את מדיניותה בהקשר זה."

2.2 דרישת ועדה להרוס מדרגות בין שתי קומות למניעת אפשרות של שימוש כשתי יחידות נפרדות - דרישה לגיטימית במסגרת סמכויותיה
ב-עע"מ 9311/11 רמי יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תא ואח', תק-על 2013(1), 5891 (2013)} דחה בית-המשפט את עתירת המערער בקבעו כי סמכותה של הוועדה להתנות את מתן ההיתר בהריסת המדרגות מעוגנת בתקנה 16(א)(7) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 המאפשרת התנאת ההיתר ב"הריסתו של בניין אשר יש לו קשר עם העבודה המוצעת".
לגישת בית-המשפט, יש ליתן פרשנות רחבה לתקנה 16(א)(7), ואין להבחין בין בניה חוקית לבלתי-חוקית וזאת הן מפשוטו של מקרא והן לנוכח תכליתה של התקנה והרציונאליים המונחים בבסיסה. אכן, יש בפרשנות זו כדי לפגוע בזכות הקניין של מבקש ההיתר, אך לא במידה העולה על הנדרש בהתחשב במכלול השיקולים של אינטרס הציבור והפרט.
מכאן שהוועדה המקומית היתה רשאית להתנות את מתן ההיתר בהריסת גרם המדרגות החיצוני למרות שנבנה בזמנו כדין. מתן ההיתר כפי שנתבקש על-ידי המערער, יביא לבניה העומדת בניגוד לתכנית החלה על האיזור {שכן משמעותה יצירת שתי דירות בניגוד לתב"ע}, והוועדה רשאית היתה לשקול במסגרת שיקוליה התכנוניים את המצב שייווצר לאחר הבניה. {בנימוקיה, הדגישה ועדת הערר כי ההחלטה אינה נובעת מחשד שמא בעתיד יכשיר המערער את הקומה השניה כיחידת דיור נוספת, אלא כתוצאה בלתי-נמנעת מכך שבפועל נוצרות שתי יח"ד, כל אחת עם כניסה נפרדת, בניגוד לתוכניות החלות על המקרקעין. עוד נאמר בהחלטה כי התוספת של קומה שניה מייתרת את הצורך במדרגות אשר הובילו לגג ולאחר הבניה אין למערער עוד שימוש בהן. קביעות עובדתיות אלו של ועדת הערר מעוגנות בשכל הישר}.
המערער הלין על הקביעה לפיה אי-הריסת המדרגות תיצור בפועל שתי יחידות דיור, תוך שהוא מצביע על המדרגות הפנימיות המוליכות לקומה השניה ועל היעדר מטבח בקומה השניה. אולם, כבר נקבע בפסיקה כי קיומו של מטבח נפרד אינו תנאי שאין בלתו לעצמאותה של יחידת הדיור, ולא כל "דירה" חייבת לכלול חדר מטבח או כיור נפרד, ובהתקיים יתר התנאים האמורים, די אף בשקע חשמלי שאליו ניתן לחבר מכשירי חשמל שונים כמו מקרר, מיקרוגל או תנור כלשהו כדי למלא את הפונקציה של מטבח.
מכל מקום, הוועדה התרשמה כי קיים פוטנציאל גבוה לשימוש בתוספת הבניה כיחידת דיור נפרדת מאחר שניתן בנקל להוסיף מטבח ליחידה הנבנית. מכאן, שהיעדר מטבח בקומה השניה, אינו שולל את ראיית מערכת החדרים מושא ההיתר המתבקש כיחידת דיור הנושאת את עצמה.

2.3 סעיף 145(ו) לחוק התכנון והבניה
סעיף 145(ו) לחוק התכנון והבניה דן ברישוי עבודות ומתקנים הדרושים להולכה חלוקה והספקה של חשמל ועל-פי הקבוע בו חברת החשמל אינה רשאית להקים רשת להולכת חשמל ללא קבלת הרשאה בדרך הקבועה בתקנות. מתקן שהותקן ללא הרשאה או שלא בהתאם להרשאה רואים אותו כבניה ללא היתר או בסטיה מהיתר.
מתוקף סמכותו על-פי סעיף 145(ו) לחוק התכנון והבניה התקין שר הפנים את תקנות התכנון והבניה (הסדרת הולכה חלוקה והספקה של חשמל), התשנ"ח-1998 {עת"מ (מרכז) 29893-06-11 ווהבי גיוסי נ' משרד הפנים - מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.06.12)}.
ב- עת"מ (ת"א) 28305-04-10 {הפורום להצלת היכל התרבות נ' ועדת הערר המחוזית תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.12)} דחה בית-המשפט עתירה למניעת ביצוע שינויים באולם היכל התרבות בקובעו, כי השינויים המבוקשים מצומצמים, אינם במעטפת החיצונית של הבניין, והם שומרים על צורתו של האולם, לכן אין בסיס לדרישה להתנות את ביצועם באישור תכנית מעבר לתכנית הקיימת.

2.4 שינוי פנימי
סעיף 145 לחוק התכנון והבניה קובע, כי שינוי פנימי בבניין אינו טעון קבלת היתר בניה. עבודות הבינוי להן התנגדו העותרים, הן בבחינת שינוי פנימי, לאור העובדה כי אין פגיעה או שינוי בשלד הבניין. משלא התבקשו שינויים במעטפת החיצונית של הבניין, ולאור העובדה שעבודות הבניה הן בהיקף מצומצם, ושומרות על צורתו העקרונית של האולם, אין בסיס לדרישה לתכנית מפורטת, וטענת העותרים בדבר דילוג על השלב התכנוני אינה נכונה.
2.5 הסכמת המינהל לבקשה להיתר - רישוי בדרך מקוצרת - פטור מהיתר - הנחיות מרחביות
סעיפים 145א ו- 145ג לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובעים כדלקמן:
הסכמת רשות מקרקעי ישראל לבקשה להיתר
(תיקון מס' 101) תשע"ד-2014

"145א. הסכמת רשות מקרקעי ישראל לבקשה להיתר (תיקון התשע"ד)
(א) היו המקרקעין שלגביהם מוגשת בקשה להיתר מקרקעי ישראל, וקבע שר הפנים לפי חוק זה כי נדרשת הסכמת רשות מקרקעי ישראל לבקשה להיתר, תינתן תגובתה לבקשה להיתר בתוך 90 ימים מיום שהוגשה לה בקשה לתת את הסכמתה; ואולם היו המקרקעין מיועדים להקצאה למבקש ההיתר בפטור ממכרז, תינתן תגובת רשות מקרקעי ישראל לאחר שהתמלאו התנאים לביצוע הקצאה כאמור לפי כל דין.
(ב) שר הפנים יקבע מקרים שבהם יראו את רשות מקרקעי ישראל כאילו הודיעה שאינה מתנגדת לבקשה להיתר אם חלף המועד למתן תגובתה בלי שניתנה.
פטור מהיתר
(תיקון מס' 101) תשע"ד-2014

145ג. פטור מהיתר (תיקון התשע"ד)
(א) שר הפנים יקבע פטור מהיתר להקמתם של סוגי בניינים, לביצועם של סוגי עבודות ולסוגי שימושים שיקבע, ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה, לפי העניין:
(1) הם פשוטים מבחינה הנדסית;
(2) אין בהם כדי ליצור סיכון, הפרעה, מטרד או מפגע סביבתי של ממש;
(3) השפעתם על חזות הבניין, על הסביבה ועל אופיין ומאפייניהן, מעטה;
(4) הם לא פוגעים בשלד הבניין וביציבותו או במערכות הבניין ובתפקודיו.
(ב) קבע שר הפנים פטור כאמור בסעיף-קטן (א), רשאי הוא לקבוע הוראות לעניין עבודות ושימושים הפטורים מהיתר, לרבות סייגים ותנאים לתחולת הפטור, ובכלל זה הוראות בעניינים אלה:
(1) חובת מסירת הודעה לרשות הרישוי המקומית על הקמת הבניינים, או על ביצוע העבודות או השימושים הפטורים מהיתר, אופן מסירתה, פרטיה והמועדים למסירתה;
(2) מפרטים ותנאים שיבטיחו כי הקמת הבניינים, ביצוע העבודות או השימושים, הפטורים מהיתר, ייעשו באופן מקצועי ובטיחותי ותוך השתלבות בסביבה.
(ג) לא ייקבע פטור מהיתר לעבודות התקנה לראשונה של מיתקני אכסון ואגירה של גז, נפט, דלק או חומרים מסוכנים אחרים.
(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות לפי חוק זה.
(ה) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו בשטח כאמור בסעיף 62א(ו)(1) עד (3).
ביום 01.01.16 ייכנס לתוקפו תיקון תשע"ד ונוסחם של סעיפים 145א עד 145ד יהיה כדלקמן:
"145א. הסכמת רשות מקרקעי ישראל לבקשה להיתר (תיקון התשע"ד (מס' 2))
(א) היו המקרקעין שלגביהם מוגשת בקשה להיתר מקרקעי ישראל, וקבע שר הפנים לפי חוק זה כי נדרשת הסכמת רשות מקרקעי ישראל לבקשה להיתר, תינתן תגובתה לבקשה להיתר בתוך 90 ימים מיום שהוגשה לה בקשה לתת את הסכמתה; ואולם היו המקרקעין מיועדים להקצאה למבקש ההיתר בפטור ממכרז, תינתן תגובת רשות מקרקעי ישראל לאחר שהתמלאו התנאים לביצוע הקצאה כאמור לפי כל דין.
(ב) שר הפנים יקבע מקרים שבהם יראו את רשות מקרקעי ישראל כאילו הודיעה שאינה מתנגדת לבקשה להיתר אם חלף המועד למתן תגובתה בלי שניתנה.
145ב. רישוי בדרך מקוצרת (תיקון התשע"ד (מס' 2))
(א) בקשה להיתר לגבי סוגי בניינים, עבודות ושימושים שקבע שר הפנים, שמתקיימים בהם כל אלה, תידון בהליך רישוי בדרך מקוצרת בהתאם להוראות סעיף זה:
(1) הם לא עשויים ליצור סיכון או הפרעה של ממש;
(2) הם לא עשויים ליצור השפעה מהותית על חזות הבניין, על הסביבה ועל אופיין ומאפייניהן.
(ב) על בקשה להיתר בהליך רישוי בדרך מקוצרת יחולו הוראות חוק זה החלות על בקשה להיתר, בשינויים אלה:
(1) בסעיף 145(ב1) ו- (ב2), בכל מקום, במקום "45 ימי עבודה" יקראו "25 ימי עבודה";
(2) לא החליטה רשות הרישוי המקומית במועד האמור בפסקה (1), יראו זאת כהחלטה שהבקשה תואמת לתכניות ולהנחיות המרחביות;
(3) רשות הרישוי המקומית תשלח למבקש הודעה על פירוט החיובים האמורים בסעיף 145(ד)(1) בתוך 40 ימי עבודה ממועד קליטת הבקשה להיתר כאמור בסעיף 145(א3);
(4) החליטה רשות הרישוי המקומית כי בקשה להיתר תואמת את התכניות ואת ההנחיות המרחביות, ושלחה הודעה על פירוט החיובים במועד האמור בפסקה (3), תיתן את ההיתר בתוך חמישה ימי עבודה מיום שהתמלאו כל אלה, ובלבד שהתמלאו לגבי הבקשה להיתר כל הדרישות לפי חוק זה:
(א) אם הבקשה להיתר טעונה אישור של מכון בקרה כאמור בסעיף 145(ב3) - מכון הבקרה אישר כי בוצעה בקרת תכן לבקשה להיתר וכי תוצאות הבקרה תקינות;
(ב) המבקש הגיש לרשות הרישוי בתוך עשרה ימי עבודה מהמועד שבו קיבל את ההודעה על פירוט החיובים, כאמור בפסקה (3), אישור על תשלום החיובים;
(5) החליטה רשות הרישוי המקומית כי בקשה להיתר תואמת את התכניות ואת ההנחיות המרחביות, ולא שלחה הודעה על פירוט החיובים במועד האמור בפסקה (3), תיתן את ההיתר בתוך חמישה ימי עבודה מיום שהתמלאו התנאים בפסקה (4)(א), ויחולו לעניין זה הוראות סעיף 145(ד)(2), בשינויים המחוייבים;
(6) לא נתנה רשות הרישוי המקומית את ההיתר למבקש אף שהתקיימו התנאים המנויים בפסקה (4) או (5), לפי העניין, יראו את הבקשה להיתר כהיתר;
(7) התקיים האמור בפסקה (2) וכן התמלאו התנאים בפסקה (4) או (5), לפי העניין, תיתן רשות הרישוי את ההיתר, ובלבד שמגיש הבקשה הגיש לה הצהרה מאת עורך הבקשה לפי חוק זה במתכונת שקבע שר הפנים על כל אלה:
(א) אם הבקשה להיתר נקלטה בהתאם להוראת סעיף 145(א2)(4) - על-כך שהבקשה להיתר עומדת בתנאים המוקדמים לקליטת בקשה להיתר שקבע שר הפנים לפי סעיף 145(א3)(4);
(ב) אם לא צורף לבקשה אישור מכון בקרה כאמור בסעיף 145(ב3) - על-כך שלא נדרש אישור כאמור;
(ג) על-כך שהעבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכניות, להנחיות המרחביות ולהוראות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין הנדונים;
(8) לא נתנה רשות הרישוי המקומית את ההיתר למבקש אף שהתקיימו התנאים המנויים בפסקה (7), יראו את הבקשה להיתר כהיתר;
(9) על-אף הוראות פסקה (7), הוגשה השגה לפי סעיף 152(א2), לא תיתן רשות הרישוי את ההיתר ולא יראו את הבקשה להיתר כהיתר כאמור בפסקה (8), אלא-אם-כן ההשגה נדחתה והתקיימו כל התנאים האמורים בפסקה (7).
(ג) שר הפנים רשאי לקבוע סייגים, תנאים והוראות נוספות לעניין הליך רישוי בדרך מקוצרת, לרבות לעניין תוקף החלטה לפי סעיף זה, טפסים, סדרי נוהל והמועדים הנוגעים להליך כאמור.
145ג. פטור מהיתר (תיקון התשע"ד (מס' 2))
(א) שר הפנים יקבע פטור מהיתר להקמתם של סוגי בניינים, לביצועם של סוגי עבודות ולסוגי שימושים שיקבע, ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה, לפי העניין:
(1) הם פשוטים מבחינה הנדסית;
(2) אין בהם כדי ליצור סיכון, הפרעה, מטרד או מפגע סביבתי של ממש;
(3) השפעתם על חזות הבניין, על הסביבה ועל אופיין ומאפיינהן, מעטה;
(4) הם לא פוגעים בשלד הבניין וביציבותו או במערכות הבניין ובתפקודיו.
(ב) קבע שר הפנים פטור כאמור בסעיף-קטן (א), רשאי הוא לקבוע הוראות לעניין עבודות ושימושים הפטורים מהיתר, לרבות סייגים ותנאים לתחולת הפטור, ובכלל זה הוראות בעניינים אלה:
(1) חובת מסירת הודעה לרשות הרישוי המקומית על הקמת הבניינים, או על ביצוע העבודות או השימושים הפטורים מהיתר, אופן מסירתה, פרטיה והמועדים למסירתה;
(2) מפרטים ותנאים שיבטיחו כי הקמת הבניינים, ביצוע העבודות או השימושים, הפטורים מהיתר, ייעשו באופן מקצועי ובטיחותי ותוך השתלבות בסביבה.
(ג) לא ייקבע פטור מהיתר לעבודות התקנה לראשונה של מיתקני אכסון ואגירה של גז, נפט, דלק או חומרים מסוכנים אחרים.
(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות לפי חוק זה.
(ה) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו בשטח כאמור בסעיף 62א(ו)(1) עד (3).
145ד. הנחיות מרחביות (תיקון התשע"ד (מס' 2))
(א) ועדה מקומית רשאית לקבוע הנחיות מרחביות למרחב התכנון שלה בעניינים המפורטים בסעיף-קטן (ב), ובלבד שאין בהן סתירה להוראות תכנית או להוראות לפי חוק זה.
(ב) הנחיות מרחביות יכול שיתייחסו לחזותו ולמראהו החיצוני של בניין, למפלסי הכניסה לבניין, להשתלבות הבניין בסביבתו, לחיבור תשתיות ולעניינים נוספים כפי שקבע שר הפנים.
(ג) הנחיות מרחביות יכול שייקבעו לכל מרחב התכנון או לחלק ממנו, לסוגי מגרשים או למגרש מסויים, לסוגי בניינים או לבניין מסויים.
(ד) ועדה מקומית רשאית לקבוע במסגרת ההנחיות המרחביות כי בשל מאפייניהם המיוחדים של מגרשים מסויימים או של סוגי מגרשים, ובכלל זה מיקומם, צורתם, גודלם או ייעודם, ייקבעו לגבי כל מגרש כאמור הנחיות מרחביות פרטניות בידי רשות הרישוי המקומית בשלב מסירת המידע להיתר כאמור בסעיף 145(א1); הנחיות מרחביות פרטניות יעמדו בתוקפן עד תום תקופת תוקפו של המידע להיתר.
(ה) לא תקבע ועדה מקומית הנחיה מרחבית הכוללת חובת אישור, תיאום או התייעצות.
(ו) הנחיות מרחביות שקבעה ועדה מקומית יפורסמו באתר האינטרנט שלה והודעה על קביעתן תפורסם בעיתון; הנחיות מרחביות כאמור ייכנסו לתוקף בתום שלושים ימים ממועד הפרסום האחרון בעיתון לפי סעיף 1א או במועד מאוחר יותר שקבעה הוועדה המקומית.
(ז) הרואה את עצמו נפגע על-ידי הנחיות מרחביות שקבעה ועדה מקומית, רשאי לערור לוועדת הערר בתוך שלושים ימים מיום פרסומן.
(ח) על בקשה להיתר יחולו ההנחיות המרחביות שבתוקף במועד מסירת המידע להיתר, ואם לא נמסר מידע להיתר כאמור בסעיף 145(א1) - ההנחיות המרחביות שבתוקף במועד הגשת הבקשה.
(ט) רשות הרישוי המקומית לא תהיה רשאית לתת הנחיות או לקבוע תנאים למתן היתר בעניינים האמורים בסעיף-קטן (ב), אלא-אם-כן נקבעו בהנחיות המרחביות, ובהתאם לקבוע בהן."
ב- ע"פ 284/74 {שותפות אחים אריאל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1), 390 (1974)} קבע בית-המשפט כי היתר בניה שניתן שלא כדין, בטל מעיקרו הוא.
הצבת קרון רכבת משומש ללא גלגלים לשימוש כסטקייה - "הצבת" קרון כמוה כ"הקמת" מבנה{ע"פ (ת"א) 164/68 רומן דומבריסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"מ סד 255}.
לא ניתן לגבש עילת תביעה נזיקית בהפרת חובה חקוקה כאשר מבנה נבנה בניגוד להיתרים הנדרשים בחוק התכנון והבניה והנזק הוא בגין תחרות עסקית ולא בגין הנזקים האחרים המוכרים בפסיקה שעניינם איכות חיים {ת"א (יר') 544/95 מימי כהן ואח' נ' סלים שבו ואח', תק-מח 96(2), 2817 (1996)}.
חזקה על קבלן שמתחייב לבניה לדעת כי הוא חייב להיות מצוייד מראש ברשיונות בניה בהתאם לסעיף 145 לחוק התכנון והבניה, ולא יוכל להישמע בטענה של סיכול חוזה משלא נתנו לו רשיונות כאלה{ע"א 345/82 ויקטור נוי ואח' נ' יהודה פדובה, פ"ד לט(3), 292 (1985)}.
כאשר דירה מיועדת למגורים יש לאפשר את עריכת השינויים הדרושים בה על-מנת להתאימה למגורים, תוך אי-פגיעה בדירות הסמוכות ולשם כך אין צורך אף במתן היתר בניה ספציפי. הדברים יפים גם במקרה שהדירה לא שימשה בעבר למגורים, אם מפני שלא היתה מחוברת לרשתות המים והביוב או אם שימשה לבעליה דאז כמחסן או עקב כל סיבה אחרת{ע"א (חי') 4173/96 אהרון רייס נ' נציגות הבית המשותף, תק-מח 97(2), 429 (1997)}.

2.6 שימוש חורג - סעיף 146 לחוק התכנון והבניה
סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
"146. שימוש חורג (תיקונים: התשמ"ח, התשנ"ה)
הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג."


2.6.1 כללי

ב- עע"מ 109/12 {הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים גן האירועים בעמ ואח', תק-על 2012(4), 10155 (2012)}נפסק כיככלל, שימוש במקרקעין הינו מותר על-פי הדין ככל שהוא עולה בקנה אחד עם התכנית החלה על אותם מקרקעין {סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה}.

ואולם, כידוע, פעמים רבות אין מענה במסגרת התכנית שחלה על הקרקע לצרכים תכנוניים לגיטימיים, הואיל והתכנית מיושנת ובלתי-מעודכנת, באופן המוביל לסטגנציה תכנונית. משכך, נדרשים מנגנונים שיאפשרו את הגמשתה של התכנית. על רקע זה, מעניק החוק למוסדות התכנון שיקול-דעת רחב להעניק היתר לשימוש חורג בקרקע, הגם שהשימוש המבוקש בה סוטה מהוראות התכנית החלה במקום {סעיף 146 לחוק התכנון והבניה}.

התפיסה הראויה ביחס לכלי השימוש החורג מתבטאת היטב במכתם "כבדהו וחשדהו". מחד גיסא, ראוי להכיר בחשיבותו של כלי השימוש החורג במציאות התכנונית הקיימת, זאת לנוכח יכולתו לקדם אינטרסים חיוניים במציאות של תכניות קשיחות וסטטיות, מציאות שבה הליכי התכנון נוטים להתארך שנים ארוכות. מאידך גיסא, אין להמעיט מן הצורך לנהוג בכלי זה בזהירות מרובה.

תכנית שעברה הליך של הכנה מדוקדקת ואף הופקדה, פורסמה, והוכרעו ההתנגדויות שהוגשו בעניינה, משקפת את מכלול הערכים והאינטרסים התכנוניים של כל הנוגעים בדבר. סטיה ממנה במעין "מסלול עוקף" מהיר, עשויה לפגום באיזון העדין המשתקף בהוראות התכנית ולפגוע באיכות חייהם של התושבים ובאיכות הסביבה.

מתן היתר לשימוש חורג מסור לשיקול-דעתם הרחב של מוסדות התכנון אך המחוקק הגביל את היקף השימוש בהיתר לשימוש חורג בזמן, בקובעו כי היתר לשימוש חורג מתכנית חייב להינתן לתקופה מוגבלת מראש {סעיף 148 לחוק התכנון והבניה} כן קבע המחוקק כי לא יותר שימוש חורג בקרקע באם הדבר יהווה "סטיה ניכרת" מתכנית.

כמו-כן הגביל המחוקק את פעולת מוסד התכנון בבואו להעניק היתר לשימוש חורג באמצעות הסדרים דיוניים אחדים, דוגמת החובה לפרסם את דבר הגשתה של בקשת היתר לסטיה מתכנית ושמיעת התנגדויות לבקשה.

ככל החלטתה מינהלית, אף החלטתו של מוסד תכנון כפופה לביקורת שיפוטית לפי אמות-המידה של סבירות ומידתיות. ברם, בית-המשפט אינו מחליף את שיקול-דעתו של מוסד התכנון בשיקול-דעתו שלו. תחת זאת מתמצה הביקורת השיפוטית בבחינת חוקיות ההחלטה העומדת לביקורת {על פני בחינת תבונתה}. ביחס לעילת הסבירות כל שנבחן הוא "אם נבחרה האופציה הסבירה אשר ועדת התכנון היתה רשאית לבחור בנסיבות העניין".

במקרה דנן, בית-המשפט סבור, בדומה לעמדת בית-המשפט לעניינים מינהליים, כי החלטת הוועדה המחוזית שלא לאשר למבקשת את בקשתה לשימוש חורג, לא התחשבה כדבעי בכל השיקולים הרלבנטיים וכפועל יוצא לא העניקה להם את המשקל הראוי להם, ולפיכך היא אינה סבירה באופן היורד לשורש העניין.

כפי שכבר צויין, הגם שאין להתעלם מחסרונותיו של מוסד השימוש החורג, הלה טומן בחובו יתרונות ניכרים המבטיחים דינאמיות תכנונית רצויה. לא תמיד יהיה זה רצוי להיזקק למנגנון התיקון של תכנית על פני מתן "היתר מינהלי" לסטיה ממנה בדמות היתר לשימוש חורג. על מוסד התכנון לבחון, בכל מקרה לגופו, מהו האפיק התכנוני הרצוי על יסוד מגוון של שיקולים, חלקם נוגדים.

הנתון בדבר קיומם של הליכים תכנונים צפויים, על כלל היבטיו - לחיוב ולשלילה, ראוי וצריך לשמש אמת מידה בשאלה האם יש ליתן היתר לשימוש חורג אם לאו {גם אם אין מדובר בשיקול בלעדי או מכריע}. על הוועדה לתת משקל מספק לשיקול זה ולאזנו כנגד השיקולים האחרים - והכל על-פי נסיבות המקרה.

אלא שבמקרה זה לא העניקה הוועדה המחוזית כל משקל חיובי {לכיוון מתן ההיתר המבוקש} לעובדה שהתכנית המחוזית קובעת כי השטח מושא המחלוקת הוא שטח שבעתיד תתאפשר בו (עקרונית) הפעלת גני אירועים - אף אם בכפוף להכנתה של תכנית כוללת.

הוועדה המחוזית סברה אך, כי הנתון האמור מלמד כי בשלב זה לא נכון להעניק היתר לשימוש חורג בשטח שעליו תחול התכנית על-מנת שלא נצא מסכלים, באמצעות קביעת "עובדות בשטח", את הכנתה של התכנית הכוללת. ברם, לשיטת בית-המשפט, מן הנתון האמור - לפיו אושרה תכנית מחוזית המאפשרת לעשות שימוש בשטח הנדון לצרכי הפעלת גן אירועים ככל שזה יעלה בקנה אחד עם התכנית הכוללת שתוכן - ניתן וצריך לגזור שיקולים נוספים, חשובים אף הם.

לצד החשש העקרוני מפני יצירת עובדות מוגמרות בשטח שעה שבמקביל נרקמת והולכת תכנית כוללת לאיזור הנדון, היה מקום לשקול גם את היתרונות שניתן לייחס ל"תיקון נקודתי" של תכנית באמצעות מתן היתר לשימוש חורג, כאשר המגמה התכנונית המסתמנת עולה בקנה אחד עם השימוש המבוקש בשטח. זאת בפרט כאשר ברור לכל שפרק הזמן שיידרש להכנת התכנית הכוללת הוא ממושך ביותר.

בית-המשפט סבור כי בנסיבות שבהן המדיניות התכנונית הצפויה עולה בקנה אחד עם השימוש המבוקש בשטח - אף אם מותנית היא בהכנת תכנית כוללת - ראוי לבחון את הבקשה למתן היתר לשימוש חורג לגופה, בשים-לב למגמה המסתמנת ולהשפעתה האפשרית על מכלול השיקולים שבנדון.

בית-המשפט מוסיף, כי השיקול ששקלה הוועדה המחוזית ועיקרו החשש כי מתן היתר לשימוש חורג בשלב זה יוביל לקביעת עובדות בשטח שעה שרשויות התכנון שוקדות על הכנת תכנית כוללת, היינו ככלל, שיקול מקובל וראוי בנסיבות אלה. אולם, על הוועדה המחוזית לחדד במסגרת נימוקיה לא רק את החשש העקרוני שביטאה אלא אף במה נתמך החשש האמור באופן קונקרטי בהתאם לנסיבות המקרה.

לבסוף, מציין השופט דנציגר, כי בהתחשב בהיקף הביקורת השיפוטית המצומצם על החלטות המעוגנות בשיקולים תכנוניים מובהקים לא היה מקום לקביעת בית-המשפט קמא שהשימוש המבוקש על-ידי המשיבים 3-1 אינו מהווה "סטיה ניכרת".

קביעה זו מסורה לשיקול-דעתו המקצועי של מוסד התכנון הרלבנטי, הוא הוועדה המחוזית. יחד-עם-זאת, יש לאשר את קביעתו של בית-המשפט לפיה קביעת הוועדה המחוזית כי השימוש המבוקש מהווה "סטיה ניכרת", אינה יכולה לעמוד בעינה. אמנם, הוועדה המחוזית ביססה את עמדתה האמורה על שיקולים פרטניים החורגים מעמדתה הכללית לעניין מתן היתרים לשימוש חורג. אך בסופו-של-יום נתמכה אף החלטתה זו במדיניותה הכללית הגורפת, אשר על רקע הקביעות לעיל נדרש "לשכללה" כאמור בשים-לב למגוון השיקולים הרלבנטיים למקרה הנדון.

מטבעו, משמש היתר לשימוש חורג פתרון נקודתי וזמני. שלילה עקרונית של היכולת לתתו {כעניין של מדיניות} בנסיבות הקונקרטיות של התיק דנא, שעה שהמגמה התכנונית דווקא נוטה לכיוון השימוש המבוקש ושעה שעסקינן במבנה הניצב ממילא במקום מזה שנים רבות, הינה בלתי-סבירה באופן היורד לשורש העניין.

יתר-על-כן, מעיון בהחלטת הוועדה המחוזית ניכר כי זו לא שקלה כלל אפשרות למתן היתר זמני לתקופה קצרה יותר, ובתנאים שיבטיחו שהמשיבים 3-1 לא ינסו להיתלות בהיתר הזמני לשם יצירת עובדות בשטח.

אשר-על-כן, קבע בית-המשפט כי דינו של הערעור להידחות ברובו, בכפוף לכך שהדיון בשאלה האם בנסיבות העניין מהווה השימוש המבוקש על-ידי המשיבים 3-1 בשטח משום "סטיה ניכרת" מתכנית, יוחזר אף הוא לוועדה המחוזית.



2.6.2 מתן היתר לשימוש חורג למניעת פגיעה

ב- עת"מ (מרכז) 26953-03-10 {שאמה שיווק ואחסון גידולים חקלאיים בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.06.12)} נפסק כי בנסיבות מסויימות מתן היתר לשימוש חורג מהווה אף צורך ראוי ומתחייב כדי למנוע פגיעה בבעלי הקרקע. אין ספק כי דרך המלך היא הכנת תכנית הקובעת את השימוש כשימוש מותר אולם בנסיבות מסויימות ראוי ורצוי לאפשר שימוש חורג לתקופה זמנית - לצורך כך חוקק סעיף 146 לחוק התכנון והבניה.

ב- ת"א (חי') 16945-07 {עאמר חלבי נ' עיריית עיר הכרמל, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.12)} נפסק על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"לפי סעיף 146 לחוק התכנון והבניה, רשאית הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, באישור הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, להתיר שימוש חורג שלא הותר בתכנית המיתאר. בענייננו, כאמור ניתן לתובע היתר בניה למגורים בשנת 97'."

ב- ערר (יר') 436/11 {משרד התיירות נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.01.12)} נפסק כי סעיפים 146 ו- 147 לחוק התכנון והבניה מסמיכים, לפי העניין, את הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג ולתת הקלה למבקש היתר על-פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה.

"שימוש חורג" בקרקע או בבניין הוא "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה". עיקרה של ההגדרה במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה בתכנית, בתקנה על-פי החוק או בהיתר.



2.6.3 הבדל בין הקלה לשימוש חורג

המונח "הקלה" מוגדר כ"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג". עיקרה של הגדרת ההקלה בהרשאה לבצע עבודה הטעונה היתר תוך סטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת, שאין בה משום שימוש חורג.

ההבחנה העיקרית בין השימוש החורג לבין ההקלה היא, איפוא, בכך כי הראשון עוסק במתן היתר הנוגע לשימוש, בעוד השני נוגע להיתר לביצוע עבודות בהיות שני המצבים בגדר סטיה מהוראות תכנית - סטיה שאיננה סטיה ניכרת מתכנית.



2.6.4 סמכות להתיר

ב- עת"מ (ת"א) 2056-09 {רחמים גורי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.11)} נפסק כדלקמן:

"בהתאם לסעיף 146 לחוק התכנון והבניה, הסמכות להתיר שימוש חורג מכל סוג - הן מתכנית והן מהיתר - נתונה לוועדה המקומית. על החלטת ועדה מקומית להתיר שימוש חורג, או לדחות התנגדות למתן היתר לשימוש חורג, קיימת זכות ערר בפני ועדת ערר (סעיף 152 לחוק התכנון והבניה).

במסגרת הערר רשאית ועדת הערר להחליף את שיקול-דעתה התכנוני של הוועדה המקומית ולקבל החלטה אחרת מזו שקיבלה הוועדה המקומית. החלטת ועדת הערר היא החלטה סופית של רשויות התכנון (ראו סעיף 12ב(ד)(1) לחוק התכנון והבניה).

עם-זאת, החלטת ועדת הערר בסוגיית השימוש החורג, מתכנית או מהיתר, נתונה לביקורת שיפוטית על-פי עילות ההתערבות בשיקול-דעתה של הרשות המינהלית (ראו עניין אירוס הגלבוע; עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבניה, מחוז דרום, פ"ד נח(3), 199, 208 ו- 215 (2004)).

בית-המשפט, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, אינו מחליף את שיקול-דעתה של ועדת הערר בשיקול-דעתו ואינו מחליט מה ההחלטה הראויה והטובה ביותר בעיניו. בית-המשפט בוחן אם החלטתה של הרשות המינהלית, ובמקרה זה ועדת הערר, התקבלה בתום-לב, ללא משוא פנים או הפליה, תוך שקילת השיקולים הרלבנטיים וללא שקילת שיקולים זרים, ואם היא מצויה בגדר מתחם הסבירות (ראו עניין סלומון, בעמ' 35; עניין מחצבות כנרת, בעמ' 72)."

ב- עת"מ (ת"א) 1180-08 {שיר לה ייזום מקרקעין 1995 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.10)} נפסק:

"הסמכות הכללית של הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג קבועה בסעיף 146 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). התנאים המוקדמים למתן ההיתר לשימוש חורג מפורטים בסעיף 149 לחוק."

ב- ערר (יר') 51/09 {יוסף כדורי נ' ועדת-המשנה לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.09)} נפסק:

"31. השימוש החורג הינו כלי תכנוני שניתן בידי מוסדות התכנון בכלל, והוועדה המקומית בפרט, על-ידי המחוקק בחקיקה ראשית, וזאת בסעיף 146 לחוק התכנון והבניה."

ב- ערר 108/07 {בית מרפא גנים נ' הוועדה המקומית לתו"ב זמורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.09)} נפסק:

"כפי שהבהרנו לא אחת, גם הוראות סעיף 146 לחוק התכנון והבניה המתירות הקלות ושימושים חורגים מתכניות, ונותרו חקוקות עלי ספר חרף עשרות תיקוניו של חוק התכנון והבניה, הינן חלק מדיני התכנון והבניה."

סעיפים 146 ו- 147 לחוק התכנון והבניה מסמיכים, לפי העניין, את הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג ולתת הקלה למבקש היתר על-פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה.

""שימוש חורג" בקרקע או בבניין הוא "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובניה."

עיקרה של ההגדרה במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה בתכנית, בתקנה על-פי החוק או בהיתר {ערר (יר') 436/11 משרד התיירות נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.09.12)}.

מורם מן האמור, כי "שימוש חורג" הינו סטיה מייעוד התכנית החלה על המקרקעין הרלוונטיים ואלמלא הוענקה לוועדה המקומית הסמכות לאשר שימוש חורג, בכפוף לתנאים, שהמחוקק קבע, ברי שכל היתר המתיר סטיה מהייעוד שנקבע בתכנית או בתקנה אחרת שלפי חוק התכנון והבניה, היתה בבחינת חריגה מסמכות {ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 337 (1981); ע"פ 586/94 מרכז הספורט איזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 112 (2000); עמ"ק (קר') 1779/05 ו.מ. לתכנון ובניה מעלה נפתלי נ' מוראני זיאד, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.06)}.



2.6.5 דוגמהות לשימוש חורג
שימוש שלא בהתאמה - התרתו רק באישור הוועדה המחוזית{בג"צ 17/63 וירצר ושות' בע"מ נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר רמת גן, פ"ד יז(4), 2811 (1963)}.
מטרת השימוש שנקבעה בהיתר הבניה ממשיכה להתקיים ועומדת בתוקפה עד שניתנה הרשאה לשימוש אחר. עובדת היות השימוש המבוקש מותר מבחינת התכנית המפורטת החלה על האיזור, אין בה כדי לבטל הגבלות והתנאות שנקבעו בהיתר הבניה מבחינת הייעוד, המטרה והשימוש - כל עוד לא שונו תנאי ההיתר עצמו. אין לראות בהיתר בניה הניתן לבעל מגרש או לקבלן מסויים תקנה בת-פועל תחיקתי, שכן, אינו מופנה לציבור בלתי-מסויים{ע"א (ת"א) 733/77 ביטוח הדדי וסוכנות לביטוח של המושבים אגודה שיתופית בע"מ נ' רחל וישראל שוורץ, פ"מ התשל"ח(ב), 98}.
שימוש בדירה המיועדת למגורים כמשרד - אישום בעבירת שימוש חורג ללא היתר, לפ סעיף 146 לחוק התכנון והבניה{ת"פ (ת"א) 516/84 מדינת ישראל נ' אינדיג יצחק ואח', פ"מ התשמ"ז(ג), 325 (1986)}.
הגדרתו של שימוש חורג - שיקוליהן של ועדות התכנון והבניה בבקשה למתן היתר ל"שימוש חורג". השיקולים אם להתיר שימוש חורג מסויים משל ועדות התכנון הם, וגבולות התערבותו של בג"צ בהחלטותיהן מצומצמים לתחום המבחנים הרגילים המקובלים במשפט המינהלי{בג"צ 389/87, שג"צ 192/88 אברהם סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה איזור המרכז ואח', פ"ד מב(4), 30 (1988)}.
היתר לשימוש חורג שהוארך כמעשה בשגרה, ביוזמת רשות הרישוי, בלי להודיע על-כך למערער, שנה אחר שנה, במשך שנים רבות איננו תנאי מפקיע. המערער רשאי היה להסתמך על ההמשכיות ולהניח שהוא פועל ברישיון. אם רשות הרישוי ביקשה לבטל את רישיון המערער, היה עליה ללכת בדרך שנקבעה בחוק, בראש ובראשונה לתת למערער הזדמנות לטעון את טענותיו, וכיוון שלא הלכה בדרך זאת, הרישיון לא בוטל{ע"פ 2388/97 כהן מאיר נ' מדינת ישראל, תק-על 98(1), 728 (1998)}.
השאלה אם שימוש הינו בגדר "שימוש חורג" אינה מתייחסת לזהות המשתמש בנכס אלא נבחנת על-פי מהות השימוש עצמו {ה"פ (חי') 779/92 עמותת בית לכל ילד בישראל נ' עיריית קריית אתא ואח', פ"מ התשנ"ג(ב), 254 (1993)}.


2.7 הקלות - סעיף 147 לחוק התכנון והבניה
סעיף 147(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
"147. הקלות (תיקונים: התשל"ג, התשמ"ח, התשנ"ה)
הוועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר לפי סעיף 145."
אין להקיש מהגדרת "מבנה מגורים" בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), לעניין של חישוב היטל השבחה{רע"א 3587/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה עפולה נ' אחים אלקבץ בניה ופיתוח והשקעות, תק-על 97(4), 534 (1997)}.
ב- עת"מ (מרכז) 45294-05-11 {טובה יפה טל נ' משרד הפנים - ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה - מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.12)} העותרת הגישה למשיבה 2 בקשה להיתר לתוספת בניה בשטח של 32.17 מ"ר, לדירה הנמצאת במפלס קומת הקרקע בבניין דירות במקרקעין. הוספת השטח התבקשה באמצעות ניוד זכויות בניה בלתי-מנוצלות מדירות אחרות בבניין, והתבססה על שינוי בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים). על-אף שלא הוגשו התנגדויות לאותה בקשה החליטה הוועדה המקומית לדחות את הבקשה.
בית-המשפט קבע כי מקום שבו קיים ממ"ד בשטח של 9 מ"ר ומעלה, שנבנה על-פי היתר שניתן עובר לתיקון 2007 ומבוקשת תוספת בניה בעקבות הזכויות שנוספו כתוצאה מתיקון 2007, ניתן לאשר את הבקשה לתוספת בניה כפוף לנקיטת הליך של הקלה.
ב- ערר (יר') 304/11 עמי ויצמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.09.11)} הוגשערר על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, לסרב לבקשה להקלות להקמת בניין.
ועדת הערר לתכנון ובניה קיבלה את הערר על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, לסרב לבקשה להקלות להקמת בניין בקובעה, כי על-אף שמדובר בתכנון חדש יחסית ומודרני במהותו, עדיין מן הראוי לאשר את ההקלות, בפרט כאשר התכנית שותקת לגבי מצב של בניין למגורים בלבד, להבדיל מבניין עם קומה מסחרית.

2.8 שימוש חורג והקלה בתנאים - סעיף 148 לחוק התכנון והבניה
סעיף 148 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
"148. שימוש חורג והקלה בתנאים (תיקון התשנ"ה)
היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש."
תכנית בי/400 החלה על המקרקעין אכן התירה בו שימושים שונים ובהם למסחר, אולם אין לראות בכך משום היתר לעשות שימוש חדש ושונה במבנה קיים מהשימוש שהותר בהיתר המקורי. לשם כך יש גם, חרף אישור התכניות המאושרות, לנקוט בדרך הקבועה בסעיף 148 ו- 149 לחוק התכנון והבניה ולקבל היתר לשימוש חורג מן ההיתר המקורי. "שימוש חורג" יכול להיות שימוש החורג מהשימושים המותרים בתכנית החלה על הנכס {"שימוש חורג מתכנית"}, אולם גם שימוש החורג מזה שהותר בהיתר הבניה של מבנה קיים טעון היתר לשימוש חורג {"שימוש חורג מהיתר"}, אפילו מדובר בשימוש מותר על-פי התכנית החלה על הנכס בעת הגשת הבקשה לשימוש חורג{ע"א (ראשל"צ) 159/06 חממי דרור ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים, תק-של 2008(1), 20347 (2008)}.
סעיף 148 לחוק התכנון והבניה קובע "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש", כך למשל ניתן לראות כי בניגוד לשימוש חורג מתכנית, שימוש חורג מהיתר יכול להינתן לתקופה בלתי-מוגבלת, עובדה שיכולה להיות לה השפעה על שווים התכנוני של המקרקעין{ע"ש (חי') 1004/06 יחזקאל קורן ובניו בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז חיפה, תק-של 2007(1) 27001 (2007)}.
ככלל, שימוש חורג במהותו נועד לשמש כפתרון זמני ולא להסדיר מצב ארוך טווח. הדבר עולה אף מהוראתו של סעיף 148 לחוק התכנון והבניה. שימוש חורג, כלשונו מהווה חריגה מהתכנית שחלה על הקרקע ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחריו ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובניה שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה{בש"א (נצ') 1183/04 דיאנה סמארה ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - נצרת ואח', תק-מח 2004(2), 9186 (2004)}.

2.9 תנאים מוקדמים למתן היתר לשימוש חורג או למתן הקלות - סעיף 149 לחוק התכנון והבניה
סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לאחר תיקונו קובע:
"149. תנאים מוקדמים למתן היתר לשימוש חורג או למתן הקלות (תיקונים: התשמ"ח (מס' 2), התשנ"ה (מס' 4), התש"ע (מס' 5), התשע"ד (מס' 2)]
(א) הוועדה המקומית לא תתיר שימוש חורג ולא תיתן הקלה ולא תאשר בתשריט חלוקת קרקע בסטיה מתכנית אלא לאחר שנתמלאו אלה:
(1) פורסמה, על חשבון המבקש, בעתון הודעה המפרטת את מהות הבקשה להקלה או להתרת שימוש חורג או לאישור תשריט חלוקת קרקע בסטיה מתכנית והקובעת כי התנגדויות לבקשה כאמור יוגשו בתוך 15 ימים ממועד הפרסום לפי פסקה זו, ולעניין מי שנמסרה לו הודעה לפי פסקאות (2א) ו- (2ב) - ממועד מסירת ההודעה;
(2) הודעה המפרטת את מהות הבקשה כאמור בפסקה (1) הוצגה במקום בולט בחזית הקרקע או הבניין שעליהם חלה הבקשה במשך התקופה להגשת ההתנגדויות ובדרך שתיקבע על-ידי הוועדה המקומית או מי שמינתה לכך בדרך כלל;
(2א) הוועדה המקומית מסרה על חשבון המבקש הודעה המפרטת את מהות הבקשה כאמור בפסקה (1) ועל המועד להגשת התנגדויות לוועדה המקומית:
(א) לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבניין שלגביהם הוגשה הבקשה;
(ב) לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבניין הגובלים בקרקע או בבניין שלגביהם הוגשה הבקשה;
(ג) לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבניין, אשר לדעת הוועדה ייפגעו או עלולים להיפגע מאישור הבקשה.
הודעה כאמור תימסר או תישלח לפי מענם הידוע של הבעלים והמחזיקים;
(2ב) בבקשה הנוגעת לאתר שנכלל בתכנית מאושרת או מופקדת כאתר המיועד לשימור - מסרה הוועדה הודעה כאמור בפסקה (2א) לגופים הציבוריים והמקצועיים שאושרו לפי סעיף 100(3);
(3) הוועדה החליטה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם והודיעה על-כך למתנגדים במכתב רשום;
(4) בהקלה או בשימוש חורג מתכנית המיתאר הארצית או מתכנית מיתאר מחוזית - נתקבל אישור המועצה הארצית.
(ב) יושב-ראש הוועדה המחוזית רשאי, בכפוף לתקנות שיתקין שר הפנים, לקבוע כי על בקשה מסויימת או על סוגים מסויימים של בקשות לא יחולו הוראות סעיף זה, כולן או מקצתן; הורה יושב-ראש הוועדה המחוזית כאמור, יקבע את ההוראות שיחולו על התכנית.
(ג) שר הפנים יקבע באילו מקרים ונסיבות יכול יושב-ראש הוועדה המחוזית לפטור מהוראות סעיף זה.
(ד) (1) בסעיף-קטן זה, "התאמת נגישות" ו"אדם עם מוגבלות" - כהגדרתם בסעיף 158ו1.
(2) בלי לגרוע מהוראות סעיפים-קטנים (ב) ו- (ג) ומהוראות סעיף 151(ב1) ו- (ג), רשאי יושב-ראש ועדה מחוזית לקבוע כי על בקשה שעניינה יצירת דרך גישה שהיא התאמת נגישות שהוגשה על-ידי בעל זכות בנכס נושא הבקשה, שהוא או בן משפחתו המתגורר עמו הוא אדם עם מוגבלות, לא יחולו הוראות סעיף זה, כולן או חלקן, ובלבד שלא מתקיים אחד מאלה:
(א) התאמת הנגישות תמנע מאחר שימוש סביר בקרקע או בבניין שלגביהם הוגשה הבקשה, או בקרקע או בבניין גובלים;
(ב) התאמת הנגישות תפגע באופיו המיוחד של המקום, בשל ערכי היסטוריה, ארכיאולוגיה, אדריכלות או טבע;
(ג) התאמת הנגישות תחייב שינוי מהותי בבניין.
(3) החלטת יושב-ראש הוועדה המחוזית כאמור בפסקה (2) תינתן בתוך שישים ימים מיום שהתבקש לכך; מנהל מינהל התכנון יפרסם הנחיות בדבר אופן הגשת בקשה לפי סעיף-קטן זה והמסמכים שיש לצרף לה ובדבר האופן והמועד לקבלת החלטה כאמור ולמסירת הודעה למגיש הבקשה, כדי להבטיח מתן החלטה בתוך התקופה האמורה."
הקלה מוגדרת בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כ"הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג". סעיפים 152-149 לחוק התכנון והבניה מסדירים הוראות שונות בנוגע למתן הקלה.
סעיף 149 שכותרתו היא "תנאים מוקדמים למתן היתר לשימוש חורג או למתן הקלות" קובע הוראות לעניין דרכי פרסום הבקשה למתן הקלה והאפשרות להגיש התנגדויות. סעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניהמאפשר הגשת ערעור לוועדת ערר על דחיית ההתנגדויות.
סעיף 151 לחוק התכנון והבניה מגביל את שיקול-הדעת של הוועדה המקומית במתן הקלות או שימושים חורגים וקובע כי "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבניין". על-מנת להבהיר מה נחשב לסטיה ניכרת מתכנית, כזו שלא ניתן לאשר כמתן הקלה או שימוש חורג, התקין המחוקק את תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשכ"ז-1967 שהוחלפו בנוסח עדכני בשנת התשס"ב-2002 {להלן: "תקנות סטיה ניכרת"}.
מכאן, שבסיטואציה "קלאסית" של בקשה למתן הקלה, היוזמה להגשת הבקשה היא של בעל המקרקעין שמעוניין כי הוועדה המקומית תיתן לו הרשאה לסטות מהוראות תכנית קיימת. מסקנה זו מתיישבת היטב עם הטלת הוצאות פרסום ההקלה על המבקש ולא על הוועדה המקומית {סעיף 149 לחוק התכנון והבניה}.
{רע"א 3002/12 הוועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון, תק-על 2014(3), 2662 (2014)}
ב- ע"א 7664/08 {עו"ד אסף ניב, כונס הנכסים על זכויות נ' נכסי נירד בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.09.11)} נפסק:
"הליך ההקלה קבוע בסעיף 149 לחוק התכנון והבניה. ההליך כולל חובת פרסום ומתן אפשרות להגשת התנגדויות על-ידי הציבור והוא כפוף לשיקול-דעת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. בהיעדר החלטה קונקרטית בבקשת הקלה שהוגשה לא ניתן לומר כי ההחלטה הראשונית של הוועדה, בתוספת לתכנית, יצרה "פוטנציאל השבחה". שיקול-דעתה של הוועדה במסגרת ההחלטה הקונקרטית אינו תלוי, ואסור שיהיה תלוי, בהחלטתה הראשונית.
בסופו של הליך ההקלה, איפוא, יתכן וכלל לא תאושר ההקלה. לפיכך, לא ניתן לומר כי התרחש אירוע מס בהחלטת הוועדה במסגרת התוספת לתכנית, המקים חבות בהיטל השבחה. במועד זה כלל לא היה ברור אם שטחי השירות אכן יוספו בסופו-של-דבר, וממילא שיעורם לא היה ידוע. ואמנם, במסגרת אישור בקשת ההקלה שהוגשה על-ידי המשיבות, בוצעו הצעדים הדרושים בחוק, לרבות פרסום ומתן אפשרות להגשת התנגדויות.
כמו-כן, לא אושרו תוספות בניה בגובה האחוזים שנקבעו בתוספת לתכנית, אלא בשיעור פחות מכך. לאור זאת, לא ברורה טענתן של המשיבות לפיה הוועדה המקומית לא התכוונה בתוספת לתכנית לדרוש הליך "הקלה" במובנה הברור והרגיל בחוק התכנון והבניה, אלא אך להתוות דרך אופרטיבית לאישור זכויות הבניה. ההחלטה, כמו גם יישומה, מעלים כי לצורך אישור תוספת שטחי השירות נדרש הליך של הקלה על-פי החוק, אשר רק בסופו ניתן לחייב את המחזיק בקרקע בהיטל השבחה."
ב- ערר (צפון) 51/11 {טופ ליין תקשורת בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה קריית שמונה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.11)} נפסק:
"הערה בעניין זכות עמידתה של העוררת
48. המשיבה ציינה, בפתח דבריה, כי לדעתה לעוררת כלל אין זכות עמידה בערר זה. היא סוברת כי על-מנת שלעוררת תינתן זכות להביע את עמדתה, עליה להוכיח לא רק כי הינה מתחרה עסקית, אלא גם כי היא עלולה להיפגע בצורה כלשהי כתוצאה ממתן השימוש החורג.
49. סעיף 149 לחוק התכנון והבניה מחייב מתן הודעות למי שעלול להיפגע כתוצאה מקבלת ההיתר לשימוש החורג (או ההקלה). הוא אף מחייב פרסום בעיתון, על-מנת שגם מי שאין זה ברור כי הוא עלול להיפגע כתוצאה ממתן ההיתר, יוכל להביע את עמדתו. אולם אין משמעות הדבר כי כל אדם יכול להתנגד לבקשה שכזו. התנגדות שכזו צריכה להראות כי למתנגד יש זיקה כלשהי לקרקע או לבקשה, וכי הוא צפוי להיפגע, באם הבקשה תתקבל.
50. דברים יפים לעניין זה נקבעו ב- עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון ואח', פ"ד נח(6), 728, 736-735 (2004): "השאלה אם "מתחרה עסקי" זכאי לפנות לבית-המשפט בתביעה - כאשר אינו תובע דבר לעצמו, וכל מבוקשו הוא לתקוף ולבטל החלטה של רשות הבאה להיטיב עם מתחרהו, ולטענתו ניתנה שלא כדין - איננה חדשה, וכבר נדונה בפסיקתו של בית-משפט זה ... לפי הפסיקה, המגמה היא להרחיב את זכות העמידה של המתחרה העסקי הנפגע, בתנאי שיראה כי הפגיעה בו היא "פגיעה ממשית", או כי קיימת סכנה של ממש לפגיעה שכזאת.
שאלה נוספת היא אם ניתן לראות ברשות מקומית כ"מתחרה עסקית" של רשות מקומית אחרת, שעליה נוטה אנוכי להשיב בשלילה, ומכמה וכמה טעמים שאינם צריכים לענייננו. כך או כך, אפילו היה ניתן לראות במערערת מתחרה עסקית של קיבוץ יקום, היה עליה להראות כאמור "פגיעה ממשית" בה או סכנה של ממש לפגיעה שכזאת.
המערערת לא הרימה נטל זה, וכמו שנאמר, קבע בית-המשפט המחוזי כי המערערת לא עיגנה את טענתה בדבר הנזק העלול להיגרם לה בתשתית עובדתית מפורטת וקונקרטית.
בית-המשפט הוסיף וציין כי "בהעדר התייחסות פרטנית לא ניתן היה להשתכנע כי תחרות הצפויה מפארק תעשיה בן ארבעה מבנים, בהיקף הנזכר לעיל, תביא לנטישת מרכזי התעסוקה והמסחר בהרצליה, במידה שתפגע בתושבים ותוריד לטמיון השקעות בתשתיות". לפיכך אין למערערת זכות עמידה, וגם מטעם זה אין היא זכאית לסעד מבית-המשפט.
51. העוררת כלל לא התקרבה להוכיח כי מתן ההיתר יפגע בה מבחינה עסקית. אין חולק על-כך כי העוררת עוסקת באותו התחום בו עוסקת גם המשיבה. אולם בכך אין די. לא כל שוק הינו שוק תחרותי פשוט, בו העלויות משפיעות על מחיר המוצר. ככל שהשוק מתוחכם יותר, ישנם גורמים רבים יותר המשפיעים על מחיר המוצר ואפשרות שיווקו.
העוררת לא טענה, קל וחומר הוכיחה, כי היא הפסידה מכרז כלשהו בשל העובדה כי הצעת המחיר של המשיבה היתה זולה יותר (ולמעשה, המשיבה טענה כי הפסדה של העוררת במכרז נבע מסיבות אחרות לחלוטין). היא לא הוכיחה, ולו בראשית ראיה, כי מרכיב העלות הזולה שנוצר עקב כך שהמשיבה לא נדרשת לשכור או לרכוש קרקע בייעוד מסחרי, הוא זה אשר גורם לפגיעה בה, מאחר והוא מאלץ אותה לייקר את שירותיה.
52. לפיכך, ספק אם בכלל עומדת לעוררת זכות ערר. בחרנו שלא לשלול את זכותה לערור על-הסף, מאחר וממילא סברנו כי עמדתה אינה ראויה להתקבל, אולם דומה כי אם היה עלינו להכריע בנקודה זו, היינו מקבלים את עמדת המשיבה בעניין, וקובעים כי לעוררת כלל לא עמדה הזכות להתנגד לבקשה."


2.9.1 להלן דוגמהות מן הפסיקה למתן היתר לשימוש חורג או למתן הקלות

שיקולי בג"צ בהתערבות בהחלטת ועדה לתכנון ובניה - כאשר הוקם מבנה ללא רישיון ואין נימוקים רציניים שלא לתת את הרישיון, אפשר לראות את הדבר כעבירה "פורמאלית" ולתת זמן סביר להשגת הרישיון{בג"צ 327/60 שמואל רפאלי ואח' נ' הוועדה מהחוזית, פ"ד טז 550 (1962)}.

שימוש חורג - אי-התאמת בניין למטרת השימוש{בג"צ 276/66 מרכז החינוך העצמאי לתלמוד תורה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניין עיר חיפה ואח', פ"ד כא(1), 253 (1967)}.

השאלה אם שינוי פלוני נכנס או אינו נכנס לגדר "הקלה" כמשמעותה בחוק, שאלה משפטית היא, וההכרעה בה נתונה לבית-המשפט {בג"צ 195/79 יצלף חברה למפעלי בניין ואח' נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד לד(1), 458 (1979)}.

על הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לקיים קודם את כל הוראות סעיף 149 לחוק ולהחליט על ההתנגדויות שהוגשו ורק לאחר-מכן לדון בשאלה אם להתיר את השימוש החורג ואם לאו. החלטה שנתקבלה על-ידי הוועדה המקומית תוך הפיכת היוצרות הריהי בטלה{בג"צ 137/76 "רמת מצא" אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח', פ"ד לא(1), 365 (1976)}.

הקלות שניתנו לפנים משורת הדין אינן מקנות זכות ערעור בכל עניין ועניין {ר"ע 235/86 מיכאל בן שיטרית נ' מדינת ישראל, תק-על 86(2), 1078 (1986)}.

חזקה היא שאין רשות ציבורית עושה פעולה משפטית בלא שהוסמכה לכך על-פי דין. ואולם חזקת התקינות אינה מעבירה את נטל השכנוע אל הצד השני. השפעתה מתמצת בתחום נטל הבאת הראיות, המוטל על כל אחד מן הצדדים{ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן ואח', פ"ד מז(5), 1 (1993); עת"מ (ב"ש) 318/04 שאול עטיה ואח' נ' עיריית באר שבע ואח', תק-מח 2005(2), 2342 (2005)}.







2.10 סטיה ניכרת - סעיף 151 לחוק התכנון והבניה

סעיף 151 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לאחר התיקון ולאור דברי ההסבר קובע כדלקמן:

"151. סטיה ניכרת (תיקונים: התשמ"ח (מס' 2), התשמ"ט, התשנ"ה (מס' 4), התשס"ה (מס' 3), התשס"ז (מס' 3), התשס"ט, התשע"ד (מס' 2))

(א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבניין.

(ב) תוספת לשטח הכולל המותר לבניה על-פי הקבוע בתכנית שהופקדה לאחר כ"ט בתמוז התשמ"ט (1 באוגוסט 1989), היא סטיה ניכרת; שר הפנים, בהתייעצות עם המועצה הארצית, רשאי לקבוע, בתקנות, מה עוד ייחשב כסטיה ניכרת לעניין סעיף זה.

(ב1) על-אף האמור בסעיף-קטן (ב), תוספת שטחי שירות של עד 5% משטח המגרש או 5% מהשטח הכולל המותר לבניה במגרש, הנמוך מביניהם, הנדרשים בשל ביצוע התאמות נגישות, לרבות בניית מעלית, אשר אינן מתחייבות לפי הוראות פרק ה'1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, או לפי הוראות לפי פרק ה'1א לחוק זה - לא תיחשב כסטיה מתכנית.

(ג) תוספת שטחי שירות המתחייבת משינוי הוראת חוק או תקנות לאחר אישור התכנית או תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן, בשטח שלא יעלה על השטח שקבע שר הביטחון לפי חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951 - לא ייחשבו כסטיה מתכנית.

(ג1) בהיתר הניתן מכוחה של תכנית שהופקדה לפני יום י' בכסלו השתס"ז (1 בדצמבר 2006), תוספת שטחי שירות המתחייבת לצורך התאמות נגישות הנדרשות לפי הוראות שלפי פרק ה'1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות או לפי הוראות שלפי פרק ה'1א לחוק זה - לא תיחשב כסטיה מתכנית.

(ד) תוספת קומות תת-קרקעיות לשטחי שירות, המתחייבת מתוספת שטחי שירות כאמור בסעיף-קטן (ג) - לא תיחשב כסטיה מתכנית.

(ה) שינוי מהוראות שנקבעו בתכנית לעניין עצים בוגרים כהגדרתם בסעיף 83ג או לעניין נטיעת עצים - ייחשב כסטיה ניכרת לעניין סעיף זה."

תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 כולל תיקונים משנת 2014 לאחר התיקון לחוק קובעת:

"בתוקף סמכותי לפי סעיפים 151(ב) ו- 265 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, לאחר התייעצות עם המועצה הארצית לתכנון ולבניה, אני מתקין תקנות אלה:

1. הגדרות (תיקונים התשע"ב, התשע"ג)

בתקנות אלה:

"בית משותף", "בעל דירה", "דירה" - כהגדרתם בסעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969;

"בניין עזר" - בניין שנבנה ליד הבניין העיקרי, בחצרו, בחלק ממנו, או על גגו ומשרת את הבניין העיקרי;

"בקשה להקלה" - בקשה להיתר הכוללת הקלה, לפי סעיף 147 לחוק;

"הבניין העיקרי" - בניין המוקם בעבור השימוש הקבוע בתכנית;

"החייב בביצוע נגישות" - מי שהוטלה עליו חובת הנגישות לפי סעיף 19ח(ג) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות;

"מקום ציבורי קיים" - כהגדרתו בסעיף 19ז לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ובכלל זה מקומות ציבוריים קיימים שהם מוסדות חינוך, מוסדות על-תיכוניים, או שניתנים בהם שירותי בריאות;

"מרחב מוגן דירתי" - כהגדרתו בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התש"ן-1990;

"שטחי שירות" - כהגדרתם בתקנה 9 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות אחוזי בניה").

2. סטיה ניכרת (תיקונים: התשס"ח, התשע"ב, התשע"ג, התשע"ד)

סטיה ניכרת מתכנית, לעניין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה:

(1) שימוש בבניין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה;

(2) בניה בשינוי מהוראות הבניה הקבועות בתכנית, המשנה את אופיה של הסביבה הקרובה;

(3) בניה בשינוי מהוראות הבניה הקבועות בתכנית, באופן שלא תאפשר לעשות שימוש בבניין בהתאם לייעוד הקבוע לו בתכנית;

(4) הוספת בניינים במגרש על מספר הבניינים המותר לפי התכנית, אלא-אם-כן בין הבניינים נשמר מרחק הגדול פי שניים מהמרחק שנקבע בתכנית כמרחק שבין גבול הבניה מצד הבניין ובין גבול המגרש, ובלבד שנתקיימו כל אלה:

(א) המרחק הקצר ביותר בין הבניינים לא יפחת משישה מטרים, כאשר המדידה תתבצע בין הקירות החיצוניים;

(ב) הוספת הבניין במגרש לא תשנה את אופיה של הסביבה הקרובה; ואולם לא תותר הוספת בניין במגרש כאמור באיזור שייעודו בתכנית הוא חקלאי;

(5) בניה מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה בחזית המגרש, למעט אחת מאלה:

(א) בניית גזוזטראות הנמצאות 2.50 מטרים לפחות מעל מפלס פני הקרקע הסופיים ושאינן בולטות מעבר לקו האמור יותר מ- 2 מטרים או 40% מהמרווח הקדמי של המגרש, הכל לפי הבליטה הקטנה;

(ב) בניה בהתאם לקו שלפיו בנויים רוב הבניינים, באותו קטע רחוב, בין שני צמתים;

(6) בניה מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה מצדי המגרש, למעט אחת מאלה:

(א) בניית קיר, עם פתחים, לרבות בליטה או גזוזטרה החורגת ב- 10% או פחות, מהמרווח שנקבע בתכנית בצדי המגרש והמשאירה מרחק של 2.70 מטרים לפחות, מהגבול הצדדי של המגרש;

(ב) בניית קיר, שאין בו פתחים, המשאירה מרחק של 2.70 מטרים לפחות, מהגבול הצדדי של המגרש;

(7) בניה מעבר לקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה בצידו האחורי של המגרש, למעט אחת מאלה:

(א) בניית קיר, עם פתחים, החורגת ב- 10%, או פחות, מהמרווח שנקבע בתכנית בצידו האחורי של המגרש;

(ב) בניית גזוזטרה בגובה של 2.50 מטרים לפחות, מעל מפלס פני הקרקע הסופיים, והחורגת ב- 2 מטרים או 40%, לפי הנמוך מבין השניים, מהמרווח בצדו האחורי של המגרש;

(ג) בניית קיר, שאין בו פתחים, החורגת ב- 30% או פחות מהקו שנקבע בתכנית כגבול לבניה בצדו האחורי של המגרש;

(8) הוספת קומות, מעל למספר הקומות המותר לפי התכנית, שלא מתקיימים לגביה התנאים המצטברים כדלקמן:

(א) הבניין, לאחר הוספת הקומות, משתלב בסביבה הקרובה;

(ב) מספר הקומות הוא בהתאם למפורט בטבלה להלן:

מספר הקומות המותר לפי התכנית, למעט קומות מרתף ולרבות קומת עמודים מפולשת

מספר הקומות, לרבות קומת עמודים מפולשת, שמותר להוסיף בהקלה

1 עד 2

1

3 עד 4

2

5 עד 9

3

10 עד 15

4

16 ומעלה

5

על-אף האמור בפסקת-משנה זו, הוספת קומות מרתף הכוללות שטחי שירות בלבד והוספת קומה אחת שגובהה עד 2.20 מטרים נטו בבניינים שגובהם לאחר מתן ההקלה 16 קומות ומעלה, לא תיחשב כתוספת קומה לעניין תקנות אלה;

בפסקה זו:

"מרתף" - חלק מבניין, שהחלל שבין רצפתו לתחתית תקרתו נמצא כולו או חלקו מתחת למפלס פני הקרקע המתוכננים או פני הרחוב לאורך יותר מפאה אחת של החלל, ושפני תקרתו אינם גבוהים יותר מ- 1.20 מטרים מפני הקרקע האמורים או מפני הרחוב;

"קומה" - חלל, בכל צורה גאומטרית שהיא, המשתרע בין שתי רצפות סמוכות הנמצאות זו מעל זו, שגובהו גדול מ- 1.80 מטרים, למעט עליית גג ויציע;

(9) הוספת דירות מגורים, למעט תוספת דירות מגורים שנתקיימו בה התנאים המצטברים כדלקמן:

(א) במגרש בודד:

(1) תוספת דירות המגורים היא בשיעור של 20% או פחות, מהמספר המירבי של דירות המגורים, המותר לבניה על מגרש, על-פי הוראות התכנית החלה על המגרש;

(2) שטחן הממוצע של הדירות במגרש לאחר מתן ההקלה עולה על 80 מטרים רבועים;

(3) הבקשה להקלה חתומה בידי כל בעלי הזכויות במגרש;

(ב) במספר מגרשים הגובלים זה בזה:

(1) תוספת דירות המגורים היא בשיעור של 20% או פחות, ממספר דירות המגורים המותרות לבניה על המגרשים הגובלים (להלן: "המגרשים");

(2) שטחן הממוצע של הדירות במגרשים, לאחר מתן ההקלה, עולה על 80 מטרים רבועים;

(3) הבקשה להקלה חתומה בידי כל בעלי הזכויות במגרשים;

(4) בבקשה להקלה צוין מספר דירות המגורים המותרות לבניה במגרשים לפי התכנית וההקלות שאושרו לגבי מספר דירות המגורים במגרשים קודם להגשתה;

(ג) על-אף האמור בפסקאות-משנה (א)(1) ו- (ב)(1) במקרה שבחישוב מספר דירות המגורים, לאחר הוספת התוספת המותרת, התקבל גם חלק מדירה שהוא 50% ויותר - הוא יעוגל לדירת מגורים שלמה;

בפסקה זו -

"דירת מגורים" - מערכת חדרים או תאים, שנועדה לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים בלבד;

"שטח דירת מגורים" - שטחים בדירת מגורים שנועדו למטרות עיקריות, כמשמען בתקנה 9 לתקנות אחוזי הבניה, בתוספת שטחו של מרחב מוגן דירתי כמשמעו בתקנה 9(ד)(1) לתקנות האמורות.

(ד) (1) על-אף האמור בפסקאות-משנה (א)(1) ו- (2) ו- (ב)(1) ו- (2), תינתן הקלה לתוספת דירות מגורים בשיעור העולה על 20% אך לא יותר מ- 30%, ואשר שטחן הממוצע עולה על 70 מטרים רבועים, אם הוצגה חוות-דעת מהנדס הוועדה המתייחסת לתמהיל הדירות המתקבל לאחר התוספת והשתלבותן בסביבה והמאשרת שמוסדות הציבור, השטחים הפתוחים, התשתיות ושטחי החניה בסביבת הבניין נותנים מענה לצרכים הנובעים מתוספת הדירות;

(2) הוועדה המקומית רשאית לקבוע בהחלטה כי תנאי להוספת דירות מגורים לפי פסקת-משנה (1) הוא שהדירות הנוספות בשיעור העולה על 20% ישמשו למגורי בני מקום בלבד; קבעה הוועדה המקומית תנאי כאמור, יהיה התנאי בתוקף לתקופה שלא תפחת מ- 10 שנים מיום מתן תעודת גמר;

(3) לעניין פסקת-משנה זו:

"בני מקום" - מי שהוא בן יותר מ- 18 שנים, ומקום מגוריו הקבוע במשך שלוש השנים האחרונות לפחות הוא בתחום שיפוטה של הרשות המקומית שבה הותרה תוספת דירות המגורים ובלבד שהמציא את אישור הרשות לכך;

"תעודת גמר" - כהגדרתה בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970;

(9א) (א) הוספת דירות, למעט הוספת דירות באמצעות פיצול דירות קיימות, שהתקיימו בה התנאים המצטברים שלהלן:

(1) שטח דירה לאחר הפיצול לא יפחת מ- 30 מ"ר;

(2) הבקשה להקלה חתומה בידי כל בעלי הזכויות במגרש, ולעניין בית משותף - תהיה הבקשה חתומה בידי כל בעלי הדירות בבית המשותף;

(3) מספר הדירות שהוספו הוא בשיעור שאינו עולה על 30% מן המספר המרבי של הדירות המותר לבניה על מגרש לפי הוראות התכנית החלה על המגרש או ממספר הדירות הקיימות בבניין, לפי הנמוך מביניהם; ואולם אם מספר הדירות כאמור נמוך משלוש, תותר הוספה של דירה אחת;

(4) הוצגה חוות-דעת מהנדס הוועדה, המתייחסת לתמהיל הדירות המתקבל לאחר הפיצול והשתלבותן בסביבה וכי מוסדות הציבור, השטחים הפתוחים, התשתיות ושטחי החניה בסביבת הבניין נותנים מענה לצרכים הנובעים מתוספת הדירות;

(5) הבקשה להקלה תואמת את החלטת הוועדה המקומית שהתקבלה לפי פסקת-משנה (ב).

(ב) על-אף האמור בפסקת-משנה (א), הוועדה המקומית רשאית להחליט, לאחר שקיבלה לעניין זה חוות-דעת בכתב של מהנדס הוועדה, כי לא יהיה ניתן לתת הקלה לפי פסקת-המשנה האמורה במתחמים שתורה, או שמספר הדירות שיהיה ניתן לפצל בהקלה יהיה נמוך מהשיעור הקבוע בפסקת-משנה (א)(3) וזאת בין השאר מאחר שמוסדות הציבור, השטחים הפתוחים והתשתיות בתחומים האמורים, אינם נותנים מענה לצרכים הנובעים מהוספת הדירות ובשל השפעותיה של הוספת הדירות בתכנית לעניין תמהיל הדירות בסביבתה.

(10) בניה שלא בהתאם לדרישות בינוי או עיצוב המפורטות בתכנית, שנועדו לקבוע את אופיה של הבניה בתחום התכנית או לשמור על אופי וחזות הסביבה;

(11) בניה בניגוד להוראות התכנית שנועדו למניעת מטרדים לרבות הוראות למניעה והסדרה של פליטה לסביבה של חומר או אנרגיה ומניעה והסדרה של סיכון מחומרים מסוכנים או מקרינה, אלא-אם-כן סולק המטרד ולמעט הקלה הבאה להבטיח שיפור סביבתי;

(12) בניה בניגוד להוראות התכנית שמטרתן טיפול בנגר העילי;

(13) בניה בניגוד להוראות התכנית הבאות למנוע השחתת ערכי דת, היסטוריה ונוף, או הוראות תכנית בדבר שימור מבנים או אתרים;

(14) סטיה מהוראות התכנית הבאות למנוע הפרעה לתנועה, או הגבלת שדה הראיה של נוהג בכלי רכב בדרך, למעט הקלה הבאה להבטיח שיפור תחבורתי;

(15) סטיה מהוראות התכנית בדבר מספר מקומות חניה לכלי רכב או מהוראות התכנית המחייבות התקנת מקומות חניה תת-קרקעיים למעט סטיה הנלווית לתוספת דירות מגורים שאושרה לפי פסקה (9)(ד); לעניין זה, לא יראו בצמצום מספר מקומות החניה במקום ציבורי קיים, לצורך ביצוע התאמת נגישות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, סטיה ניכרת;

(16) שינוי השימוש בשטח בבניין, שנועד לשמש, על-פי תכנית, כשטח שירות או שהוסף כשטח שירות, לפי תקנה 13 לתקנות אחוזי הבניה - לשטחים למטרות עיקריות;

(16א) סגירת גזוזטרה אשר לא באה במניין שטחי הבניה לפי תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, בכל סוג של חומרי בניה.

(17) סטיה מהוראות התכנית המתנות מתן היתר בניה באישורה של תכנית מפורטת, או בקבלת אישורה של רשות מוסמכת למתן היתר הבניה;

(18) סטיה מהוראות תכנית בדבר תקופת תוקפה של התכנית;

(19) סטיה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטיה מהן מהווה סטיה ניכרת.

3. סטיה ניכרת באיזור חקלאי

על-אף האמור בתקנה 2, באיזור שייעודו בתכנית הוא חקלאי, לא תיחשב כסטיה ניכרת הוספה, במגרש אחד, של דירת מגורים אחת בבניין נפרד, אם לפי התכנית מותר בגין מגורים אחד בלבד על אותו מגרש.

4. הגדלת סטיה בקו בניין (תיקון התשע"ג)

(א) על-אף הקבוע בתקנה 2(5) עד (7):

(1) הקמת בניין עזר או חלק מבניין, בחריגה מקווי הבניין הקבועים בתכנית והמיועד לשמש כאחד או יותר מהמפורטים להלן, לא יהווה סטיה ניכרת מתכנית:

(א) סככה לרכב פרטי ובלבד ששום חלק מהסככה לא יבלוט מעבר לגובה של 2.60 מטרים, מפני הקרקע הסופיים;

(ב) ביתן שמירה ובלבד ששום חלק מהביתן לא יבלוט מעבר לגובה של 2.60 מטרים מפני הקרקע הסופיים, ובתנאי שהיתר הבניה לביתן שמירה בבניין מגורים יינתן לתקופה מוגבלת;

(ג) מקלט או מרחב מוגן דירתי המוקם כתוספת לבניין קיים;

(ד) פיר מעלית או פיר מעלון המוקם כתוספת לבניין קיים;

(ה) בריכת שחיה לא מקורה;

(ו) מיתקן עזר לטיפול בשפכים או באוויר, חדר לאחסנת מכלים או מכולה לאצירת אשפה, כולם בגבהים ובגדלים הנדרשים בידי הרשות המוסמכת על-פי דין לאותו עניין;

(ז) מדרגות וכבשים בלתי-מקורים, המשמשים כיציאת חירום ובלבד שהמגרש הגובל בצד הכבש או המדרגות אינו מיועד למגורים;

(ח) כבש גישה לחניה בבניין העיקרי, בבניינים המיועדים לתעשיה או למסחר, ובלבד שהמגרש הגובל בצד הכבש אינו מיועד למגרש מגורים, או למבנה ציבור, אכסון, או משרדים;

(ט) הקמת בניין או חלק מבניין במידות העולות על אלה הקבועות בפרט 4.09 בתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, למעט הפריטים המפורטים בתקנה זו.

(י) בית שימוש נגיש, מעלון בלא פיר או הרחבת יחידת אכסון כדי להפכה ליחידת אכסון מיוחדת המוקמים לצורך ביצוע התאמת נגישות במקום ציבורי קיים או בבניין קיים המשמש למגורים; לעניין זה, "יחידת אכסון מיוחדת" - כהגדרתה בפרט 8.180 לתוספת השניה בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970;

(2) בניית שני בניינים צמודים על שני מגרשים גובלים, בהסכמת הבעלים, לא תהווה סטיה ניכרת מתכנית ובלבד שהקירות של שני הבניינים הבנויים על הגבול המשותף חופפים.

(ב) ראה מוסד תכנון כי בתחומי מגרש שבו נמצא מקום ציבורי קיים שהוא בניין (להלן: "מגרש"), אין פתרון להסדרת נגישות לאדם עם מוגבלות ממדרכה או שביל ציבוריים (להלן: "מדרכה") לתוך המגרש, רשאי הוא, לצורך ביצוע התאמת נגישות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות בקשר למגרש, להתיר להקים במדרכה אחד מאלה, והקמה כאמור לא תהווה סטיה ניכרת מתכנית:

(1) כבש אשר:

(א) לא יחרוג יותר מ- 1.5 מטרים מעבר לקו הרחוב ובלבד שיישאר במדרכה מעבר חופשי שרוחבו לא יפחת מ- 1.6 מטרים ובכלל זה שפת המדרכה;

(ב) הפרש הגובה בין הנקודה הגבוהה על פניו לכל אורכו בתחומי המדרכה, ביחס לפני מדרכה, לא יעלה על 75 סנטימטרים;

(2) לא ניתן לאפשר נגישות אדם עם מוגבלות באמצעות כבש כאמור בפסקה (1) או שלא ניתן להקימו, יתיר מוסד תכנון הקמת מעלון משופע אשר -

(א) בעת שהוא פועל יישמר מעבר חופשי של 1.1 מטרים לאורך המדרכה;

(ב) יימצאו אמצעים שיזהירו את הציבור שמצוי במדרכה, באופן חזותי וקולי, מפני המעלון המשופע בעת שהוא פתוח או נע בתחום המדרכה;

בפסקה זו, "מעלון משופע" - משטח הרמה חשמלי המותקן דרך קבע, ומסלול תנועתו משופע למישור הרצפה.

5. הגדלת סטיה

במגרש פלוני שרוחבו בקו מקביל לחזיתו של המגרש קטן יותר מאשר הרוחב הרגיל של המגרשים בסביבה:

(1) תוגדל החריגה המפורטת בתקנה 2(6)(א) באחוזים שבהם קטן רוחב המגרש בקו המקביל האמור מהרוחב הרגיל של המגרשים בסביבתו, ובלבד שהמרווח הצדדי לא יהיה פחות משמונה עשיריות מהמרווח הצדדי שנקבע בתכנית;

(2) תוגדל החריגה המפורטת בתקנה 2(6)(ב) באחוזים שבהם קטן רוחב המגרש בקו המקביל האמור מהרוחב הרגיל של המגרשים בסביבתו, ובלבד שבצד אחד של המגרש לא יהיה המרחק מהגבול הצדדי של המגרש פחות מ- 2.70 מטרים.

6. שמירת סמכויות מוסד תכנון

(א) אין בתקנות אלה כדי לחייב מוסד תכנון לאשר מתן היתר לשימוש חורג או מתן הקלה מתכנית, אם אין בהם סטיה ניכרת מהוראות התכנית.

(ב) בבוא מוסד תכנון לדון בבקשה להקלה שעניינה ביצוע התאמת נגישות במקום ציבורי קיים לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ייתן מוסד תכנון משקל ראוי למטרות החוק האמור, לחובות המוטלות על החייב בביצוע נגישות ולהתאמות הנדרשות למימושן.

7. ביטול

תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשכ"ז-1967 - בטלות.

8. תחילה ותחולה

(א) תחילתן של תקנות אלה 30 ימים מיום פרסומן.

(ב) תקנות אלה יחולו על בקשה להיתר שהוגשה ביום תחילתן או לאחריו, ועל בקשה להיתר שהוגשה ערב תחילתן של תקנות אלה יחולו הוראות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשכ"ז-1967.

9. הוראת מעבר

(א) על-אף האמור בתקנות 2 ו- 3 יראו לגבי תכנית שהופקדה עד יום כ"ט בתמוז התשמ"ט (1 באוגוסט 1989) - כסטיה ניכרת, הגדלת שטח הרצפה הכולל המותר לפי התכנית, באחוזים משטח המגרש, העולה על 6%, בתוספת:

2.5% - לכל קומה נוסף על מספר הקומות המותר לפי התכנית, ולא יותר מ- 5%;

5% - אם מספר הקומות בבניין או גובה הבניין מחייב התקנת מעלית ולא קיימת מעלית בבניין במועד הגשת הבקשה להקלה ובתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית ובלבד שלא תותר תוספת של יותר מ- 5%.

(ב) על-אף האמור בתקנת-משנה (א) לגבי תכנית שהופקדה עד יום כ"ט בתמוז התשמ"ט (1 באוגוסט 1989):

(1) לא יראו כסטיה ניכרת מתכנית כאמור הגדלת שטח הרצפה שנתקיימו בה התנאים המפורטים בתקנה 3;

(2) בהקלה המתירה בניה על מגרש ששטחו קטן מהשטח המזערי המותר לפי תכנית, לא יראו כסטיה ניכרת גם סטיה העולה על האמור בתקנת-משנה (א) בשיעור היחס שבו קטן שטחו של המגרש מהשטח המזערי האמור, ובלבד שהסטיה אינה עולה על מכפלת הסטיה המפורטת בתקנת-משנה (א) ב- 1.2.

(ג) תקנה 2(8) לא תחול על היתר בניה מכוחה של תכנית שתחילתה בין יום א' בתשרי התשנ"ז (14 בספטמבר 1996) לכ"ט באלול התשס"ב (6 בספטמבר 2002) כל עוד לא חלפו חמש שנים ממועד תחילת תוקפה; בהיתר בניה כאמור בתקנת-משנה זו ניתן יהיה להתיר בהקלה, הוספה של עד קומה מפולשת אחת ועוד שתי קומות מעל למספר הקומות המותר לפי התכנית וכן קומה הנבנית מתחת לקומת הקרקע שאינה מכסה יותר משני שלישים משטח הבניין אם שיפוע המגרש בירידה מהרחוב אינו עולה על 25%.

(ד) תקנה 2(16) לא תחול על שימוש חורג על פי היתר שניתן לפני יום י"ט באדר א' התשנ"ב (23 בפברואר 1992), לגבי בניין או חלק ממנו שהיו קיימים אותה שעה; דין הארכת תוקפו של היתר לשימוש חורג כאמור, בלא הרחבת היקפו, אף אם נעשתה אחרי תחילתן של תקנות אלה, כדין היתר לשימוש חורג שניתן לפני תחילתן."

ב- עת"מ (ת"א) 1951/09 {כדורי קרקעות בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.09.11)} נפסק כדלקמן:

"הדין אינו מתיר להרשות שימוש חורג בנסיבות של סטיה ניכרת מן השימושים המותרים (סעיף 151(א) לחוק התכנון והבניה). הביטוי "סטיה ניכרת" מוגדר בתקנות כ"שימוש בבניין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה" (תקנה 2(1) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת")).
הסטיה ניכרת היא, אם-כן, מצב המיתאר שימוש במקרקעין שלא בהתאם לשימושי תכנית ושיש בו כדי לשנות את אופיה של הסביבה. בדידן מדובר אמנם בשימוש שאינו עולה בקנה אחד עם השימושים המוגדרים בתכנית התקפה, אך בשום אופן אין בו כדי להוות שינוי אופיה של הסביבה הקרובה.
הסביבה הקרובה היא של קרקע חקלאית שבפועל השימוש החקלאי בה מועט ביותר. בסביבה הקרובה מצויים כמה וכמה מפעלי שחזור רכב חלקם מורשים וחלקם אינם מורשים. העסק של העותרות משתלב בסביבה ואינו משנה את אופיה. בעסק הושקעו משאבים לתכנון סביבתי כך שאין בו כדי להוות מטרד מבחינת איכות הסביבה."
לוועדה המקומית סמכות לאשר סטיות מתכנית מיתאר עד לגבול מסויים. אין סמכות לוועדה המקומית או לוועדה המחוזית לאשר סטיה ניכרת מתכנית מתאר מאושרת{בג"צ 640/78 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג, חברה לבניין נ' יושב-ראש הוועדה המקומית, פ"ד לד(2), 1 (1979); ע"פ (ת"א) 126/80 מדינת ישראל נ' פלדיור חברה לבניין, פ"מ התשמ"א(ב), 408}.

ויתור על ביצועו של צו הריסה כנגד תשלום מס השבחה על-ידי הבעלים בסכום לפי ראות עיני הוועדה המקומית הינו נוהג פסול ויש להפסיקו{בג"צ 43/70 שלמה מזרחי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב ירושלים ואח', פ"ד כה(1), 182 (1971)}.

ב- ערר (צפון) 54/11 {זאב הרטמן נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה נצרת עילית, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.11)} נפסק:

"הדרך לבחון האם ראוי להתיר שימוש חורג הינה רב-שלבית. ראשית יש לבחון האם קיים צורך תכנוני אקוטי המצדיק חריגה מהתכנון המאושר. לאחר-מכן, יש לבחון האם הבקשה אינה מהווה סטיה ניכרת - האם היא עומדת בדרישות סעיף 151 לחוק ותקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) אשר הותקנו מכוחו."













2.11 ערר - סעיף 152 לחוק התכנון והבניה

סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"152. ערר (תיקונים: התשנ"ה (מס' 4), התשס"ב (מס' 3), התשע"ד (מס' 2))

(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה.

(2) שני חברי הוועדה המקומית כאחד או שני נציגים בעלי הדעה המייעצת בוועדה המקומית כאחד, החולקים על החלטת הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לתת היתר לפי פרק זה או שלא לתתו, רשאים לערור לוועדת הערר תוך חמישה-עשר ימים מיום מתן ההחלטה של הוועדה המקומית.

(א1) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטת רשות הרישוי, כמשמעותה בסעיף 6ב(ב), לפי פרק זה רשאי לערור לפני הוועדה לתשתיות בתוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה;

(2) חבר הוועדה לתשתיות רשאי לערור לפני הוועדה לתשתיות על החלטת רשות הרישוי, כמשמעותה בסעיף 6ב(ב), לפי פרק זה בתוך חמישה-עשר ימים מיום מתן ההחלטה.

(3) חבר הוועדה לתשתיות רשאי לערור לפני ועדת הערר על החלטת הוועדה המקומית או רשות רישוי מקומית לפי סעיף 6ב(ג), בתוך 15 ימים מיום מתן ההחלטה.

(א2) הוגשה בקשה להיתר בדרך מקוצרת, רשאי שר הפנים לקבוע מקרים, נסיבות ותנאים, שבהתקיים האמור בסעיף 145ב(ב)(2) רשאי בעל זכות במקרקעין שלגביהם הוגשה הבקשה להיתר כאמור, להגיש השגה לוועדת הערר, והכול במועדים ובעניינים שיקבע.

(א3) לא נתנה רשות הרישוי המקומית היתר בהתאם להוראות סעיף 145(ד)(2), רשאי מבקש ההיתר לערור על-כך לפני ועדת הערר בתוך 15 ימים מהמועד שנקבע למשלוח פירוט החיובים כאמור בסעיף 145(ד)(1); קיבלה ועדת הערר את הערר, רשאית היא לקבוע בהחלטתה כי ההיתר יינתן על-ידיה; קבעה כאמור, תיתן את ההיתר למבקש במקום רשות הרישוי המקומית.

(ב) משהוגש ערר כאמור, לא יינתן היתר עד למתן החלטה בוועדת הערר.

(ג) ועדת הערר תחליט בערר תוך שלושים ימים מיום הגשתו.

(ד) החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הוועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי העניין."

ביום 01.01.16 יחולו תיקוני חקיקה התשע"ד על סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ותכנם יהיה כדלקמן:

בסעיף 152 לחוק העיקרי:

(1) בכותרת השוליים, אחרי "ערר" יבוא "והשגה".

(2) בסעיף-קטן (א)(1), במקום "התנגדות לפי סעיף 149(3)" יבוא "התנגדות שהוגשה לפי הוראות סעיף 149(א)" ובסופה יבוא "ואולם אין לערור על החלטה של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר בשל כך שמכון הבקרה שביצע בקרת תכן לבקשה להיתר קבע כי תוצאות הבקרה אינן תקינות.";

(3) בסעיף-קטן (א1):

(א) בכל מקום, במקום "כמשמעותה בסעיף 6ב" יבוא "כמשמעותה בסעיף 6ב(ב)";

(ב) אחרי פסקה (2) יבוא:

"(3) חבר הוועדה לתשתיות רשאי לערור לפני ועדת הערר על החלטת הוועדה המקומית או רשות רישוי מקומית לפי סעיף 6ב(ג), בתוך 15 ימים מיום מתן ההחלטה.";

(4) אחרי סעיף-קטן (א1) יבוא:

"(א2) הוגשה בקשה להיתר בדרך מקוצרת, רשאי שר הפנים לקבוע מקרים, נסיבות ותנאים, שבהתקיים האמור בסעיף 145ב(ב)(2) רשאי בעל זכות במקרקעין שלגביהם הוגשה הבקשה להיתר כאמור, להגיש השגה לוועדת הערר, והכל במועדים ובעניינים שיקבע.

(א3) לא נתנה רשות הרישוי המקומית היתר בהתאם להוראות סעיף 145(ד)(2), רשאי מבקש ההיתר לערור על-כך לפני ועדת הערר בתוך 15 ימים מהמועד שנקבע למשלוח פירוט החיובים כאמור בסעיף 145(ד)(1); קיבלה ועדת הערר את הערר, רשאית היא לקבוע בהחלטתה כי ההיתר יינתן על-ידיה; קבעה כאמור, תיתן את ההיתר למבקש במקום רשות הרישוי המקומית."

ב- ערר (צפון) 56/12 {ביג מרכזי קניות (2004) בע"מ נ' מרכזי מסחר (אזו-ריט) בע"מ - ב"כ עו"ד רפי אטינגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.06.12)} נפסק:

"19. ראו לעניין זה פסק-הדין של בית-המשפט העליון ב- בר"מ 679/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' שפיר מבנים ונכסים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.04.10), (להלן: "עניין שפיר"), שם נקבע, בעמ' 9:

'על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות - אין כאן תחולה לסעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניה, שעניינו החלטה של ועדת מקומית, או רשות רישוי מקומית: "לסרב לתת היתר לפי פרק, זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3)" - החלטה הכפופה לערר בפני ועדת הערר... ניסיונם של גורמי התכנון לשכנע כי חרף האמור קיימת סמכות חוקית טבועה לוועדת הערר לדון בטענות שפיר - לכאורה איננו משכנע.'

20. פסק-הדין בעניין שפיר הכריע לטובת הגישה המצמצמת בשאלת סמכות ועדת הערר לדון בערר על החלטה למתן היתר התואמת את התב"ע ושסעיף 152(א) אינו חל עליו. גישה זו התקבלה למשל ב- עת"מ (חי') 391/08 תיאטרון הצפון מרכז אומנויות הבמה (בית העם) נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.08); עת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי שלמה נ' ועדת הערר המחוזית מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.05), ועוד...

21. עם-זאת, דין הערר להידחות על-הסף גם לפי גישת הביניים שנתקבלה בפסק-הדין ב- עת"מ (חי') 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית-חיפה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.00), לפיה חלה הגישה המצמצמת למעט מקרים בהם הוועדה המקומית שגתה ולא נקטה הליך פרסומי לפי סעיף 149 לחוק... במקרה דנן, הבקשה תואמת במלואה את התב"ע. לפיכך, גם לפי גישת הביניים אין לעוררים זכות ערר."

ב- ערר (מרכז) 73/12 {צחי שווגר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.12)} נפסק:

"המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לוועדת הערר, על החלטה של הוועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הקובע, כי הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחיה."

ב- ערר (מרכז) 13/12 {שרית טוניק, חגי אורן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מצפה אפק, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.12)} נפסק כדלקמן:

"המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לועדת הערר, על החלטה של הוועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 בו נאמר:



'(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחייה'."

ב- בג"צ 594/89 מועצה איזורית ערבה תיכונה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד מד(1), 565 (1990), מול האות ג', נאמר כדלקמן:

"הלכה היא שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה... בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם המקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש, ומכאן שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות זו אינה קיימת."

לעניין היקפה של זכות הערר לפי סעיף 152(א)(1) ראוי להפנות לפסק-דינו של כב' סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בחיפה דר' ביין, ב- עת"מ 136/00 {צומת האלופים נ' ועדת הערר, תק-מח 2000(3), 806 (2000)}:

"אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטיה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הוועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152(א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הוועדה על המשמר וגילתה סטיה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הוועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטיה כזו, או שהיא אמנם היתה ערה לצורך בהקלה אך על-אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "ייענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית-המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר."



ב- עת"מ (מחוזי חי') 391/08 {תיאטרון הצפון מרכז אומנויות הבמה (בית העם) נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז חיפה, תק-מח 2008(2), 1658 (2008)} נפסק מפי כב' השופט רון סוקול כדלקמן:

"ערר על החלטה למתן היתר

14. סעיף 12ב(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") קובע:

'ואלה התפקידים והסמכויות של ועדת הערר:

(1) לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית, של רשות רישוי מקומית או של ועדה משותפת למספר ועדות מקומיות שבמחוז אחד, בכל עניין שבו ניתנת בחוק זה זכות ערר על החלטותיהן למעט בעניינים שבתחום סמכותה של ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה שמונתה לפי סעיף 12ו;

(2) לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי כאמור בפסקה (1) שעניינה (...) היתר לפי חוק זה, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג;...'

סעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניה קובע אף הוא הוראות בעניין הגשת ערר על החלטה בעניין היתר בניה:

'הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה.'

לכאורה הוראות אלו אינן מתיישבות זו עם זו. סעיף 152(א)(1) מגביל את זכות הערר לשני מקרים: סירוב למתן היתר, שאז יש למבקש זכות להגיש ערר; או דחיית התנגדות, שמקנה למתנגד זכות להגיש ערר. המועד להגשת ערר הוא 30 יום ממועד המצאת ההחלטה.

סעיף 12ב(א) לחוק מעניק לוועדת הערר סמכות לדון בעררים משני סוגים: סעיף-קטן (1) - עררים על החלטות של ועדות מקומיות בשל עניין שבו הוענקה זכות ערר בחוק, דהיינו זכות הערר תימצא בהוראת דין נפרדת; סעיף-קטן (2) - מורה כי לוועדה סמכות לדון בערר על החלטת ועדה מקומית שעניינה, בין היתר, היתר לפי חוק, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג. דהיינו לא נדרשת לצורך קניית הסמכות הוראה נוספת בחוק המעניקה זכות ערר.

יש לשים-לב שסעיף 12ב(א)(1) דן בכל החלטה של ועדה מקומית, ואילו סעיף 12ב(א)(2) מקנה סמכות לדון רק בערר על היתר.

15. במספר מקרים דנו בתי-המשפט בסתירה לכאורית זו שבין הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, המקנה זכות ערעור מצומצמת ומוגבלת בזמן, לבין הוראת סעיף 12ב(א)(2), המקנה לכאורה זכות ערעור רחבה יותר הן מבחינת היקף הזכאות להגשת הערר (כל "מי שנפגע") והן מבחינת עילות הערעור, שכן אין בה כל מגבלה. סעיף 12ב(א)(2) אף אינו קובע מועדים להגשת ערר.

ב- עת"מ (חי') 136/00 {צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית מחוז חיפה, תק-מח 2000(3), 806 (2000)} ציין השופט ביין כי אין להגביל את זכות הערר רק לנסיבות סעיף 152 לחוק התכנון והבניה. בפסק-דינו הדגיש כי פרשנות המצמצמת את זכות הערר רק לנסיבות סעיף 152 לחוק תיצור מצב בלתי-רצוי ולפיו מקום שהוועדה סבורה כי הבקשה היא בבחינת חריגה מתכנית או הקלה, תפורסם הבקשה ויינקטו הליכים לפי סעיף 149 לחוק.

עם-זאת מקום שהוועדה תגיע למסקנה שאין בבקשה הקלה או חריגה, לא יינקטו הוראות סעיף 149 לחוק, לא תינתן הזדמנות להתנגד להיתר, ולא תהיה למי שמבקש להתנגד למתן ההיתר כל אפשרות לערור. פרשנות זו תחייב את המסקנה כי באותם מקרים שבהם קיימת מחלוקת אם הבקשה עומדת בהוראות התכנית או חורגת, התקיפה היחידה תהיה בעתירה מינהלית לבית-משפט.

16. באותה רוח פסקו גם בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, ב- עת"מ 280/01 דוידיאן נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז דרום, תק-מח 2002(2), 4195 (2002) ובית-המשפט המחוזי בירושלים, ב- עת"מ 900/05 נס הרים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.07) (ראה גם עת"מ 1237/03 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת ערר מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.02.05) ועת"מ (יר') 218/08 בראון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה, תק-מח 2008(1), 9493 (2008)).

מנגד הובאו גם דעות אחרות, כמו למשל ב- עת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי שלמה נ' ועדת הערר המחוזית - מחוז מרכז, תק-מח 2005(3), 596 (2002), שם נקבע כי אם זומן בעל הדין להתנגד, אין לאפשר לו להגיש ערר מכוח סעיף 12ב(א)(2) לחוק הנ"ל. ב- עת"מ (ב"ש) 404/06 שחר נ' ועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון, פורסם באתר האינטרנט נבו(30.07.07) נפסק כי יש להגביל את זכות הערר רק למי שעומד בתנאי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, וכי "מתן רשות ערר לכל אדם, להגיש ערר כנגד היתר שניתן לאדם אחר, חורג מהמקרים בהם תהיה זכות ערר לפני ועדת הערר, ויש בו כדי לגרום לעיכוב ביצוע העבודה לפי היתר התואם את התוכניות החלות על המגרש, ובשל ערר סרק של גורם שלישי, יעוכב מתן ההיתר עד החלטת בוועדת הערר...".

17. השאלה כפי שפורטה לעיל לא נטענה בצורה זו על-ידי הצדדים, ואף יושב-ראש ועדת הערר לא נזקק לה. דומה שהצדדים הניחו כי זכות הערר על החלטה למתן היתר אינה מצומצמת רק לנפגעים המנויים בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, וכי גם מי שטוען בניגוד לעמדת הוועדה המקומית, שהיה צורך לדון בבקשה בגדרו של סעיף 149 לחוק, רשאי להגיש ערר לוועדת הערר.

18. בהיעדר התייחסות מפורשת לא אכריע במחלוקות בתיק זה רק על בסיס טענה זו. עם-זאת מצאתי לנכון לציין כי להבנתי אין מקום ליתן לעותרת זכות להגשת ערר נגד החלטת הוועדה המקומית.

סעיף 152 לחוק התכנון והבניה קובע את זכות הערר וקובע גם את הזכאים להגיש ערר ("הרואה עצמו נפגע") ואת עילות הערר (סירוב ליתן היתר או דחיית התנגדות). כן קובע הסעיף את המועד להגשת ערר. סעיף 12ב(א)(ג) הוא סעיף המגדיר את סמכות ועדת הערר, וכלל אינו דן בשאלת הזכאות להגיש ערר, עילות הערר או סדרי הדין להגשת ערר. דומני כי "סמכות הוועדה" וזכות הערר הן עניינים נפרדים, וקביעתה של סמכות אינה מחייבת את המסקנה כי ניתנת זכות להגשת ערר לכול.

19. ב- בג"ץ 87/87 ג'מאל אחמד ג'בר ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מב(1), 353, 362 (1988), מדגיש בית-המשפט כי "כדי להקים זכות זו (זכות הערעור - ר' ס') דרושה הוראה של החוק החרות, ובהעדרה של הוראת חוק, אין הזכות קיימת" (ראה גם רע"א 292/93 סרבוז נ' ע. אופן בע"מ, פ"ד מח(3), 177, 193 (1994); בג"ץ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נז(4), 443, 465 (2002) ועוד). ב- בג"ץ 594/89 מועצה איזורית ערבה תיכונה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד מד(1), 558, 565 (1990), אומר השופט ברק, בדונו בשאלת זכות ערר על החלטת המועצה הארצית:

'הלכה היא, שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה (ראה לדוגמה ע"א 299/82 מיטלר נ' יבנאי אשדוד בע"מ, פ"ד לט(2), 470 (1985)). בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם מקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש. ומכאן, שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות כזו אינה קיימת.'

(ראה גם עת"מ 7801/02 יצחק (אקא) מזרחי נ' מלון חוף רון בע"מ, פ"ד נח(4), 728, 739 (2004) - לעניין הזכות להישמע בפני הוולנת"ע).

20. הכרה בזכות ערר על החלטה למתן היתר לוועדת הערר גם מעבר למסגרת הקבועה בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, עלולה ליצור קשיים רבים. בהיעדר הוראה המקנה זכות ערר, ומגדירה את הזכאים, העילות וסדרי הדין, עלולות ועדות הערר להיות מוצפות על-ידי עוררים למיניהם המונָעים מאינטרסים שונים ולאו דווקא ענייניים.

הקביעה כי סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבניה מקנה זכות ערר לכל המעוניין פותחת פתח רחב שעלול לפגוע בהליכי התכנון. יתרה מזו, ועדת הערר היא גוף מקצועי האמון על בדיקת טענות מקצועיות בתחום התכנון והבניה ובירורן. ועדת הערר אינה אמונה על בירור זכויות להגשת ערר, על הגדרת היקף הנפגעים, על בירור טענות שיהוי, על איזון בין האינטרסים המנוגדים בשאלת זכות הערעור וכדומה. אלו שיקולים לבר-תכנוניים שראוי כי ייבחנו על-ידי בתי-משפט ולא על-ידי ועדת הערר.

21. צריך לזכור כי כאשר שוללים את זכות הערר לוועדת הערר, אין פירושו של דבר כי נחסמת דרכו של מי שנפגע או של מי שטוען לאינטרס לגיטימי, לפנות לערכאות שיפוטיות. הדרך להגשת עתירה מינהלית פתוחה, ובית-המשפט לעניינים מינהליים ידון בכל עתירה על-פי כללי המשפט המינהלי.

22. אוסיף גם כי הענקת זכות פנייה לוועדת הערר גם למי שאינו זכאי לכך מכוח הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבניה יוצרת מצב אבסורדי שבו מי שנפגע ישירות מההחלטה, ועל-כן עומדת לו זכות ערר על-פי חוק, חייב להגיש עת עררו בתוך המועד הקבוע בחוק (30 יום). לעומתו מי שאינו בין הנפגעים הישירים על-פי סעיף 152 לחוק, רשאי לפנות לוועדה ללא כל מגבלת זמן, ופנייתו כפופה רק למגבלות השיהוי המסורות לשיקול-דעת הוועדה. הדבר מעניק לכאורה יתרון דיוני ניכר למי שאינו נמנה מפורשות עם הזכאים להגשת ערר, על פני הזכאים.

איני סבור גם כי לשון סעיף 12ב לחוק מחייבת מסקנה שונה. אמנם סעיף 12ב(א)(1) לחוק קובע כי לוועדה סמכות לדון בכל עניין שבו הוענקה זכות על-פי חוק, ואילו סעיף 12ב(א)(2) אינו מפנה לזכות להגשת ערר נפרדת, אולם מכך אין להסיק הענקת זכות ערר רחבה ללא כל מגבלה. ייתכן שניסוח הסעיף אינו משביע רצון, ויש בהוראת סעיף 12ב(א)(2) משום חזרה מיותרת, אולם אין בכך כדי להעניק זכות כשהדבר אינו נאמר ברורות.

23. בשים-לב לאמור הנני סבור כי לא היה כל מקום שיושב-ראש הוועדה ידון בבקשה להארכת מועד שהגישה העותרת, שכן לעותרת לא עומדת כל זכות להגשת ערר על החלטת הוועדה המקומית ליתן למשיבות היתר בניה.

24. איני מתעלם מהנימוקים השונים שהובאו בפסיקה להצדקת זכות ערר רחבה, ובמיוחד מהצורך לאפשר בירור מהיר ומקצועי בטענות בדבר החריגה מהתכניות, אולם בהיעדר הוראה המעניקה זכות ערעור, אין מנוס ועל הנפגע לפנות בעתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

25. כפי שציינתי לעיל, יושב-ראש ועדת הערר ואף הצדדים לא העלו טענה זו לעניין הזכות להגשת ערר, ועל-כן אתייחס גם לטענות האחרות.

הגדרת נפגע

26. כאמור, טוענות המשיבות כי אפילו היתה סמכות לוועדת הערר לדון בעררים גם מקום שלא הוענקה זכות כזאת על-פי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, הרי שהזכות להגשת ערר נתונה רק למי "שנפגע" מההחלטה. היקף הנפגעים שזכאים לערור, כך נטען, אינו כולל אדם שהזיקה היחידה שלו לעניין היא היותו מתחרה עסקי של מבקש ההיתר. המשיבות מדגישות כי העותרת פועלת בעיר אחרת (בחיפה, ולא בקריית מוצקין);

המרחק הפיזי הממשי בין אולם העותרת לבין האולם הוא גדול ביותר ומצריך נסיעה של מספר קילומטרים; העותרת נמצאת במרחב תכנון ובניה שונה, והוועדה המקומית שהעניקה למשיבות היתר מצויה במרחב תכנון שונה מזה שבו מצוי אולמה של העותרת. עוד נטען כי לא הוכחה האפשרות לתחרות בין עסקי העותרת לבין האולם. המשיבות מציינות ומדגישות כי מדובר בבניית אולם עירוני רב-תכליתי שאינו מיועד אך ורק למופעי תיאטרון כנטען על-ידי העותרת אלא ישמש לפעילות תרבותית נרחבת.

27. אין בחוק התכנון והבניה הגדרה מיהו נפגע "הזכאי" לתקוף החלטה למתן היתר אשר יש בו לכאורה חריגה מתכנית. הביטוי "נפגע" הזכאי להתנגד לתכנית, להגיש ערר או לתבוע פיצוי עקב תכנית עשוי להתפרש באופנים שונים על-פי הֶקשר הדבר. כך, למשל, סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע כי הזכות לפיצויים בשל פגיעה במקרקעין על-ידי תכנית תוענק רק לבעל המקרקעין או לבעל זכויות בהן (כפוף לסייגים לפי סעיף 200 לחוק).

כן הוגבל היקף הנפגעים לבעלי זכויות במקרקעין המצויים בתחום התכנית או הגובלים עמה. סעיף 78 לחוק מקנה זכות להגשת ערר על החלטת מוסד תכנון בדבר הפקדת תכנית ובדבר קביעת תנאים למתן היתרים עד למועד ההפקדה. סעיף 97(א)(2) לחוק התכנון והבניה מקנה זכות להגשת ערר למי שנפגע מהחלטת ועדה מקומית ליתן היתר על-פי תכנית מופקדת שטרם ניתן לה תוקף. סעיף 100 לחוק התכנון והבניה מעניק זכות להגשת התנגדות לתכנית למי "שרואה עצמו נפגע" על-ידי תכנית שהופקדה, ועוד. הגדרת הנפגע בכל מקרה תיעשה על-פי תכליתה של כל הוראה.

28. ככלל, בתי-המשפט נטו להרחיב את "זכות העמידה" בנושאי התכנון והבניה והכירו בזכות להתנגד לתכנית למעגל רחב של בעלי עניין. כך, ב- ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, פ"ד נב(2), 362, 380-379 (1998), אומר השופט אור:

'הפסיקה כרכה את הדיון בהוראה זו עם הדיון בעקרונות הכלליים של זכות העמידה (ראו פסק הדין הנ"ל בעניין פרנש היל). בדומה לגישה הכללית ביחס לזכות עמידה, הגישה ביחס להוראת סעיף 100 היא כי "לשם רכישת מעמד, די שהעותר יראה על פגיעה באינטרס, ואין הוא חייב להראות על פגיעה בזכות חוקית" (ז' סגל זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק (מהדורה שניה, תל אביב, תשנ"ד-1993), 85).

הזכות להגיש התנגדות בוודאי עומדת למי שיש לו זכויות קניין במקרקעין נשוא התכנית. אך מעגל "המעוניינים במקרקעין" עשוי להיות רחב יותר. המעוניין במקרקעין, אשר רואה את עצמו נפגע, עשוי להיות בעל זכויות במקרקעין אשר מצויים מחוץ לתחום התכנית (ראו ע"א 603/77 וארון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לג(3), 409, 414 (1979) לפסק-דינו של השופט שמגר). מעגל הנפגעים בכוח עשוי לכלול, בנסיבות מסויימות, גם את מי שאין לו זכויות כלשהן במקרקעין המושפעים מן התכנית, וכל מעמדו להתנגד בא לו מכוח זיקה בעלת אופי אישי שלו לתכנית...'

כך הוכרה זכותם להתנגד של בעלי נכסים הסמוכים לאיזור התכנית ואשר התכנית עלולה לגרום להם מטרד רעש, ריח, פגיעה בנוף ופגיעה באיכות החיים (בג"צ 394/72 פרנש היל הוטל קורפוריישן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד כז(2), 325 (1973)); הוכרה זכותם של בעלי מקרקעין הסמוכים לדרך חדשה אשר תשפיע על התנועה והעומס באיזור המגורים, ואפילו זכותם של תושבי שכונה להתנגד להקמת איצטדיון ספורט (בג"צ 701/81 מלאך נ' רפאל לוי, יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד ל(3), 1 (1982)). ב- בג"צ 2962/97 הוכרה זכותם להתנגד של בעלי נכסים המתגוררים ביפו העתיקה אשר טוענים כי אישור התכנית ישנה באופן ממשי את אופי סביבת מגוריהם.

29. ב- עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(2), 153 (2003), הלך בית-המשפט כברת דרך נוספת והכיר בזכות העמידה של חברת הדלק להתנגד לתכנית המאשרת הקמת תחנת תדלוק בקרבת תחנה שבבעלותה. השופטת ביניש, כתוארה דאז, ציינה באותו פסק-דין:

'המערער טען כנגד האינטרס העסקי או הכלכלי שיש למשיבה בפרשה שלפנינו, אלא שאינטרס זה אין בו כדי לפגוע בזכות העמידה של המשיבה, וכל עוד טוענת היא נגד פעילות בלתי-חוקית, או כנגד מעשה שלא כדין, המקנה יתרון למתחרה עסקי שלה, אין לחסום בפניה את הגישה לבית-המשפט.'

(בג"ץ 287/91 קרגל בע"מ נ' מנהלת מרכז השקעות בע"מ, פ"ד מו(2), 852 (1992))

עם-זאת טרחה השופטת ביניש והדגישה כי:

'אין בהכרח זהות בין זכות ההתנגדות בפני מוסדות התכנון או זכות הטיעון בפני רשות מינהלית, לבין זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק, או בבית-המשפט המינהלי, על-אף הקרבה הרבה בין הסוגיות.'

באותו מקרה דובר בזכותה של המשיבה להגשת עתירה לבית-משפט נגד תכנית, ולא בזכות להגשת התנגדות לוועדת הערר (ראה והשווה גם עת"מ (ת"א-יפו) 1284/03 אביוב נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, תק-של 2004(4), 30437 (2011).

30. אעיר כי בהזדמנויות שונות חזרו בתי-המשפט וציינו כי הכרה בזכות עמידה של מתחרה בבית-משפט אינה מחייבת הכרה בזכות להישמע בפני רשויות המינהל. כך ב- עע"מ 469/03 השרון שרות טקסי בע"מ נ' ממונה תכנון תחבורה ציבורית מחוזות תל-אביב, פ"ד נח(3), 729 (2004), מציין בית-המשפט:

'אמנם, בפסיקה קיימת מגמה להרחיב את זכות העמידה בפני בית-המשפט, שניתנת למתחרה-עסקי להתנגד למתן הטבה שלא כדין למתחרהו, כאשר זו עלולה לגרום פגיעה ממשית (ראו בג"צ 287/91 קרגל בע"מ ואח' נ' מינהלת מרכז ההשקעות, פ"ד מו(2), 852, 861 (1992); עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ ואח', פ"ד נח(2), 153 (2003)). אולם, מכאן ועד לחיוב רשות מינהלית לתת הזדמנות לכל גורם עסקי להתנגד להענקת רישיון למתחרהו - הדרך ארוכה. כך או כך, משניתנה למנהלה של המערערת הזדמנות להשמיע את השגותיו על-פה בפני משיב 1, ומשהתקיימה התכתבות בין המערערת לבין משרד התחבורה בנושא, ממילא נשלל כל יסוד לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון.

זאת ועוד; כדי שתוכר זכותו של מתחרה עסקי להתנגד להיתר, לא די בקיומו של אינטרס כלכלי ערטילאי, אלא בדרך כלל נדרש שהמתנגד יצביע כי מתן ההטבה לאחר עלול לגרום לו פגיעה ממשית או לפחות חשש לפגיעה שכזו.'

(ראה עע"מ 469/03 לעיל, שם, וכן עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728 (2004), פסקה 21)

31. ניתן לסכם ולומר כי הזכות להתנגד להיתר הורחבה בפסיקה, ולעיתים תינתן זכות כזו גם למי שבא בשם אינטרס כלכלי שנפגע. עם-זאת היקף הזכאים להתנגד בפני רשויות התכנון והבניה יהא מצומצם יותר מאשר היקף הזכאים לעתור לבית-המשפט. אין להפוך את ההליך המינהלי לזירת התדיינות בסוגיית המעמד, ובאותם מקרי גבול שבהם קיים ספק אם המתנגד הוא בין הנפגעים הזכאים להתנגד, ראוי שהבירור ייערך בפני ערכאה שיפוטית.

צריך לזכור שוועדות הערר אמונות על שיקולים מקצועיים, ולא על שיקולים משפטיים, ופתיחת הפתח לנפגעים עקיפים שפגיעתם רחוקה לפנות לוועדות הערר תציף את הוועדות ותרחיק אותן מהדיון המקצועי לשמו הוקמו (ראה יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב', 801).

32. במקרה הנוכחי טוענת העותרת כי מתן הטבות והקלות למשיבות יפגע באינטרס כלכלי שלה, שכן קהל היעד של העותרת ושל האולם שייבנה הוא אותו קהל יעד.

כפי שציינתי לעיל, העותרת לא הצביעה על נתון עובדתי כלשהו ולא צירפה כל ראיה לאשש את טענתה בדבר הפגיעה הצפויה. איני משוכנע כי ניתן להניח כדבר מובן מאליו שהקמת בניין שישמש גם לתיאטרון בעיר סמוכה מעידה כי צפויה "פגיעה ממשית" באולם של העותרת. אין מדובר בעסקים סמוכים, באותו רחוב או באותה שכונה, אלא בערים שונות, אף כי סמוכות זו לזו. לא הובאו גם נתונים לגבי כמה אולמות מופעים נוספים מצויים באיזור הקריות והיישובים הסמוכים, דבר שעשוי ללמד על הפגיעה הצפויה.

כפי שמבקשת העותרת להגן על תחרות חופשית ושוויונית, כך גם המשיבות טוענות להגנה על תחרות חופשית, ועל-כן יש להקפיד ולבחון אם העותרת אכן מבקשת להגן על התחרות ההוגנת או שמא למנוע תחרות שכזו.

33. בנסיבות מקרה זה הרי דומה כי אפילו היתה לוועדת הערר סמכות לדון בערר, בניגוד לדברים שנאמרו לעיל, הרי שספק אם ראוי היה להעניק לעותרת מעמד להתנגד למתן ההיתר בפני הוועדה. העותרת לא הצביעה על חשש לפגיעה ממשית בה אם יינתן ההיתר, ועל-כן איני סבור כי ראוי שהוועדה תיזקק לטענותיה. מצד שני, אם היתה העותרת פונה ישירות בהליך של עתירה מינהלית נגד החלטת הוועדה המקומית, ייתכן שראוי היה לשמוע אותה על-אף ריחוקו של האינטרס, שהרי דלתות בית-המשפט רחבות מדלתות הוועדה.

34. יושב-ראש הוועדה לא דחה את הבקשה להארכת מועד בשל היעדר מעמד, ועל-כן הדברים שנאמרו עד כה הם למעלה מן הדרוש להכרעה. לפיכך אעבור כעת לדון בטענות שנדונו בפני יושב-ראש הוועדה.

השיהוי

35. יושב-ראש ועדת הערר סבר כי הערר הוגש בשיהוי רב. דומה שהדין עמו.

על-פי פסיקת בית-המשפט נבחן השיהוי על-פי שלושה מבחנים: אופן התנהגותו של העותר ("המבחן הסובייקטיבי"); האם המחדל בהגשת העתירה במועד פגע באינטרסים ראויים של המשיב ("המבחן האובייקטיבי"); ולבסוף - עד כמה כרוך המעשה המינהלי בפגיעה בשלטון החוק ("המבחן הציבורי") (ראה בג"ץ 2285/93 אוסי נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5), 630 (1994), ו- עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728, 733-732 (2004), ו- בג"ץ 3/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה צפת נ' שר הפנים, תק-על 2005(4), 3238 (2005)).

36. ההחלטה בסוגיית השיהוי תיבחן על-פי משקלו היחסי של כל אחד ממבחנים אלו, בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. עם-זאת בתי-המשפט הדגישו דווקא את המבחן השלישי - המבחן הציבורי - ונתנו בכורה להגנה על שלטון החוק (ראה בג"ץ 2285/93 לעיל, 642, ע"א 1054/98 חוף כרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3), 385, 398-397 (2002)).

37. העותרת אינה מכחישה כי כבר בחודש מאי נודע לבעל השליטה בה, מר גבי בן גלים, על הבקשה להיתר, ולכל המאוחר בחודש אוגוסט 2007 ידעה העותרת כי ניתן למשיבות היתר. מאז אותו מועד פעלו העותרת ומר בן גלים בהליכים שונים, כגון פניה למבקר המדינה, אך לוועדת הערר נזכרו לפנות רק בחודש דצמבר 2007. בינתיים החלו עבודות הבניה. ביום הגשת הערר היה המבנה מצוי עדיין בשלב היסודות, אולם עד שהתבררה הבקשה, ולא כל שכן עד שהוגשה העתירה הנוכחית, חלפו מספר חודשים, ושלד הבניין כבר מצוי בשלבי סיום. העותרת לא נתנה כל הסבר סביר מדוע המתינה זמן כה רב, ולמעשה ההסבר היחיד שניתן להגשת הערר במועד שהוגש היה שינוי זהותם של באי כוח העותרת.

38. עוד דומה שברי כי השיהוי הרב בפניית העותרת לוועדת הערר גרם לשינוי ממשי ומהותי של המצב. שלד האולם נבנה, המשיבות התקשרו עם קבלני ביצוע, הוקצו משאבים, תשלומים רבים שולמו לקבלנים ולספקים. לטענת המשיבות, הן קיבלו תקציב ממפעל הפיס, תקציב שיופחת אם לא ינוצל במועד. המשיבות טוענות כי נטלו הלוואות בהסתמך על התקציב הצפוי. משמע, גם במבחן האובייקטיבי ברי כי הערר הוגש בשיהוי רב שפגע באינטרס ציפיה לגיטימי של כל המעורבים.

39. במצב כזה צָדק יושב-ראש הוועדה כאשר קבע כי התקיימו שני המבחנים הראשונים לקביעה כי הערר הוגש בשיהוי. כפי שנראה להלן, גם המבחן השלישי, האינטרס הציבורי לשמירה על שלטון החוק, אינו מצדיק הארכת המועד. לשם כך אתייחס לטענות העותרת בדבר הפגמים שנפלו בהחלטה למתן היתר."

ניתן לתקוף את החלטת הוועדה המקומית גם בתביעה שכנגד החלטת הוועדה המחוזית בערר על החלטת הוועדה המקומית. במקרה כזה, לא ניתן יהיה לתבוע סעד אופרטיבי מהוועדה המקומית בקשר להחלטותיה בכשירותה התכנונית. גישת בית-המשפט כי לא ניתן יהיה לתוקפה גם בעילות "מינהליות" {רע"א 6066/95 גלסר רולין ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון, תק-על 97(1), 209 (1997)}.

סעיף 152 לחוק התכנון והבניה מעניק זכות ערעור על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה רק לחברי הוועדה המחוזית ולא לכל מי שרואה עצמו נפגע מהחלטת הוועדה. לאלה שרואים עצמם נפגעים פתוחה הדרך לפנות ישירות לבית-המשפט ולא דרך הגשת ערר לוועדה המחוזית לתכנון ובניה{עת"מ (יר') 8/97 קרבסי נעמי נ' ועדת הערר לתכנון ובניה, תק-מח 98(1), 1714 (1998)}.



3 היטל השבחה

3.1 כללי

היטל השבחה הוא תשלום חובה הנדרש מבעל מקרקעין או מחוכר לדורות על-ידי הוועדה המקומית אשר אישרה תכנית והביאה לעליית שווי נכס.

סעיף 196א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"196א. היטל השבחה (תיקון התשמ"א)

ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה."

התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה עוסקת בהיטל השבחה.

בסעיף 1(א) לתוספת השלישית בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 {להלן: "התוספת השלישית"} {תיקון אחרון התשס"ח(6)} מוגדרת "השבחה":

"עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג;"



3.1.1 דוגמה להשבחה כתוצאה מאישור תכנית

בבעלות פלוני מגרש שבו על-פי תכנית בניין עיר היסטורית ניתן היה לבנות בית בשטח של 180 מ"ר. בחלוף הזמן אושרה על אותו מגרש תכנית המאפשרת בניה של בניין בן 6 קומות, 24 יחידות דיור. במקרה זה, ההשבחה תקבע כעליית השווי של המקרקעין בין שתי התוכניות.

שמאי מקרקעין יקבע את שווי המגרש במצב החדש אל מול שווי הזכויות במצב הישן. ההפרש בשווי בין שני המצבים הינו ההשבחה. מההשבחה ייגזר היטל ההשבחה.



3.1.2 דוגמה להשבחה כתוצאה מהקלה

לפלוני מגרש בשטח של 500 מ"ר ביעוד למגורים בו ניתן לבנות בית מגורים עם זכויות בניה של 20% לקומה וסה"כ 40%. היינו 200 מ"ר.

הוועדה המקומית מוכנה לאשר הקלה של 6% בזכויות הבניה. לפיכך יוכל לבנות 30 מ"ר נוספים. במקרה זה תחושב ההשבחה כתרומה לשווי המגרש שהתקבלה כתוצאה מתוספת הבניה.



3.1.3 דוגמה להשבחה כתוצאה מאישור שימוש חורג

לעיתים מבקש פלוני לעשות בנכס שלו שימוש שונה מהשימוש המוגדר בתכנית בניין עיר או שונה מהמוגדר בהיתר הבניה שניתן לנכס. לדוגמה, אישור לקיים בית כנסת בבית מגורים. היטל ההשבחה במקרה זה ייגזר מאומדן של עליית ערך בעקבות השימוש החורג לבית הכנסת.

3.2 חבות בהיטל השבחה

סעיף 2(א) לתוספת השלישית קובע את החבות בתשלום היטל ההשבחה:

"2. חבות בהיטל השבחה (תיקון התשמ"ג)

חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן: "היטל");..."

מן האמור עולה כי בעל מקרקעין חייב בהיטל, אם שווי המקרקעין עלה עקב אישור תכנית, בין מחמת הרחבת זכויות הניצול ובין בדרך אחרת.

יצויין כי "תכנית" מוגדרת באותה הוראה כתכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת.

סעיף 3 לתוספת השלישית קובע כי שיעור ההיטל הוא מחצית ההשבחה.



3.3 שומת ההשבחה

סעיף 4 לתוספת השלישית קובע כדלקמן:

"4. שומת השבחה (תיקונים: התשמ"א, התשמ"ח)

על שומת ההשבחה יחולו הוראות אלה:

(1) ההשבחה תיקבע בידי שמאי מקרקעין בסמוך לאחר אישור התכנית, התרת השימוש החורג או מתן ההקלה; אולם רשאית הוועדה המקומית לדחות את עריכת שומת ההשבחה עקב אישור תכנית עד למימוש הזכויות במקרקעין שבהם חלה ההשבחה (להלן: "דחיית השומה עד למימוש הזכויות");

(2) החליטה הוועדה המקומית על דחיית שומה עד למימוש הזכויות, לגבי מקרקעין שאינם כלולים בתכנית, תודיע הוועדה לבעל המקרקעין, תוך חצי שנה מיום תחילת התכנית, על חבותו בהיטל, והוראות סעיף 6(ג) יחולו גם על הודעה לפי פסקה זו;

(3) בוטל.

(4) החליטה הוועדה המקומית על דחיית עריכת השומה עד למימוש הזכויות, רשאי כל בעל מקרקעין לדרוש מהוועדה המקומית לאפשר לו לשלם מייד את ההיטל החל עליו; משנתקבלה דרישה כזו, תיערך שומת ההשבחה לגבי מקרקעין אלה תוך 90 ימים מיום קבלת הדרישה;

(5) במקרקעין שבהם אושרו מספר תוכניות בזו אחר זו, בלי ששולם היטל עקב אף אחד מאישורים אלה, תהא ההשבחה ההפרש בין שוויים של המקרקעין בסמוך לפני אישורה של התכנית הראשונה לבין שוויים מייד לאחר אישורה של התכנית האחרונה;

(6) הפקעת מקרקעין ללא תשלום פיצויים לפי פרק ח' לחוק זה, לא תובא בחשבון בעת עריכת שומת ההשבחה של אותם מקרקעין;

(7) השומה תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימוש החורג, לפי העניין, בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק חפשי."



3.4 מועד תשלום ההיטל

ואילו סעיף 7 לתוספת השלישית קובע את מועד תשלום ההיטל:

"7. מועד תשלום ההיטל (תיקונים: התשמ"א, התשמ"ג)

(א) ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהם חל ההיטל, ורשאי החייב לשלם מקדמות על חשבונו עוד לפני קביעת שומת ההשבחה.

(ב) מימש החייב בהיטל חלק מן הזכויות במקרקעין ישלם היטל בשיעור יחסי לפי מידת המימוש החייבת בהיטל."

מן האמור עולה כי סעיף 4(1) לתוספת השלישית קובע, כי ההשבחה תיקבע בידי שמאי מקרקעין בסמוך לאחר אישור התכנית, התרת השימוש החורג או מתן ההקלה. השומה תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימוש החורג, לפי העניין, בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי.

הוועדה המקומית הוסמכה לדחות את עריכת שומת ההשבחה עקב אישור תכנית, עד למימוש הזכויות במקרקעין שבהם חלה ההשבחה.



3.5 מימוש זכויות במקרקעין

סעיף 1 לתוספת השלישית קובע שלושה מקרים אותם הגדיר המחוקק כמימוש:

"מימוש זכויות", במקרקעין - אחת מאלה:

(1) קבלת היתר לפי חוק זה לבניה או לשימוש בהם שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג שבעקבותיהם חל היטל השבחה;

(2) התחלת השימוש בהם בפועל כפי שהותר לראשונה, עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל השבחה;

(3) העברתם או העברת החכירה לדורות בהם, בשלמות או חלקית, או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או ללא תמורה, אך למעט העברה מכוח דין והעברה ללא תמורה מאדם לקרובו, ואולם לא יראו כמימוש זכויות רישום בפנקסי המקרקעין של זכויות במקרקעין אשר המחזיק בהם בפועל לפני יום כ"ט בסיון התשמ"א (1 ביולי 1981), היה בעלם כהגדרתו בחוק מס רכוש וקרן פיצויים, התשכ"א-1961."



יודגש, כי כאשר לא החליטה הוועדה המקומית על דחיית השומה עד למימוש הזכויות במקרקעין, עליה להכין, בהתאם לחוות-דעת של שמאי מקרקעין, לוח שומה לכל התכנית שאושרה, ובו יש לפרט את המקרקעין שהושבחו עקב אישור התכנית ושיעור השבחתם על-פי הקבוע בסעיף 5 לתוספת השלישית.



3.6 יעוד ההיטל

סעיף 13(א) לתוספת השלישית קובע כדלקמן:

"13. יעוד ההיטל (תיקון התשנ"א)

סכומים שנגבו כהיטל מיועדים, אחרי ניכוי הוצאות הגביה לרבות הוצאות של ערעור לפי תוספת זו, לכיסוי ההוצאות של הוועדה המקומית או של רשות מקומית אשר הועברו לה לפי סעיף 12 ולהכנת תכניות במרחב התכנון או בתחום הרשות המקומית, לפי העניין, ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח ורכישת מקרקעין לצורכי ציבור, כפי שהוגדרו בסעיף 188 לחוק זה ולרבות הוצאות שימור אתר או הפקעתו לפי התוספת הרביעית."



3.6.1 התכלית להטלת מס היטל השבחה

בבסיס התכלית להטלת מס היטל ההשבחה מונח הרעיון של צדק חברתי. הרשות המקומית השקיעה בתכנון ובפיתוח וכתוצאה מכך העלתה את שווי הנכס, בין באמצעות הגדלת זכויות הניצול של הנכס ובין אם בדרך אחרת. כתוצאה מעליית שווי הנכס על בעל הנכס לשאת בהוצאותיה של הרשות שאם לא כן יתעשר בעל הנכס שלא במשפט על חשבון הציבור{ע"א 1341/93 סי אנד סאן ביץ' הוטלס נ' הוועדה המקומית, פ"ד נב(5), 715 (1999)}.

אם-כן, ההיגיון העומד מאחורי היטל ההשבחה הינו מניעת התעשרות שלא כדין כתוצאה מתכנית המעלה את שווי הנכס, נגזר מכך כי כאשר אין עשיית עושר ולא במשפט - אין היטל. כלומר רק התעשרות בפועל של בעל הנכס תביא להטלת היטל ההשבחה. היינו, החיוב בהיטל השבחה יוטל רק עקב השבחה מעשית ולא עקב השבחה מושגית{רע"א 7172/96 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית, פ"ד נב(2), 494 (1998)}.

במקרה בו יוכל להראות הנישום כי הנכס לא הושבח בפועל {בעקבות שתי תכניות שהאחת השביחה את הנכס והשניה איינה השבחה זו} הוא לא יחוייב בהיטל.

אך מאידך יודגש כי פגיעה והשבחה הם שני צידיה של אותה מטבע {ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' משה קהתי, פ"ד מח(2), 190 (1994)} ולכן כאשר נפגע בעל נכס מתכנית ציבורית של רשות שפגעה בשווי הנכס שבבעלותו אך הביאה לרווחתו של הציבור בכלל, זכאי הוא לפיצוי מהציבור על-פי הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה.



3.6.2 השבחה עקב הרחבת זכויות הניצול או בדרך אחרת

ניתן לראות כי בעל מקרקעין יהיה חייב בהיטל השבחה אם שווי הנכס שבידיו עלה עקב אישור תכנית, אם בגין הגדלת זכויות ניצול המקרקעין שבידיו ואם בדרך אחרת.

כלומר אם גדלו האפשרויות לניצול המקרקעין בעקבות התכנית על בעל המקרקעין יוטל היטל השבחה. אולם השבחת הנכס אינה מוגבלת אך ורק למקרים בהם הושבח הנכס עקב הרחבת זכויות הבניה. כאמור בתוספת, היטל ההשבחה יוטל גם אם הושבח ושוויו עלה בדרך אחרת.

ב- ע"א 1341/93 {סי אנד סאן ביץ' הוטלס נ' הוועדה המקומית, פ"ד נב(5), 715 (1999)} נקבע כי דרך אחרת היא דרך שאינה הרחבת זכויות הניצול של הנכס ובכל זאת הביאה, בעקבות שינוי התכנית, לעליית שווי הנכס. לדוגמה: הקמת פארק אל מול נכס המגורים אשר העלתה את שווי המקרקעין.



3.6.3 פרשנות סעיף 4(5) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה

סעיף 4(5) לתוספת השלישית דן רק במקרה של חישוב היטל בשבחה הנובע מרצף תוכניות המשביחות את ערך המקרקעין. אין להחילו במקרה שקיימת ברצף תוכניות פוגעות על-מנת שלא לגרום להפחתה בתשלום ההיטל, שאינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, שמאפשר קבלת פיצוי בגין ירידת ערך בדרכים אחרות. פירוש אחר יגרום לעקיפת מסלול הפיצויים שקובע החוק, ולחריגה ממגבלת ההתיישנות{רע"א 7172/96 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית, פ"ד נב(2), 494 (1998)}.



3.7 ערר וערעור - סעיפים 14 ו- 14א לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה

סעיפים 14 ו- 14א לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה קובעים כדלקמן:

"14. שמאי מכריע, ערר וערעור (תיקון התשס"ט)

(א) על שומה לפי סעיף 4 ניתן לערור לפני ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה, בתוך 45 ימים מיום שבו הובאה השומה לידיעת החייב; על לוח שומה לפי סעיף 5 ניתן לערור לפני ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה בתוך שנה ממועד הצגת לוח השומה; יושב-ראש ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה רשאי להאריך את התקופות האמורות מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב) (1) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (א), החייב בהיטל רשאי, אם אין הוא חולק על החיוב כשלעצמו, לפנות, בתוך התקופות האמורות בסעיף-קטן (א), לפי העניין, ליושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין בבקשה שימנה שמאי מכריע לצורך הכרעה בעניין גובה החיוב; יושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין רשאי להאריך את התקופות האמורות מטעמים מיוחדים שיירשמו;

(2) יושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין יודיע לחייב בהיטל ולוועדה המקומית, בתוך 15 ימים ממועד קבלת הפנייה כאמור בפסקה (1), על זהותו של השמאי המכריע שמינה כאמור;

(3) השמאי המכריע שמונה כאמור בפסקה (2), ידון ויכריע לגבי גובה החיוב; החלטות השמאי המכריע יפורסמו בהתאם לכללים שקבע שר המשפטים;

(4) על החלטתו של השמאי המכריע כאמור בפסקה (3), יכולים החייב בהיטל או הוועדה המקומית לערור לפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה בתוך 45 ימים מיום המצאת ההחלטה של השמאי המכריע; יושב-ראש ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה רשאי להאריך את התקופה האמורה מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ג) (1) דנה ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה בערר לפי סעיף-קטן (א) או (ב)(4) רשאית היא, בהחלטה מנומקת, לקבל את הערר או לדחותו, במלואו או בחלקה.

(2) היה הערר לפי סעיף-קטן (א) בלבד, רשאית ועדת הערר לפנות ליושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין בבקשה שימנה שמאי מייעץ אשר יגיש לוועדת הערר חוות-דעת בכתב בעניין הנוגע לערר.

(3) מונה שמאי מייעץ, תינתן החלטה בערר לאחר הגשת חוות-דעתו, ובלבד שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון את טענותיהם לפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לעניין חוות-הדעת.

(4) הוראות לפי פרק ט'1 יחולו על שמאי מייעץ, לרבות לעניין סדרי הדין לפניו, מינויו ושכרו.

(ד) על החלטת יושב-ראש ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לפי סעיפים-קטנים (א) או (ב)(4) ועל החלטת ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לפי סעיפים-קטנים (ג)(1) או (3), ניתן לערער לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

(ה) הגשת ערר או ערעור לפי סעיף זה לא תעכב את מימוש הזכויות במקרקעין, אם החייב בהיטל שילם את ההיטל; ואולם לגבי מי שמבקש היתר בניה לצורכי מגוריו או מגורי קרובו והגיש ערר או ערעור כאמור, לא תעכב ההגשה את מתן ההיתר, אם נתן ערובה לתשלום סכום ההיטל השנוי במחלוקת; תקנות על-פי סעיף 8(ב) יחולו גם על מתן ערובה כאמור.

(ו) הוועדה המקומית רשאית לשנות את השומה רק מנימוקים שעניינם טעות בפרטי המקרקעין, הנתונים הפיזיים של המקרקעין, התכניות החלות על המקרקעין או הזכויות שיש לחייב במקרקעין.

14א. מסירת מידע (תיקונים: התשמ"ג, התשמ"ו, התשס"ח)

(א) המנהל כהגדרתו בחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963, או מי שהוא הסמיכו לכך, ימסור לשמאי מקרקעין לשמאי מכריע או לשמאי מייעץ, לפי בקשתם, פרטים שברשותו בדבר המחירים שהוסכמו במספר עסקות של מכירת זכויות במקרקעין, כפי שיהיה דרוש לשמאי לצורך מילוי תפקידו לפי תוספת זו, ובלבד שלא יימסרו פרטי זיהוי של בעלי הנכס.

(ב) לא יגלה שמאי מקרקעין, שמאי מכריע או שמאי מייעץ כל ידיעה שהגיעה אליו מכוח סעיף זה, אלא לצורך ביצוע תוספת זו; העובר על הוראה זו, דינו - מאסר 6 חודשים.

(ג) האופן, התנאים והאגרה למימושה של זכות לקבלת פרטים כאמור בסעיף זה ייקבעו בתקנות שיתקין שר המשפטים בהתייעצות עם שר האוצר."

נוסחו המתוקן של סעיף 14 מביא שינוי מקיף בסבכי הדין ובהליכי הערעור על היטל השבחה. הסעיף המתוקן קבע הליכים נוחים ואובייקטיביים יותר לבירור ערעורי היטל השבחה. כך, למשל, מינויו של השמאי המכריע עבר ליו"ר מועצת שמאי מקרקעין ואינו נתון בידי הגוף המקומי - שברובו בנוי על יחסי כוחות פוליטיים.

ב- עמ"נ (מרכז) 6443-12-10 {דיור ב.פ. בע"מ נ' עיריית רחובות, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.11)} הוגש ערעור על החלטת ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה, בה נדחה ערר שהגישו המערערות על שומת השמאית המכריעה. בשומה נקבע, בהסתמך על הוראת המעבר בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים), (תיקון), התשס"ח-2008, כי שטחי המרפסות ביחידות הדיור נשוא השומה מהווים חלק אינטגראלי משטחי יחידות הדיור, ועל-כן יש להתחשב בשטחים אלה במסגרת חיובי היטל השבחה.

בית-המשפט קבע כי רק במקרים יוצאי דופן, בהם נמצא כי נפל פגם חמור בשיקול-הדעת או כאשר מתקיימות עילות ההתערבות במשפט המינהלי, יתערב בית-המשפט בקביעות עובדתיות ובשיקול-דעתם של השמאי המכריע וועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה בעניינים הנוגעים לתחום מקצועיותם. אלא שבמקרה דנן, פרשנות המושג "גזוזטרה" היא שאלה פרשנית משפטית, בה נתפסו השמאית וועדת הערר לכלל טעות המחייבת את התערבות בית-המשפט.



3.7.1 סעיף 14א לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה

סעיף 14א לתוספת עניינו מסירת מידע לשמאי המקרקעין הנחוץ לו לצורך מילוי תפקידו. כן קובע הסעיף כי שמאי מקרקעין לא יגלה כל ידיעה שהגיעה אליו מכוח סעיף זה, אלא לצורך ביצוע התוספת השלישית. העובר על הוראה זו, דינו מאסר שישה חודשים.

3.7.2 קביעת היטל ההשבחה

ב- ע"א (ת"א) 2184/01{הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח-תקווה נ' גנים חברה לבניה הנדסה השקעות והשכרת מבנים בע"מ, תק-מח 2004(2), 7170 (2004)} נקבע כי:

"כאן המקום לציין כי שווי השבחה של מקרקעין, לצורך קביעת היטל השבחה נקבע על-פי ההפרש בין שווי מקרקעין בתכנית משביחה לעומת שוויים במצב קודם ערב כניסת התכנית המשביחה לתוקף. דהיינו, בבואו להעריך שווי השבחה, על שמאי מכריע לבחון את שווי הנכס ביחס לשני מועדים שונים, האחד - שווי הנכס במצבו הקודם ערב כניסת התכנית המשביחה לתוקף, והשני - שווי הנכס במצבו החדש כשההפרש בין הערכים בשני המועדים הוא שווי ההשבחה."

ב- ע"א 2599/93 {עורך-דין יוסף שטבהולץ נ' הוועדה המקומית לתכנון, תק-על 97(1), 181 (1997)} נקבע כי "... אין פירושו של דבר שיש להתעלם משינויים אחרים שאינם "תכנית", המשפיעים על שווי מחיר השוק של הקרקע. למשל, הפקעה, או הקמתו בשכנות של מרכז מסחרי או של מפעל כימי, וכיוצא בזה. התעלמות מגורמים כאלה תעוות את השומה בלי כל הצדקה, ובלי כל הוראה בחיקוק."



3.7.3 השבחה כתוצאה מתכנית מתאר ארצית

ב- ע"א (רמ') 19/04 {חברת דרך ארץ הייוויז (1997) בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "לודים", תק-של 2005(4), 3531 (2005)} נדונה זכותה של המשיבה לגבות היטל השבחה.

נקבע כי מהות הזכות הקניינית שהוענקה למערערות בחוזה הזיכיון - בכדי להכריע במחלוקת בעניין זה יש לבחון את העסקה שהשתכללה בחוזה זה בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים בדיני חוזים: אומד-דעת הצדדים או הנסיבות - סעיף 25(א) לחוק החוזים.

ההסכמות שבין צדדים לעסקה מחייבות אותם במישור החוזי ביניהם, אך אינן יכולות לחייב צד ג', וממילא אינן מחייבות את הרשויות, המתייחסות למהות הכלכלית של הזכויות בחוזים ולאפיונן ואינן כפופות למשמעות שהחליטו הצדדים ליתן לזכויות.

בית-המשפט קבע כי אין בהתנאה המופיעה בחוזה הזיכיון, לפיה לא תינתן למערערות זכות בעלות, כדי לקבוע את סוג הזכות שניתנה למערערת. התנאה זו רלוונטית לכל היותר במישור היחסים שבין הצדדים, בעוד שבמישור הפיסקאלי, יש לבחון את המהות הכלכלית של הזכויות בחוזה.

התוכן הכלכלי של חוזה הזיכיון מלמד כי למערערות הוענקו זכויות לפעול במקרקעין ולהשתמש בהם למטרה כלכלית, שלא לצמיתות, לתקופה של 30 שנה. הזכות שקיבלו המערערות בחוזה היא לשימוש למטרה כלכלית של בנית כביש האגרה, המבנים, המתקנים, והפעלה ותחזוקה של כביש האגרה למטרת רווחים. דהיינו, הוענקה להן זכות שכירות כהגדרתה בחוק המקרקעין, ומשהוענקה הזכות לפרק הזמן כאמור - משמעו זכות חכירה לדורות, גם אם לא נקבו הצדדים בשמה של הזכות כאמור בחוק המקרקעין.

אין לקרוא את המונחים הכתובים בחוזה במנותק מהתכלית שלשמה הוא נחתם, אלא לבחון אותם לאור תכלית הענקתם ומטרת ההענקה. במקרה דנן, המטרה שלשמה נחתם החוזה הינה גביית כספי האגרה והפקת רווח מכלי הרכב שיעברו בכביש, יתדלקו את כלי הרכב שלהם, ייהנו מהמסעדות ומהשירותים שיעניקו המערערות.

הגדרת המונח זכות במקרקעין היא גמישה והדין מאפשר הגבלת זכויות שימוש במקרקעין מבלי לשנות ממהותה של הזכות. המדינה, בעלת הזכויות, רשאית להגביל את השימוש במקרקעין ואין בין ההגבלה ובין מהות הזכות, שהיא חכירה לדורות כמשמעה בחוק המקרקעין, ולא כלום. מהות העסקה היא הקובעת.

מבחינת דיני הקניין, תואמת ההגדרה של "חכירה לדורות" לענייננו, שהרי מדובר בהקניית זכות השימוש במקרקעין לפרק זמן של למעלה מעשרים וחמש שנים.

לאור האמור נקבע כי הזכות שהוענקה למערערות היא זכות כלכלית, ויש לראות בה זכות חכירה לדורות, ולאור זאת קמה להן החובה לשלם היטל השבחה. התוכן הכלכלי והמהות האמיתית של העסקה הם שעומדים בבסיס החיוב בהיטל ההשבחה.

בית-המשפט דחה את טענת המערערות כי הזכות שניתנה להן היא "זכות של שימוש בלבד", כבר-רשות.

כדי שניתן יהיה לחייב את המערערות, בעלות זכות החכירה לדורות, בהיטל השבחה יש לבחון האם תכנית המתאר הארצי מאפשרת זאת. במקרה דנן, תכנית המתאר הארצית היא תכנית מפורטת, ועל-כן, היתה זכאית המשיבה לחייב את המערערות בהיטל השבחה.

המקרקעין במקרה דנן הושבחו מכוחה של תכנית מתאר ארצית כללית, לפיה הותרה בנייתן של תחנות דלק. היטל השבחה אינו מוטל רק במקרים בהם ההשבחה נובעת ישירות מפעולת הוועדה המקומית, אלא גם במקום שפעולה תכנונית שתרמה להשבחתם של המקרקעין ולהעלאת ערכם כתוצאה מתכנית ארצית מפורטת ולאו דווקא מפעולה תכנונית שיזמה הוועדה המקומית.

החבות בהיטל ההשבחה קמה בעת השבחת המקרקעין כתוצאה מאישור תכנית שהרחיבה את זכויות הניצול במקרקעין או בדרך אחרת בהתאם לאמור בסעיף 2 לתוספת השלישית. "דרך אחרת" משמעותה דרך שאינה הרחבה של זכויות הניצול ואשר הביאה, בעקבות אישור תכנית, לעליית שווי המקרקעין.

בית-המשפט קבע, כי אפילו אם התכנית הארצית לא הרחיבה את זכויות הניצול של המקרקעין הרי שאין ספק כי היא השביחה אותם "בדרך אחרת" ומתן היתרי הבניה על-ידי הוועדה המקומית בהתאם לתכנית המתאר המפורטת הוציא אל הפועל את הפוטנציאל שהיה גלום במקרקעין, והיתרי בניה אלה הם שמקימים את החבות לשלם היטל השבחה.

בית-המשפט קבע כי אין הוא מתערב בקביעות השמאי המכריע לעניין גובה היטל ההשבחה.



3.7.4 היווצרות חובת תשלום היטל השבחה

חובת תשלום היטל השבחה נוצרת ביום שנעשה המעשה שהשביח את המקרקעין והעלה את שווים. ההוראות שבתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, בדבר אפשרות דחיית תשלום ההיטל עד למימוש הזכויות, אינן משנות את עצם החוב שכבר נולד.

ב- בג"צ 199/88{קהילת ציון אמריקאית נ' יו"ר הוועדה המקומית, פ"ד מג(1), 89 (1989)} השאלה שנדונה היא מאימתי נוצר חוב בגין היטל השבחה על מקרקעין - מיום שנכנסה לתוקף תכנית המתאר המתייחסת למקרקעין אלה, או שמא מיום מימוש הזכויות באותם מקרקעין.

העותרת מכרה, בהליכי פירוק, חלקות מקרקעין שהיו בבעלותה. המפרק פנה אל העיריה {משיבה 3} בדרישה לתת לעותרת תעודות, בהתאם לסעיף 10(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. תעודות אלה מעידות על-כך שאין התנגדות לכך שתירשמנה בפנקסי המקרקעין פעולות בגין מימוש זכויות במקרקעין הנדונים. כל החפץ בתעודות כאלה חייב לשלם את ההיטלים והחובות המגיעים ממנו לרשות המקומית.

העיריה סירבה לתת את התעודות הנ"ל ודרשה תמורתן תשלום היטל ההשבחה החל על המקרקעין.

לטענת העותרת, היטל ההשבחה היא חיוב, שנוצר עם אישור תכנית מיתאר, הגורמת לעליית שווי המקרקעין. במקרה זה נוצר החיוב בהיטל ההשבחה, קודם לתחילת הליכי הפירוק, ולכן המדובר הוא בחוב בר-תביעה, ככל חוב אחר של החברה שבפירוק.

טענת המשיבים היא שהחובות בגין היטל השבחה נוצרו עם עריכת השומה במועד מימוש, דהיינו, במקרה זה, לאחר מתן צו הפירוק ולכן אין אלה חובות בני-תביעה וזכותה של העיריה לעכב מתן התעודות המבוקשות עד שישולמו חובות אלה במלואם או לפחות עד שתינתן ערובה לתשלומם.

בית-המשפט קבע כי הוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה וסעיף 324(א) לפקודת העיריות הינם בבחינת חוק כללי, החל על כל מי שמבקש לבצע רישום עסקת מקרקעין. הוראות פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) {החלות גם על חברות שבפירוק} הן בבחינת חוק מיוחד, החל רק על חלק מוגדר מאותם המבקשים לבצע רישום כאמור.

על-פי העקרונות הנקוטים בבית-המשפט, גוברות הוראות חוק מיוחד על הוראות חוק כללי במקרה של התנגשות ביניהם.

לאור דברים אלה נקבע, כי אם אכן מדובר במקרה זה בהיטל השבחה שהינו חוב תביעה בפירוק, זכאית העותרת לתעודות המבוקשות, אף בלי שתצטרך עתה לשלם תמורתן את היטל ההשבחה הנדרש ממנה.

האם מדובר במקרה זה בחוב בר-תביעה בפירוק? מתוך התוספת השלישית לחוק מסיק בית-המשפט שחובת תשלום ההיטל נוצרת ביום שנעשה המעשה שהשביח את המקרקעין והעלה את שווים ולענייננו - ביום אישור התכנית.

ההוראות שנקבעו בתוספת השלישית בדבר אפשרות דחיית תשלום ההיטל עד למימוש הזכויות אינן משנות, לדעת בית-המשפט, את עצם החוב שכבר נולד. אלו הוראות הקובעות סמכות לוועדה לדחות את עריכת השומה עד למימוש הזכויות במקרקעין ואולם דחיית השומה אין בה כדי לבטל את עצם קיום החוב.

בנסיבות המקרה דנן נקבע כי היטל ההשבחה הוא חוב שנוצר לפני תחילת הפירוק ולכן, לא היו המשיבים רשאים להתנות את מתן התעודות המבוקשות בפירעונו. תשלום החוב בגין היטל ההשבחה ייעשה בדרך הרגילה של פירעון חובות הפירוק, וכך תמנע העדפת נושה אחר על פני נשים אחרים.



3.7.5 על מי חלה חובת תשלום היטל ההשבחה

ב- רע"א 85/88 {"קנית" נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מב(4), 782 (1989)} נדונה בקשה לרשות ערעור, שנדונה כבערעור עצמו. נשאלה השאלה, על מי חלה חובת תשלום היטל ההשבחה שהטילה המשיבה בקשר עם החלקה 45 שבגוש 6643, לאמור: על המערערת שעל-פי הסכם פיתוח שערכה עם המינהל התחייב זה לחתום עמה על חוזה חכירה לדורות, לאחר מילוי כל תנאיו של הסכם הפיתוח או על מינהל מקרקעי ישראל שהיה הבעלים הרשום של החלקה ביום הטלת ההיטל?

כב' הנשיא א' ברק שייצג את דעת הרוב ציין בפסק-דינו כי כוחה וסמכותה השלטונית של הוועדה המקומית, בעניין של הנתבע, להטיל מס השבחה מותנה בכך, שבעת הטלת המס יהא החייב חוכר לדורות. לדעתו בעת הטלת המס לא היתה המערערת חוכרת לדורות ועל-כן אין היא חייבת בתשלום מס ההשבחה, כלפי הוועדה המקומית, חובה זו מוטלת כלפי הוועדה על מינהל מקרקעי ישראל.

גישה זו של כב' הנשיא א' ברק מבוססת על הנחתו שהחוזה שנכרת בין המערערת לבין המנהל אינו מעניק לה מעמד מיידי של חוכרת לדורות. לדעתו, גם אם תהפוך המערערת לחוכרת לדורות למפרע, מיום כריתת החוזה, לאחר שתקיים את כל תנאי הסכם הפיתוח, אין בפעולה רטרואקטיבית זו כדי להעניק זכות שלטונית לוועדה המקומית, וכדבריו:

"ההסדר הרטרואקטיבי שבין הצדדים קובע את מערכת היחסים הנורמטיביים שביניהם. אין הסדר זה משנה את המציאות האובייקטיבית. מציאות זו הינה כי בעת הטלת מס ההשבחה לא היתה המערערת חוכרת לדורות, ועל-כן אין הוועדה המקומית זכאית לגבות ממנה את ההיטל."

ב- רע"א (ת"א) 24215-12-11 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה בת"א-יפו נ' יעקב קוטליצקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.06.12)} הצדדים הגישו ערעורים הדדיים על פסק-דינו של בית-משפט השלום לפיו התקבל ערעורם של המשיבים 2-1 על חיובם בהיטל השבחה. במוקד המחלוקת השאלה: האם המשיבים הם ה"חוכר לדורות" של המקרקעין לצורך סעיף 2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. טענתה העיקרית של המערערת היא, כי במועד אישור התכנית המשביחה היו המשיבים במעמד של "חוכר לדורות", וזאת מהטעם שעל תקופת הביניים חלה הוראתו של סעיף 19(א) לחוק השכירות והשאילה.

בית-המשפט קבע כי לא ניתן לחייב בהיטל השבחה אלא את הבעלים או את מי שהיה "חוכר לדורות" של המקרקעין במועד אישור התכנית. לצורך בחינת השאלה האם מי שהחזיק במקרקעין במועד אישור התכנית הוא "חוכר לדורות", יש להתחקות אחר מערכת היחסים החוזית שהיתה קיימת באותו מועד בינו לבין הבעלים.





3.7.6 הוועדה המקומית מוסמכת לתקן שומה שנפלה בה טעות יסודית היורדת לשורשו של עניין, ולהוציא שומה חדשה מתוקנת

ב- ת"א 136991/98{חלקה 246 בגוש 6207 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן (טרם פורסם)} הוועדה המקומית הוציאה שומה לעניין היטל השבחה וטעתה בחישוב באופן כזה שהשומה שהוצאה לנכס בלתי-בנוי התייחסה לנכס בנוי.

המערערת טוענת כי הוועדה המקומית אינה מוסמכת לתקן את השומה השגויה שהוציאה וכי סעיף 14ה לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה אינו חל בנדון.

לטענתה, בהתאם לסעיף זה הוועדה המקומית רשאית לתקן את השומה על-פי חוות-דעת שמאי אם היא סבורה שהשומה הקודמת שגויה. תיקון השומה על-פי סעיף זה לא יחול לגבי מקרקעין שבעדם שולם היטל. במקרה שלפנינו שולם היטל ולכן אין הצדקה לתיקון השומה על-פי הסעיף הנ"ל.

הוועדה המקומית טוענת כי היא רשאית לתקן את השומה גם אם התנאים הנ"ל לא מתקיימים.

בית-המשפט דחה את הערעור ולהלן נימוקיו:

"סעיף 14ה לתוספת השלישית על-פי תכליתו נועד למקרה שבו נפלה בשומה טעות שמאית. בסעיף נקבע כי הוועדה המקומית רשאית לבצע תיקון שומה רק על-פי חוות-דעת שמאי מקרקעין. המסקנה היא שלא היתה כוונה לכלול בסעיף 14ה טעויות יסודיות היורדות לשורשו של עניין.

הרשות המינהלית היא בעלת סמכות טבועה לתקן טעויות יסודיות בהחלטותיה. לפיכך, אם אין מוצאים שסעיף 14ה מגביל את הסמכות לעשות זאת, נותרת בעינה הרשות לביצוע תיקונים בעניינים מהותיים היורדים לשורשו של עניין.

המקרה דנן מצוי בתחום הסמכות הכללית לתיקון טעויות, מאחר ונפלה טעות יסודית בשומה. מאחר וקיים פער עצום בין שומת נכס בנוי לשומת נכס שאינו בנוי, יש לקבוע כי הטעות בשומה היא טעות יסודית היורדת לשורשו של עניין בנתוני היסוד של השומה, ולא מחלוקת שמאית לגיטימית..."



3.8 צו הריסה מינהלי - סעיף 238א לחוק התכנון והבניה

סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"238א. צו הריסה מינהלי (תיקונים: התשמ"א, התשמ"ח, התשנ"ד, התשנ"ה, התשס"ד (2))

(א) הוקם בניין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בניין כאמור, רשאי יושב-ראש הוועדה המקומית לצוות בכתב שהבניין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הוועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי:

(1) לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר או שהבניין חורג ובמה הוא חורג;

(2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר;

(3) ביום הגשת התצהיר, אין הבניין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים; לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי".

(ב) היתה הוועדה המקומית מועצת רשות מקומית כאמור בסעיף 18 ונתמנה לאותה רשות מקומית יועץ משפטי, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עמו; היתה הוועדה המקומית ועדה למרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבניין החורג.

(ב1)(1) ליושב-ראש ועדה מחוזית או למי שהוא הסמיכו לכך יהיו הסמכויות הנתונות ליושב-ראש ועדה מקומית ולמתכנן מחוז או למי שהוא הסמיך לכך יהיו הסמכויות הנתונות למהנדס ועדה מקומית לעניין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי לפי סעיף 12, בשינויים המחוייבים;

(2) לא יתן יושב-ראש ועדה מחוזית צו הריסה מינהלי ולא יורה ליושב-ראש ועדה מקומית ליתן צו הריסה כאמור בפסקה (3), אלא לאחר התייעצות עם נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית;

(3) לא יפעיל יושב-ראש ועדה מחוזית סמכותו כאמור בפסקה (1), לגבי בניה בתחום שאיננו מרחב תכנון מחוזי כאמור, אלא לאחר שהודיע על-כך לשר הפנים ודרש בכתב מיושב-ראש הוועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי לגבי אותה בניה, ויושב-ראש הוועדה המקומית לא עשה כן תוך שבעה ימים מיום המצאת ההודעה לוועדה; או, אם נתן צו, הצו לא בוצע תוך ארבעה-עשר ימים מיום נתינתו, זולת אם נמנע ביצועו על-פי החלטה של בית-משפט; תקופות אלה לא יבואו במניין שלושים הימים האמורים בסעיף-קטן (ט);

(4) יושב-ראש ועדה מקומית שקיבל הוראה כאמור בפסקה (3) פטור מחובת התייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות כאמור בסעיף-קטן (ב), ובמרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, פטור הוא מחובת התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבניין החורג, אולם חובה עליו להודיעו לפני מתן צו ההריסה המינהלי על הוראה שקיבל כאמור.

(ג) צו הריסה מינהלי יחול גם על כל תוספת בניה ללא היתר שנתווספה לבניין אחרי מתן הצו, ולא יהא צורך במתן צו נוסף לגבי תוספת בניה כאמור.

(ד) בצו הריסה מינהלי יפורטו:

(1) המקרקעין שעליהם הוא חל;

(2) העובדה שהבניה, או החלק ממנה שיפורט, בוצעו ללא היתר, או מה הן ההפרות של תנאי ההיתר או העובדות האחרות שבגללן הבניין הוא חורג;

(3) הבניין או החלק ממנו שהצו מסמיך להרסו, לפרקו או לסלקו;

(4) תוכן סעיפים-קטנים (ג), (ו), (ז) ו- (ח).

(ה) צו הריסה מינהלי יודבק על קיר חיצון של הבניין, ובהיעדר קיר חיצון - על מקום אחר הנראה לעין במקרקעין; בשעת ההדבקה יירשמו בגוף הצו המודבק היום והשעה של ההדבקה.

(ו) צו הריסה מינהלי יהיה ניתן לביצוע:

(1) אם הוקם בניין ללא היתר - בתום 24 שעות משעת הדבקתו;

(2) בכל מקרה אחר - בתום 72 שעות משעת הדבקתו.

(ז) (1) הרואה עצמו נפגע על-ידי צו הריסה מינהלי רשאי לבקש מבית-המשפט את ביטולו, אולם הגשת הבקשה לא תתלה את תקפו של הצו אלא-אם-כן נתן בית-המשפט צו זמני לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי; בית-המשפט רשאי לתת צו זמני כאמור במעמד צד אחד אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שתקפו לא יעלה על 15 ימים, ואולם רשאי בית-המשפט, לאחר שקיים דיון במעמר הצדדים, להאריך את תוקפו של הצו הזמני כאמור לתקופות נוספות;

(2) לעניין ערעור על החלטת בית-המשפט בבקשה כאמור בפסקה (1) דינה כדין צו לפי סעיף 250.

(ח) לא יבטל בית-המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

(ט) בכפוף לאמור בסעיף-קטן (ב3)(1) לא יבוצע צו הריסה מינהלי אם חלפו שלושים ימים מיום הגשת התצהיר כאמור בסעיף-קטן (א) או מיום מתן ההחלטה של בית-המשפט הדוחה את הבקשה לביטול הצו, אם ניתנה החלטה כאמור, הכל לפי המאוחר, ורשאי בית-המשפט להאריך את תקופת 30 הימים, אם ראה כי מן הנכון לעשות כן.

(י) יושב-ראש הוועדה המקומית יודיע על מתן צו הריסה מינהלי, בעיריה - לוועדת-המשנה כאמור בסעיף 18(ד), ובכל מקרה אחר - לוועדה המקומית; יושב-ראש הוועדה המחוזית יודיע על מתן צו הריסה מינהלי לוועדה המחוזית; ההודעה תינתן בישיבה הראשונה של ועדות אלו לאחר מתן הצו.

(יא) בביצוע צו הריסה מינהלי רשאים הוועדה המקומית, עובדיה ושליחיה שהסמיכה לכך, לפעול, אף ללא צו של בית-משפט, על-פי הסמכויות כאמור בסעיף 211; ובתחום המחוז יהיו לוועדה המחוזית כל הסמכויות האמורות, בשינויים המחוייבים.

(יב) ביצועו של צו הריסה מינהלי אינו פוטר מאחריות פלילית לעבירה לפי חוק זה.

(יג) בוצעו הריסה, פירוק או סילוק של בניין על-פי צו שניתן או בוצע שלא בהתאם לסעיף זה, או שנתברר שהוצא לבניין היתר כדין או שהבניין לא היה בניין חורג, לפי העניין, יהא הנפגע מביצועו זכאי למלוא הפיצויים מאת הוועדה המקומית או המחוזית, לפי העניין; באין הסכמה על חוקיות הבניה או על שיעור הפיצויים, רשאי הנפגע לתבוע פיצויים בבית-המשפט המוסמך בדרך של המרצת פתיחה."

ב- עפ"א (מחוזי ת"א) 44881-07-11 {עלי כבוב נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו, תק-מח 2011(4), 5193, 5195 (2011)} קבע בית-המשפט:

"6. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם, הגעתי למסקנה ולפיה דין הערעור להידחות מהנימוקים הבאים:

א) צו ההריסה המינהלי הוצא מכוח סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

על-מנת להוציא צו שכזה, יש צורך בקיומם של שלושה תנאים:

(1) הצו יהיה מכוון כנגד מבנה;

(2) נקיטת כל הצעדים שנקבעו בסעיף 238א לחוק;

(3) ביצוע הצו מוצדק בנסיבות ולא נגוע בפגם המצדיק ביטול מעשה מינהלי כגון: חוסר תום-לב, שרירותיות ועוד.

סעיף 238א נועד לשמש אמצעי יעיל בידי הרשות המקומית לפעולה כנגד בניה בלתי-חוקית בעודה באיבה.

ראה לעניין זה: רע"פ 5584/03 מאיר פינטו ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פ"ד מט(3), 577 (2004) וכן עע"מ 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002) (להלן: "עניין רמזי").

סעיף 238א לחוק מתייחס לשתי עילות לביטול צו ההריסה המינהלי.

מדובר בעילות מצומצמות וצרות בהיקפם. בית-המשפט לא שם עצמו במקומה של הרשות המינהלית ואינו מחליף את שיקול-דעתה אלא בוחן ובודק את סבירות קבלת ההחלטה והאם היא מבוססת על תשתית ראייתית סבירה.

ככל שההחלטה מצויה במתחם הסבירות ומבוססת על תשתית ראייתית סבירה, לא יתערב בה בית-המשפט.

על-פי סעיף 238א(ח) לחוק קיימות שתי עילות ביטול בפני בית-משפט לעניינים מקומיים בנוגע לצו ההריסה המינהלי:

א) התנאי של היעדר השלמת הבניה;

ב) התנאי של היעדר איכלוס.

ההלכה הפסוקה הרחיבה את סמכות בית-המשפט לבקר ולהתערב בצו ההריסה המינהלי, אם נפל בו פגם הנוגע לשיקול-דעת הרשות המינהלית, כאשר תוצאותיו של אותו פגם הוא בטלות מעיקרה של אותו צו.

(ראה לעניין זה למשל: עניין רמזי בסעיף 28 לפסק-הדין)

על-פי סעיף 238א לחוק, ניתן להוציא צו ובלבד שהוגש תצהיר חתום על-ידי מהנדס או אדריכל כפי שנקבע ולפיו הבניה לא הסתיימה או שנסתיימה לפני לא יותר מ- 60 יום וכן אין מדובר במבנה מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על 30 יום."

ב- בב"נ (שלום עכ') 49579-10-10 {ניקוי הגליל 91 בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון עכו, תק-של 2011(4), 6262, 6264 (2011)} קבע בית-המשפט:

"5. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם נסיבות המקרה עומדות בתנאים שמציב סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

6. סעיף 238א(ח) קובע כדלהלן:

'לא יבטל ולא יתלה בית-המשפט צו הריסה מינהלי, אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.'

למעשה קובע סעיף שני תנאים בגינם יכול בית-המשפט להתערב בצו המינהלי. האחד, כאשר הוכח לו כי הבניה בוצעה כדין. השני, כי הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. באשר לאפשרות הראשונה, הרי שאין מחלוקת שהמבנים הקיימים לא קיבלו היתר בניה, גם אם יש מחלוקת בין הצדדים האם ניתן לקבל היתר בניה שכזה. הדיון אם-כן מתמקד בתנאי השני.

7. האם הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת? טוענת המבקשת כי הצו אינו נדרש מאחר וקיימת עובדה מוגמרת, המבנים קיימים וכל אשר נותר במועד הדיון היה להפעיל את המנגנון המחובר למיכל המים. המשיבה טוענת לעומתה, כי תנאי הסעיף לא מתקיימים.

8. מהי עובדה מוגמרת - ניתן ללמוד את התשובה מסעיף-קטן 238א(א)(2) ו- (3) לחוק. סעיפים אלה קובעים למעשה כי יש לראות במבנים כעובדה מוגמרת, אם הסתיימה הבניה יותר מ- 60 יום לפני יום הגשת תצהיר המהנדס שעל בסיסו ניתן הצו או שהמבנה מאוכלס יותר מ- 30 יום לפני מועד זה.

9. באשר למיכל המים, הכורך יחד עימו את משטח הבטון שמתחתיו, הרי שעל-פי טענות המבקשת, הצורך בבנייתו יתעורר בחודש אוגוסט 2010, לאחר ביקורת שערך מערך כיבוי האש. משמע רק לאחר-מכן החלו בבנייתו. הביקורת התקופתית צורפה כנספח ב' לבקשה ונושאת את התאריך 01.08.10. צו ההריסה המינהלי ניתן ביום 06.10.10. משמעות הדבר אם-כן כי בניית מבנים אלו לא הסתיימה בתקופה קודמת ל- 60 יום לפני הגשת תצהיר המהנדס שעל בסיסו ניתן הצו. עוד יש לציין כי ביום הדיון בבית-המשפט גם אז טען ב"כ המבקשת כי טרם הופעל המיכל למטרה לה נועד. לפיכך גם אין לראות במיכל כמי שאוכלס באותה עת.

10. לאור האמור לעיל, הרי שלא נתקיימו התנאים המנויים בסעיף 238א(ח) לבטול הצו המינהלי, ככל שמדובר במיכל ובמשטח הבטון עליו הוא עומד, משטח בטון נוסף בעלת משאבה וצנרת מים, הכל מנגנונים אשר נבנו כטענת המבקשת על-פי דרישות מערך כיבוי האש.

11. באשר למבנה השירותים וסככת הפח, הרי שלא נטען כלל על-ידי המבקשת מתי הוצבו. משהוכח כי הם הוצבו ללא היתר, הרי שהנטל להוכיח כי התקיימו התנאים המנויים בסעיף 238א(ח) לגביהם מוטל על כתפי המבקשת. לעניין זה ראה לדוגמה רע"פ 1088/86 סברי חסן מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2), 417 (1990).

משלא הוצגו בפני בית-המשפט טענות עובדתיות באשר למועד הקמת מבנה השירותים וסככת הפח, הרי שהמבקשת לא עמדה בנטל זה ולא קמה עילה לבטול הצו המינהלי.

לאור האמור לעיל, דין הבקשה להידחות.

מדובר במבנים הנדרשים לצורך תפעול עסקה של המבקשת ומדובר במבנה אשר על-פי הנטען עלה מחיר יקר. מאחר ועל-פי טענות המשיבה מדובר באיזור אשר אמורה להתקבל לגביו תכנית המייעדת אותו למגורים שכן תכנית קודמת פקעה, אך היום אין עדיין תכנית כזו ואין מגורים במקום, מוצאת אני כי האיזון הראוי הוא לעכב בשלב זה כניסת צו המינהלי לתוקפו למשך מספר חודשים. תקופה זו תקבע על-ידי בשים-לב למשך הזמן בו התנהל תיק זה. אעיר לעניין זה בדבר יכולתו של בית-המשפט לשקול גם שיקולים מחוץ להוראות סעיף 238א ובכלל זה שיקולי מידתיות הבאים במקרה זה לידי ביטוי במועד כניסת הצו לתוקפו, הנני מפנה ל- עע"מ 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002)."

ב- בב"נ (שלום נצ') 57030-05-11 {הרב יואב אברהם נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מרום הגליל, תק-של 2011(3), 20769, 20776 (2011)} קבע בית-המשפט:

"32. כפי שנקבע ב- ע"א 26102-05-10 (שלום חי') טובי נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון, תק-של 2010(2), 138999 (2010) תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, אשר מכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי יושבי ראש ועדות התכנון והבניה הינה, מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבניה הבלתי-חוקית, תוך שמירה על שלטון החוק בכלל ועל דיני התכנון והבניה בפרט.

צווי הריסה מינהליים נועדו לסלק על אתר בניה בלתי-חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח.

33. העילות, איפוא, לביטולו של צו הריסה מינהלי, הינן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה קובע את העילות להתערבות בית-המשפט בכל הנוגע לביטולו או להתלייתו של צו הריסה מינהלי. הוראת סעיף 238א(ח) קובעת איפוא שתי עילות לביטול צו כאמור. האחת, אם הבניה "בוצעה כדין", והשניה, אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". כבר נפסק לא אחת, כי התשובה לשאלה, האם ביצועו של צו הריסה מינהלי "אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת", נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו- (3) לחוק התכנון והבניה. קרי, האם מדובר בבניה שנסתיימה מעל 60 יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, או בבניה שאוכלסה מעל 30 יום לפני אותו מועד. ראה בעניין זה, ר"ע 352-03 לוין נ' ראש עיריית ירושלים (לא פורסם); כן ראה ע"פ (יר') 58/83 יוסף לוין נ' ראש עיריית ירושלים (לא פורסם); כן ראה ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ(2), 445, 447 (1986); כן ראה רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית ת"א יפו, פ"ד נא(4), 625, 638 (1997). כן ראה רע"פ 9174/08 גבריאל פרץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)).

יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין.

34. בנוסף לשתי העילות האמורות לביטולו של צו הריסה מינהלי לפי סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, לבית-המשפט סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו היעדרו של יסוד מן היסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף. ראה בעניין זה רע"פ 47/92 אבו טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד מו(1), 699 (1992) וכן רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2), 397, 404 (1994). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו". ראה בעניין זה עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002). עוד הודגש בפסיקה, כי על רקע תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבניה הבלתי-חוקית". ראה בעניין זה רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נד(1), 438, 447 (2000). כן נפסק, כי הטוען לפגם בצו הריסה, עליו חובת ההוכחה וזאת מכוח חזקת תקינות המעשה המינהלי. ראה בעניין זה רע"פ 1088/86 סברי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2), 417 (1990); כן ראה רע"פ 4748/07 בלילטי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.06.07)."

ב- תו"ב (מקומיים ר"ג) 31150-01-11 {מדינת ישראל נ' אריה הראל, תק-של 2011(3), 32640 (2011)} קבע בית-המשפט:

"1. בפניי בקשה להארכת מועד לביצועו של צו הריסה מינהלי על-פי סעיף 238א(ט) לחוק התכנון והבניה. הצו ניתן ביום 23.12.10, הודבק על הקיר של המבנה ביום 26.06.10 ומאז לא קויים בין היתר בשל העובדה שהעיריה פנתה לתחנת המשטרה שהנכס לא נמצא בתחום סמכותה.

2. בא-כוח המשיב והמשיב אשר אף הוא הופיע לדיון, ציינו כי אין טעם בבקשה מאחר והמשיב קיים את הצו ואין צורך עוד בקיומו על-ידי המבקשת. ב"כ המשיב הגיש לעיוני מכתב ממנהל מדור פיקוח עסקים מיום 28.06.11 שלפיו נערכה בדיקה ונמצא שהעסק הנ"ל אינו קיים והמבנים נהרסו ופונו.

3. בא-כוח המבקשת אינה מסתפקת באישור זה וטוענת כי היא עומדת על קיומו של צו ההריסה המינהלי שניתן לפי חוק תכנון ובניה ולא לפי חוק רישוי עסקים. לטענתה, במידה ויוברר שאכן המבנים לא קיימים, הרי שממילא לא יהיה צורך במימוש הצו.

4. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים, ולאור עמדת המשיב שלפיה המבנים נהרסו, אינני רואה טעם שלא להיעתר לבקשה, ואני מורה על הארכת המועד לביצוע צו ההריסה המינהלי כמבוקש. הצו יבוצע תוך 30 ימים מהיום."

ב- בב"נ (מקומיים ר"ל) 20541-05-11 {יעקב אוסטרומסקי נ' מדינת ישראל, תק-של 2011(2), 174652, 174655 (2011)} קבע בית-המשפט:

"עיכוב ביצוע צו הריסה - כללי

16. ההלכות לעניין עיכוב ביצוע צו הריסה הן הלכות ידועות ומושרשות בפסיקה, ואחזור ואדגישן בתמצית.

17. צו מינהלי להריסת מבנה שהוקם ללא היתר, מהווה אחד האמצעים החשובים לאכיפתם היעילה של דיני התכנון והבניה. משניתן צו הריסה מינהלי, יש חשיבות לביצועו במסגרת המועד הקבוע בחוק, וככלל, אין לעכב את ביצוע ההריסה מעבר לפרק הזמן סביר הנדרש לבעל המבנה לבצע סידורים לפינוי המבנה לקראת הריסתו.

18. היקף סמכותו של בית-המשפט להורות על ביטול צו הריסה מינהלי הוא מצומצם ביותר, ומוגדר בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, כדלקמן:

'לא יבטל בית-המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.'

כלומר, בית-המשפט רשאי לבטל צו הריסה מינהלי או להתלותו, רק בהתקיים אחת משתי עילות: האחת, הוכח שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין, והשניה, הוכח שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

על בית-המשפט, המבקר צו הריסה מינהלי, לכבד את לשונו של סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, ולא להתערב בפגמים שאינם מנויים בסעיף, ובכפוף לכך שצו ההריסה לא נפגם בפגם חמור כל-כך העושה אותו בטל מעיקרו.

19. צמצום העילות לביטול צו ההריסה הינו על רקע התכלית של החוק, כפי שנפסק:

'ואולם בשל אופיין הייחודי של עבירות בניה - החשש להנצחתה של התנהגות עבריינית מקום שמבנה בלתי-חוקי ממשיך לעמוד על תילו - אין די בענישה הפלילית המקובלת. בנוסף לסנקציה הפלילית הרגילה, קיים צורך לסלק את הבניה הבלתי-חוקית, או, לחלופין להכשירה. לתכלית זו העניק החוק סמכויות לוועדה המקומית ולבתי-המשפט, לפעול נגד הבניה הבלתי-חוקית גופה... כזו היא הסמכות הנתונה ליושב -ראש ועדה מקומית בהוראת סעיף 238 א לחוק לצוות צו הריסה מינהלי... יושב-ראש הוועדה רשאי להפעיל סמכותו זו בהתקיים תנאים מוקדמים אלה ואחרים, והצו מכונה צו הריסה מינהלי.

...

ביקורת רחבת-אנפין על הליך הוצאתו של צו הריסה מינהלי - כמו היה זה הליך מינהלי מן המניין - עלולה היתה לפגום במאוד ביעילותו של הצו ועלולים היינו למצוא עצמנו מקהים את חודו ואת כוחו של כלי חדש זה למלחמה בבניה הבלתי-חוקית... מן העבר האחר, לא ניתן היה להעלות על הדעת ויתור מכל-וכל על ביקורת שיפוטית. האיזון נמצא לו למחוקק בקיומה של ביקורת שיפוטית אך בצימצום עילות הביקורת.'

(רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 557 (2004)).

20. כפי שיובהר להלן, בענייננו לא מתקיים אף תנאי מהתנאים הקבועים בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה."

ב- בב"נ (שלום נת') 7075-10-10 {ועדה מקומית לתכנון ובניה שרונים נ' אביבה גרבי, תק-של 2010(4), 40518, 40519 (2010)} קבע בית-המשפט:

"נפסק לא אחת כי בית-המשפט מוסמך להאריך מועד לביצוע צו הריסה מינהלי גם לאחר חלוף התקופה ואפילו אם הבקשה הוגשה לאחר תום התקופה לביצוע הצו, בפרט כאשר הדבר נדרש, כבענייננו, לשם הגשמת תכליותיו של צו ההריסה המינהלי.

לעניין זה ראה פסק-דין בעניין ע"פ (יר') 2373/00 אנס עטון נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, תק-מח 2000(3), 10598 (2000) בו נקבע גם כי סיוע משטרה לשמירה ואבטחת שלום הציבור ובטחונו מצדיק העתרות לבקשה לפי סעיף 238א(ט) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

לעניין זה ראה גם ע"פ (יר') 40278/07 ד"ר חלוי פח'רי אסקאפי ואח' נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.05.07)."

ב- תו"ב (שלום נת') 6335-08 {איוב ג'בארה נ' ו. מח' לתכנון ובניה מרכז מחוז מרכז, תק-של 2009(2), 7344, 7345 (2009)} קבע בית-המשפט:

"אין חולק, וכך עולה בברור מחומר הראיות שבפני, שהבניה במקרקעין נשוא צו ההריסה המינהלי נבנתה ללא היתר בניה כדין.

סעיף 328א(ח) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע את המסגרת לבחינת תוקפו של צו הריסה מינהלי ולשונו כדלקמן:

'(ח) לא יבטל ולא יתלה בית-המשפט צו הריסה מינהלי אלא-אם-כן הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין, או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.'

בית-המשפט יכול לבטל או להתלות את צו ההריסה המינהלי בהתקיים אחת מ- 2 העילות:

1. הוכח שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין;

2. הוכח שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

המחוקק הגביל את סמכות ההתערבות של בית-המשפט בביקורתו על הצד בשני טעמים בלבד, ורק אם מתקיים האחד מבין השניים יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו לבטל או להתלות את הצו.

כפי שנפסק לא אחת העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הינן מצומצמות ביותר וזאת על רקע תכליתו של סעיף 238א לחוק.

אין אלא להביא בעניין זה דברים שנאמרו על-ידי כב' השופט מ' חשין ב- רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 557 (2004): 'ביקורת רחבת-ענפין על הליך הוצאתו של צו הריסה מינהלי - כמו היה זה הליך מינהלי מן המניין - עלולה היתה לפגום במאוד ביעילותו של הצו ועלולים היינו למצוא עצמנו מקהים את חודו ואת כוחו של כלי חדש זה למלחמה בבניה הבלתי-חוקית (ראו, למשל: מאמרו של יאיר הורביץ "אכיפת חוקי התכנון והבניה - צווי הריסה" הפרקליט לז (התשמ"ז), 387 פסקה 18 שם 398 - 399). מן העבר האחר, לא ניתן היה להעלות על הדעת ויתור מכל וכל על ביקורת שיפוטית.

האיזון נמצא לו למחוקק בקיומה של ביקורת שיפוטית אך בצימצום עילות הביקורת'.

בית-המשפט אינו נכנס בנעלי הרשות המינהלית, והיקף הביקורת המינהלית מצומצמת לדלת אמות הקבועות בחוק (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002)).

(ראה גם רע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל אביב-יפו ואח', פ"ד נא(4), 625 (1997) וכן רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נ(1), 438, 447 (2000)).

בענייננו, אין ולא מתקיים אף תנאי מהתנאים הקבועים בסעיף 238א(ח) לחוק ואין כל עילה לביטול צו ההריסה המינהלי שהוצא כדין לבניה נשוא הצו.

1. לא הוכח ולא נטען כי הבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין: מחומר הראיות עולה בברור כי בתאריך 20.01.08 גילה מפקח הבניה יואב אשל, המשמש כמפקח בוועדה המחוזית לתכנון ובניה במחוז המרכז (להלן: "מפקח הבניה") את הבניה שנבנתה על המקרקעין נשוא הדיון שהיא תוספת בניה (למחסן חקלאי) מעץ עם גג רעפים ורצפת בטון בשטח של כ- 80 מ"ר כשמבנה זה הוא בשלבי בניה, בנייתו טרם הושלמה כאשר המבנה אינו מאוכלס ואין היתר בניה לבנייתו, ונבנה הוא כאמור ללא היתר ובניגוד להוראות התכנית החלה על המקרקעין. המבנה צולם על-ידי המפקח, וכך גם באותו מועד בתאריך 20.01.08, הדביק המפקח התראה על גבי המבנה (ראה צלומים מסומנים א' שצורפו לתגובת המשיבה בכתב לבקשה וכן עותק מפה בצירוף תשריט המבנה - מוצגים ב/1 ו- ב/2 שהם נספחים לתגובת המשיבה בכתב לבקשה).

בתאריך 13.05.08 ערך המפקח סיור נוסף במבנה שנבנה על המקרקעין וצילם אותו.

(תצלומי המבנה מיום 13.05.08 הינם מוצגים ג/1 ו- ג/2 נספחים לתגובת המשיבה בכתב) לבקשה.

ביום 01.06.08 הוצא צו הפסקה מינהלי לגבי הבניה נשוא הדיון.

בתאריך זה (01.06.08) ערך המפקח סיור נוסף במבנה שנבנה על המקרקעין ואף צילם שוב את המבנה.

צו ההפסקה המינהלי נמסר לידי המבקש ביום 02.06.08 (תצלום המבנה כפי שצולם ביום 01.06.08 בצירוף עותק מצו ההפסקה המינהלי צורפו כנספחים ד/1 ו- ד/2 לתגובת המשיבה בכתב לבקשה).

ביום 20.07.08 הוצא צו ההריסה המינהלי על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז אשר הודבק ביום 20.07.08 על-ידי מפקח הבניה על גבי המבנה נשוא צו ההריסה המינהלי כפי שציין זאת מפקח הבניה בתצהירו שצורף לתגובת המשיבה בכתב לבקשה וכפי שלמדים מתצלומים שערך מפקח הבניה מוצגים ה/1, ה/2, ה/3 נספחים לתגובת המשיבה בכתב.

כל אלו לא נסתרו בראיה ממשית כלשהי על-ידי המבקש אשר אינו חולק בבקשתו על-כך שאין בידו היתר כדין לבניה נשוא צו ההריסה המינהלי.

קובעת אני כי צו ההריסה המינהלי הוצא כדין למבנה שנבנה על-ידי המבקש על המקרקעין ללא היתר כדין הכל כמפורט בתצהירו של מתכנן המחוז עופר גרידינגר.

לא הוכח כי ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת: במועד מתן התצהיר התומך בצו ההריסה המינהלי טרם הסתיימה בניית המבנה נשוא צו ההריסה המינהלי והמבנה נשוא הצו לא היה מאוכלס כמפורט בתצהיר מתכנן המחוז.

בתאריך 01.07.08 חתם מתכנן המחוז בוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז עופר גרידינגר על תצהיר בהתאם להוראות סעיף 238א(ב1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לשם מתן צו הריסה מינהלי על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (תצהיר מתכנן המחוז צורף כנספח ו' לתגובת המשיבה בכתב).

במועד מתן התצהיר התומך בצו ההריסה המינהלי על-ידי מתכנן המחוז עופר גרידינגר טרם הסתיימה בניית המבנה נשוא צו ההריסה המינהלי, והמבנה נשוא צו ההריסה המינהלי לא היה מאוכלס (כמפורט בתצהיר מתכנן המחוז) וכך גם לא היה היתר כדין לבניה נשוא צו ההריסה המינהלי (ראה: ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ואח', פ"ד לח(1), 494 (1984)).

בתאריך 01.07.08 פנה הממונה על המחוז, ד"ר שוקי אמרני, אל נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית, לקבל את חוות-דעתו לגבי הוצאתו של צו ההריסה המינהלי למבנה שנבנה על המקרקעין נשוא הדיון וזאת בהתאם לסעיף 238א(ב1)(2) לחוק התכנון והבניה.

על גבי פנייתו של ד"ר שוקי אמרני הממונה על המחוז ניתנה תשובתו של נציג שר המשפטים בוועדה, לפיה אין מניעה להוצאת צו ההריסה המינהלי (צורף כנספח ז' לתגובת המשיבה בכתב).

בתאריך 06.07.08 הוצא בעניין זה מכתב אל שר הפנים וכן הודע בכתב ליו"ר הוועדה המקומית ביום 06.07.08 לפעול בעניין הוצאת צו הריסה מינהלי להריסת המבנה שנבנה על המקרקעין, לפי סעיף 238א(ב1)(3) - כמפורט בנספחים ח/1 ו- ח/2 שצורפו לתגובת המשיבה בכתב.

בתאריך 20.7.08 הוצא צו ההריסה המינהלי על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז כנדרש על-פי סעיף 238א לחוק למבנה נשוא צו ההריסה המינהלי שנבנה ללא היתר כדין (נספח ט' לתגובת המשיבה בכתב).

כפי שנפסק לא אחת הרי שהמבחן של השלמת הבניה ואיכלוס המבנה מתייחס לתקופות של 60 יום (בעניין הבניה) ו- 30 יום (בעניין האיכלוס) בזיקה למועד הגשת תצהיר המהנדס ליו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז עובר למתן צו ההריסה המינהלי (ראה רע"פ 4330/05 איברהים אל עורקבי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.05.05)); ו- ע"פ (מחוזי יר') 2043/08 נהיל ג'ומעה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, תק-מח 2008(2), 236 (2008)).

בענייננו, במועד הגשת תצהיר המתכנן ליו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז, טרם הושלמה מלאכת הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי וממילא גם לא היתה הבניה מאוכלסת.

הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי לא הושלמה למועד הגשת התצהיר ובוודאי לא הושלמה מעבר לתקופת 60 הימים שטרם הגשת תצהיר המתכנן כהוראת הסעיף שבחוק, דבר העולה גם מתצהיר מפקח הבניה יואב אשל ותמונות הבניה שנבנתה במקרקעין נשוא הדיון אותן צילם מפקח הבניה בביקוריו במקרקעין המלמדים כולם כי עבודות הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי נמשכו והיו בעיצומן במהלך ביקורי מפקח הבניה, עבודות בניה שבוצעו ללא היתר כדין ועל-כך אין חולק.

משכך הדבר ברור כי לא הוכח שהצו אינו דרוש למניעת עובדה מוגמרת.

המבקש לא הוכיח כי הבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין, ואף לא הוכיח שבצוע הצו אינו נדרש לשם מניעת עובדה מוגמרת למועד הגשת תצהיר מתכנן המחוז או בכלל.

טענת המבקש לפיה כביכול נפל פגם בהוצאת צו ההריסה המינהלי שכן לא קויימה ההתייעצות הנדרשת בחוק - אין בה ממש דינה להידחות וכך אני מורה.

בענייננו הוכח כי קויימה חובת ההתייעצות כדין, הכל כפי שפורט בהחלטתי לעיל בהרחבה. מודגש בזאת כי נפסק לא אחת שמי שמבקש לבטל צו הריסה מינהלי בטענה שלא קויימה חובת התייעצות כדין - עליו הראיה (ראה ע"פ (ת"א-יפו) 80173/00 עיריית פתח תקווה נ' קורפלי בע"מ, תק-מח 2001(1), 134, 141 (2001)).

בענייננו נטענה טענת המבקש באופן סתמי ומבלי שיהיה לטענתו בסיס כלשהו ומשכך לא הרים המבקש את נטל הראיה המוטל עליו.

כך גם נדחית טענת המבקש לפיה יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז אינו מוסמך להוציא צו הריסה מינהלי בטייבה מהטעם שהסמכויות בענייני תכנון ובניה ניתנו לטענת המבקש לנאמן עיריית טייבה עו"ד אבנר כהן ו/או ליו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה טייבה.

אין בה בטענה זו ממש. הגורם האחראי העוסק בענייני התכנון והבניה במרחב התכנון של העיר טייבה היא הוועדה המקומית לתכנון ובניה טייבה, והעומד בראשה למועד הרלוונטי בענייננו - מר יוסף ברון שמונה על-ידי משרד הפנים - הוא ולא אחר. (ראה כתב המינוי של יוסף ברון - נספח י' לתגובת המשיבה בכתב).

סמכויות עו"ד אבנר כהן - הנאמן שמונה לעיריית טייבה הינן לצורך הליכים כספיים בלבד הנוגעים לתיפקודה של העיר טייבה וזאת להבדיל מהליכים תכנוניים הקשורים לוועדה המקומית לתכנון ובניה טייבה (ראה נספחים י', י"א(1), י"א(2) לתגובת המשיבה בכתב).

באשר לטענת המבקש לפיה הסמכות להוצאת צווי הריסה מינהלים נתונה בידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה טייבה בלבד ולא לוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז - אף טענה זו דינה להידחות וכך אני מורה.

מהוראות סעיף 238א(ב1)(1) לחוק התכנון והבניה עולה כי ליו"ר הוועדה המחוזית הסמכויות הנתונות ליו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה להוצאת צווי הריסה מינהליים

ובכפוף לשלושה תנאים שנקבעו בסעיף זה ואלה מולאו במלואם:

תנאי אחד: התייעצות עם נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית; תנאי שני: קודם למתן הצו הודיע יושב-ראש הוועדה המחוזית על-כך לשר הפנים; תנאי שלישי: יושב-ראש הוועדה המחוזית דרש בכתב מיושב-ראש הוועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי לגבי הבניה כאן, ויושב-ראש הוועדה המקומית לא עשה כן תוך 7 ימים מיום המצאת ההודעה.

בענייננו כפי שעולה מחומר הראיות שנסקר בהרחבה, ולא נסתר בראיה ממשית כלשהי על-ידי המבקש, מילא יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה את כל התנאים הנדרשים להוצאת צו הריסה מינהלי כדין.

צו ההריסה המינהלי הוצא על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז בהתאם להוראות החוק ולאחר ביצוע מדוקדק של כל התנאים הדרושים להוצאתו.

המבקש בנה את הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי ללא היתר בניה כדין בקרקע חקלאית מוכרזת ועל-כך אין חולק, וכדין פעל יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז מתוקף סמכותו ובהתאם להוראות החוק בהוצאת צו ההריסה המינהלי.

אוסיף ואומר כי אף טענת המבקש לפיה לא קיבל את צו ההריסה המינהלי ומשכך יש לבטל את הצו דינה להידחות וכך אני מורה.

מחומר הראיות עולה ברורות כי לאחר שמפקח הבניה גילה ביום 01.06.08 בביקורו במקרקעין את המבנה שנבנה על המקרקעין נשוא הדיון ללא היתר בניה כדין, הוצא מיד באותו יום צו הפסקה מינהלי למבנה וביום 02.06.08 כעולה מנספח ד'2 (שצורף לתגובת המשיבה) ומתצהיר מפקח הבניה, מסר מפקח הבניה את צו ההפסקה המינהלי למבקש וזה סרב לחתום על קבלתו.

ביום 20.07.08 הוציא יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז את צו ההריסה המינהלי כנגד המבנה שבנייתו נמשכה ללא היתר כדין, צו ההריסה המינהלי הודבק על-ידי מפקח הבניה מטעם המשיבה על גבי קירו החיצון של המבנה ביום 20.07.08 שעה 13:25 כעולה מן הצו עצמו כשהדבקת הצו תועדה בתצלומים ובתצהיר מפקח הבניה (מוצגים ה/1, ה/2, ה/3 שצורפו לתגובת המשיבה בכתב).

בהתאם להוראות סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 "'צו הריסה מינהלי יודבק על קיר חיצון של הבניין, ובהיעדר קיר חיצון - על מקום אחר הנראה לעין במקרקעין; בשעת ההדבקה יירשמו בגוף הצו המודבק היום והשעה של ההדבקה'.

המשיבה קיימה את האמור בסעיף 238א לחוק התכנון והבניה ככתבן וכלשונן.

עוד ייאמר כי צו הריסה מינהלי על-פי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה אינו צו המופנה כנגד אנשים, כפי שנקבע לא אחת, אלא מכוון כנגד בניין חורג.

המחוקק אינו מחייב בפניה לאישיות משפטית מסויימת ככל שנוגע הדבר לצו הריסה מינהלי, שכן הדגש מונח על הנכס גופו, המיועד להריסה, וראה לעניין זה ע"פ (יר') 2043/08 נהיל ג'ומעה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.04.08)) בו נקבע בין השאר "יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין והוא, איפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, תק-על 2006(4), 527 (19.10.06); רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, תק-על 2007(1), 1797 (2007) - (ההדגשה שלי - א.ט.).

אף טענת המבקש לביטול צו ההריסה המינהלי מהטעם שצו ההריסה המינהלי הוצא בחוסר סבירות אין בה ממש דינה להידחות וכך אני מורה.

לא רק שטענה זו נטענה בעלמא ללא כל תשתית ראייתית וללא כל ביסוס עובדתי, אלא כפי שנפסק לא אחת הרי שצו הריסה מינהלי הוא מכשיר, אשר מכוחו מסורה לרשויות התכנון והבניה האפשרות למנוע הפרות בניה ולעוצרן על אתר ובטרם יבשילו לכלל מעשה גמור.

ייעוד צו ההריסה המינהלי הוא לבער תופעת הבניה הבלתי-חוקית ולתכלית זו צויידה הרשות באותן סמכויות שהחוק הורה עליהן.

המשיבה, כפי שעולה מחומר הראיות פעלה ופועלת כנדרש בחוק כמיטב יכולתה לאיתור ולאכיפת חוקי התכנון והבניה ועושה כנדרש על-פי החוק למיגור עבירות בניה.

כך גם נקבע לא אחת שגם אם ישנם אחרים הבונים ללא היתר בניה הרי שאין בכך כדי להצדיק בניה ללא היתר בניה ויש לנקוט בכל ההליכים על-פי חוקי התכנון והבניה כנגד מי שמבצע בניה בלתי-חוקית שהרי כנגד כל מפירי חוקי התכנון והבניה פועל החוק למניעת תופעת הבניה הבלתי-חוקית.

כך גם נדחית טענת המבקש בדבר נזקים כלכליים שיגרמו לו אם יבוצע צו ההריסה המינהלי.

לולא בנה המבקש תוך הצבת עובדה בשטח ותוך התעלמות מהחוק הדורש קודם לכל הצטיידות בהיתר בניה כדין, לא היה מצוי הוא כיום במצב בו מצוי הוא ואין לו לפיכך אלא להלין על עצמו.

כב' השופט י' טירקל ב- רע"פ 6076/02 ירדנה שמר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, תק-על 2002(3), 2904 (2002)) ציין: 'הליך של צו הריסה מינהלי ראוי לו שיהיה אמצעי מהיר ויעיל המאפשר תגובה על אתר לבניה בלתי-חוקית'. כך גם ב- רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2), 403, 404-397 (1994) נאמר: 'הפיקוח על הבניה מתמודד לא פעם עם אנשים הפורצים את גדר החוק ומקימים בניינים שלא כחוק, אם מטעמים של רווח כספי ואם מטעמים של מצוקה אישית... משום כך יש צידוק וצורך במכונה יעילה למלחמה בבניה שלא כחוק. צו ההריסה המינהלי נועד להיות מכונה כזאת, אך די שחלק אחד של המכונה יעלה חלודה כדי שהמכונה כולה תושבת'. (ראה בעניין זה גם רע"פ 6876/05 אבי נגר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.05)).

ב- ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 625, 627 (2003) נקבע לעניין זה כדלקמן:

'צו הריסה מינהלי מיועד מעצם טבעו לשמש מענה מיידי ויעיל לבניה בלתי-חוקית ולמנוע יצירת עובדות מוגמרות בשטח אשר יקשה לשנותן. תכליתו של צו ההריסה היא למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן. מכיוון שתכליתו של צו ההריסה המינהלי היא לסלק בניה בלתי-חוקית מעל פני השטח על אתר וכדי למנוע קביעת עובדות, יש לבצע כפי שנקבע בפסיקה את צו ההריסה המינהלי בטרם יממש המבקש את מטרתו וישלים את ביצוע מעשי העבירה במקרקעין. צו ההריסה המינהלי נועד כדי לתת מענה מעשי, מהיר, יעיל ומרתיע לבניה הבלתי-חוקית וכל-יכול לסייע לרשויות - ולמערכת שלטון החוק כולה - לעמוד בפרץ הבניה הבלתי-חוקית'.

ב- רע"פ 6876/05 נגר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.05) נאמר: "כמו-כן, בית-משפט זה, כבר קבע, כי תכליתו של צו הריסה המינהלי הוא סילוק בניה בלתי-חוקית מעל פני השטח 'על אתר וכדי למנוע קביעת עובדות' (ראו: ר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה פ"ד מ(2), 445, 447 (1986). כידוע צו הריסה מינהלי הוא אחד האמצעים החשובים לאכיפתם היעילה של דיני התכנון והבניה (ראו: רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2), 397, 404 (1994); רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 1288/04 נימר נימר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (לא פורסם)".

ב- רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 577 (2004) נאמר:

'סעיף 238א לחוק נולד, איפוא מתוך צורך דוחק ליצירתו של כלי אכיפה יעיל, מהיר ואפקטיבי אשר גם אם לא ימנע לחלוטין את תופעת הבניה הבלתי-חוקית למצער יהיה בו כדי להביא לצמצום מימדיה על דרך הרתעתם של עבריינים בכוח ועל דרך מניעתם של עבריינים בפועל ליהנות מפרי עוולתם. וזו היא אומנם תכליתה העיקרית של הוראת סעיף 238א של החוק: ליתן בידי הוועדה המקומית כלי יעיל וקל למיגורה של הבניה הבלתי-חוקית בעוד היא בחיתוליה'.

יפים אף לענייננו הדברים כפי שנאמרו ב- עת"מ 1112/03 ישראל טוויטו ואח' נ' עיריית ת"א ואח', תק-מח (2003(2), 2562 (2003) 'אינטרס בעל משקל מהותי באיזון האינטרסים הוא אינטרס שלטון החוק. במדינת חוק אין אדם יכול לעשות דין לעצמו, גם אם מצבו עגום ואף אם טענותיו צודקות. אין להשלים עם פגיעה מתמשכת בחוק'.

כך גם נאמרו בעניין זה ב- רע"פ 1520/01 שוויצר ואח' נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד נו(3), 595 (2002) הדברים הבאים:

'... מצוקתם של הנאשמים מובנית היא... ואולם אין מנוס מן התוצאה שאליה הגענו. אין להשלים עם הזלזול בחוקי התכנון והבניה ובהליכים הנדרשים על פיהם - זלזול שהפך כמעט לנורמה מקובלת בחברתנו. הגנת הסביבה ושמירה על נכסי נוף השייכים לציבור הינם ערכים חשובים הראויים לכיבוד. דיני התכנון נמנים עם הכלי שיצר המחוקק כדי להבטיח את ההגנה על ערכים אלה; על-כן, ועקב עוצמתם של האינטרסים העומדים מנגד, מצווים מוסדות התכנון למלא את חובתם ולשמש כבלם אל מול הפרות החוק.'

(ראה גם דברים שנאמרו בעניין זה ב- עת"מ (מחוזי יר') חמדאן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נט(4), 134 (2005)).

לעניין עיכוב ביצוע צו ההריסה המינהלי - לא מצאתי מקום אף להורות על עיכוב ביצוע צו ההריסה המינהלי שבענייננו.

אף שמתנהלים הליכים תכנוניים הרי שקבלת ההיתר לבניה נשוא צו ההריסה המינהלי אינה נמצאת כלל בהישג-יד מיידי ואין מקום לכן, כפי שנפסק לא אחת, שבית-משפט יעכב ביצוע צו הריסה מינהלי שלא נמצא פגם בחוקיותו רק כדי לאפשר למבקש להתחיל ולטפל בהליכי רישוי, ולקוות לקבלת היתר בניה, אם בכלל.

בית-משפט מוסמך לעכב ביצוע צו הריסה מינהלי אך השימוש בסמכות זו צריך להישמר למקרים חריגים ויוצאי דופן כשקבלת היתר בניה הינה בהישג-יד מיידי.

בענייננו אין המקרה חריג ויוצא דופן ואין לעכב ביצוע צו ההריסה המינהלי.

המבקש מציין שמתנהלים הליכים תכנוניים הכוללים את איזור העיר טייבה אשר מקדמים את אפשרות הכשרת הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי כך שלטענתו בעתיד הנראה לעין ניתן יהיה לטעמו להכשיר הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי.

מחומר הראיות למדים ברורות כי קבלת היתר לבניה נשוא צו ההריסה המינהלי, אינה בהישג-יד מיידי ואין לדעת אם בכלל יינתן היתר לבניה זו נשוא צו ההריסה המינהלי.

משכך הדבר, כאמור, אין המקרה שבפני חריג ויוצא דופן ואין לעכב ביצוע צו ההריסה המינהלי.

לסיכום, בנסיבות אלו שבהן צו ההריסה המינהלי ניתן כדין ואף אחת מהעילות לביטולו איננה מתקיימת - הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי ו/או עיכובו נדחית."

ב- ב"ש (שלום רח') 2174/07 {דמארי אליהו נ' יוסף שבו - יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה בנס ציונה, תק-של 2008(1), 11938, 11941 (2008)} קבע בית-המשפט:

"9. לשונו של סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") ברורה וחד-משמעית, ואינה מותירה מרחב גדול לשיקול-דעת של בית-המשפט. למעשה, בית-המשפט איננו רשאי להיעתר לבקשה לביטול צו הריסה, אלא-אם-כן יוכח, שהבניה בוצעה כדין, או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. בענייננו, המבקש מבסס טענתו כי יש בידיו היתר בניה כחוק, על היתר שניתן לו לפני למעלה משלושים שנה (!!!), למבנה שנהרס. ניתנת האמת להיאמר - מוטב לה, לטענה זו לוּ לא היתה נטענת כלל. ברור, כי לא ניתן לבנות בניה חדשה, על-פי היתר שניתן לפני זמן כה רב. שכן, ככלל, לפי תקנה 20(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו, ואגרות), התש"ל-1970 'תוקפו של היתר הוא לשלוש שנים מיום הוצאתו...'".

ברור לחלוטין, שאותו היתר שעליו מתבסס המבקש הוא כזה שכבר מוצה. שכן, הוא בנה את המבנה שנהרס על פיו, ולפיכך אין הוא יכול לשוב ולבנות על-פי אותו היתר, ולא-כל-שכן, כאשר ההיתר פקע, שכן התקופה שעברה מיום מתן ההיתר ועד יום הבניה היא כפולה של עשר מתקופת תוקפו של ההיתר.

זאת ועוד, זמן רב לאחר שהוצא ההיתר נכנסה לתוקף תב"ע חדשה, שכל היתר בניה שינתן לצורך ביצוע הבניה נשוא הבקשה, צריך כמובן להתאים לה ולהינתן על פיה, מה שאין כך במקרה דנן. משמע, שהבניה במקרה דנן לא בוצעה על-פי היתר שניתן כדין. בנוסף, גם אין בידי גם לקבל את טענת המבקש, לפיה הוצאת היתר מחודש מצויה בהישג-ידו. שכן, לפי העדויות שבאו בפניי, ואשר עמדנו עליהן לעיל, קיים ספק רב, האם ניתן לקבל היתר בניה בכלל, ואם-כן, הדבר כרוך בביצוע מספר הליכים ושלבים שעלולים להימשך שנים רבות.

זאת, בשים-לב לכך, שהמבקש כלל לא יכול להגיש בקשה להיתר כעת, שכן התכנית שהגיש טרם אושרה, ולטענת המשיבים היא חורגת מהתב"ע. ברור, שבהיעדר היתר בניה, ובמקרה דנן, גם בהיעדר הגשת בקשה להיתר בניה, לא יכול המבקש להוכיח ולשכנע שהבניה בוצעה כדין."

ב- ע"פ (מחוזי ב"ש) 4552/07 {טרק סלימאן נ' משרד הפנים - הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, תק-מח 2007(4), 15051, 15052 (2007)} קבע בית-המשפט:

"4. זכותם של המערערים כנפגעים

סעיף 238א(ז)(1) לחוק התכנון והבניה קובע כי:

'הרואה עצמו נפגע על-ידי צו הריסה מינהלי רשאי לבקש מבית-המשפט את ביטולו...'

למעמדו של "הרואה עצמו נפגע" נתן את הדעת בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט א' רובינשטיין ב- ע"פ 3249/05 בר יוסף נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקווה, תק-על 2005(2), 920 (17.4.05), אשר קבע בזו הלשון:

'קשה להלום, כי הפתח פתוח לכל אדם, ותהא זיקתו לנכס זיקה שאיננה כדין, ואף המנוגדת לדין, לבוא בשערי בית-המשפט לעניין הצו. אכן, לכאורה נראית שובת לב הטענה, כי אם באורח זה או אחר יכול המערער לבוא בגדרי מי שניתן להאשימו בעבירות בניה ללא היתר וכיוצא בזה לפי החוק, הריהו בגדר מי שרואה עצמו נפגע. יש לפרש הוראות חוק אלה לפי תכליתן הפשוטה והברורה.

ההוראות העונשיות שבסעיף 208 וכן 204 באות כדי להרתיע עוברי עבירה פוטנציאליים, כדי שיידעו שלא רק בעל המקרקעין אלא משתמשים בפועל, מבצעי עבודות, אחראים להן וכיוצא בזה צפויים לעונשים אם יעברו עבירות תכנון ובניה. המאטריה של צו הריסה מינהלי היא שונה; הניתן לומר שיפלוש אדם לנכס, או אף יקבל "רשות" שלא כדין מן המחזיק (השוכר, למשל, כבענייננו) יבנה שלא כדין, ואחר כך יבוא אל הרשויות, כשאלה מבקשות להרוס, ויאמר 'אשרי, רואה אני את עצמי נפגע' לפי סעיף 238א (ז)?

לעניין זה "רואה עצמו נפגע" משמעו, בעל זכויות כדין אשר רואה עצמו נפגע - וזכויות כאלה יכול שיהיו - למשל - של בעלי קרקע, חוכרים ושוכרים, בעלי נכס שכן שנכס שלהם עלול להיפגע מהריסה וכיוצא בזה. נזכור גם, כי המחוקק ציין מפורשות בסעיף 238א(ז) כי הגשת בקשה לביטול אינה מתלה את תוקפו של הצו, שכן הדעת נותנת כי ידע המחוקק, שהתליה כשיגרה תעשה פלסתר את הרעיון של צווי ההריסה המינהליים. איני סבור כי ההיקש בין המואשמים האפשריים לפי סעיף 208, למשל, לבין "הרואה עצמו נפגע" לפי סעיף 238א(ז) הוא תקף, בוודאי לא משל היו תאומים זהים.'

רוצה לומר כי הרואה עצמו נפגע על-ידי צו הריסה מינהלי חייב להוכיח כי קיימת לו זכות כלשהי בקרקע עליה נבנה המבנה ופולש לא יוכל ליהנות מהכרה במעמד של נפגע, לצורך עניין זה.

במקרה דנן, לא הוכיחו המערערים כל זכות במקרקעין ולא שכנעוני בקיומה של טעות בקביעתו זו של בית-משפט קמא. טענתם של המערערים כי יש לראות בתזכיר תביעתם לבעלות משום זכות לכאורית במקרקעין, אף היא דינה להידחות מאחר ולא ניתן ללמוד מתזכיר התביעה כי מדובר במקרקעין נשוא הצווים.

למותר לציין כי אין לראות בתזכיר תביעות בעלות כדי ראיה להוכחת זכות במקרקעין כמובנה בחוק.

בנסיבות אלו, מקובלת עלי קביעתו של בית-משפט קמא כי המערערים לא הוכיחו זכות ולו גם לכאורית במקרקעין ואין לראותם כמי שקמה להם הזכות לבקש את ביטול הצווים."

ב- ב"ש (שלום חד') 2712/04 {אנקווה נסים נ' מדינת ישראל - הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה, תק-של 2004(3), 7586, 7588 (2004)} קבע בית-המשפט:

"דיון והכרעה

27. סמכות בית-המשפט לביקורת שיפוטית על צווי הריסה מינהליים נקבעה בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה הקובע:

'לא יבטל ולא יתלה בית-המשפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבניה, שבגללה ניתן הצו, בוצעה כדין, או שביצוע הצו אינו דרוש לכם מניעת עובדה מוגמרת.'

היקף הביקורית השיפוטית על צווי הריסה מינהליים נדונה בפסיקה בהזדמנויות שונות מיום שתוקן סעיף 238 לחוק התכנון והבניה בתיקון מס' 12 מיום 3.11.80, וכך ב- בר"ע 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ(2), 445 (1986) נקבע כך:

'סעיף 238א הקנה זכות ערעור לבית-המשפט. אולם המחוקק הגביל את סמכות ההתערבות של בית-המשפט. בית-המשפט אינו שב ובוחן את השאלה הרחבה, שעמדה בעיקרה לפני הרשות המינהלית ואינו נכנס בנעליה. הוא גם אינו בגדר רשות שיפוטית הבוחנת למשל אקט עונשי, והיכולה לדוגמה לתת את דעתה לנסיבות אישיות חדשות. בית-המשפט הוגבל מבחינת הטעמים שבעטיים הוא יכול לבטל או אפילו להתלות את צו ההריסה המינהלי לשניים בלבד, ואם מתקיים האחד מן השניים, קמה לבית-המשפט הסמכות להפעיל את שיקול-דעתו ולבטל או להתלות את הצו.'

28. עילה נוספת הצטרפה לשתי העילות הקבועות בחוק, והיא כשצו ההריסה נמצא פגום בפגם חמור העושה את הצו לבטל מעיקרו.

נכון הוא שמעורבות בית-המשפט על יסוד טענה של חוסר סמכות, שלכאורה אין היא מתיישבת עם הלשון של סעיף 238א(ח), ניתן להסביר בשתי דרכים: ראשית, מן הצד העקרוני, אם צו ההריסה פגום בפגם חמור עד כדי כך שיש לראותו כבטל מעיקרו, אין הסדר משפטי המאפשר לבית-המשפט להתעלם מן הפגם, ולהשאיר את המעשה על כנו, כביכול, עם גושפנקא של בית-המשפט, כך לדוגמה, אם צו ההריסה המינהלי הוצא לא על-ידי יו"ר הוועדה המקומית כנדרש על-פי החוק, אלא בידי פקיד מפקידיה, חזקה היא על המחוקק שלא נתכוון לאפשר הוצאת צווים כאלה, ואף לא נתכוון למנוע בעד בית-המשפט, אם הובא בפניו צו כזה, לומר שאין זה צו הריסה מינהלי כלל ועיקר.

אין הדברים אמורים בפגם של מה בכך. אף אין הדברים אמורים בהכרח בפגם שניתן לסווגו כפגם של חוסר סמכות או פגם של חריגה מסמכות.

וכך הובאו הדברים מפיו של כב' השופט י' זמיר ב- רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א-יפו נ' רפאל עורקבי, פ"ד מח(2), 397 (1994).

'הכלל הוא שבית-המשפט המבקר צו הריסה מינהלי יכבד את לשונו של סעיף 238א(ח) חוק ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף, כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה המינהלי נפגם בפגם חמור כל-כך העושה את הצו בטל מעיקרו.'

29. הקביעה של בית-המשפט בדבר היקף העילות לביטול צו ההריסה המינהלי, שלכל הדעת הינו סעד דרסטי וקיצוני, וזאת על-מנת להילחם בתופעת הבניה הבלתי-חוקית, חזרה בפסיקה של בית-המשפט העליון גם ב- רע"פ 5086/97 אזולאי בן חור 121 ואח' נ' עיריית תל אביב, פ"ד נא(4), 625 (1997); שקבע את היקף הביקורת השיפוטית על צוי ההריסה המינהליים, וכך קבע כב' השופט י' זמיר:

'הסמכות של יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה להוציא צו הריסה מינהלי לפי סעיף 238א נותרה רחבה, ומסגרת העילות שבידי בית-המשפט לבטל או להתלות צו כזה לפי סעיף 238א(ח) נותרה צרה: אך זוהי מצוות המחוקק שראה צורך לתקן את חוק התכנון והבניה בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 12), התשמ"א-1980, ולהוסיף את האמצעי של צו ההריסה המינהלי, שהוא ללא ספק אמצעי דרסטי. המחוקק ראה צורך באמצעי זה כדי להתמודד ביעילות עם רעה חולה שפקדה את המדינה, היא התופעה של בניה בלתי-חוקית.'

30. הלכה זו של "פרץ" "עורקבי" ו"בן חור" נותרה על כנה עד לשנת 2002, עד למתן פסק-הדין של כב' השופטים א' גרוניס, ד' בייניש והנשיא א' ברק ב- עע"מ 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, תק-על 2002(3), 9 (2002) הידוע "כהלכת ג'רבי", שם בית-המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים, דחה את עתירתו של המערער להצהרה בדבר בטלותו של צו הריסה מינהלי, שהוציא המשיב ביום 21.10.99 לגבי בית שנבנה על-ידי המערער בשכונת חור אל טבל בבית חנינא שבירושלים, ובערעור על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, סקר בית-המשפט את הסוגיה של סמכות יו"ר הוועדה המקומית להוציא צוי הריסה מינהליים ופגמים העלולים להתגלות במהלך קבלת ההחלטה, בדבר הוצאתו של צו הריסה מינהלי וקבע בית-המשפט שאין ספק שלמרות העילות המוגבלות בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, הרי פגמים פרוצדורליים לרבות בדבר מעמדו של החותם על הצו ומעמדו של חותם התצהיר וחובת ההתייעצות, שנחשבים לפגמים פרוצדורליים שיש בהם כדי להפוך את הצו לבטל מעיקרו, וקובע כב' השופט א' גרוניס:

'בנוסף לפגמים הפרוצדורליים ניתן להציג פגמים אפשריים אחרים, הנוגעים לשיקול-הדעת של הרשות המוסמכת, כאשר הנחתנו היא שמבחינה פונקציונאלית אכן ההחלטה בסמכותה, וכי אין היא נגועה בפגמים פרוצדוראליים. הפגמים העיקריים הנוגעים לשיקול-הדעת עצמו הם שיקולים זרים, חוסר סבירות, היעדר מידתיות ואפליה. אף פגמים מעין אלה, אינם מופיעים בסעיף 238א(ח), האם בית-משפט השלום רשאי לדון באלה?'

כב' השופט א' גרוניס בפסק-דינו בעניין רג'בי, מצטט הלכות שנפסקו בבית-המשפט העליון בסוגיה זו, לרבות ע"א 463/65 טירת הכרך בע"מ נ' ועדת השומה שליד עיריית נתניה, פ"ד כ(2), 234 (1966), ששם נתעוררה שאלה דומה לזו בה עסקינן, אף שם מדובר היה בחוק שהגדיר עילות תקיפה מסויימות לגבי החלטה מינהלית כלשהי, הוחלט ברוב דעות, כי חרף הגבלתן של העילות נתונה לטריבונל הרשאי לדון באותן עילות היכולות לדון בשאלות של סמכות, אף אם אינן כלולות בגדר העילות בהן נקב המחוקק.

בעקבות פסק-הדין "טירת הכרך" נעשה ניסיון לתקוף צו הריסה מינהלי, ב- בג"צ 699/88 חשאן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה-מחוז חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו(20.10.88) ושם קבע כב' השופט ש' לוין כי:

'גם כאשר המחוקק הגביל את עילות הערעור על אקט מינהלי בבית-המשפט לעילות מוגדרות, עדיין אין בכך כדי למנוע העלאתן בפני בית-משפט השלום של טענות הנוגעות לשורש הסמכות לקיים את אותו האקט.'

לסיכום דבריו קובע כב' השופט א' גרוניס בסיום חוות-דעתו, כי חרף ההוראה של המחוקק בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, בדבר הגבלת עילות התקיפה של החלטת רשות המינהלית, הכירה הפסיקה בסמכותו של בית-המשפט השלום להפעיל ביקורת שיפוטית על צווי הריסה מינהליים, כאשר הטענה היא טענה של חוסר סמכות, או כאשר מדובר בפגם חמור שתוצאתו היא בטלות מעיקרא של הצו.

ההכרה בסמכות הרחבה מאפשרת לנפגע להשיג בפני בית-משפט השלום על צו הריסה מינהלי, אף כאשר מדובר בפגמים הנוגעים לשיקול-הדעת של הרשות המינהלית שהוציאה את הצו, בתנאי שהתוצאה של הפגם הינה בטלות מעיקרא.

המצב המשפטי המתואר לעיל, נכון היה לפני הקמתם של בתי-המשפט לעניינים מינהליים, ונכון הוא אף לאחר שאלה החלו לפעול.

בפרשת רג'בי, הוסיפה כב' השופטת ד' בייניש דברים לחוות-דעתו של כב' השופט א' גרוניס לאמר:

'... בית-משפט השלום ידון בכל טענה התוקפת את צו ההריסה המינהלי מתוך מודעות לכך שסמכות הביקורת המסורה לו היא צרה, וכי היקף התערבותו בהיעדר העילות המנויות בסעיף 238א(ח) הוא צר ומוגבל לאותם פגמים חמורים העלולים להביא את בית-המשפט בסופו של ההליך להצהרה על בטלות צו ההריסה.'

כב' הנשיא א' ברק, אשר הצטרף לפסק-דין כב' השופט א' גרוניס, ולהערותיה של כב' השופטת ד' בייניש, הוסיף וקבע:

'על רקע זה אנו קובעים היום כי בית-המשפט לעניינים מקומיים יכול לדון בכל טענה התוקפת את צו ההריסה המינהלי המצביעה על "פגמים חמורים העלולים להביא את בית-המשפט בסופו של ההליך להצהרה על בטלות צו ההריסה" (כאמור בפסק-דינה של חברתי כב' השופטת ד' בייניש).

אימוץ מבחנים אחרים המבדילים באופן דק בין בטלות הצו מעיקרו לבין נפסדותו עלול להוליך לקשיים מעשיים ניכרים, ולפגיעה בתכלית הרחבת סמכותו של בית-המשפט לעניינים מקומיים עליה עמדנו לעיל. יחד-עם-זאת, חשוב יהיה להדגיש כי פסק-דיננו מתייחס למצבים בהם עולות טענות כנגד צו הריסה מינהלי קונקרטי.

במקרים בהם הטענה הינה כללית כנגד מדיניות רשויות התכנון במקום, המקום הנאות להעלותה הוא בית-המשפט לעניינים מינהליים, שהוא בית-המשפט המוסמך לדון בטענות אלו.'

להמחשת עיקרון ההבחנה בין היקף הביקורת השיפוטית של בית-משפט השלום, כבית-משפט לעניינים מקומיים, לבין היקף הביקורת של בית-המשפט לעניינים מינהליים, מעלה כב' הנשיא א' ברק דוגמה ספציפית לאמר:

'כך, למשל, טענה מצד המתגורר באיזור מסויים, כי אין רשויות התכנון אוכפות את החוק, ואינן מוציאות צווי הריסה כנדרש, יש להעלות בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים (ראו בג"צ 8071/01 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1), 121 (2002). אולם, אם בעל בית שהוצא נגדו צו הריסה מינהלי טוען כי יש לבטל את צו ההריסה מטעמים שבאכיפה סלקטיבית, יש להעלות הטענה בפני בית-המשפט לעניינים מקומיים, המוסמך לדון באותם פגמים חמורים העלולים להביא את בית-המשפט בסופו של ההליך להצהרה על בטלות צו ההריסה.'

31. אכן, בפסיקה מוצאים אנו דוגמהות שונות בהן נדונו טענות כנגד צו הריסה מינהלי, אף שהן לא באו בגדר העילות המוגבלות והמצומצמות שבסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, והכל במסלול שתחילתו בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי שהוגשה לבית-משפט השלום; כגון אי-קיום חובת התייעצות (ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2), 592 (1989); רע"פ 3454/97 דעייף נ' ד"ר חיים קופלמן, פ"ד נג(5), 49 (1999); רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים, פ"ד נד(1), 438 (2000)); היעדר תצהיר שנעשה על-ידי מהנדס מוסמך או פגם אחר בתצהיר (רע"פ 5171/91 אלראי נ' סמיפור, פ"ד מו(1), 380 (1991); רע"פ 47/92 אבו טיר נ' יו"ר הוועדה המקומית ירושלים, פ"ד מו(1), 699 (1992); רע"פ 5635/93, רע"פ 387/99 כלפו נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה לודים (לא פורסם); אי-קיום הדרישה שהבניין בו מדובר אינו מאוכלס, או שתקופת האיכלוס אינה עולה על 30 יום (ע"פ 89/89 ישראלי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב-יפו, פ"ד מה(2), 617 (1991)).

המסקנה מכל המקובץ לעיל, כי בית-משפט זה אינו נעדר סמכות לדון בכל טענה התוקפת את צו ההריסה המינהלי, המצביעה על פגמים חמורים העלולים להביא את בית-המשפט, בסופו של ההליך, להצהרה בדבר בטלותו של צו ההריסה, ואין הביקורת המשפטית של בית-משפט זה מוגבלת רק לשתי העילות הקבועות בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965."

ב- ב"ש (שלום ב"ש) 5872/03 {אבולקיעאן (אבו קיעאן) סלאמי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז דרום, תק-של 2004(2), 15061, 15062 (2004)} קבע בית-המשפט:

"ב. המסגרת הנורמטיבית

1. הביקורת השיפוטית על צו הריסה מינהלי הוסדרה במסגרת סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") כדלקמן: 'לא יבטל ולא יתלה בית-המשפט צו הריסה מינהלי, אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.'

2. בר"ע 273/86 חנניה פרץ נגד יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד מ(2), 445, 447 (1986), נידונה שאלת היקף הביקורת השיפוטית לפי סעיף זה, ושם נקבעה מפי כב' הנשיא מ' שמגר מסגרת צרה כדלקמן:

'סעיף 238א הקנה זכות ערעור לבית-המשפט. אולם המחוקק הגביל את סמכות ההתערבות של בית-המשפט. בית-המשפט אינו שב ובוחן את השאלה בהרחבה שעמדה בעיקרה לפני הרשות המינהלית ואינו נכנס בנעליה. הוא גם אינו בגדר רשות שיפוטית הבוחנת, למשל, אקט עונשי והיכולה לדוגמה, לתת את דעתה לנסיבות אישיות חדשות. בית-המשפט הוגבל מבחינת הטעמים שבעטיים הוא יכול לבטל או אפילו להתלות את צו ההריסה המינהלי לשניים בלבד ואם מתקיים האחד מן השניים, קמה לבית-המשפט הסמכות להפעיל את שיקול-דעתו ולבטל או לדחות את הצו.'

3. ב- רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2), 397 (1994) הרחיב כב' השופט י' זמיר סמכות זו וקבע כדלקמן:

'הכלל הוא שבית-המשפט, המבקר צו הריסה מינהלי, יכבד את לשונו של סעיף 238א(ח) ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף... כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה נפגם בפגם חמור כל-כך העושה את הצו לבטל מעיקרו" (ראה גם בג"צ 699/88 חשאן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.10.88); רע"פ 47/92 טיר נ' יו"ר הוועדה המקומית ירושלים, פ"ד מו(1), 699, 701 (1992)).

על הלכה זו חזר כב' השופט י' זמיר גם ב- רע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית תל אביב, פ"ד נא(4), 625 (1997).

4. סמכותו של בית-המשפט לדון בעתירה לביטול צו הריסה מינהלי או להתלייתו ושיקול-דעתו הם איפוא, צרים ומוגבלים למקרה, שבו הוכח, שהבניה בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. עם-זאת קבע בית-המשפט העליון ב- עע"מ 3518/02 רמזי נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1), 196 (2002), כי סמכותו של בית-משפט השלום לדון בעתירה לביטול צו ההריסה המינהלי אינה מתמצית רק בעילות הנ"ל, אלא סמכות זו משתרעת גם על פגמים שיכולים להתרחש בפעולתה של הרשות המינהלית שהוציאה את צו ההריסה. לעניין זה קובע כב' השופט א' גרוניס, כי הנפגע מצו הריסה מינהלי רשאי להעלות בפני בית-משפט השלום עילות או פגמים נוספים על אלה שבסעיף 238א(ח) ובלבד שהמדובר בפגמים חמורים העושים את הצו לבטל מעיקרו.

5. בנסיבות אלה יש מקום איפוא לבדוק האם נפגם צו ההריסה המינהלי בפגם חמור כל-כך העושה את הצו לבטל מעיקרו, ואולם קודם לכן, נעיר עניין נוסף והוא מטרת הצו.

ג. מטרת הצו

ב- ר"ע 273/86 חנניה פרץ הנ"ל, בעמ' 447 - 448 קבע כב' הנשיא מ' שמגר:

'הסמכות המינהלית נתווספה כדי לאפשר תגובה על אתר וכדי למנוע קביעת עובדות, בהסתמך על-כך שההליכים המשפטיים הרגילים דורשים, לא אחת, זמן לא מועט, וכי גם קיימות דרכים, שאין תמיד אפשרות מעשית לחסמן, כדי למשוך הליכים באופן מלאכותי. על-כן הוספה הסמכות להורות על פעולה מינהלית, הבאה למנוע על אתר עובדה מוגמרת...

הן לאור האופי המניעתי של הצו, והן לאור משמעותו של המושג "עובדות מוגמרות", הרי בין אם הדברים בראשיתם ובין אם הם בסופם, יכולה להתגבש המסקנה כי מתן הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.'

ב- רע"פ 5086/97 בן חור הנ"ל נידונה בהרחבה סוגיה זו ושם הוסיף כב' השופט י' זמיר את הדברים הבאים:

'הלשון והתכלית של החוק... מחייבים לאמר כי זריזים בהפרת החוק, אינם נשכרים. זריזות בהקמת בניין בניגוד לחוק אינה מקנה חסינות מפני צו הריסה מינהלי. סעיף 238א(א) מקנה את הסמכות להוציא צו כזה, בלשון מפורשת, לא רק אם הוחל בהקמת בניין והקמתו טרם נסתיימה, אלא גם אם הבניין הוקם, ובלבד שהקמתו לא נסתיימה יותר משישים יום לפני שהוגש על-כך תצהיר חתום בידי מהנדס מוסמך...'."

ב- (יר') 9133/13 {מחמד חמדאן נ' מדינת ישראל (משרד הפנים), פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.14)}המבקש הגיש בקשה לביטול צו הריסה מינהלי לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, אשר ניתן למבנה. בתוך כך, המבקש העלה מספר טענות הנוגעות לחוקיותו של הצו.בית-המשפט דחה את בקשת המבקש לביטול צו הריסה, וקבע, כי בנסיבותיו של עניין זה, הבניה נבנתה ללא היתר כדין וביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

ב- רע"פ 6032/13 {זמירה שלהבת אהרן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.14)} הוגשה בר"ע על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בנצרת, בגדרו נדחה ערעורם של המבקשים על פסק-דינו של בית-משפט השלום בנצרת אשר דחה את בקשת המבקשים לבטל צו הריסה מינהלי שהוצא נגד המבקשים בהתאם לסעיף 238א לחוק התכנון והבניה והנוגע להריסת תוספת בניה שנבנתה על-ידי המבקשים, ללא היתר, בחזית דירתם, בשטח של כ- 10 מ"ר.

תוספת בניה זו נבנתה בשעה שהיה תלוי ועומד נגדם כתב אישום בגין ביצוע עבירות בניה קודמות באותו נכס, בהיקף רחב של כ- 60 מ"ר. בעקבות כך תוקן כתב האישום והתווסף סעיף המתייחס לבניית תוספת הבניה. ביצוע הצו עוכב עד להכרעה בבקשת רשות הערעור.

הבקשה איננה עומדת באמות-המידה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי וגם לגופו של עניין, לא נמצאה בטענות המבקש הצדקה לביטול צו ההריסה המינהלי שהוצא בעניינם. נפסק בין היתר, כי לאור פרשנותו התכליתית של סעיף 238(א)(ב) לחוק התכנון והבניה, אין מתעורר כל קושי בכך כי התייעצות הרשות נעשתה עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובניה, אשר הוסמך לייעץ לרשות בענייני תכנון ובניה מזה שנים רבות, ולא עם היועץ המשפטי של העיריה עצמו, אשר אינו עוסק, בדרך כלל, בענייני תכנון ובניה.

ב- ע"פ (נצ') 59147-06-13 {אברהם שדה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.06.14)}נדונו ערעורי הצדדים על החלטת בית-המשפט קמא לבטל את צו ההריסה המינהלי לגבי גג הרעפים במבנה בלבד, ולהותיר את הצו על כנו בהתייחס ליתר חלקי המבנה. בית-המשפט קבע כי הפרדה בין גג מבנה, שבנייתו הושלמה טרם הוצאת צו הריסה מינהלי, לבין יתר חלקי המבנה לגביהם נקבע כי צו ההריסה תקף, הינה מלאכותית ובמיאה לתוצאה בלתי-מתקבלת על הדעת, לפיכך צו ההריסה יחול על כל פעולות הבניה.