סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• בירור הסכסוכים בין האזרח לרשות המקומית - סמכות בתי-המשפט
• סעדים זמניים בהליכים בין הרשות המקומית והאזרח
• מכרזים של הרשות המקומית והאזרח
• ארנונה - סכסוכי ארנונה בין הרשות המקומית והאזרח
• רישוי עסקים
• תכנון ובניה
• הפקעה
• נזיקין

הפקעה

1. כללי - סעיפים 188 ו- 189 לחוק התכנון והבניה

פרק ח' לחוק התכנון והבניה עוסק בענייני הפקעות.

סעיף 188 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"188. מטרת ההפקעה

(א) מותר לוועדה המקומית להפקיע על-פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצורכי ציבור.

(ב) "צרכי ציבור", בסעיף זה - כל אחד מאלה: דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, שמורות טבע, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תחנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצורכי חינוך, דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסים ציבוריים, מיתקני ביוב, מזבלות, מיתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לעניין סעיף זה."

סעיף 188 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 שתוקן בתיקון 101 תשע"ד על-ידי תיקונו של סעיף-קטן (ב) שבו הוספו המילים "תחנות משטרה ותחנות שירות לכיבוי אש" קובע:

"188. מטרת ההפקעה (תיקון התשע"ד (מס' 2))

(א) מותר לוועדה המקומית להפקיע על-פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור.

(ב) "צרכי ציבור", בסעיף זה - כל אחד מאלה: דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, שמורות-טבע, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תחנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצרכי חינוך, דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסים ציבוריים, תחנות משטרה ותחנות שירות לכיבוי אש, מיתקני ביוב, מזבלות, מיתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לעניין סעיף זה."

המדינה רשאית, היא או רשויותיה, לבצע רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין למען מטרה ציבורית, מכוחם של דברי חקיקה אחדים, לעיתים אף ללא תשלום פיצויים. פרק ח' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ובניה להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות שונות. הפקעה תוכל להתבצע בהתמלא מספר תנאים: קיומו של צורך ציבורי מסויים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה; וקיום צורך במקרקעין המסויימים על-מנת לממש את הצורך הציבורי {עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פ"ד סב(4), 634 (2008)}.

בהתקיים התנאים ולאחר שהוחלט על מתווה של הפקעת מקרקעין, על הרשות לפעול בשקידה ראויה, תוך פרק זמן סביר, לשם מימוש מטרת ההפקעה. חובה זו חלה גם בשלב ביצוע פעולת ההפקעה {בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז, פ"ד מב(4), 89 (1988); עע"מ 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.05)}.

כך, העיכוב בפעולת הרשות יכול להיות פועל יוצא של הימנעות מנקיטה בהליכי הפקעה לאחר שאושר תכנון {עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין, פ"ד סג(3), 854 (2010), פסקה 11}.

ביסוד חובת השקידה הראויה המוטלת על הרשות עומד אינטרס ציבורי כפול: חובת הנאמנות שהרשות חבה כלפי הציבור, להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הוחלט על ההפקעה, ושמירה על אמון הציבור כלפי הרשות.

חובה זו מתחדדת על רקע מעמדה החוקתי של הזכות לקניין. לאור האמור, כאשר הרשות משתהה מעבר לפרק זמן סביר במימוש מטרת ההפקעה באופן המעיד על זניחת הצורך הציבורי, תבוטל ההפקעה והמקרקעין יוחזרו לבעליהם המקוריים {עניין וייס הנ"ל, בעמודים 6-5; עע"מ 5841/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' קוטלר (27.11.07), פסקה 5}.

בבוא בית-המשפט לברר האם השיהוי שחל בהתנהלות הרשות מצדיק מתן סעד לבעלי הקרקע, עליו לבחון מהו הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין שהופקעו, ומהו הנזק הצפוי להיגרם לאינטרסים הכלל-ציבוריים כתוצאה מביטול ההפקעה {בג"צ 1135/93 טריידט ס.א., חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.94); עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499 (2012)}

ב- ע"א 8622/07 {אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} נפסק:

"40. החיקוק המרכזי השלישי המאפשר לרשויות להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור הוא חוק התכנון והבניה. הסמכות ואופן הפעלתה מוסדרות בפרק ח' לחוק. סעיף 188 לחוק מסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "להפקיע על-פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור". סעיף 188(ב) מפרט צרכי ציבור מהם; וסעיף 189 לחוק קובע כי הוועדה המקומית רשאית, בכל עת לאחר תחילת תוקפה של תכנית מיתאר או של תכנית מפורטת, להפקיע מקרקעין בתחום התכנית כשהפקעתם דרושה, לדעת הוועדה המחוזית, למטרה הציבורית שלה נועדו בתכנית. הסיפה של סעיף 189 קובעת כי אם המקרקעין נועדו להפקעה בתכנית, אין ההפקעה טעונה הסכמה של הוועדה המחוזית. סעיף 190 לחוק מסדיר את אופן ביצוע ההפקעה וקובע לאמור..."

ב- עת"מ (פ"ת) 43533-12-10 {קימלמן עמיקם - ב"כ עו"ד ערן צין נ' עיריית הוד השרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.12)} נפסק:

"32. במקרה דנא לא מתקיימת הסיפא לדברים דלעיל - בתשובותיהן לעותר, לא טענו המשיבות כי אותו מעין-קניין-ציבורי הופקע. יתר-על-כן, סעיף 188 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, המעניק למשיבה 2 סמכויות הפקעה של מקרקעין, מותנה בכך שההפקעה תהיה לצרכי ציבור. במקרה דנן, התרחשה בדיוק הפעולה ההפוכה, כאשר המשיבות, בעצימת עיניהן למתרחש, שיתפו פעולה עם יחידים עלומים שבחרו לייחד לעצמם את זכות השימוש בנכסים שמיועדים לצרכי הציבור ולרווחתו. גם לעניין זה יפים דבריו של השופט (כתוארו דאז) חשין בפרשת חורב."

{בג"צ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4), 1 (1997)}

ב- ת"א (ת"א) 1187-07 {אשיב השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.01.12)} נפסק:

"מעיון ברשימת השימושים לצורך ציבורי, כהגדרתו בסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה, למדים אנו כי בתי אבות, מוסדות הכוללים יחידות סיעודיות לקשישים ומעונות דיור מוגן לקשישים - מנויים בין המטרות הציבוריות שאושרו על-ידי שר הפנים לעניין סעיף זה (ראו: י.פ. 2842 התשמ"ב, עמ' 2631)."

ב- עת"מ (ת"א) 32190-12-09 {יאיר כהן נ' עיריית אור יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.12.11)} נפסק:

"סעיף 188 לחוק התכנון והבניה מסמיך את הוועדה המקומית 'להפקיע מקרקעין שנועדו בתכנית לצורכי ציבור'. סעיף 189 לחוק קובע כי לצורך ביצוע הפקעת מקרקעין שיועדו בתכנית למטרה ציבורית, נדרש אישור של הוועדה המחוזית טרם ביצוע ההפקעה. כאשר ייעוד המקרקעין להפקעה מוצא ביטוי כבר בתכנית, אישור התכנית הוא למעשה אישור הוועדה המחוזית להפקעה, ואין צורך באישור נוסף טרם הוצאתה לפועל."

ב- ערר (מרכז) 184/07 {חנניה קבל ואח' נ' ועדה מקומית לתו"ב ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.11)} נפסק:

"סעיף 188 לחוק התכנון והבניה שמתייחס לתחת הכותרת הפקעות, ושם יש רשימה מתי על הוועדה המקומית לבצע הפקעה. יש רשימה ארוכה של דברים מוגדרים שהם צרכי ציבור שאם יש תכנית מפורטת מאפשרים את ההפקעה ובעצם זו תכנית שמשנה את ייעוד הקרקע מקרקע פרטית לקרקע ציבורית."

סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע את סמכות הוועדה המקומית, להלן לשונו:

"189. סמכות הוועדה המקומית

הוועדה המקומית רשאית, בכל עת לאחר תחילת תקפה של תכנית מיתאר מקומית או של תכנית מפורטת, להפקיע מקרקעין בתחום התכנית, כשהפקעתם דרושה, לדעת הוועדה המחוזית, למטרה ציבורית שלה נועדו בתכנית האמורה, והיא חייבת לעשות כן אם הוועדה המחוזית, לאחר התייעצות אתה, דרשה זאת ממנה; אם בתכנית כאמור נועדו המקרקעין להפקעה, אין ההפקעה טעונה הסכמת הוועדה המחוזית."

ב- עת"מ (ת"א) 32190-12-09 {יאיר כהן נ' עיריית אור יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.12.11)} נפסק:

"15. מפסק-הדין עולה כי מכוח סעיף 189, אישור הוועדה המחוזית להפקעה נדרש תמיד. יחד-עם-זאת, כאשר המקרקעין יועדו להפקעה בתכנית, הרי שאישור התכנית כולל גם אישור של הוועדה המחוזית להפקעה, ולכן לא נדרש אישור נוסף. משום כך נפסק שם: "סעיף 188 לחוק התכנון והבניה מסמיך את הוועדה המקומית 'להפקיע מקרקעין שנועדו בתכנית לצורכי ציבור'.

סעיף 189 לחוק קובע כי לצורך ביצוע הפקעת מקרקעין שיועדו בתכנית למטרה ציבורית, נדרש אישור של הוועדה המחוזית טרם ביצוע ההפקעה.

כאשר ייעוד המקרקעין להפקעה מוצא ביטוי כבר בתכנית, אישור התכנית הוא למעשה אישור הוועדה המחוזית להפקעה, ואין צורך באישור נוסף טרם הוצאתה לפועל". מפסק-דין הוועדה המקומית השומרון עולה אם-כן, כי בכול מקרה בו מבוצעת הפקעה, נדרש אישור של הוועדה המחוזית - כזרוע של השלטון המרכזי.

אישור זה יכול להינתן באמצעות אישור תכנית שבה מוגדרים מקרקעין מסויימים כמיועדים להפקעה (ואז אין צורך באישור נוסף), והוא צריך להינתן בנפרד, כאשר מבקשת הוועדה המקומית להפקיע מקרקעין שבהתאם להוראות התכנית אינם מיועדים להפקעה. ההפקעה שהוועדה המקומית יוזמת, צריכה להיות לאחת מן המטרות הציבוריות המנויות בסעיף 188 לחוק, או למטרה אחרת, אותה אישר שר הפנים."

ב- ה"פ (יר') 8446/09 {בית התינוקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.11)} נפסק:

"החלטה 539 של מועצת מקרקעי ישראל דנה בכללים להארכת חוזה חכירה למוסד ציבורי בקרקע עירונית לפי חוק מינהל מקרקעי ישראל. על-מנת שהמבקשת תהנה מתשלום דמי חכירה סמליים, עליה לעמוד בשני תנאים מצטברים: א. הקרקע הוחכרה למוסד ציבורי למטרה ציבורית (כהגדרתם בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל); ב. הקרקע נועדה בתכנית להפקעה כאמור בסעיף 189 לחוק התכנון והבניה, והוועדה המקומית אישרה למינהל כי לצורך פיצויים תיכלל הקרקע המוחכרת בהוראות סעיף 190(א)(1) לחוק. בחינת הראיות מעלה כי לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי היא עומדת בתנאים אלה."

לפי סעיף 189 לחוק התכנון והבניה אין צורך בתכנית מפורטת, ודי בתכנית מתאר מקומית כמקור סמכות הוועדה המקומית להפקיע מקרקעין, אם ההפקעה דרושה לצורכי ציבור, או אם המקרקעין נועדו בתכנית להפקעה.

יתכנו אולי מקרים בהם הנסיבות עשויות להצדיק זכות שימוע גם כאשר הפקעה היא לפי סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, ולמרות שניתן היה להגיש התנגדות לתכנית בה נועדו המקרקעין לצורכי ציבור או להפקעה, וזאת משיקולי צדק{בג"צ 1597/93 ההסתדרות הכללית של נ' הוועדה המקומית, תק-על 94(2), 2219 (1994)}.

הפסיקה קבעה כי אין די בקיומה של מטרה ציבורית להפקעתה של קרקע פלונית, שומה על הרשות להוסיף ולהראות כי המקרקעין המסויימים אמורים ומתאימים לשמש צורך מסויים. כך לעניין הוכחת הזיקה בין הקרקע לבין המטרה הציבורית וכך לעניין הצורך להוכיח כי רק הפקעתה היתה מוליכה את הרשות למטרתה, כלומר, לא ניתן היה להשיג את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה. על ההפקעה לעמוד במבחן המידתיות{עת"מ (ת"א-יפו) 1146/02 בכור איתן ועוד 194 אחרים (העותרים בעת"מ 1146/02) ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה - ועדת-משנה לעררים ואח', תק-מח 2005(3), 3691 (2005)}.

ב- עע"מ 8989/04{הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקווה ואח' נ' מ. זיטמן ובניו בע"מ, תק-על 2005(3), 1384 (2005)} נקבע כי חששן של העותרות - כי התוצאה עלולה להביא לסחף אדיר בתחום הפקעת המקרקעין, המהווה כלי חשוב ביותר בידי כל רשות מקומית לצורך שמירת עתודות קרקעות לצורכים ציבוריים ותכנון עתידי של המקרקעין המצויים בתחום אחריותה, לא חשש הוא, והכל אם הרשויות שקיבלו בתכנית אישור להפקיע יפעלו למימוש ההפקעה באורח ראוי.

הכל מבינים, כי ענייני קרקעות, תכנונן ובניה עליהן אינם מעשה של "ויהי ערב ויהי בוקר", והקצב אינו תמיד בשליטת המפקיעים. אך השקידה הראויה היא בשליטתם, וככל שיוכלו להראות כי פעלו בשקידה, וכן הצורך צורך הוא ולא מקור לכספים על-ידי "מכירת" הנכס לבעליו, יוכלו גם להגשים את מטרות ההפקעה בנחוץ.

ב- עע"מ 10398/02 {אסתר זהבה וייס ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון ואח', תק-על 2005(2), 1840 (2005)} נקבע כי שינוי ייעוד לפרק זמן של שלוש שנים, מתוך כוונה {שהתממשה} לחזור ולהגשים את מטרת ההפקעה, אינו עולה כדי זניחת מטרת ההפקעה. זאת, מבלי להידרש לשאלה, מה דין מקרקעין שהופקעו {מכוח פקודת הרכישה או מכוח חוק התכנון והבניה} למטרה ציבורית אחת, אשר הוחלפה, כעבור תקופה, למטרה ציבורית אחרת, השונה במהותה מהקודמת.

הפסיקה איננה רואה אפשרות להאריך תוקפה של ההפקעה על-ידי המרת מטרה ציבורית אחת במטרה ציבורית אחרת. בית-המשפט פסק בעניין זה כי אם רואים הצדקה לשימוש בקרקע למטרה ציבורית אחרת צריך לנקוט בצעדי הפקעה חדשים על-פי תכנון חדש אשר תוקפו יהיה החל לתוקפה של התכנית החדשה.

נקבע כי אין באמור לשלול קיומה של הצדקה למורת הרוח שהובעה על-ידי הוועדה המחוזית בפני הוועדה המקומית, אולם בכך כשלעצמו אין כדי להצדיק את אי-יישומה של ההלכה בדבר משמעות חלוף הזמן, מאז אישור התכנון בדבר ההפקעה {עת"מ (ת"א-יפו) 2705/04 מנחם אוברקוביץ ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז ואח', תק-מח 2005(2), 3620 (2005)}.

ב- עת"מ (חי') 1296-05 {גולדמן צבי נ' עיריית קריית אתא, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.05.09)}העותרים הינם בעלי זכויות בחלקות בקריית אתא. במסגרת תכנית איחוד וחלוקה הופרש שטח משטחי שתי החלקות למטרת דרך מעבר לציבור. לשיטת העותרים, הפיכת השטח לדרך מעבר היתה למעשה "הפקעה לצרכי ציבור", כמשמעותה בסעיף 188 לחוק התכנון והבניה.

מאחר ובגין הפקעה זו של המקרקעין - לדבריהם - לא שולמו להם פיצויים, ומכיוון שייעוד הקרקע השתנה לייעוד לבניה ולמסחר, שאין להפקיע למענו {כלומר, אינו נמנה על רשימת "צרכי הציבור" שבסעיף 188(ב) לחוק}, זכאים הם להשבת המקרקעין, על-פי סעיף 196(א) לחוק.

בית-המשפט דחה את העתירה בקבעו כי העברה מרצון של מקרקעין תיחשב כהפקעה רק אם נעשתה ללא תמורה כספית {או תמורה אחרת שיש לה שווי כספי} מן הרשות המפקיעה. במקרה דנן, העותרים זכו לפיצוי כספי בדמות זכויות בניה מוגדלות. לפיכך, אין הם זכאים להשבת המקרקעין על-פי סעיף 196(א) לחוק התכנון והבניה.



2. ביצוע ההפקעה ופיצויים

2.1 הדין - סעיף 190 לחוק התכנון והבניה

סעיף 190 לחוק התכנון ובניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

ביצוע ההפקעה
(תיקון מס' 92)
תש"ע-2010

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע)

(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של הממשלה או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:

(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;

(2) שר הפנים רשאי להורות לוועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה:

(3) לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה; אך רשאית הוועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה כי הוא פעל בתום-לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים;

(4) לעניין סעיף 12 לפקודה האמורה יבוא במקום מועד הפרסום של ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין - היום השישים לאחר המועד האמור;

(5) הוועדה המקומית תשלם מיד אותו חלק מהפיצויים שאינו שנוי במחלוקת;

(תיקון מס' 92) תש"ע-2010

(6) סעיפים 5א, 7ב, 14(1א) ו- (1ב), 14א עד 14ד ו- 21 לפקודה האמורה לא יחולו;

(תיקון מס' 92) תש"ע-2010

(7) סעיף 9א לפקודה האמורה יחול, ואולם לא ייושב סכסוך בעניין סכום הפיצויים בהפקעות לפי חוק זה, אלא על-ידי שמאי מכריע.

(ב) הוועדה המקומית רשאית להיכנס לאותו חלק של מקרקעין שמותר לה להפקיע ללא תשלום פיצויים ולקנות חזקה בו, לאחר שנתנה לבעל המקרקעין הודעה בכתב שלושים יום מראש; ההודעה תינתן בדרך שתיראה לוועדה המקומית, לרבות פרסום בעיתון יומי, ורואים אותה כאילו נתקבלה ביום נתינתה או ביום הפרסום; זכות הכניסה וקבלת החזקה אינה מותנית בצו של בית-המשפט."



2.2 תכלית פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור)

תכלית פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 {להלן: "הפקודה"} היא להבטיח הפקעה כדין. הפקעה של מקרקעין למטרה ציבורית ללא תשלום פיצויים תיחשב, בדרך-כלל ובכפוף לחריגים המפורשים הקבועים בפקודה, לפגיעה בקניין העולה על הנדרש ולפיכך כהפקעה שאינה כדין. הכלל בפקודה הינו כי על הרשות המפקיעה מוטלת חובת תשלום פיצויי ההפקעה {ראו סעיפים 3(ד), 12 ו- 18 לפקודה}.

הזכות לפיצויי הפקעה מתגבשת עם פרסום הודעת ההפקעה. עצם חובת תשלום פיצויי ההפקעה לרוב אינה שנויה במחלוקת שכן המחלוקת הינה באשר לשיעור הפיצוי ולא לגבי עצם החבות.

הפקודה קובעת כי שר האוצר פטור מאחריות רק לאחר ששולמו פיצויי ההפקעה {ראו סעיף 18 לפקודה}. לצד כלל זה, קובעת הפקודה חריגים מפורשים לחובת הפיצוי וזאת בשני הקשרים: בסעיף 16 מטעמי התיישנות מקום בו נערכה התדיינות; ובסעיף 20(2) מטעמי צרכים ציבוריים מסויימים השוללים או מפחיתים פיצויי ההפקעה.

הפקודה רואה איפוא את חובת הפיצוי ככלל ואת שלילת הפיצוי לרבות מטעמי התיישנות כחריג. תפיסה זו מתחמת את גבולות חריג ההתיישנות בפקודה לגבולות הקביעה המפורשת בלבד, שכן הפטור מתשלום הפיצויים מותנה בהוראה מפורשת בחוק {חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 131-130 (2005) (להלן: "דגן"); בועז ברזילי "פיצויי הפקעה" מקרקעין א/5 86, 112 (2002) (להלן: "ברזילי")}.

בהיעדר קביעה מפורשת, שולט הכלל הרחב של חובת פיצוי ללא מגבלה ושתיקת המחוקק היא "שתיקה מדעת". כלומר, ההסדר המשתמע בפקודה הוא, שאם לא הושלשו פיצויי ההפקעה, תביעת פיצויי ההפקעה אינה מתיישנת {דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, תק-על 2013(1), 11178 (21.03.13)}.

ב- עת"מ (יר') 30174-05-13 {אילנה בטיש נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.07.14)} נדונה עתירה לביטול החלטת הוועדה המחוזית לתו"ב, במסגרתה הוחלט לאשר תכנית "הארכת דרך ציבורית ברחוב יצחק שמי - נווה שאנן". העותרים, תושבי רחוב בורלא שבתיהם "נשענים" על רחוב שמי, דורשים כי מתן הגישה יהיה דרך רחוב נווה שאנן.

לזכות הקניין ניתנה הגנה חוקתית, אך ההגנה עליה איננה אבסולוטית. דיני התו"ב מתירים פגיעה בקניינו של הפרט כשהדבר נדרש לצורך קידום האינטרס הציבורי; הלכה היא כי בית-המשפט אינו מומחה מקצועי לבחינת שיקולים תכנוניים צרופים, ולפיכך אין מקום כי יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות, אלא במקרים חריגים, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.



2.3 הפקעה לפי חוק תכנון ובניה

המדינה רשאית, היא או רשויותיה, לבצע רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין למען מטרה ציבורית, מכוחם של דברי חקיקה אחדים, לעיתים אף ללא תשלום פיצויים. פרק ח' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ובניה להפקיע מקרקעין למטרות ציבוריות שונות.

הפקעה תוכל להתבצע בהתמלא מספר תנאים: קיומו של צורך ציבורי מסויים ומוגדר; זיקתו של הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וקיום צורך במקרקעין המסויימים על-מנת לממש את הצורך הציבורי {עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.7.08)}.

בהתקיים התנאים ולאחר שהוחלט על מתווה של הפקעת מקרקעין, על הרשות לפעול בשקידה ראויה, תוך פרק זמן סביר, לשם מימוש מטרת ההפקעה. חובה זו חלה גם בשלב ביצוע פעולת ההפקעה {בג"צ 174/88 אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.88); עע"מ 10398/02 וייס נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.05)}.

עיכוב בפעולת הרשות יכול להיות פועל יוצא של הימנעות מנקיטה בהליכי הפקעה לאחר שאושר תכנון {עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נ' גנין, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.05.10)}. ביסוד חובת השקידה הראויה המוטלת על הרשות עומד אינטרס ציבורי כפול: חובת הנאמנות שהרשות חבה כלפי הציבור, להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הוחלט על ההפקעה, ושמירה על אמון הציבור כלפי הרשות.

חובה זו מתחדדת על רקע מעמדה החוקתי של הזכות לקניין. לאור האמור, כאשר הרשות משתהה מעבר לפרק זמן סביר במימוש מטרת ההפקעה באופן המעיד על זניחת הצורך הציבורי, תבוטל ההפקעה והמקרקעין יוחזרו לבעליהם המקוריים {עע"מ 5841/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' קוטלר,פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.07)}.

יחד-עם-זאת, בבוא בית-המשפט לברר האם השיהוי שחל בהתנהלות הרשות מצדיק מתן סעד לבעלי הקרקע, עליו לבחון מהו הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין שהופקעו, ומהו הנזק הצפוי להיגרם לאינטרסים הכלל-ציבוריים כתוצאה מביטול ההפקעה {בג"צ 1135/93 טריידט ס.א., חברה זרה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.03.94); עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499 (2012)}.



2.4 זכותו של הנפגע לפיצוי

נקודת המוצא בדיון בתביעה לפיצויי הפקעה הינה כי מי שנפגע עקב הפעולה התכנונית, זכאי לפיצוי שיעמידו במצב בו היה אלמלא ההפקעה. הפיצוי לא נועד להיטיב את מצבו מחד ולא לגרום לו נזק או הפסד מאידך {ע"א 499/87 בטאט נ' "קרתא" חברה לפיתוח מרכז ירושלים, פ"ד מד(1), 105 (1989); ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1), 625 (1995); ע"א 2991/06 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.07)}.

ראו גם לעניין זה {ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.07.12); ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

עם-זאת הזכות לפיצויים עשויה להיסוג מפני אינטרסים נוגדים. כך למשל בחלוף תקופת ההתיישנות נחסמת תביעתו של בעל המקרקעין {דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.13)}. כן נקבעו בדין סייגים לזכות הבעלים לפיצוי ונקבעו נסיבות בהן רשאית הרשות המינהלית להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים. אלו הן הוראות ההפחתה.

עוד נזכיר כי הפיצוי בגין הפקעת מקרקעין מחושב, בדרך-כלל, בהתאם לשווי המקרקעין שהופקעו, נכון למועד ההפקעה. פיצוי זה ייקבע על-פי שווי המקרקעין בעסקה שבין מוכר מרצון לקונה מרצון {ראו ע"א 8937/08 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' חביב אללה,פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08); ע"א 133/83 מרכז מסחרי בני פ.י. בע"מ נ' מינהל מקרקעין ישראל, מחוז הצפון, פ"ד מ(4), 154 (1986)}.

בתי-המשפט הכירו בכך שפיצוי שכזה אינו פיצוי מלא {ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

על-אף שהפסיקה מדגישה את הזכות ל"פיצוי נאות" בגין ההפקעה, בפועל -פיצויי הפקעה המשולמים מכוח כלל חיקוקי ההפקעה אינם מיטיבים את מלוא הנזקים שגרמה ההפקעה לבעל הקרקע המופקעת. שלוש סיבות עיקריות לכך.

ראשית, אין בעל הקרקע זכאי לפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו מעצם היסוד הכופה שבהפקעת מקרקעיו {ראו יפעת הולצמן-גזית "בין המשפט,האישיות והמבנה המוסדי: פיתוחם של דיני הפקעת מקרקעין בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים" עיוני משפט כט 311 (2006), 314(להלן:"הולצמן-גזית, פיתוחם של דיני הפקעה"); סעיף 9(א) לפקודת הדרכים}.

שנית, הפיצוי בגין ההפקעה מחושב לפי שווי שוק של הקרקע ואינו מביא בחשבון את ערכה האישי-סובייקטיבי לבעליה, למשל כשמופקע בית מגוריו או קרקע שמעובדת בידיו או בידי משפחתו ויש לו ערך רגשי כלפיה {ראו דגן פרשת דרכים, 126; הולצמן-גזית פיתוחם של דיני הפקעה, 314}. בספרות אף הובעה הדעה שראוי להביא בחשבון את ערכו האישי של הנכס המופקע באופנים שונים {ראו דגן, פרשת דרכים, 145-141}.

עוד נטען בספרות כי קושי להעריך את הנזק האישי אינו מצדיק שלא לשלם פיצוי בגינו, בדומה לפיצוי שדיני הנזיקין מעניקים בגין כאב וסבל {שם, 131; ראו גם:Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman, "Selling Mayberry: Communities and Individuals in Law and Economics", 92 Cal. L. Rev. 75, 139-142 (2004); Posner, בעמ' 72}.

שלישית ועיקר, נגרמת לבעל הקרקע פגיעה נוספת ומשמעותית כל אימת שהרשות עושה שימוש בהוראות ההפחתה ונמנעת מלשלם פיצוי מלא בגין הקרקע המופקעת.

בתי-המשפט הכירו כי הנזק שנגרם לבעל המקרקעין שהופקעו אינו מצומצם רק לשווי המקרקעין שהופקעו {ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.13)}.

הפקעת נכס מקרקעין עלולה, במקרים רבים, לפגוע חמורות במצבו הכלכלי של הנפקע, מעבר לשוויה של הקרקע. נכס מקרקעין עשוי להיות נכס רב-משמעות מבין נכסיו של הנפקע. עקב שלילת קניינו נגרם לנפקע נזק ישיר כמו גם פגיעה בזיקה ובקשר שלו לקרקע.

מצבו הכלכלי של הנפקע עלול להיפגע קשות. לנזק הישיר עשויים להתווסף מעגלים נוספים של נזקים עקיפים. נטילת ביתו, שדהו או מקור פרנסתו של אדם עלולה ליצור תגובת שרשרת של נזקים, אשר עלולים להפוך אדם בעל בסיס כלכלי יציב לעני חסר כל. מתן הפיצוי נועד איפוא למנוע את הרחבת מעגלי הנזק הנגרמים כתוצאה מההפקעה.

ישנם מקרים שבהם פיצוי בעל המקרקעין בגובה שווי החלק שהופקע, אפילו פיצוי על נזקים הנובעים מתפיסת החלק המופקע אינו מאפשר לבעל המקרקעין לעמוד באותו מקום בו היה עומד אלמלא ההפקעה, שכן ההפקעה משפיעה לעיתים גם על שווי יתרת המקרקעין שבבעלות.

לעיתים הפקעת חלק מהמקרקעין משביחה את יתרת המקרקעין, כמו למשל מקום שבו ההפקעה מאפשרת גישה נוחה יותר למקרקעין, מאפשרת שימוש ציבורי שיש בו יתרונות לשאר המקרקעין וכדומה. מנגד, יתכנו מצבים בהם הפקעת חלק מהחלקה תביא לפגיעה בשווי יתרת המקרקעין גם אם אין בהפקעה כדי למנוע שימוש סביר ביתרה.

על הפגיעה בשווי יתרת החלקה בשל השימושים הצפויים בשטח המופקע זכאי בעל המקרקעין לפיצוי בגדרה של הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 פגיעה עקב תכנית {ראו למשל ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' וארון, פ"ד לה(1), 561, 574 (1980)}. ירידת ערך המקרקעין שלא הופקעו בשל התכנית, תזכה לפיצוי מהוועדה המקומית, כפוף לתנאי הוראות סעיף 197 הנ"ל.

גם בכך לא די, שכן לעיתים כתוצאה מההפקעה עצמה עשויים להיגרם לבעל המקרקעין נזקים נוספים מעבר לירידת שווי יתרת המקרקעין. על-כן, פסקו בתי-המשפט כי בעל המקרקעין עשוי לזכות בפיצוי גם בגין נזקים נלווים, כגון הוצאות העברה של העסק שניהל במקרקעין למקום אחר, פגיעה במוניטין, הפסדי רווחים בשל המעבר וכדומה {ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.11.10)}.

על-כן, בקביעת הפיצויים יש אכן להתחשב בעיקרון גם בהוצאות נלוות של בעל הזכויות כתוצאה מההפקעה. הוצאות העברת העסק מהמקרקעין המופקעים, הפסד רווחים בתקופת המעבר, הפסד מוניטין של עסק עקב מעבר למקום חלופי וכדומה {ראו גם א' קמר דיני הפקעת מקרקעין,כרך שני (מהדורה שביעית, 2008), 580, 584}.

הפיצוי בגין הפסד רווחים ופגיעה במוניטין יינתן בדרך-כלל כאשר מופקעים המקרקעין במלואם או בחלק ממשי, באופן שמחייב העברת העסק שנוהל במקרקעין למקום אחר.

שאלת זכותו של בעל מקרקעין לפיצוי בגין פגיעה בשווי יתרת המקרקעין שלא הופקעו, מעוררת קשיים רבים. סעיף 12(ח) לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 קובע כדלקמן:

"12(ח). תקנות בעניין הערכת הפיצויים (תיקונים 1964, התש"ע-2010)

(ח) כמו-כן יביא בית-המשפט בחשבון את הנזק, אם יש נזק, שנגרם לבעל מחמת ניתוקה של הקרקע הנרכשת לצרכי ציבור מקרקע אחרת השייכת לאותו בעל, או מחמת כל השפעה מזיקה אחרת שתהא נגרמת לאותה קרקע אחרת בשל השימוש בסמכויות המסורות בפקודה זו."

בתי-משפט קבעו כי הזכות לפיצוי קמה לבעל מקרקעין שהופקעו רק אם הנזק הנוסף - ההשפעה המזיקה - ליתרת המקרקעין נובעת מפעולת ההפקעה עצמה {ראה ד"נ 29/69 אביבים בגוש 3947 בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד כד(2), 397, 404 (1969)}.

בהתאם נפסק כי אם הנזק, הפגיעה בשווי של יתרת המקרקעין, נובע מהשימושים בקרקע שנתפסה ולא מההפקעה, לא יהיה בעל המקרקעין זכאי לפיצוי על-פי הפקודה {ראה למשל בג"צ 43/79 גולדנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב תל אביב, פ"ד לג(3), 122 (1979)}.

כך גם ב- ע"א 439/72 {מיכקשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 533 (1974)}, קבע בית-המשפט כי אין לפצות בעל מקרקעין שחלקם הופקע, בגין ירידת ערך ליתרת המקרקעין שנבעה מהקמת גדר במקרקעין שהופקעו. בית-המשפט ציין, כי הנזק נגרם עקב השימוש במקרקעין שהופקעו ולא עקב ההפקעה.

לפגיעה ביתרת שווי המגרש חשיבות גם לשלב ההפקעה עצמה ולא רק לשלב הפיצוי. סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הדן בדרך ביצוע ההפקעה קובע:

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע (מס' 2))

(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעים העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:

(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש..."

ב- עע"מ 1975/01 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} דן בית-המשפט העליון בפרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל. באותו מקרה, הציג בית-המשפט שתי שאלות עקרוניות שמתעוררות ביחס להחלת ההגנה של הפחתת השווי לפי סעיף 190(א)(1) סיפה.

האחת, אם ניתן לקבוע כי רק הפחתה בשווי יתרת המגרש הנובעת מביצוע ההפקעה בפועל תובא בחשבון לעניין תחולת ההגנה, או שמא נאמר כי גם הפחתת שווי של יתרת המגרש שנגרמה עקב התכנית מקימה את ההגנה האמורה.

השאלה השניה נגזרת מהראשונה: אם נקבע שאדם זכאי ליהנות מהגנת הפחתת השווי גם אם הפחתה זו היא תוצאה של התכנית ולא רק של ההפקעה בפועל, יהה צורך לקבוע מהו השלב שבו יש להעלות את טענת ההגנה האמורה, והאם יש לשלול את ההגנה כאשר היא מועלית לראשונה רק בשלב ההפקעה.

על השאלה הראשונה השיב בית-המשפט, כי ניתן להכיר בהגנת הפגיעה ביתרת שווי גם אם הפגיעה נובעת מהתכנית. לגבי שאלת עיתוי העלאת הטענה נקבע כי נוכח מעמדה של זכות הקניין ובהתחשב בחולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית, יש לאפשר לבעל המקרקעין בנסיבות מתאימות שימוש בהגנה של הפחתת שווי כמשמעותה בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק גם בשלב ההפקעה בפועל, אף אם הפחתת השווי מקורה בתכנית.

עם-זאת מתן האפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית. כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי-סביר אינטרס הסתמכות מבוסס.

כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפה.

בית-המשפט מדגיש כי קבלת טענת ההגנה תעמיד את הרשות בפני ברירה, ויתור על ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה ותשלום של מלוא שווי החלקה.

נזכיר כי הליך הפיצוי בגין נזקי הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה הוא הליך דו-שלבי. השלב הראשון הינו שלב פרסומה של התכנית שלפיה ישונה ייעוד המקרקעין המיועדים להפקעה. בשלב זה זכאי כל נפגע לפיצוי על-פי הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. פיצוי זה כפוף למגבלות הקבועות בסעיף ובהן מועד הגשת הבקשה, הסייגים לפיצוי, דרך הגשת התביעה וכדומה.

השלב השני הוא שלב ההפקעה בפועל - מסירת החזקה והעברת הזכויות הקנייניות לוועדה המקומית. בשלב זה עומדת לבעל המקרקעין זכות תביעה לפיצוי בגין נזקי ההפקעה כאמור בסעיף 190 לחוק התכנון והבניה ופקודת הרכישה {ראו על הפיצוי הדו-שלבי ב- ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד נו(2), 365 (2001) (להלן: "עניין עזר"); בג"צ 62/61 זקס ועליאש נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ירושלים, פ"ד טו 1516, 1521 (1961); א' נמדר הפקעת מקרקעין (2011), 407}.

הואיל ומדובר בפיצוי דו-שלבי, ברי כי הפיצוי הכולל אינו יכול לעלות על מלוא נזקיו של בעל המקרקעין. יתרה-מזו, בכל שלב נבחן נזק אחר. בשלב התביעה על פגיעה בתכנית, כפי שצויין לעיל, זכאי הבעלים לפיצוי רק בגין אותם נזקים הקשורים סיבתית לאישורה של התכנית הפוגעת. בשלב תביעת פיצויי ההפקעה, זכאי בעל המקרקעין רק לפיצוי בגין אותם נזקים הקשורים סיבתית להפקעה בפועל.

לפי סעיף 12ח לפקודה (ראה לעיל) הביטוי "השפעה מזיקה" כולל בחובו מתחם רחב של נזקים שעשויים להיגרם ליתרת החלקה. הביטוי לא זכה לליבון מעמיק בפסיקה ולא נקבעו מבחנים להגדרת אותה "השפעה מזיקה". {ת"א (חי') 770-07 פייג ישראל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-מח 2013(2), 5251 (2013)}.

ב- ת"א (עכו) 1867-08 {מוהנא משלב נ' מועצה מקומית אבו סנאן, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.13)} נדונהתביעה כספית כנגד מועצה מקומית, במסגרתה טען התובע כי המועצה הסיגה שלא כדין את גבול חלקתו לצורך הרחבת כביש, ועקב כך נגזל שטח של 435 מ"ר מזכויותיו בחלקה. לטענתו, המועצה הפרה את הוראות הדין, כאשר לא נקטה בהליך של הפקעה כדין.

בית-המשפט השלום קיבל את התביעה בקובעו, כי המועצה המקומית לא הציגה כל ראיה בדבר פרסום ברשומות של הודעה על הקניית הבעלות של השטח המופקע ורישומו בפנקס המקרקעין על-שמה, ועל כן לא הוכח שההפקעה נעשתה כדין.

ב- ה"פ (חי') 11899-09-10 {מחמוד בירומי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.12.13)} נדונה בקשה לפסיקת פיצויים בגין הפקעת זכויות בנכס מקרקעין, לצורך סלילת דרך. המחלוקת העיקרית הינה האם המבקשים רשאים לתבוע במסגרת תביעתם לפיצויי הפקעה, גם בגין ירידת ערך הנובעת מהתכנית שקדמה למועד ההפקעה וכן בעניין חוות-הדעת השמאי.

בית-המשפט קיבל תביעה לפיצויים בגין הפקעת זכויות בחלקת מקרקעין, שייעודה דרך. עם-זאת, נפסק כי התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין ירידת ערך המקרקעין כתוצאה משינוי ייעודם על-פי תכנית, בחלוף כ- 14 שנים ממועד פרסום התכנית ובחלוף תקופת ההתיישנות.



2.5 הפחתת הפיצוי

בחוקי ההפקעה השונים נקבעו הוראות המגבילות את זכות הפיצויים, דהיינו, הוראות הפוטרות את הרשות המפקיעה מתשלום פיצויים עבור חלק מהשטח המופקע. חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע בסעיף 190(א)(1) כי בהפקעת מקרקעין לצרכי ציבור כמפורט בסעיף, לא תשולם תמורה עבור שטח שאינו עולה על 40% משטח המגרש.

הנחת המוצא להענקת הסמכות לרשות להפקיע חלק מקרקע ללא תמורה היתה כי השימוש הציבורי שייעשה בשטח שהופקע ישביח את יתרת המקרקעין {ראו א' נמדר לעיל, 469}. במהלך השנים התלבטו בתי-משפט בשאלה האם יש מקום להפחתת הפיצוי גם מקום שבו הוכח כי יתרת הקרקע לא הושבחה {ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

התלבטויות אלו מצאו את פתרונן באופן חלקי ברפורמה בדיני ההפקעה ותיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943, בתיקון מס' 3 משנת 2010.

ב- ע"א 8622/07 {אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} דן בית-המשפט העליון בהרכב מורחב בשאלת הפחתת הפיצוי בגין הפקעת חלק מחלקה כאשר יתרת החלקה לא הושבחה. בית-המשפט קבע כי הסמכות להפחית את הפיצוי הינה סמכות חובה וכי ככלל לא ישולם פיצוי בגין החלק הנופל משטח החלק שנקבע בחיקוק המסמיך (לענייננו על-פי חוק התכנון והבניה - 40%).

עם-זאת, מפנה בית-המשפט לסמכות הנתונה לשר להגדיל את הפיצוי. באותו מקרה נדונה הפקעה על-פי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 שבה הוענקה סמכות כזו לשר בסעיף 7. בעניין פסק-הדין נקבע כי הסמכות מצויה בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943, הקובע:

"20. פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו' (תיקון התש"ע-2010)

(2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו...

(ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו- (ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק, לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקאות ההן, יגרמו סבל - אותם פיצויים או פיצויים נוספים שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה."

בהליך שלפנינו בית-המשפט הדגיש כי בדרך-כלל נטילת חלקת מקרקעין או חלק ממנה ללא פיצוי מלא, מקום שהחלק הנותר בידיו של בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת "סבל" לבעל המקרקעין כמשמעות בסעיף 7 סיפה לפקודת הדרכים. "סבל" זה מחייב את שר התחבורה לעשות שימוש בסמכותו ולשלם לבעל המקרקעין פיצוי מלא בגין ההפקעה.

בית-המשפט מתווה גם את הדרך הדיונית לתביעת פיצויי "סבל" ומבהיר כי על בעל המקרקעין להקדים פניה לשר בבקשה לתשלום פיצויי סבל. אם בקשתו תידחה רשאי יהיה לצרף את השר לתביעתו לפיצויי הפקעה {ת"א (חי') 770-07 פייג ישראל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-מח 2013(2), 5251 (2013)}.

ב- ע"א 3159/09 {חברת רכבת ישראל בע"מ נ' סבח בית עדה, תק-על 2013(2), 3347 (2013) (להלן: "פרשת רכבת ישראל") הדיון נסב על רכיב הפיצוי בעבור השטח שהופקע מן המקרקעין, על רכיב הפיצוי בגין פגיעה ביתרת המקרקעין כתוצאה מן ההפקעה, הנגזר משיעור הפגיעה ועל שווי המקרקעין ערב ההפקעה.

בשנת 1951 הפקיעה חברת רכבת ישראל בע"מ {המערערת בהליך זה והמשיבה 1 ב- ע"א 3236/09, להלן: "הרכבת"}, מכוח פקודת הדרכים והמסילות (הגנה ופיתוח), 1943 שטח של 2,370 מ"ר מחלקה 1 בגוש 6353 בפתח-תקווה {להלן: "החלקה המקורית"}, ששטחה היה 25.055 דונם {להלן: "ההפקעה הראשונה"}.

החלקה המקורית פוצלה וידועה כחלקות 27-25 בגוש 6353. כאשר חלקה 26 היא הרצועה שהופקעה. על החלקה נבנתה מסילת רכבת שנרשמה ב- 1960 על-שם המדינה. ייעוד חלקות 25 ו- 27 {להלן: "המקרקעין") נותר חקלאי ובשנות ה- 90 נמכר למשיבים ב- ע"א 3159/09 והמערערים ב- ע"א 3236/09, רבע מזכויות הבעלות לכל אחד.

בשנת 1996 הפקיעה משיבה 3 ב- ע"א 3159/09 ומשיבה 2 ב- ע"א 3236/09 {להלן: "הוועדה"} שטח של 65 מ"ר לדרך ושטח ציבורי פתוח בדרום חלקה 25, לפיתוח כביש. בהמשך הפקיעה הוועדה מאותה חלקה שטח נוסף של 551 מ"ר לפיתוח כביש {להלן: "ההפקעה השניה"}.

בשנת 1998 הפקיעה הרכבת שטח של 5,563 מ"ר בצפון חלקה 25 ואת חלקה 27 {להלן: "ההפקעה השלישית"}.

ב- 09.11.00 פורסמה תכנית מיתאר מח/113 תוואי מסילת רכבת הפרברים {להלן: "התכנית"}, שקבעה את השטח לתוואי מסילה כפולה בין פתח תקווה לרעננה, בכלל זה הקרקעות שהופקעו בהפקעה השלישית.

בסך הכל הופקעו מהחלקה 34.76% משטחה. בתביעה שהגישו המערערים לבית-משפט המחוזי נקבע שההפקעה השלישית תקפה ונפסקו לטובתם פיצויים מהרכבת ומהוועדה. כאמור לעיל הערעור נסב על רכיב הפיצויים.

בית-המשפט העליון (מפי השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים עמית ושהם) קיבל בחלקו את הערעור ב- ע"א 3236/09, וקיבל את הערעור ב- ע"א 3159/09.

בהליך דנן נשאלת השאלה האם הזכאות לפיצוי בגין מלוא השטח שהופקע מחייב כי הרכבת והוועדה יפצו את המערערים פיצוי מלא בעבור כלל השטחים שהופקעו? לשאלה זו השיב בית-משפט המחוזי בשלילה.

צויין כי הדין מכיר בסמכות שניתנה להפקיע חלק ממקרקעיו של אדם לצרכי ציבור בלא תשלום פיצוי בעבורו. ב- ע"א 8622/07 {רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)} הבחין בית-משפט בין שני מקרים בהם מפקיעה רשות חלקה שלא בשלמותה, ואין בצד זאת השבחה ליתרת החלקה.

מצב אחד הוא, כאשר ההפקעה נעשית לטובת מענה לצרכים קהילתיים שאף בעל החלקה נצרך להם. כאשר ההפקעה נעשית למטרה ציבורית רחבה או כלל-ארצית. באשר להפקעה זו נאמר כי היא לא מידתית משום שניתן להשיג את תכליתה באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל.

בפרשת רכבת ישראל, נקבע כי ככל שיוכיחו המערערים כי לא הושבחה יתרת הקרקע שנותרה בידם בעקבות ההפקעה השלישית, יוכיחו בכך כי נגרם להם "סבל" כתוצאה מפגיעה בלתי-מידתית בקניינם, ושר התחבורה יחוייב לשלם להם פיצוי מלא.

אשר להפקעה השניה שביצעה הוועדה מכוח חוק התכנון והבניה בשיעור של 2.46% משטח החלקה המקורית, קבע בית-משפט כי פגיעה זו סבירה ואין מקום לחייב בנסיבות העניין את הוועדה בפיצוי. אשר להפקעה הראשונה דחה בית-משפט את טענת המערערים לפיה זכאים הם לפיצוי בגין חלקה 26. צויין כי משנקבע כי על הרכבת לפצות את המערערים בגין כלל השטח שהפקיעה בהפקעה השלישית, אין עוד צורך להידרש לחלקה 26.

אשר לפגיעה של הרכבת ביתרת המקרקעין שלא הופקעה, כתוצאה מההפקעה השלישית השתנה מצבה הסטטוטורי של יתרת חלקה 25, שנותרה בידי בעליה. מרגע פרסום הצו בדבר ההפקעה השלישית ברי היה לכל קונה פוטנציאלי כי על הקרקע תעבור מסילת רכבת ותחול תמ"א/23, אשר קובעת את המרחק בין קו הבניין וציר הרצועה המתוכננת כך שבמסילת ברזל יחידה יהא 80 מטר ובמסילת ברזל כפולה יהא 120 מטר.

לצורך הכרעה צבע בית-משפט את השטחים שבין קווי הבניין הישנים, קווי ההפקעה השלישית, קו הפגיעה של הצו השלישי וקווי תחומו של השטח המוגדר כיתרת החלקה ונדרש לשאלת הערכת השווי והפוטנציאל הטמון במקרקעין.

בית-משפט התערב בקביעת הפיצויים על-ידי בית-משפט קמא, שלא נתן דעתו לפרמטרים מסויימים וחילק את המקרקעין לשלושה סוגים לפי הפגיעות השונות שנגרמו להם: שטח שהיה נתון קודם להפקעתו תחת מגבלות קווי הבניין הישנים, הכולל את חלקה 27 בשלמותה ורצועה מחלקה 25; שטח שהופקע מתוך חלקה 25, עליו לא חלו מגבלות מיוחדות קודם לכן; שטח מתוך חלקה 25 שלא הופקע אך השימושים בו צפויים היו להיות מוגבלים כתוצאה מפרסום הצו השלישי, נוכח קו בניין בן 120 מטרים מציר המסילה החדשה שצפוי היה לחול עליו וחייב את הרכבת לפצות את המערערים בגינם בהתאם.

בסופו-של-יום, פסק בית-משפט למערערים פיצויים בהתאם לחוות-דעת שמאית שקבעה כי בגין הסוג הראשון שווי הפיצוי יהא 23$ למ"ר, בגין הסוג שני יהא 75$ למ"ר ובגין הסוג השלישי יהא 52$ למ"ר.

נוכח כך מתחייב כי רכבת ישראל תפצה את המערערים, כל אחד כדי חלקו, לפי הסכומים הבאים: 8918.25$ בגין חלקם בשטח מן הסוג הראשון, 78,225$ בגין חלקם בשטח מן הסוג השני, ו- 212,498$ בגין חלקם בשטח מן הסוג השלישי.



2.6 חוקיות ההפקעה

המסגרת החוקית לבחינת חוקיות ההפקעה היא חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, שלגביו כבר נקבע לא אחת כי אינו חוק הפקעה רגיל, ועל-כן אמות-המידה לבחינת חוקיותן של ההפקעות שנעשו מכוחו הן נוקשות יותר {ראו: ע"א 3535/04 דינר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.04.06) (להלן: "עניין דינר"); ע"א 4067/07 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.01.10) (להלן: "עניין ג'בארין")}.

הנשיאה ד' ביניש {כתוארה דאז} עמדה בהרחבה על ההיסטוריה שלו והנסיבות החריגות שעמדו ביסוד חקיקתו בעניין דינר:

"קשה לנתק את החקיקה החריגה מהרקע ומהתקופה שבה נחקק חוק הרכישה, ואין ספק כי מדובר בחקיקה חד-פעמית שיש להשקיף עליה על רקע הנסיבות ההיסטוריות ששררו בתקופת הקמת המדינה. חוק הרכישה הביא לפגיעה משמעותית ביותר בזכות הקניין של בעלי המקרקעין שקרקעותיהם הוקנו לרשות הפיתוח מכוח החוק הנ"ל.

פגיעתו של החוק היתה ללא ספק קשה עוד יותר מהפגיעה ממנה נפגע, בדרך-כלל, בעל מקרקעין שמקרקעיו מופקעים על-פי פקודת הקרקעות. זאת, משום שחוק הרכישה אִפשר את הכשרתה הרטרואקטיבית של תפיסת חזקה במקרקעין על-ידי המדינה, שככל הנראה נעשתה (לפחות בחלקה) בהעדר הסמכה בדין...

את אופיין החמור של הוראות חוק הרכישה ואת אי השימוש בהסדרי הפקעת המקרקעין הקבועים בפקודת הקרקעות ניתן להבין רק באספקלריה של הנסיבות ההיסטוריות הייחודיות של ראשית ימיה של המדינה;

על רקע צרכי התקופה ובעת שקרקעות ננטשו על-ידי בעליהן עקב אירועי המלחמה. נסיבות היסטוריות אלה הביאו לחקיקתו של חוק הרכישה שהוראותיו פוגעות פגיעה ניכרת בזכות הקניין, ואין ספק כי כיום חקיקה מעין זו לא היתה עומדת במבחן החוקתיות."

על רקע זה, פסיקות בתי-משפט חזרו והדגישו את המעמד הראייתי של תעודת ההפקעה מטעמו של שר האוצר המאשרת את ההפקעה לפי חוק הרכישה, אשר מהווה "עדות חותכת" לגבי העובדות המפורטות בה {ראו: בג"צ 5/54 יונס נ' שר האוצר, פ"ד ח 314, 317 (1954); ע"א 2275/92 בשר נ' רשות הפיתוח, תק-על 96(2), 360 (1996); עניין דינר}, כך שמלאכתו של פלוני המעלה טענה נגד הפקעה מכוח חוק הרכישה היא קשה {ראו: עניין ג'בארין הנ"ל}.

בצד פסקי-הדין ששללו את האפשרות לסתור את תוקפה של תעודת ההפקעה לפי החוק, קיימים פסקי-דין שהותירו "פתח צר" לכך {ראו: בג"צ 141/81 ועד עקורי איקרית כפר רמה נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(1), 129, 132 (1981) (להלן: "עניין איקרית"); בג"צ 84/83 וכילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4), 173, 179 (1983) (להלן: "עניין וכילי"); ע"א 517/85 הממונה על ווקף הכנסיה המרוניטית בישראל נ' רשות הפיתוח, פ"ד מב(1), 696, 702 (1988) (להלן: "עניין הכנסיה המרוניטית")}.

ב- בג"צ 9804/09 {עוני שוואהנה נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.05.14)} נדחתה עתירה לביטול הפקעה מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, על-אף שאין חולק שמשפחת העותרים עיבדה את קרקע המופקעת לפחות בחלק מן הזמן שחלף מאז ההפקעה.

בית-משפט ביסס את קביעתו על הטעם שהעותרים לא עמדו בנטל הכבד המוטל על הטוענים כנגד הפקעה מכוח חוק זה, שאינו כפוף לביקורת שיפוטית, בהתחשב בפסקת שמירת הדינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

העותרים לא הוכיחו מבחינה עובדתית כי לא התקיימו התנאים להפקעה המנויים בסעיף 2(א) לחוק זה, כלומר שהקרקע לא היתה בחזקת בעליה (סעיף-קטן (1) לחוק); שהקרקע שימשה לצרכי פיתוח חיוניים, התיישבות או ביטחון (סעיף-קטן (2) לחוק); ושבמועד הוצאת תעודת ההפקעה הקרקע היתה דרושה לאותם צרכים (סעיף-קטן (3) לחוק).

בנוסף יצויין, כי מנגד, נטען על-ידי המדינה שבאותה תקופה התנהלה במקום פעילות בטחונית שמטרתה מניעת חדירות של מסתננים ליישובים בסביבה.

לעניין השיהוי קבע בית-המשפט כי קיים קושי לקבל את טענות העותרים בנסיבות שבהן התנהלותם נגועה בשיהוי כבד, המונע מן המדינה להתמודד עם טענות עובדתיות שעניינן המצב בשטח במועד ההפקעה.

בנסיבות העניין, המדינה הציגה שורה של מסמכים המעידים על-כך שמורישם של העותרים ידע על ההפקעה ואף ניהל משא-ומתן בנוגע לפיצוי בגינה כבר בשנת 1954, מספר חודשים לאחר ביצוע ההפקעה.

מסמכים אלו העידו על-כך שעניינה של הקרקע טופל באותה עת על-ידי גורמי מינהל שונים. הם גם מלמדים כי הקרקע לא היתה בבחינת "ארץ לא נודעת" מבחינת הרשויות. דא עקא, עובדי הציבור שעסקו בכך אינם ניתנים עוד לאיתור, וייתכן שאף אינם עוד בין החיים.

בנסיבות אלה, השיהוי בהגשת העתירה הציב בפני המדינה קושי של ממש להתמודד עם טענותיהם של העותרים נגד ההפקעה, בכל הנוגע לצורך בקרקע במועד הפקעתה ולמצב החזקה בה במועד הקובע.

לעניין השבת קרקע מופקעת יודגש כי תיקון מס' 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, הגביל את תחולת העיקרון של השבת קרקע מופקעת שמטרת הפקעתה נזנחה ל- 25 שנה {תיקון שחוקתיותו בעניין זה אושרה ב- בג"צ 2254/13 סמואל נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (‏15.05.14)}.

במקרה זה, היה מדובר בתקופה ארוכה אף יותר ממועד ההפקעה {ראו והשוו: ע"א 6288/98 כליל נ' רשות הפיתוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.11)} בסיכומו-של-דבר המליץ בית-המשפט על התחשבות בעותרים תוך השארת שטח לעיבוד.



3. הפחתת יתרת המגרש בחישוב הפיצוי - סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה

3.1 כללי

סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") מסדיר את ביצוע ההפקעה. רישת הסעיף היא אחת מהוראותיו המרכזיות והשנויות במחלוקת של החוק, הקובעת כי ניתן להפקיע עד 40% משטח מגרש ללא תשלום פיצויים לנפקע. המחלוקת בעיקר מתמקדת בסיפת הסעיף העוסקת בהפקעת חלק ממגרש שגורמת גם להפחתת שוויה של יתרת המגרש. וזו לשונו של הסעיף:

"190. ביצוע ההפקעה (תיקון התש"ע (מס' 2))

(א) במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של שר האוצר או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לעניין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:

(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש..."

השאלה היא באילו מקרים תחול סיפת הסעיף. יש לציין כי על-פי לשון הסעיף, במקרים בהם הסיפא חלה תצטרך הרשות המפקיעה לבחור בין ויתור על ההפקעה כולה לבין הפקעת המגרש כולו.

עוד יש להדגיש כי במצב בו יוחלט על הפקעת המגרש כולו תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים לנפקע על המגרש, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.



3.2 איזונים בדיני הפקעות

מספר דברי חקיקה בספר החוקים הישראלי מאפשרים להפקיע מאדם את המקרקעין שבבעלותו. אחד מסוגי ההפקעות הנפוצים ביותר הוא הפקעה על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. הפקעות אלו מעוררות לא אחת שאלות מהותיות ועקרוניות, אשר לצורך הכרעה בהן מתבקש לערוך איזון בין האינטרסים העומדים על הפרק. האיזון הקלאסי הנערך בדיני ההפקעות הוא בין זכות הקניין של הפרט לבין האינטרס הציבורי.

זכות הקניין הוכרה על-ידי הפסיקה כזכות יסוד הנובעת מהאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל, וזאת עוד לפני עיגונה בחוקי היסוד. לאחר חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קיבלה זכות זו את עיגונה החוקתי המפורש והפכה לזכות חוקתית-על-חוקית {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

חוק-יסוד זה, כידוע, מאפשר את שלילת תוקפה של הוראת חוק הנוגדת את חוק היסוד, כל עוד נחקקה ההוראה לאחר חקיקתו של חוק היסוד. עם-זאת, גם באשר לחקיקה אשר קדמה לחוק היסוד נפסק כי חוק היסוד עשוי להשפיע על פרשנותה של החקיקה, כך שיינתן ביטוי להגנה המוגברת על הזכויות הנכללות בחוק היסוד {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002) (להלן: "עניין רובינשטיין"); ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1), 723, (1996)}.

נוכח זאת נפסק כי יש לפרש את דיני ההפקעה ואת דיני התכנון והבניה באופן שיקטין ככל הניתן את הפגיעה בזכות הקניין {ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.08) (להלן: "עניין פינקלשטיין")}.

אל מול זכות הקניין של הפרט עומד האינטרס הציבורי וצרכי הציבור. ואכן אין חולק על סמכותה של המדינה להפקיע קרקעות מן הפרט וזאת על-מנת להגשים צרכים ציבוריים ולהגשים את טובת הכלל באופן יעיל ומהיר {בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2), 625, 637 (2001); עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים", פ"ד ס(2), 230, 255 (2005) (להלן: "עניין ויטנר")}.

דיני הפקעות מקרקעין נועדו - "לספק "מוצרים" המשרתים פונקציות ציבוריות חשובות שאין בידי השוק החופשי לספק בעצמו באופן מיטבי. ההנחה הגלומה בהפקעה היא שהתכנון האיזורי המאורגן והכולל המאפיין את הפעילות המדינתית משרת את האינטרסים הרחבים של החברה בכללותה, לרבות בעלי המקרקעין המופקעים, ומגשים ערכים של יעילות {ראו אהרון נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים 29-28 (2005) (להלן: "נמדר")}.

ההנחה היא כי הפרט חי במסגרת קהילתית, ולפיכך מלבד זכויותיו בקהילה וההנאה שהוא מפיק מהשירותים שהקהילה מספקת, הוא אף נושא בחובות כלפי הקהילה ובאחריות כלפי צרכיה.

התנאים המקדמיים לצורך החלטה על הפקעת מקרקעין מסויימים קשורים כולם לצורך הציבורי בביצוע ההפקעה. נדרש כי יתקיים צורך ציבורי מסויים ומוגדר; כי תתקיים זיקה בין הצורך הציבורי המסויים למקרקעין המסויימים המיועדים להפקעה וכי קיים צורך בהפקעת המקרקעין המסויימים כדי לממש את הצורך הציבורי.

האיזון הנדרש במסגרת הפקעת קרקעות אינו פשוט, ויש להידרש אליו באופן פרטני בכל סוגיה וסוגיה {בג"צ 6108/03 סכאי נ' שר התשתיות הלאומיות, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.08)}.

פעמים רבות על-מנת ליצור משוואה מאוזנת יחסית בין הפגיעה בקניין לבין האינטרס הציבורי משתמש הדין בכלי הפיצויים. כלי זה מאפשר מחד גיסא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, ולהעמידה במסגרת עיקרון המידתיות, ומאידך גיסא מאפשר לרשות למלא אחר אינטרס הציבור ולא לוותר על הפקעת קרקעות אשר חיוניות לצרכי הציבור {ראו ע"א 5964/03 עזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פ"ד ס(4), 437 (2006) (להלן: "עניין ארידור"); עניין ויטנר}.

ככלל, אדם שאדמתו הופקעה, זכאי לפיצוי הוגן, בראש ובראשונה, כדי לרכך ולתקן, ככל שניתן, את הפגיעה בזכותו. מבחינה זו, הפיצוי משמש מעין "תחליף" עבור הקניין שנשלל ומבטא את מעמדה החוקתי של זכות הקניין {עניין ארידור}.

יש לציין, עם-זאת, כי גם הזכות לפיצויים אינה מוחלטת, וכי לא כל פגיעה שלטונית ביכולת ההנאה מרכוש פרטי הנגרמת לצורך השגת מטרה ציבורית חשובה מצדיקה מתן פיצוי לפרט {ע"א 2281/06 אבן זוהר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.10) (להלן: "עניין אבן זוהר"); עניין ויטנר}.

מנגד, הדין מכיר במקרים בהם לא יהיה די בפיצוי כספי כדי לתקן את הפגיעה הקניינית בזכותו של הפרט. מקרה כזה הוא זה המוזכר בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. המחוקק יוצא מנקודת הנחה כי מקרה זה, בו פוחת שוויה של יתרת המגרש הבלתי-מופקעת, מצדיק ביטול ההפקעה כליל, או הפקעת המגרש כולו, וכי לא די בפיצויים לתיקון פגיעה זו {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.



3.3 פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה על-פי ההלכה הפסוקה

בתי-משפט עמדו בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002)}.

ההוראה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפה מעניקה הגנה נרחבת ביותר לבעל הקרקע. בשונה מהוראות אחרות, דוגמת סעיף 197 לחוק, אין הסעיף מאפשר לרשויות התכנון להסתפק במתן פיצויים לבעל הקרקע, אלא אוסר הוא כליל על הפקעה חלקית של המגרש אם בעקבות ההפקעה החלקית יפחת שוויה של יתרת המגרש.

במצב כזה - שבו ההפקעה החלקית מובילה להפחתת שווייה של היתרה - עומדות בפני רשויות התכנון שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, גם אם מתחייב מכך תיקון של תכנית המיתאר, או לחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו - הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה והן את יתרת המגרש, ולשלם פיצוי מלא בגינו.

לעניין זה מתחו בתי-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסויימת את פרישתה הרחבה.

ראשית יש לציין את בג"צ 189/83 {סלים בילדינגס בע"מ נ' עיריית ירושלים - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד לז(3), 215 (1983) (להלן: "עניין סלים בילדינגס")}, בפרשה זו נקבע כי האיסור על הפחתת שווי היתרה נבחן על-פי היחס בין שווי היתרה לפני ההפקעה לבין שווי היתרה לאחר ההפקעה. דהיינו, האיסור אינו משמיע כי שווי היתרה לאחר ההפקעה צריך להיות שווה ערך לשווי החלקה כולה עובר להפקעה.

הבהרה זו התקבלה באופן גורף גם על דעת מלומדים בתחום {ראו למשל אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - עקרונות, הליכים ופיצויים, 305-304 (2005); דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון, 221 (1994) (להלן: "לוינסון-זמיר")}.

צמצום נוסף של סיפת הסעיף נעשה אף הוא בעניין סלים בילדינגס. נקבע שם כי הפחתת השווי האמורה בסעיף הינה כזו הנובעת מההפקעה עצמה ולא מהשימוש שיעשה בקרקע שהופקעה. כך למשל כאשר מופקעת הקרקע לצורך בניית כביש ראשי הדבר עלול להתבטא בירידת שווי יתרת הקרקע שלא הופקעה. הפחתת שווי זו, כך נקבע באותה הלכה, אינה נכללת בהגנה הניתנת בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק.

עוד נקבע כי הסעיף אינו חל על מקרים בהם ההפקעה גרמה להוצאות נוספות בפיתוח יתרת המגרש. דהיינו, הפחתת השווי צריכה לגעת במישרין לערכה של יתרת השטח ולא לעלות של פרוייקט כלשהו שתוכנן על-ידי בעל הקרקע בשטח זה.

למעשה, תחולת ההגנה צומצמה בעיקרה לפגיעה באפשרויות פיסיות של ניצול יתרת השטח {ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - חיפה, פ"ד נו(2), 365, 373 (2001) (להלן: "עניין עזר")}.

על סייגים אלו של ההגנה הקבועה בסעיף, ובמיוחד על הראשון מביניהם, נתמחה ביקורת מפי מלומדים {ראו למשל דפנה לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית" משפטים ל 377, 378, 380 (תש"ס); דפנה לוינסון-זמיר "ההגנה החוקתית על הקניין ודיני הפקעת מקרקעין" ספר ויסמן 375, 399 (תשס"ב)}.

כך גם מציין השופט אנגלרד כי מדובר בהבחנות מלאכותיות, וכי הוא אינו רואה הצדקה כלכלית או עניינית אחרת להבחנה בין סוגי הנזק השונים הנגרמים ליתרת החלקה כתוצאה מן ההפקעה {ראו עניין עזר}. כך גם הביעה השופטת (כתוארה אז) ביניש עמדה לפיה יש מקום לבחון מחדש את שאלת טיבה של הפחתת השווי שתובא בחשבון לשם הימנעות מהפקעה חלקית {עניין רובינשטיין}.

סייג נוסף שנקבע להגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק נגע להבחנה המסורתית בין פגיעה עקב תכנית לפגיעה עקב הפקעה. הבחנה זו שימשה את בית-המשפט לצורך מתן פיצוי דו-שלבי לבעל הקרקע, ולמניעת תוצאות בלתי-הוגנות כלפיו.

נקבע כי בעל הקרקע יוכל לקבל פיצויים הן בשלב בו פורסמה התכנית המייעדת את המקרקעין כמקרקעי ציבור, ובכך מפחיתה משוויה של הקרקע בבעלותו, וזאת לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה; והן בשלב בו מתבצעת ההפקעה עצמה, שאז יוכל הבעלים לקבל פיצוי בגין החלק של הקרקע שהופקעה ממנו.

הפיצוי הדו-שלבי נובע מהפגיעה השלטונית הדו-שלבית בבעל המקרקעין המופקעים {בג"צ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו(3), 1516 (1961)}.

ב- ע"א 5735/93 {חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, תק-על 96(2), 212 (1996)} נקבע כי רק במקרה בו הפחתת שווי יתרת המגרש נובעת מההפקעה תחול ההגנה האמורה, בעוד שהפחתת שווי הנגרמת כתוצאה מהתכנון לא תביא להחלת ההגנה, ובמקרה מעין זה יאלץ בעל המקרקעין להסתפק בפיצוי בגין הפגיעה בו (להלן: "הלכת חברת החשמל").

על הלכת חברת החשמל נמתחה ביקורת בספרות במאמרה של פרופ' לוינסון- זמיר {לוינסון-זמיר, משפטים}. המחברת סברה כי נוכח העובדה שכל הפקעה לפי חוק התכנון והבניה מחייבת תחילה את ייעוד המקרקעין להפקעה במסגרת תכנית, הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש נובע מהתכנית ולא מההפקעה. לפיכך סברה פרופ' לוינסון-זמיר כי הלכת חברת החשמל מרוקנת מתוכנה את ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה.

בעקבות ביקורת זו שקל בית-משפט זה בשנית את פרשנותו בהזדמנות שנקרתה לו בעניין רובינשטיין (ראה לעיל). בית-המשפט מצא טעם בביקורת שהושמעה ולפיכך הוחלט על שינוי הלכת חברת החשמל.

נקבע כי ההבחנה בין פגיעה עקב הפקעה לפגיעה עקב תכנית תמשיך להיות רלוונטית גם במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, אך נפקותה תהיה רלוונטית בעיקר לשאלת המועד המתאים להעלאת הטענה ולהכרעה בה, להבדיל משאלת עצם התחולה המהותית של ההגנה. דהיינו, לצורך עצם החלת ההגנה אין להפריד בין שני השלבים, ויש להחילה גם כאשר מקורה של הפחתת השווי הוא בתכנית.

עם-זאת, נקבע כי ההבחנה האמורה תהיה רלוונטית למועד בו יש להעלות את הטענה כי ההגנה חלה. השלב הנכון להעלאת הטענה הוא שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת. עם-זאת הושאר פתח לדון בהעלאת הטענה גם בשלב ההפקעה, וזאת בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום-לב והסתמכות {עניין רובינשטיין}.

יוזכר, כי לבסוף נפסק שאין לקבוע כללים נחרצים באשר לאחוז השטח המופקע אשר עשוי לגרור אחריו באופן אוטומטי פגיעה ביתרת המקרקעין. נקבע כי יתכנו מקרים בהם גם הפקעה של 90 אחוזים מהקרקע לא תמנע שימוש ביתרה, ובתנאי ששטחה אינו קטן מגודל המגרש המינימאלי על-פי התכנית הקיימת.

כמו-כן נקבע כי קיומה של בעלות משותפת במגרש אינה מעידה בהכרח על חוסר אפשרות לעשות שימוש ביתרת החלקה או על ירידת ערכה {ע"א 9749/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אתא נ' אליהו, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.07) (להלן: "עניין אליהו")}.

אשר לסוגיה זו אמנם בפסיקה קיימות אמירות הנוגעות לפרשנותה, אך היא טרם הוכרעה לכאן או לכאן. כך למשל נראה כי בעניין הלכת חברת החשמל פורשה ההגנה באמירת אגב כמחייבת את ביטול ההפקעה או את הפקעת החלקה בשלמותה בגין כל הפחתה בשווי יתרת המגרש "יהא אשר יהא שיעור ההפחתה".

לעומת-זאת, במקום אחר הביעה הנשיאה ביניש את נטייתה לתמוך בפרשנותה של פרופ' לוינסון זמיר, לפיה יש לפרש את ההגנה כחלה על מקרים של פגיעה חמורה ביתרת המגרש אשר אינה מאפשרת ניצולה הסביר ראו עניין רובינשטיין.

בעניין עזר הביע אף השופט אנגלרד את נטייתו לאמץ את הפרשנות שהוצעה, בעוד שהנשיא ברק והשופט (כתוארו אז) ריבלין השאירו את הסוגיה בצריך עיון. גם גישתו של השופט גרוניס, כך נראה, נוטה לכיוון פרשנות זו, אם כי היא הושארה בצריך עיון {ראו עניין אליהו}.

עינינו הרואות כי יחסה של הפסיקה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הינו אמביוולנטי.

מצד אחד מכירה הפסיקה בחשיבות ההגנה על הקניין. מצד שני רואה היא בנוסח ההגנה נוסח גורף המקשה על מציאת איזון ראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי.

השופט גרוניס הביע את דעתו לפיה בשל החשש שסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק הנ"ל יביא ל"הגנת יתר" על זכויותיו של בעל הקרקע, הוא זכה לפרשנות פסיקתית מצמצמת אשר אפשר והובילה למעשה ל"הגנת חֶסֶר" על בעל הקרקע {עניין אליהו; גם עניין עזר; לוינסון-זמיר}.

עוד ציין השופט גרוניס כי אך במקרים נדירים ביותר נקבע כי קמה ההגנה של סעיף 190(א)(1) סיפא לזכותו של בעל הקרקע {עניין אליהו; עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851(2010), קביעת כב' השופטת ארבל-דעת הרוב}.







3.4 פרשנותו של סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה - כללי

כידוע, פרשנותו של דבר חקיקה נעשית בשלושה שלבים: בשלב הראשון נבחנת לשונו של החוק, כאשר נקודת המוצא הינה כי אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק. בשלב השני עובר הפרשן לבחינת תכליתו של החוק. יש ליתן להוראת החוק את אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה. השלב השלישי מתרחש רק במקרה בו מתקיימות מספר תכליות לחוק, שאז יופעל שיקול-דעת שיפוטי לבחירה בין התכליות השונות {בג"צ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.03.10); אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה (1993), 81}.



3.4.1 פרשנות לשונית

לשון ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה הינה עמומה ומשאירה פתח לשאלות רבות ומגוונות הנוגעות לתחולת ההגנה ולאופן הפעלתה. לחלק משאלות אלו ניתן מענה כבר בפסיקה וחלק משאלות אלו נותרו עודן פתוחות {ראו למשל את השאלות שמעלה השופט גרוניס בעניין אליהו, פסקה 10, ואשר טרם זכו לתשובה}.

כבר נאמר כי ניסוחו הבלתי-מוצלח של הסעיף מותיר עמימות רבה, באשר לתוכן שיש לקרוא לתוכו {עניין עזר}. הביטוי "יפחת שוויה" הינו ביטוי בעל "רקמה פתוחה" אשר ניתן לייחס לו פרשנויות רבות. בכמה יפחת? האם כל הפחתה אף מזערית, או שמא הפחתה סבירה או הפחתה משמעותית.

בדומה לכך שאל בית-משפט בפרשה אחרת:

"אכן, הביטוי "נוגעות" הוא כללי, ואין לו תוכן חד-משמעי. הוא בעל "רקמה פתוחה". כמוהו רבים הם הביטויים בלשוננו, המורכבת ממילים המהוות סימנים או סמלים, הנעדרים משמעות פנימית עצמית. כאשר לשון זו נקלטת במחשבתנו, אין היא מעלה דימוי אחד ויחיד, המשותף לכל המשתמשים בלשון. מעצם מהותה זו של הלשון שתיאורים אלה מעלים, בדרך-כלל, מספר דימויים. אין דימוי שהוא תמיד, ובכל הנסיבות, הדומינאנטי אשר בלעדיו-אין. כתוצאה מכך מתקבלים מספר מובנים ללשון החוק...

יש לו לביטוי זה משמעויות לשוניות שונות. אין הן בלתי-מוגבלות, אך הן מרובות. "הנגיעה" יכולה להיות קלה או חמורה, קרובה או רחוקה, רפויה או ניכרת. באיזו אפשרות מכל אלה נבחר? כולן לגיטימיות מבחינת הלשון, אך הפרשן אינו בלשן {בג"צ 188/63 בצול ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד יט(1), 337 (1965)}.

עליו לבחור באותה אופציה לשונית, המגשימה את תכלית החוק {בג"צ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1), 169, 174-173 (1985)}.

לפיכך נראה כי גם קריאת ההגנה תוך הוספת דרישה של סבירות, שהינה אמת-מידה לפחיתת השווי, אף היא אפשרות פרשנית של לשון החוק. נראה, אם-כן, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.



3.4.2 פרשנות תכליתית

אין להמעיט בחשיבות ההגנה הניתנת לפרט במסגרת סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. בעיקרון הכיר המחוקק בכך כי ניתן לפגוע באופן חמור בקניינו של הפרט, עד כדי נטילתו ממנו, אך זאת בתמורה לפיצויו של הפרט על הפגיעה בו {אם כי לא תמיד מדובר בפיצוי מלא}. לצד זאת, המחוקק מכיר בכך כי ישנן הפקעות הפוגעות במידה חמורה בפרט ובקניינו באופן אשר אינו ניתן לריפוי על-ידי פיצוי בגין הקרקע שהופקעה {לוינסון-זמיר, משפטים, 378}.

למשל, כאשר מוסמך גורם להפקיע שטח ולאחריו נותר בידי בעליו שטח אשר גודלו או צורתו אינם מאפשרים ניצולו לצורך בניה, מדובר בפגיעה קשה בקניין שמצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחלופין את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו.

בעניין עזר הובאה דוגמה של תכנית לבניית כביש המלווה בהפקעה שולית של שטח בעל הקרקע, אך מונעת בפועל כל גישה ליתרת השטח. לפיכך ההכרה בזכות הקניין, במעמדה ובחשיבותה, מחייבת לייחס חשיבות להגנה בה עסקינן ולא לצמצמה באופן המאיין את תוכנה.

עם-זאת, כפי שהעירו שופטים ומלומדים רבים, פרשנות רחבה מדי של ההגנה תפר את האיזון הראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבורי, בכך שתקנה משקל רב מדי לשיקול הראשון על פני זה האחרון. כפי שצויין עיגונה של זכות הקניין בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי בין העקרונות והערכים המתנגשים בעניין {דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6), 289, 303 (2004) (להלן: "פרשת הורוויץ")}.

פרשנות רחבה מדי של ההגנה תוביל לתוצאה לפיה כל פגיעה פחותת ערך הניתנת לפיצוי ביתרת הקרקע תוביל לתוצאה הקיצונית של ביטול ההפקעה או של הפקעת הקרקע כולה. אם תבוטל ההפקעה הרי שבהכרח ייפגע האינטרס הציבורי אשר חייב את הפקעת הקרקע מלכתחילה. בכך עלול להיווצר תמריץ שלילי אשר ירתיע את הרשות מביצוע תכניות בעלות חשיבות ציבורית {פרשת הורוויץ; לוינסון-זמיר, משפטים, 387}.

ניתן לטעון, כי אם תיאלץ הרשות להפקיע את הקרקע כולה, תיאלץ הרשות להוציא כספים רבים מכספי הציבור שלא לצורך ציבורי. דוגמה אותה הביא השופט גרוניס בעניין אליהו יכולה להמחיש קושי זה:

"טול מקרה בו לאחר הפקעה של 60 אחוזים מקרקע המיועדת לבניה נותרו 40 אחוזים בידיו של הבעלים המקוריים. דא עקא, כתוצאה מהתכנית ניתן יהיה לנצל אך 30 ולא 40 אחוזים מן הקרקע המיועדת לבניה. כלום לא ניתן יהיה לפצות את בעל הקרקע בגין אובדן אפשרויות הבניה? מדוע אם-כן, במקרים כגון דא, יש לחייב את הרשות לבחור בין שתי חלופות שאינן יעילות?" {עניין אליהו}.

"הרמוניה חקיקתית היא אמצעי לגיבוש תכלית החקיקה ואמצעי זה נחוץ הוא וראוי לעניינו של כל חוק וחוק". פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו.

כאמור, המחוקק סבר כי כאשר קיימת מטרה ציבורית חיונית המצריכה הפקעת קניינו של הפרט, תבוצע ההפקעה בכפוף לפיצויו של הפרט. דהיינו, המחוקק הכיר בכך שפיצויים במקרים מעין אלו יהוו תחליף הולם לקניינו של הפרט. כפי שמציינת פרופ' לוינסון-זמיר באשר לסעד הפיצויים:

'שכיחותו ודיותו של סעד זה נובעות משני גורמים הקשורים זה בזה. מצד אחד, הפעילות הפוגעת נחשבת לרצויה ולנחוצה מבחינה חברתית. לכן אין זה רצוי למנעה, אלא יש להסתפק בפיצוי על הנזק שנגרם למי שחלקתו הופקעה או יועדה לשימוש המפחית את ערכה.

מצד אחר, מתן פיצוי על מה ש"נלקח" על-ידי הרשות אמור להשיב את המצב לקדמותו ולהעמיד את הפרט קרוב ככל האפשר למצב שבו היה נמצא אלמלא הפגיעה, לפחות מבחינה כספית'."

{לוינסון-זמיר, משפטים, 378}.

לפיכך אין היגיון בכך שברגע שנפגע שווי היתרה, אפילו באופן מזערי המאפשר פיצוי בגינו, יחליט המחוקק לוותר כליל על ההפקעה ועל האינטרס הציבורי הטמון בה. על-מנת לשמר את האיזונים הנערכים בדיני ההפקעות יש, אם-כן, לפרש את ההגנה כך שתחול במקרים בהם הפיצוי, המשמש בדרך-כלל בדינים אלו תחליף לפגיעה בקניין, לא יכול להועיל ולפצות את בעל הקרקע על הפגיעה שנגרמה ליתרת הקרקע הנותרת בידיו.

כידוע, מלאכת הפרשנות היא רחבה ונעשית על רקע ערכי היסוד של שיטת המשפט. צדק, מוסר, הגינות, תום-לב וסבירות הם מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל. לעיתים באים עקרונות אלה לידי ביטוי מפורש בלשון החוק. גם בהיעדר ביטוי חקיקתי מפורש, מהווים הם חלק מערכי היסוד של השיטה, בחינת "נשמה יתרה" של שיטת המשפט.

ככלל, כל הוראת חוק צריכה להתפרש על רקע קיומם של עקרונות אלה {אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני - פרשנות החקיקה (1993), 81, 456}. קריאת מושג הסבירות לתוך ההגנה מתיישבת, אם-כן, עם ערכי היסוד של השיטה ועם דברי חקיקה אחרים אשר מחילים אמת-מידה של סבירות לתוכם.

המסקנה היא שעל-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות. דהיינו, ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע {ראו לוינסון-זמיר, משפטים, 388-387}.

מסקנה זו, כך נראה, נתמכת באמירותיהם של שופטים שונים בפרשות קודמות, אשר נראה כי סברו אף הם כי יש לקרוא לתוך ההגנה דרישות של סבירות. כך למשל העירה השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין רובינשטיין על ניסוחה הגורף של ההוראה שמביאה לכאורה לתוצאה בה כל הפחתה בשווי היתרה מכל סיבה שהיא, גם אם מדובר בהפחתה מזערית, תביא לביטול ההפקעה החלקית.

לטעמה פירוש זה אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, ועם הרצון לאזן בצורה ראויה בין ההגנה הניתנת לבעל הקרקע מפני הפקעה חלקית ובין האינטרס הציבורי {עניין רובינשטיין}.

אף השופט גרוניס סבר כי פרשנות רחבה מדי של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה תוביל לתוצאות לא יעילות {עניין אליהו}.

נראה כי פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה. כך למשל ניתן יהיה לקבוע כי ההגנה חלה גם על מקרים בהם נפגע השווי כתוצאה מהשימוש בקרקע שהופקעה. למעשה תוחל ההגנה בהתאם לחומרת הפגיעה ולא לסוג הנזק {ראו לוינסון-זמיר, משפטים, 388}.

כמו-כן יש להחיל את ההגנה באופן המתחשב בזכות הקניין של הפרט, ולא באופן טכני הבוחן בצורה מצומצמת האם ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע. כך למשל, כפי שציינה פרופ' לוינסון-זמיר, יש להתחשב בנתונים לגבי התכניות החלות על האיזור וסוג השימושים הסמוכים. ובלשונה:

"יש לבדוק אם התכנית החלה על היתרה מאפשרת בניה מסוג או בהיקף המתאים לגודלה או לצורתה, או אם יש סיכוי סביר לשינוי התכנית באופן שתתאפשר בניה כזו. אם, למשל, השימושים הסמוכים ליתרה הם תעשייתיים או מסחריים בצפיפות גבוהה, הרי שאף אם היתרה עצמה עשויה להתאים למגורים בצפיפות נמוכה או לחקלאות אין סיכוי סביר למימוש שימוש כזה בקרקע.

לעומת-זאת, אם היתרה תצלח לשימושים הדומים או מתיישבים עם השימושים הסמוכים לה - אף אם בהיקף או בדרגת ניצול נמוכים יותר - הרי שנותרה אפשרות ניצול סבירה וניתן להסתפק בפיצוי כספי על הפגיעה" {לוינסון-זמיר, משפטים, 388}.

עוד ראו בעניין זה את הדוגמהות המובאות בספרו של אריה קמר {אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שביעית, 2008), 186 (להלן: "קמר")}.

לבסוף נעיר כי מובן שבעל הקרקע המופקעת שיתרתו נפגעה אף היא יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלו, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים עבור הפגיעה בשווי יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010)}.



3.5 השפעתה של ההוראה בדבר הפקעה ללא פיצוי על פרשנות סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה

כידוע, מאפשר סעיף 190 לחוק התכנון והבניה הפקעה של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצויים. הוראה זו מקבילה להוראות בחוקי הפקעה אחרים המאפשרות הפקעה של שטח מסויים ללא תשלום פיצויים {ראו למשל סעיף 20 לפקודת הקרקעות (ראו לעיל) המתיר הפקעת רבע משטחו של מגרש ללא תשלום פיצויים}. הנימוקים המצדיקים הוראה זו וכן ההצדקות לעצם קיומה של הוראה זו שנויים במחלוקת, ונראה כי במהלך השנים יש התפתחויות לכיוונים שונים בסוגיה מורכבת זו.

תחילה הוצדקו ההוראות שעניינן בהפקעה ללא פיצוי על-ידי נימוק ההשבחה. דהיינו, ההפקעה לצורך מטרה ציבורית משביחה את יתרת המגרש הנותר בידי בעל המקרקעין הנהנה מהשבחה זו ומפיתוח האיזור {ע"א 676/75 עזבון המנוח כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3), 785, 792 (1977); ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' חנה הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001) (להלן: "עניין הולצמן"}.

עם-זאת, חשיבותו של נימוק זה פחתה בחלוף השנים מתוך הבנה כי אין הצדקה זו מקיפה את כלל מקרי ההפקעה, וכדברי השופט (כתוארו אז) ברק זו ראציונאליזציה טיפוסית וכללית ולא אקטואלית ואינדיווידואלית {ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן, פ"ד לה(3), 645, 657 (1981) (להלן: "עניין פייצר")}.

למרות כך, קבע בית-המשפט בעניין פייצר כי ניתן להפקיע חלקת אדמה בשלמותה תוך מתן פיצוי חלקי. בית-המשפט ראה בהפקעה ללא פיצוי מעין מס אחיד המוטל על בעלי המקרקעין. כן הסתמך בית-המשפט על לשון החוק ועל כוונת המחוקק, לצד התרופה הקיימת לבעל המקרקעין לפנות לשר האוצר לצורך קבלת פיצויים בגין סבל {ראו סעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות}.

במהלך השנים נראה כי השתנתה הגישה, והרצון להגן על זכות הקניין של הפרט יצר הלכות אשר באו להתגבר על הקושי בהפקעה ללא פיצויים. ההלכה המרכזית בעניין זה הפכה את הלכת פייצר, וזאת לאחר שנמתחה ביקורת רבה על הלכה זו, וקבעה כי כאשר מופקעת חלקת קרקע בשלמותה תיאלץ הרשות לשלם את מלוא הפיצויים בגינה {ראו עניין הולצמן}.

הלכה אחרת קבעה כי ההוראות המעניקות פיצוי חלקי בלבד עניינן בפיצוי בגין ההפקעה בלבד. כזכור, הפיצוי בגין ההפקעה הוא דו-שלבי, כאשר בשלב ראשון מפוצה בעל הקרקע בגין פגיעתה של התכנית המייעדת את המקרקעין להפקעה, ובשלב השני מפוצה בעל הקרקע בגין ההפקעה עצמה.

בהלכה זו נקבע כי תשלום הפיצוי החלקי נוגע רק לשלב השני של הפיצוי ולא לפיצויים הניתנים בגין פגיעתה של התכנית {ע"א 761/85 ליפשיץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מו(1), 342 (1991)}.

בהלכה נוספת נקבע כי אין בהפקעת קרקע ללא תשלום פיצויים בכדי לשלול את זכותו של הבעלים לבקש פיצויים בגין הנטיעות או המבנים שהיו קיימים בעת ההפקעה על אותו חלק שהופקע ללא פיצוי {ע"א 9/86 ויין נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4), 713 (1989)}. עוד קבע בית-משפט כי חובה להביא במניין 40 האחוזים הפטורים מתשלום פיצויים גם העברה מרצון של מקרקעין בעבר לידי הרשות המפקיעה {ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נה(1), 49 (1999)}.

עם-זאת נקבע באותו עניין כי לצורך חישוב השטח הפטור מפיצויים יש להשתמש בשיטת החישוב המצטבר ולא בשיטת החישוב היחסי. על קביעה זו נמתחה ביקורת בספרות {ראו קמר, עמ' 287; אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3, 18-17 (2006) (להלן: "נמדר, מקרקעין")}.

בעניין אחר נקבע כי דייר מוגן זכאי למלוא הפיצויים בגין הפקעה, וכי ההוראות בעניין הפחתת פיצויים אינן חלות עליו {ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי.טורס בע"מ, פ"ד נח(5), 664 (2004) (להלן: "עניין ג'י.בי.טורס")}.

כן נפסק כי כאשר באים להעריך שווי קרקע ערב תכנית פוגעת המייעדת מקרקעין לצרכי ציבור לצורך פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, יש לנטרל מן ההשפעות על מחיר הקרקע במצב שקדם לתכנית הפוגעת את ציפיות השוק להפקעה עתידית ללא פיצוי {ע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.06) (להלן: "עניין כהן")}.

לבסוף יצויין כי נפסק שראוי לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה, וגם אם לא, ראוי להחיל את המגבלות החלות על-פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה, ובהן הפקעה ללא פיצוי המוגבלת ל- 40% מהשטח, גם על הנטילה במסגרת תכנית איחוד וחלוקה {עע"מ 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.08)}.

כיום מסתמנות שתי גישות מרכזיות באשר להפקעת מקרקעין ללא פיצוי מלא {חיים זנדברג "הפקעות, אחריות חברתית והגנת הקניין הפרטי בעיני בית-המשפט העליון" המשפט יא (2007), 585 (להלן: "זנדברג")}. גישה אחת רואה בהפקעה מעין זו פגיעה בלתי-מוצדקת בזכות הקניין של הפרט, וסבורה כי במישור הנורמטיבי ראוי היה לשלם את מלוא הפיצויים בגין כל הפקעה.

עמדה זו גורסת כי הפקעה ללא מתן פיצויים משמעה הטלת מימון התועלת הציבורית מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד, ובכך יצירת פגיעה בשוויון {ראו למשל דבריה של השופטת דורנר בעניין הולצמן}. מעבר לפגיעה בשוויון גורסת גישה זו כי אי-מתן פיצוי עלולה לגרום לדמורליזציה של בעלי מקרקעין שתביא לפיתוח לא יעיל של המקרקעין.

כן עלול אי-מתן פיצוי לתמרץ את הרשות להתעלם מהעלות האמיתית של פרוייקט אותו היא יוזמת {ראו לוינסון-זמיר ו- ויסמן}. לפיכך בהתאם לגישה זו יש לפרש בצמצום הוראות המורות על הפקעה ללא פיצוי. גישה זו תהיה מוכנה להסכים עם הפקעה ללא מתן פיצויים רק באותם מקרים בהם עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או שהם זוכים בהנאה שוות ערך אחרת {עניין הולצמן; נמדר, מקרקעין, עמ' 25}.

כמו-כן, השופט לוי הציע להכיר בעיקרון שנקבע בהלכת הולצמן באופן רחב יותר, כך שבכל מקרה בו לא תהיה השבחה של הקרקע בעקבות ההפקעה, גם לא תהיה הפחתה של הפיצויים {עניין כהן; עם-זאת ראו ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.04)}.

מנגד, התפתחה גישה הרואה הצדקה מסויימת להפקעת מקרקעין ללא תשלום הנעוצה באחריות החברתית של בעל קניין. תפיסה זו רואה בבעל הקניין כנושא חובות לצד זכויות, ואת הקניין כבא להגשים גם תפיסות חברתיות {ראו ניתוחו של הנשיא ברק בעניין הולצמן; עניין פינקלשטיין; יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 258, 276; חנוך דגן "חדשנות שמרנית ושמרנות חדשנית בדיני הקניין" ספר ברק (2009), 475, 482-481}.

לפי גישה זו המקרקעין הם משאב לאומי שכמותו מוגבלת. לצד זאת מותנים חיי החברה ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים ולקיים שמירה על ביטחון הציבור ושלומו ועוד.

כל אלו הופכים את קניין המקרקעין לקניין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב {דברי הנשיא ברק ב- ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 938 (2002); עניין ויטנר}.

נימוק נוסף בבסיס גישה זו נעוץ בתפיסה שניתן להשתמש בדיני ההפקעות כמכשיר לקידום ערכים חלוקתיים ולצמצום הפערים בין חלשים לחזקים בחברה {חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (1998) 491, 494}. גישה זו מוצדקת אף ברמה הפרקטית בחשש שרשות שתוטל עליה מלוא הנטל לפיצוי הפרט תימנע מלבצע פעולות לטובת הציבור בכללותו {עניין פינקלשטיין}.

במיוחד הדברים אמורים ברשויות המקומיות הידועות בחולשתן הכלכלית {אשר כהנא ורחל אלתרמן "החלוקה החדשה בדין הישראלי" בתוך צדק חלוקתי במקרקעין (2008), 49}. אחד התומכים בגישה זו, פרופ' חנוך דגן, מציע כי הוראות המפחיתות פיצוי בגין הפקעה יפורשו כסמכות רשות אשר הפעלתה מחייבת היזקקות לערכי הקניין השונים {ראו חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 141}.

יוער כי נראה שהחקיקה החדשה משלבת בין שתי הגישות, כך שישנם סוגי הפקעות אשר יחוייבו בתשלום פיצויים מלא על-ידי המדינה, בעוד בהפקעות אחרות תישמרנה ההוראות המורות על פיצוי חלקי בלבד {ראו סעיף 23(5) לחוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התש"ע-2010; וכן סעיף 15(5) להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006, ה"ח 414}.

מכל מקום, כפי שניתן לראות סוגיית ההפקעה ללא פיצויים היא מורכבת ובעלת מספר היבטים. לפיכך יש להיזהר כאשר קושרים בינה לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות שאין ביניהן קשר ישיר. יש לשים-לב כי לכל קביעה כזו יש השלכה על האיזון העדין בין האינטרס הציבורי שבהפקעת קרקעות לבין זכות הקניין של הפרט.

כך למשל, בעניין הלביץ יצר בית-המשפט קשר בין העובדה שהמקרקעין הופקעו שם ללא פיצוי, לבין שיקול-הדעת האם לבטל את ההפקעה בשל שיהוי במימוש מטרת ההפקעה. עם-זאת, הקשר שיצר בית-המשפט באותו מקרה אִפשר מתן משקל שונה לשיקולים הנשקלים במסגרת האיזון הרגיל שנערך בדיני ההפקעות, ולא חייב להגיע לתוצאה ברורה בכל מקרה בו הופקעה קרקע ללא תשלום פיצויים.

במקרה דנן ההשלכה היא קיצונית יותר, שכן פרשנות המרחיבה את ההגנה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה מובילה לתוצאה חד-משמעית בה לא ניתן להפקיע כלל את הקרקע או להפקיעה בשלמותה, ללא כל שיקול-דעת.

גם לפי הגישה הרואה בהפקעה ללא פיצויים פגיעה יתרה בזכות הקניין המצדיקה פרשנות מצמצמת, אין מקום לפרשנות שתתקן את הפגיעה בזכות הקניין אך תפגע באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל. לפי הגישה האחרונה ההתמודדות עם הפגיעה בזכות הקניין צריכה להיעשות בדרכים אחרות, כאמור בהלכות המצויינות לעיל.



3.6 פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה

לפי פרשנות הוראת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, רק כאשר יתרת המגרש שלא הופקעה לא תהיה ניתנת ל"ניצול סביר", ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע - לא תוכל הרשות להפקיע חלקו של מגרש.

ב- עע"מ 4955/07 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.10.10)} עניינו של ההליך נוגע לפרשנותו של סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), הקובע כי לא יופקע חלק ממגרש, כאשר הפקעה זו גורמת להפחתת שוויה של יתרת המגרש.

המשיבה היא הבעלים הרשום של חלקת מקרקעין ברעננה בשטח של 2,497 מ"ר {להלן: "החלקה"}. המערערת (להלן: "הוועדה המקומית"), החליטה להפקיע מן החלקה שטח של 1,000 מ"ר ללא פיצוי, מכוח סעיפים 7-5 ו- 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 {להלן: "פקודת הקרקעות"או "הפקודה"}, וסעיפים 190-188 לחוק התכנון והבניה.

בשל ההפקעה, נוצר שטח של כ- 320 מ"ר שלא ניתן לנצלו באופן אפקטיבי. המשיבה פנתה בעתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים וביקשה להורות על ביטול ההפקעה, ולחלופין לחייב את המערערת להפקיע את החלקה בשלמותה ולשלם למשיבה פיצויים בגין מלוא שטח החלקה.

בית-משפט זה מינה שמאי המוסכם על הצדדים אשר הגיש את חוות-דעתו והתייחס אף לשטח הבלתי-ניתן לניצול ביתרת החלקה המופקעת. השמאי קבע כי בשל הפגיעה בצורת המגרש יש לפצות את המשיבה בסכום של 66,591$. כמו-כן קבע השמאי כי ניתן להשתמש ביתרת החלקה באופן סביר.

בית-המשפט הביא את לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה ומצא לפרשו באופן שדי בפגיעה שאיננה מאפשרת ניצול חלק מן המגרש, ובלבד שאין מדובר בחלק שולי וזניח, כדי להביא לתחולת הסיפא של הסעיף, לפיה מתחייב ביטול ההפקעה או הפקעת המגרש כולו.

במקרה דנן קבע בית-המשפט כי לא הוכח שההפקעה מונעת ניצול סביר של יתרת החלקה, וכי לא ניתן לרפא את הפגיעה ביתרת החלקה באמצעות פיצוי כספי. עם-זאת, בית-המשפט סבר כי ההפקעה גרמה לפגיעה משמעותית ביתרת החלקה.

פגיעה זו, המצטרפת להפקעה בשיעור של 40% משטח המגרש ללא תשלום פיצוי, יוצרת פגיעה בלתי-מידתית בבעל הקרקע ולפיכך מצדיקה את ביטול ההפקעה או הפקעת החלקה בשלמותה (תמורת תשלום מלא למשיבה). מכאן ערעור זה.

בית-המשפט העליון, מפי השופטת ע' ארבל, בהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין, וכנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר קיבל את הערעור.

בית-המשפט העליון עמד בעבר על ההגנה הרחבה שמעניקה סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638, 659 (2002)}, המביאה כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית.

באותה פרשה אף מתח בית-משפט ביקורת על נוסחה הרחב של ההגנה, המביא כביכול לתוצאה לפיה כל הפחתה, ולו מזערית, בשווי היתרה תוביל לביטול ההפקעה החלקית. בשל תחולתה הרחבה לכאורה של ההגנה נראה כי בית-המשפט נדרש ליצירת הלכות שהובילו לבניית סייגים וגדרות להגנה זו באופן שיצמצם במידה מסויימת את פרישתה הרחבה.

לעניין לשונו של סעיף 190(א)(1) לחוק לתכנון ולבניה אין הוא שולל איזו מן האפשרויות הפרשניות לביטוי "יפחת שוויה". לפיכך, נקבע, כי התשובה הפרשנית צריכה להינתן בהתאם לתכליתה של ההגנה במסגרת הכללית של תכליות דיני ההפקעות.

לפי הפרשנות התכליתית, פירוש ההגנה כך שכל הפחתה בשווי יתרת הקרקע תביא לביטול ההפקעה או להפקעת הקרקע כולה אינו מתיישב עם דיני ההפקעות בכללותם, ופוגע בהרמוניה הכללית של דינים אלו. לשיטת השופטת ארבל, על-מנת להגשים את תכליות דיני ההפקעות, ולשמר את האיזון הראוי והמתאים בין זכות הקניין לבין האינטרס הציבורי, יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות.

לפי גישה זו ההגנה תחול במקרים בהם לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשוויה של יתרת הקרקע.

לשיטת השופטת ארבל, פירוש זה להגנה הקבועה בסיפת סעיף 190(א)(1) לחוק יאפשר בחינה מחדש של מספר סייגים שנקבעו בהלכה הפסוקה בנוגע להגנה הזו, סייגים שנקבעו על רקע החשש מתחולה רחבה מדי של ההגנה.

אשר לפרשנותו של בית-המשפט קמא, אשר נתן משקל רב לעובדה שהמקרקעין הופקעו ללא פיצוי, נקבע, כי פרשנותו פוגעת באופן משמעותי באינטרס הציבורי ובצרכי הכלל ואינה מאזנת באופן ראוי בין האינטרסים הנוגדים הנוגעים בדבר.

לשיטת בית-משפט, אין לקשור בין סוגיית ההפקעה ללא תשלום פיצויים לבין סוגיות אחרות בדיני הפקעות, וכי יש להתמודד עם סוגיה זו של פגיעה בזכות הקניין בדרכים אחרות. מה גם שפרשנותו של בית-המשפט קמא תחול הרי גם במקרים בהם ניתן פיצוי מלא על החלק שהופקע.

לאור האמור, קבע בית-משפט העליון כי ההגנה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה אינה חלה על מקרה זה, שכן יתרת החלקה ניתנת לניצול באופן סביר, וניתן לפצות את בעלי המקרקעין על הפגיעה בשווי היתרה, כפי שקבע השמאי בחוות-דעתו.

מכאן נקבע כי יש לקבל את הערעור ולהתיר את ההפקעה החלקית על-ידי המערערת. עם-זאת, על המערערת יהיה לפצות את המשיבה בסכום שנקבע בחוות-דעתו של השמאי.

לשיטת השופט י' דנציגר, בדעת מיעוט, חוק התכנון והבניה מחייב מתן פרשנות דווקנית להוראת הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. לשיטתו, ההגנה הקבועה בסעיף תחול כל אימת שהפקעה חלקית של מגרש תביא לירידת ערכו של יתרת המגרש, למעט כאשר מדובר בירידת ערך זניחה.

המשנה-לנשיאה א' ריבלין מצטרף לעמדת הרוב וקובע כי פרשנותו של השופט דנציגר, עשויה במקרים רבים לרוקן מתוכן את סמכותה של הרשות להפקיע מקרקעין ללא תשלום פיצויים, וחלף זאת לחייבה להפקיע את מלוא המקרקעין תוך תשלום פיצוי.



4. התיישנות תביעה לפיצויי הפקעה

ב- דנ"א 1595/06 {עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, תק-על 2013(1), 11178 (2013)} נסב הדיון הנוסף על השאלה מהו מועד תחילתו של מירוץ ההתיישנות בתביעות לקבלת פיצויי הפקעה.

שלושת השופטים אשר ישבו בדין ב- ע"א 5964/03 {המשנה לנשיא חשין, השופט גרוניס והשופטת ארבל} קבעו פה-אחד כי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") חל על תביעות לקבלת פיצויי הפקעה אך נחלקו בדעותיהם על השאלה המצוינת לעיל.

בית-המשפט העליון {מפי הנשיא גרוניס, השופטים ג'ובראן, חיות, מלצר ופוגלמן, בניגוד לדעתן החולקת של המשנה-לנשיא נאור והשופטת ארבל} קיבל את הדיון הנוסף.

בדיון הנוסף דעת הרוב פסקה כי עילת התביעה בגין פיצויי הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, נולדת, לכל המאוחר, במועד בו תפסה הרשות חזקה במקרקעין.

עוד פסקה דעת הרוב כי הלכה זו תיכנס לתוקף בעוד שלוש שנים ממועד פסק-דין זה. כלומר, ההלכה לא תחול על תובענות לפיצויי הפקעה התלויות ועומדות לעת הזו ושטרם ניתן בהן פסק-דין חלוט.

כמו-כן, ההלכה לא תחול אף לגבי תובענות שתוגשנה בשלוש השנים הבאות. עם-זאת, הנתבעים בתובענות שההלכה החדשה לא תחול לגביהן כאמור, רשאים להעלות כנגד התובענות טענת שיהוי.

נוכח ההלכה האמורה, בוטל פסק-דינו של בית-משפט המחוזי, בהליך שלפנינו, ונקבע כי ההליך יוחזר לבית-משפט המחוזי להשלמה, כולל לבירורה של טענת השיהוי.

יצויין, כי מנגד בדעת מיעוט, המשנה-לנשיא נאור סברה, כי יש לקבוע שתביעות לפיצויי הפקעה אינן נתונות להתיישנות, למעט הסדר ההתיישנות הספציפי הקבוע בסעיפים 9 ו- 16 לפקודת הקרקעות. היינו, לדעתה חוק ההתיישנות אינו חל על תביעות לפיצויי הפקעה.

זאת ועוד, השופטת ארבל, שגם היא משתייכת לדעת מיעוט, סברה, כי חוק ההתיישנות חל על תביעה לתשלום פיצויי ההפקעה. אולם כי מירוץ ההתיישנות אינו מתחיל כל עוד המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה לא מומשה.

5. ביטול ההפקעה

5.1 זניחת הצורך הציבורי שביסוד מטרת ההפקעה

ב- עע"מ 1369/06 {הלביץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, פ"ד סב(4), 634 (2008)} נפסק כי על הרשות המפקיעה, שהינה נאמן הציבור, חלה חובת הגינות ממנה נובעת חובתה לפעול בשקידה ראויה ולהגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו המקרקעין בתוך זמן סביר. עוד נפסק באותו עניין כי שיהוי בהגשמת מטרת ההפקעה או זניחתה עשויים להביא לביטול ההפקעה והשבת הקרקע לבעליה.

ב- עע"מ 9554/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.01.13)} העיר כב' השופט י' דנציגר כי השבת הקרקע לבעליה יכולה להתבסס על הפרת חובתה של הרשות המפקיעה לשקוד ולפעול תוך זמן סביר למימוש מטרת ההפקעה, אך היא יכולה להתבסס אף על הטעם שהמשך החזקת הקרקע על-ידי הרשות המפקיעה היא בלתי-מידתית {ע"א 6900/11 יצחק מאיש נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-על 2014(1), 17389 (2014)}.

ב- ע"א 6900/11 {יצחק מאיש נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-על 2014(1), 17389 (2014)} ביטל בית-המשפט העליון את פסק-דינו של בית-המשפט קמא וקבע, על-אף קיום שיהוי מצד המערערים כי:

"בעניין שלפנינו לא מדובר אך בשיהוי של הרשות במימוש הצורך הציבורי שביסוד מטרת ההפקעה. כפי שצויין לעיל, במקרה דנן מדובר בזניחת הצורך הציבורי שביסוד ההפקעה שכן המקרקעין המופקעים הועברו לשימושו של גורם פרטי, הלל והחברה שבבעלותו, לצורך הפעלת מסעדה תוך מניעת האפשרות מהמערער ליהנות מזכויותיו הקנייניות במגרש.

התנהלות זו של המשיבה מוקשית בעיני בלשון המעטה. העדפתה של המשיבה ליתן בידי הלל והחברה מקרקעין פרטיים שהופקעו לצורך הפעלתה של מסעדה מהווה העדפת האינטרסים הפרטיים של הלל על פני האינטרסים הפרטיים של המערער, ודומני כי יקשה על המשיבה למצוא הסבר המניח את הדעת לפִשרה של התנהלות זו."

ב- עת"מ (יר') 281/10 {מכון ון ליר בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.11)} נדונה עתירה מינהלית לתקיפת החלטת וועדת המשנה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים להפקיע לצורכי ציבור חלקה.

בית-משפט לעניינים מינהליים ביטל החלטת הוועדה לתכנון ולבניה להפקעת שטח לצורכי ציבור בקובעו, כי הסעיף שבתכנית המתאר החלה על המקום הנדון, בנוסח שקיבל תוקף בהחלטת הוועדה המחוזית, אינו מייעד את החלקה להפקעה, ולפיכך הוועדה המקומית לא היתה מוסמכת להפקיע על דעת עצמה את החלקה בלא קבלת אישור הוועדה המחוזית לכך.

ב- עת"מ (ת"א) 1781/09 {יחזקאל מזובר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.05.11)}העותר הינו הבעלים של חלקה בראשל"צ. חלק מהחלקה הופקע על-ידי העיריה לטובת הציבור. לטענת העותר, המטרה הציבורית לשמה יועדה ההפקעה נזנחה, לעיריה אין צורך בקרקע והא מבקש להורות על ביטול ההפקעה.

לטענתו, מאז אושרה התב"ע שבמסגרתה יועדו 188 דונמים לצרכי ציבור עברו 28 שנים, והמשיבה מעולם לא ביצעה את ההפקעה, ועשתה כן רק בעקבות פניית העותר לנציב תלונות הציבור בשנת 2008. העותר מוסיף וטוען כי משקבעה התב"ע פרק זמן לביצוע של חמש שנים, שהסתיימו בשנת 1986, היא אינה רשאית לפעול מכוח אותה תכנית 22 שנה מאוחר יותר.

בית-המשפט קבע כי ההפקעה שבוצעה בחלקת העותר לקתה בשיהוי ניכר. המשיבה למעשה סיימה לבצע הפקעות על-פי התכנית לפני למעלה מ- 25 שנה, ומאז לא פעלה. אין לקבל את טענת המשיבה כי כיון שהמועד בתכנית הוא משוער, וכיון שמדובר בשטח גדול שמומש ייעודו הציבורי, הדבר מכשיר את ההפקעה. נראה כי מטרת ההפקעה ביחס לחלקת העותר נזנחה, ויש לבטל את ההפקעה גם אם כיום טוענת הרשות כי יש לה תכנית לגבי החלקה.



5.2 אין קשר הכרחי בין ביטול ההפקעה לבין שינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני, אם בית-המשפט הגיע למסקנה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, אזי שינוי ייעוד המקרקעין אינו תנאי להשבת המקרקעין לבעליהם המקוריים

ב- עע"מ 9554/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה ואח' נ' חליפיו של יעקב רויכמן ז"ל ואח', תק-על 2013(1), 4466 (2013) הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-משפט לעניינים מינהליים, בו נתקבלה עתירת המשיבים 9-1 לביטול הפקעת מקרקעין בחדרה על-ידי המערערת (להלן: "הוועדה המקומית"), כיוון שטרם מומשה מטרת ההפקעה.

השאלה המתעוררת הינה, אם-כן, האם הוועדה המקומית השתהתה במימוש מטרת ההפקעה באופן המלמד על זניחת ההפקעה, או שמא אין הצדקה בשלב זה לביטול ההפקעה?

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

כבר נקבע כי כחלק מחובת הרשות לנהוג בשקידה ראויה היא נדרשת להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו על ידה מקרקעין תוך זמן סביר. חובה זו קיבלה משנה-תוקף עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וההכרה במעמד החוקתי של זכות הקניין.

בית-משפט הצביע על שני פניה השונים של עילת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה. בפן הראייתי, השיהוי כשלעצמו עשוי להצביע לעתים על זניחת מטרת ההפקעה. היינו, עצם העובדה שהרשות משתהה זמן רב במימוש מטרת ההפקעה עשויה ללמד על-כך שאין לה צורך אמיתי בקרקע שהופקעה. בפן המהותי, השיהוי עשוי להוות הפרה של החובה המוטלת על הרשות מכוח המשפט המינהלי לפעול בשקידה ראויה למימוש מטרת הפקעה.

היה ובית-המשפט יגיע למסקנה שהרשות זנחה את מטרת ההפקעה, באפשרותו להורות על ביטול ההפקעה והשבת המקרקעין שהופקעו לבעליהם המקוריים. בבואו לבחון את סוגיית זניחת מטרת ההפקעה נדרש בית-המשפט להתחשב בכלל נסיבות המקרה.

במקרה דנן נדרש בית-המשפט לבחון, בין היתר, את מידת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה, את הנזק שנגרם לבעל הזכויות במקרקעין כתוצאה מהשיהוי ואת הפגיעה באינטרס הציבורי שעלולה להיגרם אם תבוטל ההפקעה.

ככלל, ההחלטה האם לבטל את ההפקעה מחמת שיהוי במימושה תתקבל בהתאם לאיזון שיערוך בית-המשפט בין השיקולים הנזכרים.

בנוסף לסוגיית יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה לבירור הטענה של זניחת מטרת ההפקעה, מתעוררת במקרה הנדון שאלה הנוגעת לקשר שבין ביטול ההפקעה במישור הקנייני לבין שינוי ייעודם הציבורי של המקרקעין במישור התכנוני.

יצויין, כי המערערות והוועדה המחוזית טוענות, כי אין להורות על ביטול ההפקעה כל עוד לא פעלו המשיבים במישור התכנוני לשינוי ייעוד המקרקעין. המשיבים מצידם טוענים כי שאלת ביטול ההפקעה היא שאלה נפרדת משאלת שינוי הייעוד, ואין זה מעניין המערערות כיצד יפעלו המשיבים היה ותבוטל ההפקעה אך ייעודם הציבורי של המקרקעין יעמוד בעינו.

באשר לכך נקבע, כי אין קשר הכרחי בין ביטול ההפקעה לבין שינוי ייעוד המקרקעין במישור התכנוני. אם בית-המשפט הגיע למסקנה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה, אזי שינוי ייעוד המקרקעין אינו תנאי להשבת המקרקעין לבעליהם המקוריים.

ביטול ההפקעה הוא סעד שבית-המשפט מוסמך לתת כשמוכחת לפניו זניחת מטרת ההפקעה. סעד זה הוא במישור הקנייני. על-כן, כשבית-המשפט מורה על ביטול ההפקעה הוא אינו מתערב בשאלה התכנונית של ייעוד המקרקעין אלא בוחן את התנהלות הרשות, בהתאם לכללי המשפט המינהלי. השאלה המתעוררת בפני בית-המשפט אינה השאלה התכנונית של קיום צורך במקרקעין המיועדים לשימוש מסויים במקום מסויים, אלא שאלה של תקינות פעולת הרשות ביחס למקרקעין שהופקעו.

נשאלת השאלה האם בנסיבות המקרה הנדון ניתן לומר כי המערערות זנחו את מטרת ההפקעה?

הקרקע שהופקעה היא חלק ממגרש הנמצא באיזור התעשיה החדש בחדרה ומיועד לבנייני ציבור. חלקו המזרחי של המגרש הופקע מהמשיב 1 ומאחיו.

יוער, כי בית-משפט קמא קבע כי לא עלה בידי הוועדה המקומית להראות כי קיימת תכנית קונקרטית בת-ביצוע ביחס למקרקעין המופקעים. בית-משפט העליון קבע כי אין מקום להתערב במסקנה זו. ניתן לומר שמדובר בתקופה של למעלה מ- 25 שנים שחלפו מאז קביעת ייעודם התכנוני של המקרקעין, ולמעלה מ- 20 שנים שחלפו מאז ההפקעה, טרם החליטה הוועדה המקומית מה ייעשה במקרקעין שהופקעו מהמשיבים.

יש להוסיף עוד, כי עסקינן במגרש ריק השוכן בלב איזור תעשיה פעיל, שלא נעשה בו כל שימוש ושהוועדה המקומית אף לא תפסה בו חזקה. בנסיבות אלה, נקבע כי העיכוב במימוש מטרת ההפקעה אינו תלוי במימוש יתר רכיבי התכנית שבה נקבע ייעודם הציבורי של המקרקעין, אלא מקורו בכך שהוועדה המקומית זנחה את מטרת ההפקעה.

בית-משפט העליון פסק כי הוועדה המקומית לא פעלה בשקידה ראויה, כמצופה ממנה, למימוש מטרת ההפקעה, ואין מנוס מלהורות על ביטולה. היה והוועדה המקומית עודנה סבורה כי מקרקעי המשיבים נחוצים לה לצרכי ציבור, עומדת לה האפשרות להפקיע את המקרקעין מחדש. אולם יוטל עליה נטל כבד מהרגיל להוכיח כי הצורך הציבורי עודנו קיים וכי אין מדובר בכוונה ערטילאית לעשות שימוש ציבורי במקרקעין.



6. מהו שיהוי?

לעילת השיהוי שני פנים: ראייתי ומהותי. אשר לפן הראייתי, לעיתים מצביע השיהוי, כשלעצמו, על זניחת מטרת ההפקעה. רשות שקבעה בתכנית כי קרקע פלונית תופקע למטרה מסויימת, אולם שנים ארוכות אין הרשות מפקיעה את הקרקע וממילא אינה עושה בה שימוש, מעלה שאלות רבות.

שאלות אלו מעלות ספק האומנם הפקעה היא אמצעי מידתי בנסיבות העניין, האם הרשות נזקקה למקרקעין מלכתחילה, והאם היא נזקקת להם כעת {בג"צ 7579/07 דהאמשה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.11.09); בג"צ 11159/05 מח'ול נ' שר האוצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.09)}.

הפן המהותי מתבטא בכך שרשות אשר אינה פועלת במהירות הראויה, מפרה בכך את חובת הנאמנות וההגינות שלה כלפי הציבור. מעבר לפגיעה בבעל המקרקעין ובאמונו ברשויות השלטון, פוגע השיהוי באמון הציבור בכללותו ובתדמיתה של הרשות הציבורית.

זאת ועוד, אם אמנם צורך ציבורי הוא שעמד בבסיס ההפקעה, מורה האינטרס הציבורי כי צורך זה יבוא על סיפוקו בזמן המינימאלי האפשרי {ראו עניין מח'ול}. הנה-כי-כן, עוד בימים קדמונים נקבע כי שיהוי בלתי-סביר במימוש וזניחת מטרת ההפקעה עלול להביא, במצבים חריגים, לביטול ההפקעה {ע"א 522/64 בוהקוב נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד יט(1), 589, 593 (1965)}.

סעד כזה, אשר ינתן במצבים המתאימים, עשוי להמריץ את הרשות לפעול בשקידה ובמהירות ראויה למימוש ההפקעה, ולשקול לעומק את הצורך בהפקעה מלכתחילה.

השאלה מתי יֵחשב שיהוי לבלתי-סביר תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של כל עניין ועניין. במסגרת בחינה זו יש ליתן את הדעת על מספר שיקולים, ובין היתר, להתנהלות הרשות, היקף האמצעים העומדים לרשותה, הסיבות שבעטיין התעכב ביצוע ההפקעה, היקף השטח המופקע ועוד {פרשת מחו'ל; עע"מ 4231/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' יחזקאל מזובר, תק-על 2012(4), 8499(2012)}.



6.1 אימתי שיהוי לא יביא לביטול הפקעה?

ב- עע"מ 1405/13 {רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, תק-על 2014(1), 14965 (2014) הערעור נסוב על פסק-דינו של בית-המשפט לעניינים מינהליים שנוגע לאי-מימושה של מטרת הפקעה {הקמת גן ילדים לחינוך מיוחד} של מקרקעין. בית-משפט דחה את התביעה והעניק לעיריית ירושלים שהות נוספת בת שנתיים. מכאן הערעור.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

ככלל, שיהוי במימוש מטרת ההפקעה עשוי להוות עילה לביטול ההפקעה. אולם מדובר בסעד חריג שיינתן רק כשמדובר בשיהוי קיצוני במימוש תכלית ההפקעה. ההכרעה אם זנחה הרשות את תכניתה למימוש המטרה הציבורית שייעדה למקרקעין שהועברו לבעלותה תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה.

במקרה הנדון השאלה היא כיצד לנהוג כיום במקרקעין, כאשר התעורר צורך במימוש מטרת ההפקעה?

הרשות מצוּוה לפעול בשקידה ראויה ובמהירות סבירה למימוש מטרת ההפקעה, לא רק כדי שהצורך הציבורי שלמענו נעשתה ההפקעה יבוא על סיפוקו, אלא גם על-מנת לשמור את אמון הציבור בכך שההפקעה אכן היתה הכרחית למימוש המטרה הציבורית שלשמה נעשתה.

במקרה הנדון נקבע, כי השתהות העיריה לאורך למעלה מ- 20 שנה במימוש המטרה הציבורית בודאי אינה תורמת לחיזוק אמון הציבור, מה גם שהרשות לא נקטה גישה אחידה לאורך התקופה בה התעכב מימוש המטרה.

ב- 24 השנים שחלפו מאז זניחת יוזמות כאלה ואחרות ועד להגשת העתירה נושא הערעור, לא עמדה העיריה בחובת השקידה הראויה באופן ובמידה המצופים מרשות מינהלית המכוונת על-ידי חובות ההגינות המוטלות עליה כנאמן הציבור.

לרוב מצב בו הרשויות פותחות בפעולות נמרצות למימוש מטרת ההפקעה בעקבות פניה לבית-המשפט, לאחר שנים ארוכות של חוסר מעש בנושא, מעורר אי-נוחות. ואולם, אף אם יימצא כי חל שיהוי בלתי-סביר במימוש תכלית ההפקעה, עשוי בית-המשפט שלא להורות על ביטולה, אם מצא שהנזק הנשקף לאינטרס הציבורי כתוצאה מביטול ההפקעה עולה על הנזק שייגרם לפרט כתוצאה מאי-ביטול ההפקעה.

בנסיבות המקרה הנדון, ונוכח ההתפתחויות התכנוניות המאוחרות, בית-משפט העליון קבע כי לא נמצא במכלול כי שיהוי העיריה מצדיק הענקת הסעד החריג של ביטול ההפקעה.

יחד-עם-זאת, נפסק כי אם עד למועד שנקצב בפסק-דינו של בית-משפט קמא לא יוחל בעבודות ביצוע, בית-המשפט יראה בכך משום שינוי נקודת האיזון בין אינטרס הפרט לצורך הציבורי, שתוצאתו ביטול ההפקעה.

נוכח התנהלות העיריה, נקבע כי ראוי שתישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות. אין זה מתפקידו של הפרט להמריץ את הרשות המינהלית לקיים את החובות המוטלות עליה בדרך של פתיחה בהליכים משפטיים.



7. ההלכה הפסוקה

סעיף 190 לחוק התכנון והבניה מסדיר ביצוע הפקעה. סעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה קובע כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש".

במקרה בו בוחרת הרשות באופציה של הפקעת המגרש כולו יהיה עליה לשאת במלוא הפיצויים לנפקע, ולא תתאפשר הפקעה ללא תמורה של 40% מהמגרש, כקבוע בסעיף 190(א)(1) רישא, וזאת בהתאם לנקבע בפרשת הולצמן {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' חנה הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001).

לשון סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מורה, לכאורה, כי הגנת היתרה תופעל אך ורק מקום בו שווי היתרה נפגע עקב מעשה ההפקעה. יחד-עם-זאת, בפרשת רובינשטיין {עע"מ 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ובניה נ' שמואל רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} נקבע כי הגנת היתרה תופעל גם מקום בו שווי היתרה נפגע עקב פרסום התכנית.

לצד זאת הודגש כי יש להותיר את ההבחנה ככל שמדובר במועד העלאת הטענה. נקבע כי "השלב הנכון להעלאת טענת ההגנה של יתרת השווי הינו שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת".

יחד-עם-זאת נקבע כי יש מקום להרחיב את הפתח להעלאת ההגנה בשלב ההפקעה בפועל, הגם שההפחתה בשווי יתרת המגרש נגרמה עקב התכנית, וזאת נוכח חשיבותה של זכות הקניין ונוכח חולשתה היחסית של זכות ההתנגדות לתכנית מופקדת במציאות החקיקתית הקיימת.

הפתח להעלאת הטענה בשלב ההפקעה בפועל סוייג על-ידי בית-המשפט בקובעו - "מתן האפשרות להעלות את "הגנת יתרת המגרש" בשלב ביצוע ההפקעה כפוף למגבלות הנובעות מעקרונות השיטה המשפטית".

כך הדבר, למשל, כאשר העלאת ההגנה בשלב ההפקעה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום-הלב, או כאשר עקב השתהותו של בעל המקרקעין נפגע באופן בלתי-סביר אינטרס הסתמכות מבוסס. כך יהיה בוודאי כאשר ניתן לקבוע כי בעל מקרקעין התעלם ביודעין בשלב התכנון מכך שחלק מהקרקע מיועד להפקעה באופן המוביל להפחתת שווי יתרת המגרש, אף שניתנה לו הזדמנות הולמת לתקוף את התכנית, שאז יהיה הוא מנוע בשלב ביצוע ההפקעה מלהעלות את טענת ההגנה המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפה לחוק התכנון והבניה {ע"א 6539/09 הוועדה המקומית לתו"ב "לב הגליל" נ' כמאל מוחמד נסאר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.12)}.

סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה מחיל איפוא על הפקעה שנעשית מכוחו את הוראות סעיף 20(2) לפקודת הקרקעות.

כלומר, מקום שמופקע מכוח החוק חלק ממגרש שגודלו אינו עולה על רבע גודל המגרש, לא ישולם פיצוי בגין ההפקעה, כאמור בסעיף 20(2)(א) לפקודת הקרקעות.

מקום שמופקע חלק ממגרש שגודלו עולה על רבע המגרש, ישולם פיצוי בגין החלק העודף על הרבע, כאמור בסעיף 20(2)(ב) לפקודת הקרקעות.

סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה מורה כי מקום שהופקעו מקרקעין מכוח החוק לשם אחת המטרות המנויות בו - גנים; שטחי נופש וספורט; ובנייני חינוך, תרבות, דת ובריאות - במקום רבע משטח המגרש כאמור בסעיפים 20(2)(א) ו- 20(2)(ב) לפקודת הקרקעות יבוא "ארבע עשיריות".

כלומר, בהפקעה מכוח החוק לאחת המטרות הללו לא ישולמו פיצויי הפקעה בגין 40% מהשטח המופקע.

הסיפה של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה קובעת כי "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". סעיף זה פורש לאחרונה בפסיקתנו כשולל את סמכות ההפקעה רק במקרים שבהם לא ניתן יהיה לעשות שימוש סביר ביתרת השטח שלא הופקע {עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, תק-על 2010(4), 851 (2010), פסקה 36 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל}.

סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה מסמיך את שר הפנים להורות לוועדה המקומית לשלם לבעל הקרקע פיצויי סבל, כאמור בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, בנסיבות המנויות באותו בסעיף {ראה גם ע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.05.12)}.

ב- ה"פ (מרכז) 5064-03-08 {"גרנד האוס" בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.05.12)} נפסק:

"76. ב- ע"א 268/70 עיריית רמת גן נ' תיק, פ"ד כה(1), 87 (1971) נקבע כי משבחרה העיריה להפקיע חלקה לצורך סלילת כביש מכוח הרשאה שקיבלה לפי סעיף 22(2) לפקודת הקרקעות היא מחוייבת למגבלה של 25% להפקעה ללא תמורה, ואין היא יכולה להפקיע 40% לפי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. משבחרה העיריה להפקיע לפי חוק אחד היא מחוייבת להוראות אותו חוק ואין היא יכולה להנות מהוראות חוק התכנון והבניה."



8. היום הקובע להערכת פיצויים

היום הקובע לעניין הערכת הפיצויים בגין הפקעה כשעסקינן בהפקעה ופגיעה בזכות הקניין בית-המשפט נדון ב- ע"א 786/81 {עזבון שריף שנטי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מ(1), 348 (1986)} בו המשיבות חוייבו בתשלום פיצויים בגין הפקעת חלקיהם של המערערים במקרקעין. המערערים לא השלימו עם גובה הסכום שנפסק לטובתם, ומכאן הערעור.

בית-המשפט ציין כי הפקעת הנכס הנדון נעשתה מכוח סעיפים 190-189 לחוק התכנון והבניה, ולכן חלות על ההפקעה הוראותיו של סעיף 190(א)(4) לחוק. וכהשלכה - היום הקובע לעניין הערכת הפיצויים חייב להיות, בערעור זה, היום השישים שלאחר מועד פרסומה של ההודעה על הכוונה לרכוש את הנכס, ואין לסטות מתאריך זה.

את שווי הנכס לצורך הפיצויים נקבע שיש לקבוע כשווי עקב התכניות ולא כשווי לפני העלאת התכנית.

במקרה זה המצב העובדתי בנכס בתקופה הרלבנטית היה כזה שהשטח בו נמצא הנכס היה "מוקפא" לתקופה ארוכה. בשל הקפאה זו לא ניתן לסמוך, לצורך קביעת הפיצויים, על עסקאות שנעשו בקרקעות אחרות שבמסגרת השטח עצמו ומשמעות הדבר שהנכס הנדון נרכש כשהוא מסומן בתכנית כשטח ציבורי פתוח. תמורת שטח שכזה ביקשו המערערים פיצויים כאילו השטח מיועד לבניה.

מעשית היתה קיימת הסכמה מלאה בין כל השמאים שיש להעריך את שווי של הנכס לפי ייעודו, תוך שמביאים בחשבון את שווי הקרקע על כל סגולותיה, יתרונותיה וחסרונותיה ובהתאם לכך פסקה הערכאה הראשונה כי יש להעריך את הנכס, המיועד לשטח ציבורי פתוח, על-פי השווי שקיים לשטח כזה, נקבע כי בדרך-כלל נע שווי של שטח ציבורי פתוח בין 10% ל- 40% משווי של השטח, אם היה תיאורטית מיועד לבניה. בית-המשפט בערעור אישר עמדה זו וכן אישר את מסקנת הערכאה הראשונה בנושא ניכוי 35.6% מהשטח שנטלו המשיבות מהמערערים ללא תמורה.

בשומת הפיצויים אין מביאים בחשבון עליה בשווי המקרקעין קודם ההפקעה, בשל תכנית העומדת ביסוד ההפקעה {ע"א 590/86 אוליבקס תעשיות בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה, פ"ד מג(3), 749 (1989)}.

בית-המשפט קיבל את אופן חישוב הפיצויים בגין ההפקה שנערכה לפי סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה. לעניין היקף הפיצויים בגין עגמת נפש נקבע כי בכל מקרה של הפקעה תיתכן עגמת נפש לבעל המקרקעין עקב זאת שהוא נאלץ להיפרד מהמקרקעין השייכים לו שלא ברצונו. אך ברי, שאין בעצם שינוי יעוד על-ידי תכנית או בהפקעות מקרקעין לצורכי הציבור על-פי החוק להקנות לבעלי המקרקעין זכות לפיצויים בגין עגמת נפש{ע"א 589/87 הרצל בירנבוים ו- 2 אח' נ' משרד השיכון, תק-על 95(2), 368 (1995)}.

מטרת הפיצויים בגין הפקעה היא, להעמיד את בעל הזכות במקרקעין שהופקעו, באותו מצב כספי בו היה עומד אלמלא ההפקעה, כך שבכספי הפיצויים שיקבל יוכל לשוב ולרכוש זכות דומה לזו שהופקעה ממנו. המועד לשומת הפיצויים בהפקעה לפי חוק התכנון והבניה הוא, כאמור היום השישים לאחר הפרסום ברשומות של ההודעה בדבר הכוונה להפקיע לפי סעיף 5 לפקודת ההפקעה. ובהערכת הפיצויים בגין ההפקעה יש להתעלם מן הערכים החדשים שהוקנו למקרקעין על-ידי ההפקעה או כתוצאה ממנה{ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1), 133 (1987)}.

ב- ע"א 4578/91 {מרדכי בן יעקב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תק-על 95(3), 43 (1995)} קבע בית-המשפט כי משך השהיה של הדייר בדירה אין בה כדי להשליך על ערכה כנכס בשוק המקרקעין, ולהפנות אל בסיס החישוב להוראות סעיף 194 לחוק התכנון והבניה {דיור חלוף}. על-כן צדקה השמאית בכך שערכה את חישוביה בהתאם להוראות סעיף 190(א)(4).

על-פי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה ניתן להפקיע עד 40% משטחה של חלקה ללא תשלום פיצויים. כל שטח נוסף שמופקע מעבר לכך יש לפצות את בעל החלקה בגינו. אין לאפשר לוועדה מקומית שלא לשאת בפיצוי רק בשל עמימות תכנית בניין העיר ופרשנות נוסח עמום תפורש לטובת האזרח {ת"א 470/92 רחל מיכקשווילי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה בראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.06.96)}.

ב- עע"ם 1975/01{ועדה מקומית לתכנון ובניה נ' שמואל רובינשטיין, פ"ד נו(6), 638 (2002)} נקבע כי האפשרות הפרשנית הראשונה היא לצמצם את ההגנה רק למקרים בהם נגרמת הפחתת השווי מביצוע ההפקעה בפועל ולא עקב התכנית. פרשנות זו מוצאת לה אחיזה בלשון ההוראה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא, ונתמכת בכך שכל הוראותיו של הסעיף נועדו לשלב ביצוע ההפקעה, דבר העולה גם מכותרת השוליים של הסעיף.

ניתן, איפוא, לגרוס כי ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא נועדה רק לאותם מקרים שבהם נגרמת הפחתת השווי עקב ביצוע ההפקעה. אפשרות פרשנית אחרת היא זו הגורסת שאין להפריד בין השלבים של התכנון וההפקעה בכל הנוגע לעצם תחולת ההגנה הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא. על-פי אותה גישה פרשנית, כיוון שכל הפקעה היא תוצאה של התכנון, הרי לצורך הגשמת התכלית החקיקתית אין לצמצם את ההגנה רק לאותם מקרים נדירים בהם ההפקעה בפועל היא שגרמה להפחתת השווי.

שיהוי בביצוע מטרת ההפקעה, שיהוי בלתי-סביר אינו רק אמת-מידה ראייתית לזניחת מטרת ההפקעה, אלא הוא גם אמת-מידה מהותית לקביעת סבירות המעשה המינהלי{בג"צ 2739/95 סליבא סלימאן מחול נ' שר האוצר ואח', פ"ד נ(1), 309 (1996)}.

ב- בג"צ 1636/92{העמותה לשמירת איכות הסביבה ברמת אביב ג' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד מז(5), 573 (1993)} נקבע כי די בהתחלת ביצוע התכנית, בגדר או בקרבת המועד המשוער שנקבע בהוראותיה, כדי לשלול טענה בדבר פקיעתה ולאפשר את המשך ביצועה, עד להשלמתה, גם לאחר חלוף המועד המשוער.

משתם הליך הגשת ההתנגדויות, והתכנית המופקדת מקבלת בסופו של ההליך אישור כדין, זכאית הוועדה שפועלת מטעם הרשות לפעול בהתאם לתכנית, שעברה את הליכי האישור המתחייבים בהתאם לחוק, וככלל, אין מקום לאפשר העלאת טענות כנגד התכנית בשלב מאוחר, דהיינו, לאחר שחלף המועד להגשת ההתנגדויות, ולאחר שהסתיימו כל ההליכים, והתכנית אושרה. אלא-אם-כן יוכיח המבקש בפני בית-המשפט שהיה פגם שיש בו בכדי להצדיק מתן פסק-דין הצהרתי בדבר אי-חוקיות הליכי ההפקעה.



9. תביעת פיצויים - סעיפים 197 ו- 198 לחוק התכנון והבניה

פרק ט' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 {להלן: "חוק התכנון והבניה"}, דן בפיצויים בגין פגיעה מתכנית.

סעיפים 197, 198 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובעים כדלקמן:

"197. תביעת פיצויים (תיקונים: התשמ"ג, התשנ"ה)

(א) נפגעו על-ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהוועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200.

(ב) התביעה לפיצויים תוגש למשרדי הוועדה המקומית תוך שלוש שנים מיום תחילת תקפה של התכנית; שר הפנים רשאי להאריך את התקופה האמורה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, אף אם כבר עברה התקופה.

198. תביעה לפיצויים (תיקונים: התשנ"ה, התשס"ו, התשס"ח, התש"ע)

(א) הוגשה תביעה לפי סעיף 197, תודיע הוועדה המקומית לכל מי שעלול לשאת בתשלום הפיצויים נושא התביעה, כולם או חלקם, בין על-פי דין ובין על-פי הסכם עם הוועדה המקומית או עם המדינה (בפרק זה: "המשיב") על הגשתה ותתן לו הזדמנות להשמיע טענותיו.

(ב) הוועדה המקומית תדון בתביעה ותחליט, בתוך תשעים ימים מיום הגשת התביעה, אם לקבלה או לדחותה, ואם החליטה לקבלה - מהו הסכום המוצע כפיצויים.

(ג) הוועדה המקומית תודיע לתובע ולמשיב, את החלטתה, ואם החליטה לקבל את התביעה - את הסכום המוצע כפיצויים והנימוקים לכך; הסתמכה הוועדה המקומית בהחלטתה על שומה, תצרף להודעתה גם את אותה שומה.

(ד) החליטה הוועדה המקומית לדחות את התביעה, כולה או חלקה, או החליטה כי בנסיבות העניין אין זה מן הצדק לשלם פיצויים עקב הוראות סעיף 200, רשאי התובע או המשיב, לערור בפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה תוך 45 ימים מיום המצאת החלטת הוועדה המקומית כאמור בסעיף-קטן (ב); יושב-ראש ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה רשאי להאריך את התקופה האמורה מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ה) (1) בלי לגרוע מהוראות סעיף-קטן (ד), החליטה הוועדה המקומית כי התובע זכאי לפיצוי בסכום שונה מהסכום הנתבע, רשאים הוועדה המקומית, התובע והמשיב לפנות, בהסכמה, בתוך 45 ימים, ליושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין בבקשה שימנה שמאי מכריע מתוך רשימת השמאים המכריעים, לצורך הכרעה במחלוקת על סכום הפיצוי; יושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין רשאי להאריך את התקופה האמורה מטעמים מיוחדים שיירשמו;

(2) יושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין יודיע לכל אחד מהפונים לפי פסקה (1), בתוך 15 ימים ממועד קבלת הפניה, על זהותו של השמאי המכריע שמינה;

(3) השמאי המכריע שמונה כאמור בפסקה (2) ידון ויכריע במחלוקת על סכום הפיצוי; החלטות השמאי המכריע יפורסמו בהתאם לכללים שקבע שר המשפטים;

(4) (א) על החלטתו של השמאי המכריע כאמור בפסקה (3) יכולים הוועדה המקומית, התובע או המשיב לערור לפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה בתוך 45 ימים מיום המצאת ההחלטה של השמאי המכריע; יושב-ראש ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה רשאי להאריך את התקופה האמורה מטעמים מיוחדים שיירשמו;

(ב) פסקה זו תעמוד בתוקפה עד תום חמש שנים מיום תחילתו של סעיף זה, כנוסחו בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 84 והוראת שעה), התשס"ח-2008.

(ה1) (1) המגיש ערר לוועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לפי סעיף זה, ישלם לאוצר המדינה, במועד הגשתו, אגרה בסכום כמפורט להלן:

(א) כשסכום הערר אינו עולה על 500,000 שקלים חדשים - 837 שקלים חדשים;

(ב) כשסכום הערר עולה על 500,000 שקלים חדשים - 1,675 שקלים חדשים;

שר הפנים, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, יקבע נסיבות שבהן יינתן פטור מאגרה לפי סעיף-קטן זה;

(2) ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לא תקבל ערר ולא תדון בו, אלא-אם-כן שולמה בעת הגשתו אגרה או שניתן פטור מתשלום האגרה לפי הוראות סעיף-קטן זה;

(3) הסכומים האמורים בפסקה (1) יעודכנו ב- 1 בינואר בכל שנה, בהתאם לשיעור העליה במדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה;

(4) החליטה ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לקבל ערר, כולו או חלקו, רשאית היא להטיל על המשיב לשלם למגיש הערר הוצאות בגובה סכום האגרה, כולה או חלקה, כפי ששילם בעת הגשת הערר; היו מספר משיבים בערר - רשאית ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לקבוע את חלוקת ההוצאות כאמור בין המשיבים;

(5) בלי לגרוע מהאמור בפסקה (4), ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה רשאית להטיל על צד לערר לשלם לצד השני את הוצאותיו בערר, כולן או חלקן.

(ו) (1) דנה ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה בערר לפי סעיפים-קטנים (ד) או (ה), רשאית היא, בהחלטה מנומקת, לקבל את הערר או לדחותו, במלואו או בחלקו;

(2) היה הערר לפי סעיף-קטן (ד) בלבד, רשאית ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לפנות ליושב-ראש מועצת שמאי המקרקעין בבקשה שימנה שמאי, מתוך רשימת השמאים המכריעים, אשר יגיש לוועדת הערר חוות-דעת בכתב בעניין הנוגע לערר (בחוק זה: "שמאי מייעץ");

(3) מונה שמאי מייעץ, תינתן החלטה בערר לאחר הגשת חוות-דעתו, ובלבד שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון את טענותיהם לפני ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לעניין חוות-הדעת;

(4) הוראות לפי פרק ט'1 יחולו על שמאי מייעץ, לרבות לעניין סדרי הדין בפניו, מינויו ושכרו.

(ז) על החלטת יושב-ראש ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לפי סעיפים-קטנים (ד) או (ה)(4), ועל החלטת ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה לפי סעיף-קטן (ו)(1) או (3), ניתן לערער לבית-משפט לעניינים מינהליים.

(ח) שמאי מקרקעין שהתבקש להכין שומה בהליכים לפי סעיף זה, וכן שמאי מכריע ושמאי מייעץ שמונו לפי סעיף זה, רשאים לקבל מידע בהתאם להוראות סעיף 14א(א) לתוספת השלישית, והוראות סעיפים-קטנים (ב) ו-(ג) של אותו סעיף יחולו, בשינויים המחוייבים, לעניין מידע כאמור."

זכותו של בעל קרקע לקבל פיצוי בגין הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה נחלקת לשני שלבים:

בשלב הראשון, קמה זכותו של בעל הקרקע לפיצוי בגין פגיעה בשווי הקרקע הנובעת משינוי ייעודה לצורכי ציבור. בשלב זה מתפרסמת תכנית המייעדת את הקרקע {או חלק ממנה} למטרה ציבורית. כניסת התכנית לתוקף היא תנאי-בלעדיו-אין לביצוע הפקעה לפי חוק התכנון והבניה, כאמור בסעיף 189 לחוק.

עם פרסום התכנית פוחת שווייה של הקרקע במידה משמעותית, ובגין פגיעה זו זכאי בעל הקרקע לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק. הפיצוי בשלב זה מחושב לפי שווי הקרקע ערב פרסום התכנית הפוגעת.

על-פי-רוב, חלק הארי של הפיצוי בגין ההפקעה - על שני שלביה - משולם בשלב זה. הטעם לכך הוא ששינוי ייעודה של קרקע לצורך ציבורי מפחית את שווייה במידה רבה, שכן ידוע שהיא עתידה להיות מופקעת, ובגין פגיעה זו משולם פיצוי מלא.

הזכות לפיצוי בשלב הראשון מתיישנת כעבור שלוש שנים ממועד פרסום התכנית כאמור בסעיף 197(ב) לחוק התכנון והבניה, אם כי שר הפנים רשאי להאריך את התקופה להגיש תביעה מטעמים מיוחדים שיירשמו {בג"צ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3), 783 (2000); אהרן נמדר פגיעה במקרקעין (פיצויים בגין נזקי תכנית), (מהדורה שניה, 2008), 82-81}.

בשלב השני, קמה זכותו לפיצוי בגין ההפקעה עצמה: מסירת החזקה והקניית הבעלות בקרקע לוועדה המקומית {ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.10); ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד נו(2), 365, 371 (2001); אהרן נמדר פגיעה במקרקעין (פיצויים בגין נזקי תכנית, (מהדורה שניה, 2008), 79}.

בשלב זה - שעשוי להתרחש פרק זמן בלתי-מבוטל לאחר השלב הראשון - הוועדה המקומית תופסת חזקה בקרקע ומשלימה את הליך ההפקעה. או-אז קמה זכותו של בעל הקרקע לתשלום פיצוי בגין ההפקעה גופה {זאת להבדיל מפיצוי עבור הפגיעה בשווי הקרקע כתוצאה משינוי הייעוד, שהזכות לקבלו קמה כאמור במועד פרסום התכנית}.

בשלב השני, הפיצוי מחושב בהתאם לייעודה של הקרקע עובר למסירת החזקה בה, קרי לאחר שייעודה שונה לצורכי ציבור. הסמכות שלא לשלם פיצוי בגין רבע משטח המגרש {וביחס לייעודים המנויים בסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה - 40% מהפיצוי} - כאמור בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה - קיימת רק ביחס לשלב השני {ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבניה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא(3), 370 (1987)}.

פיצוי בעל מספר שלבים עשוי להינתן גם כאשר קרקע מופקעת מכוח פקודת הקרקעות או פקודת הדרכים, כלהלן:

בשלב הראשון - טרם מתן תוקף לתכנית המייעדת את הקרקע לצורכי ציבור - ניתנת הודעה לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות ולחלופין מוצא צו המחיל את פקודת הדרכים על הקרקע. בשלב זה, כאמור, אין בעל הקרקע זכאי לפיצוי, וזאת על-אף שערכה של הקרקע שעתידה להיות מופקעת פוחת.

בשלב השני, מפורסמת תכנית המייעדת את הקרקע האמורה לצורכי ציבור. או-אז קמה זכותו של בעליה לפיצוי בגין פגיעה תכנונית לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

בשלב השלישי, הרשות המפקיעה נוטלת חזקה בקרקע ובכך משלימה את הליך ההפקעה. בשלב זה זכאי בעלי הקרקע לפיצוי בגין ההפקעה עצמה, כמו גם בגין ירידת הערך שארעה כתוצאה מההודעה או החלת הצו, לפי העניין. ודוק: ירידת הערך שנובעת מההודעה או פרסום הצו נפרדת מירידת הערך הנובעת מפרסום התכנית, ופיצוי בגינה ניתן רק במסגרת תביעה לפיצויי הפקעה.

הפיצוי יכול להינתן איפוא בשני שלבים - בשלב פרסום התכנית ובשלב נטילת החזקה {ע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-על 2012(2), 6811 (2012)}.

העיקרון הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה - הרחבת מעגל הנפגעים וצמצום החריגים הוא עיקרון מרכזי העומד בבסיסו של הסעיף. כנגד הפגיעה במקרקעין עקב תכנית, קמה לבעל זכות במקרקעין הזכות לפיצוי בגין הפגיעה.

הזכות לפיצוי הפרט עקב פגיעה בקניינו על-ידי הרשות הציבורית הוכרה בשיטת המשפט בישראל משכבר הימים {ע"א 216/66 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבו-דאיה, פ"ד כ(4), 522, 546 (1966); בג"צ 150/69 רייך נ' מנהל אגף העתיקות, פ"ד כד(1), 204, 209 (1969); בג"צ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3), 783, 789 (2000); עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.02)}.

התפתחות צרכי התכנון, בד-בבד עם התפתחות החיים המודרניים, גוררת עימה פגיעות בלתי-נמנעות במקרקעין, המחייבות פיצוי של בעלי הזכויות הנפגעים עקב הליכי תכנון שנועדו לשרת את עניינו של הכלל {ראו נעמי אלסטר-פנחסי "סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 - פיצויים לנפגעים כתוצאה מתכנית מיתאר שלא על דרך הפקעה" הפרקליט לו 516, 534 (תשמ"ד)}.

הכלל הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה בדבר חובת פיצוי על פגיעה במקרקעין עקב תכנית משתלב בהגנה החוקתית על הקניין ומתפרש בהרחבה.

כנגדו, החריגים לכלל הפיצוי על פגיעה במקרקעין, המפורטים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה, מתפרשים בצמצום, מאחר שהם משקפים סטיה מחובת הפיצוי על פגיעה קניינית {ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר-סבא, פ"ד מו(4), 627, 639 עד 642 (1992); דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 327 עד 328}.

החריגים המנויים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה אמורים לשמש בלם מפני ריבוי תביעות פיצוי שהציבור יתקשה לעמוד בהן, אך אין בהם כדי להקהות את עוצמתו של העיקרון הכללי בדבר זכותו הבסיסית של בעל קניין לפיצוי בגין פגיעה במקרקעין עקב תכנית.

סעיף 197 לחוק התכנון והבניה נועד להרחיב את מעגל הנפגעים הזכאים לפיצוי, ולהיטיב את נזקו של בעל זכות "כלכלית" במקרקעין {אהרן נמדר פגיעה במקרקעין (פיצויים בגין נזקי תכנית) (מהדורה שניה, 2008), 413 עד 433}.

בית-המשפט, בדונו בזכות הפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, הבהיר לא אחת כי אין לצמצם את תחום התפרשותה של הזכות לפיצוי וכי אין לגרוע ממנה בלא הוראה מפורשת של המחוקק.

באותה מידה בולטת נטיית הצמצום בפירוש הסייגים לפיצוי האמורים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה {ד"נ 28/79 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' וארון, פ"ד לה(1), 561, 568 (1980); ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד מד(3), 522, 528-527 (1990); דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נו(5), 49, 140 (2002)}.

ההגנה על זכות הקניין, הכוללת את הזכות לפיצויים בגין פגיעה בקניין עמדה גם בבסיס גישתם של השופטים אשר דגלו בפרשנות מצמצמת לסייג לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, הקבוע בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה {בר"מ 4443/03 עיריית חולון נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', תק-על 2011(3), 1009 (2011)}.

מספר שיקולי יסוד עומדים ברקע חובת הפיצוי על פגיעה מתכנית. שיקול יסוד ראשון שואב כוחו מעיקרון הצדק החלוקתי. עיקרון זה מכוון להסדיר חלוקה צודקת ושוויונית של הנטלים החברתיים, ובבסיסו עומדת ההנחה כי נזקי הפגיעה מתכנית, המסבה תועלת לכלל, אינם אמורים ליפול על שכמו של בעל המקרקעין היחיד, אלא הציבור כולו צריך לשאת בהם {דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6), 289, 294 (2004)}.

שיקול יסוד שני, הטמון בחובת הפיצוי, הוא שיקול כלכלי-ענייני. בלא חובת פיצוי, היה עולה חשש כי רשויות התכנון לא תיתנה משקל מספיק לפגיעה הצפויה מתכנית בזכויות קנייניות של בעלי מקרקעין, בצד המשקל שיש לתת ליתרונותיה של התכנית {ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל - הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז, פ"ד מז(3), 872, 878 (1993); בר"מ 10510/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה נ' כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.07)}.

ברקע חובת הפיצוי מונחים גם עקרונות של הגינות, יעילות ושוויון. עיקרון ההגינות מבוסס על ההנחה כי יש לפצות את הניזוק ולהחזירו למצב כפי שהיה לפני אירוע הנזק, והמזיק שגרם לנזק הוא שעליו לשאת בנטל.

עיקרון היעילות מורה, כי היעדר פיצוי על נזק שנגרם מפגיעת תכנית עלול להביא לדמורליזציה של פרטים, להשפיע לרעה על רמת ההשקעה והייצור שלהם, וליצור תמריץ שלילי להתנהגות הרשות הציבורית. עיקרון השוויון מבוסס על שיקולי צדק ועל השאיפה להעניק יחס שוויוני לבעלי מעמד שווה {דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 467}; אהרן נמדר פגיעה במקרקעין (פיצויים בגין נזקי תכנית) (מהדורה שניה, 2008) 43-41; בר"מ 4443/03 עיריית חולון נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', תק-על 2011(3), 1009 (2011)}.

בצד השיקולים המחייבים פיצוי של בעל זכות במקרקעין עקב פגיעה מתכנית, ישנם שיקולים המצדיקים, בנסיבות מסויימות, סטיה מחובת הפיצוי. סטיה זו משתקפת בסייגים לחובת הפיצוי המפורטים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה.

אל מול עיקרון פיצוי הנפגע עומד אינטרס הציבור בעידוד פעילות התכנון והפיתוח, העלולה להיפגע אם תתלווינה אליה עלויות כספיות גדולות מדי. נילווה לכך גם אינטרס של ודאות, אשר נועד לאפשר לרשויות התכנון להעריך מראש את היקף תשלומי הפיצויים שיהיה עליהן לשלם בשל פגיעה מתכנית, וזאת לצורך תכנון פעולותיהן.

לסייגים לפיצוי המעוגנים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה מתלווה גם רציונל הנעוץ בהיבטים החברתיים של זכות הקניין, ובצורך לאזן בין קניינו של היחיד לבין צרכי הציבור.

על-פי תפיסה זו, לבעל הקניין ישנה מחוייבות חברתית לשרת את אינטרס הציבור. מכאן הגישה לפיה ניתן לפגוע בזכויות הקניין של הפרט באופן מידתי כדי להבטיח את אינטרס הכלל. היותו של הקניין משאב לאומי, מצדיק מתן כוח למדינה גם לפגוע בקניין הפרטי כדי לקיים אינטרס ציבורי {ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4), 913, 939-937 (2002); עמ"נ (ת"א) 202-07 ביטון יהודה ואח' (176 בעלי זכויות בדירות בנאות רחל תל גיבורים חולון) נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.10)}.

הזכות לתביעת פיצוי בגין פגיעה מתכנית מוקנית - בהתאם להוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה - לבעלי זכויות במקרקעין המצויים בתחום התכנית או גובלים בה.

ההסדר הנורמטיבי שבו מעוגנת הזכות לתביעת פיצוי משקף, כמו כל הסדר חוקי, מדיניות חברתית מסויימת. במדיניות זו באה לידי ביטוי השקפת המחוקק בדבר הקו השקול המאזן בין אינטרסים חברתיים שונים.

מצד אחד, שיקולים כלכליים שתכליתם לאפשר קידומן ומימושן של תכניות שונות {להלן: "האינטרס הציבורי"}.

מצד שני, הגנת זכויות קנייניות ושיקולי צדק חלוקתי {להלן: "אינטרס הפרט הנפגע"}.

מיקומה של נקודת האיזון נקבע בהתאם להשקפת המחוקק {הנגזרת לעיתים מ"השקפת עולם" אידיאולוגית ולעיתים משיקולים פרגמאטיים}.

תביעת פיצוי שיסודה בטענה ל"פגיעה עקיפה" כתוצאה מן התכנית {פגיעה עקיפה היא זו הנגרמת בעקיפין משינוי המשטר התכנוני, כגון עקב הקמת מפגע סמוך למקרקעין}. המשטר התכנוני החל על מקרקעין הנפגעים פגיעה עקיפה אינו משתנה, וניתן להשתמש ולבנות עליהם מבחינת המשטר התכנוני בדיוק כפי שהיה ניתן אלמלא אושרה התכנית הפוגעת, אלא שתכונותיהם של המקרקעין השתנו לרעה {דברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבניה תש"ע, 835-834}.

עד לשנת 1982 משלה בכיפה הלכת וארון ב- ד"נ 28/79 {הוועדה המקומית נ' וארון, פ"ד לה(1), 561 (1980)}. לפי הלכה זו ובהתאם לנוסחה דאז של הוראת החוק, הוקנתה זכות התביעה לפיצוי לכל בעל זכויות במקרקעין שלפי הטענה נפגעו מהתכנית בין בפגיעה ישירה {פגיעה ישירה נוצרת על-ידי שינוי המשטר התכנוני החל על המקרקעין. לפיכך, פגיעה ישירה מתכנית יכולה להתקיים רק בתחום התכנית} ובין בפגיעה עקיפה. בין שהמקרקעין מצויים בתחום התכנית ובין שהם מצויים מחוץ לגבולה.

נוכח התפרשותה הרחבה מאוד של זכות התביעה בהתאם להלכת וארון, הוגשה הצעת חוק ממשלתית שביקשה להגביל את זכות התביעה לעניין "מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית". לסוף מהלכי החקיקה אישרה הכנסת את החוק בנוסחו הנוכחי לאמור שזכות התביעה מתפרשת על פני מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים בו.

הוגשה לכנסת הצעת חוק ממשלתית המגלמת בחובה רפורמה רחבת אנפין בתחום התכנון והבניה {הצ"ח 499 מ- 15.03.10 (להלן: "הצעת החוק"או"ההצעה"}.

ההצעה מתייחסת גם לנושא פיצויֵי פגיעה מתכנית. במקום הביטוי "מקרקעין" נוקטת ההצעה לשון "קרקע" ולמונח זה מוצעת ההגדרה הבאה:

""קרקע" - מגרש, ובהיעדר מגרש - חלקה."

כמו-כן, מוסיפה ההצעה הגדרה לקרקע גובלת שזה לשונה: ""קרקע גובלת" - מגרש אשר יש לו גבול משותף עם תחום התכנית הפוגעת, ובהיעדר מגרש - החלקה אשר יש לה גבול משותף עם תחום התכנית, ואם בנוי על הקרקע הגובלת בניין שהוא בית מורכב, כמשמעותו בחוק המקרקעין - חלק הבית הקרוב לתחום התכנית" {סעיף 397 להצעת החוק}.

אילו נבחן הערעור ב- עמ"נ (ת"א) 202-07 {ביטון יהודה ואח' (176 בעלי זכויות בדירות בנאות רחל תל גיבורים חולון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.10)} על-פי ההגדרות הללו של הצעת החוק, היה ה"פתרון" מתבקש מִנֵיה ובֵּיה.

ראשית, על-פי ההצעה, "מקרקעין" הם "קרקע", היינו "מגרש" או "חלקה רישומית". שנית, ההגדרה של "קרקע גובלת" עולה בקנה אחד עם התוכן שיצקה ועדת הערר לביטוי "מקרקעין גובלים". השאלה היא האם ההצעה משקפת את הדין הנוהג או שהיא מוסיפה ומתקנת את הדין הנוהג.

מעיקרה עוגנה בדין זכות רחבת אנפין לתביעת פיצוי בגין פגיעה, גם פגיעה עקיפה, מתכנית. הממשלה ביקשה לשנות את ההסדר הנורמטיבי ולעגן בו מדיניות פיצוי מצומצמת ל"תחום התכנית" בלבד. משמעות התחימה הזאת היא שמיטת הקרקע מתחת לפני רוב תביעות הפיצוי בגין פגיעה עקיפה. ברור שהיה בכך כדי להטות את נקודת האיזון לעבר "האינטרס הציבורי". אולם המחוקק לא אימץ אל ההסדר החוקי את השקפת הממשלה כביטויה בהצעת החוק. התוצאה החקוקה שיקפה נקודת איזון שונה מן המצב הקודם אך פַּנֵיה לעבר אינטרס הפרט יותר ממה שהממשלה חפצה בו.

כעת, מתבצע מהלך ממשלתי שאין כל ספק שמגמתו העיקרית - בהקשר של תביעות פיצוי בגין פגיעה מתכנית - היא צמצום הזכות לתביעה. היינו, הטיית נקודת האיזון אל עבר האינטרס הציבורי. המעיין בדברי ההסבר להצעת החוק יתרשם מכך על נקלה. הצעת החוק מבקשת להשיג את תכליתה זו, בין היתר, גם על-ידי ההגדרה המצמצמת של "קרקע גובלת".

אין לדעת מה יהיה תכנו של ההסדר הנורמטיבי שייחקק בעקבות ההצעה. אחרי הכל "אין מחוקק מבלעדי המחוקק, ולו לבד נתכנו עלילות החקיקה" {כב' השופט זילברג ב- ע"פ 53/54 אש"ד מרכז זמני לתחבורה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ח 785, 819 (1954)}.

לביטוי "מקרקעין" שבסעיף 197 לחוק התכנון והבניה אין הגדרה מסויימת {ספציפית}. צריך לצקת בו תוכן פרשני. בעניין זה "הכלל הבסיסי" כך קבע כב' השופט {כתוארו אז} א' ברק "כי על הפרשן ליתן ללשון החוק אותה משמעות שהיא יכולה לשאת מבחינה לשונית והמגשימה את תכלית החקיקה" {ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות פ"ד מג(4), 63, 72 (1989); א' ברק פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה (תשנ"ד-1994) 99-98, 279-277}.

כדי לעמוד על משמעות הביטוי "מקרקעין" יש להתבונן בלשון החוק ובתכליתו. התבוננות כפולה זו צריכה להניב תוצאה המקיימת מתאם בין הלשון לבין התכלית. אין לצקת בלשון החוק משמעות שאינה מתיישבת עם תכליתו ואין להסיק תכלית שנעדרת כל עיגון בלשון החוק ושהלשון אינה סובלת אותה.

לשון החוק צריכה להתפרש כך שתתקיים "הרמוניה חקיקתית" הן בתוככי החוק פנימה והן במערך החקיקה הסובב את אותו עניין {מַטֶריה} כולו {א' ברק פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה (תשנ"ד-1994) 331-327, 349}.

מבחינה זו התוכן הפרשני הסביר ביותר של "מקרקעין" הוא זה המוגדר בחוק המקרקעין {"קרקע" וביטוי זה מכיל בחובו "מגרש" או "חלקה רשומה"}. משמעות זו משתלבת היטב לא רק ביחס ה"בין חוקי" אלא גם בתוך החוק פנימה {סעיף 1 וסעיף 200 לחוק התכנון והבניה}.

בחוק המקרקעין הקרקע והמבנים המחוברים הם מקשה אחת. ניתוק המבנה, או חלק מסויים בו {כגון "דירה", "אגף" וכיוצא-בזה} מצריך ציון מפורש בחוק. אין דבר בחוק התכנון והבניה המציין הפרדה בין הקרקע למבנה המחובר לה בהקשר לפרק הפיצוי בגין פגיעה מתכנית בכלל והוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בפרט.

מזה 28 שנות חַיוּתה של הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הנוהגת, מתנהלים מוסדות התכנון, ועדות הערר ובתי-המשפט לדרגותיהם ב"סביבה פרשנית" המניחה ש"מקרקעין" אינם אלא יחידת קרקע {מגרש או חלקה}.

אין החלטה של ועדת הערר ואין פסיקה הנוקטת גישה פרשנית שונה. במשך 28 שנים לא ראתה המדינה באמצעות הזרוע המשפטית המייצגת אותה להעמיד את שאלת התוכן הפרשני של "מקרקעין" לפני בתי-המשפט.

מכאן משתמע, שהמשמעות המקובלת של הביטוי "מקרקעין" בהקשר להוראת החוק בה עסקינן היא יחידת קרקע מוגדרת - "מגרש" או "חלקה".

לשון הוראת החוק "אינה סובלת" משמעות המנתקת מבנה או חלק ממנו מיחידת הקרקע אליה הוא מחובר. משמעות זו "נסבלת" וניתן לנקוט אותה אם רק בה {ולא בפרשנות המקובלת} מגולמת תכלית החוק.

תכלית הוראת החוק, היא להציב את נקודת האיזון שבין האינטרסים הנוגדים השוקלים לעניין זה, האינטרס הציבורי ואינטרס הפרט הנפגע. נקודת האיזון נובעת מן הצירוף שבין "מקרקעין" ל- "גובלים", אולם ברי שבתוכן הנוצק בכל אחד משני הרכיבים יש כדי להשפיע על נקודת האיזון.

ב- עמ"נ (ת"א) 202/07 {ביטון יהודה ואח' (176 בעלי זכויות בדירות בנאות רחל תל גיבורים חולון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.10)} המשיבות עשו מאמץ לקדם את המחשבה שתכלית החוק חותרת לנקודת האיזון.הן נימקו את הדבר בהדגשת חשיבות האינטרס הציבורי {חשיבותן של תכניות להתפתחות החברתית, שיקולים כלכליים כמקדמי תכניות, קיומה של ודאות כגורם מרכזי בייזום תכניות} והביעו סברה שנקיטת ההשקפה הפרשנית שלהן אינה עשויה לפגוע בעקרונות של צדק חלוקתי יותר מן הפרשנות הנטענת מפי המערערים.

אכן בפרשו את החוק צריך בית-המשפט לקחת בחשבון את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית. כלולים בכך שיקולים המשקפים את האינטרס הציבורי על מרכיביו השונים ושיקולים של הגינות וצדק ביחס לפרט. איתור מקומם של השיקולים הללו בחוק המשמש נושא לפרשנות צריך להיעשות על-פי אמות מבחן אובייקטיביות. השקפת עולמם הסובייקטיבית של חברי ועדת הערר או השקפת העולם של שופט אינן יכולות לשמש בסיס לקביעות פרשניות.

בחינה לשונית של החוק, ההיסטוריה החקיקתית, הגישה המקובלת הנוהגת עשרות שנים ותוכנה של הצעת החוק מעידים על נקודת איזון המגולמת בתוכן הפרשני של "מקרקעין" כ- יחידת קרקע כגון "מגרש" או "חלקה".

בית-המשפט ב- עמ"נ (ת"א) 202/07 {ביטון יהודה ואח' (176 בעלי זכויות בדירות בנאות רחל תל גיבורים חולון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.10)} פסק שהפרשנות ההולמת לביטוי "מקרקעין" שבסעיף 197 לחוק התכנון והבניה היא, שהביטוי מכוון ליחידת קרקע "חלקה רישומית" או "מגרש" כמשמעותם בחוק.

ייתכנו נסיבות שבהן החלת גישה פרשנית זו עשויה להיחשב כאבסורד, אולם ניתן לפתור את המצבים הללו באמצעות הוראת סעיף 200 לחוק התכנון והבניה או באמצעות קביעה שמאית העשויה לאיין את הפגיעה העקיפה או להעמידה על שיעורה הנכון.

בית-המשפט קבע במקרה הנדון כי, ערעור זה התקבל בכל הנוגע לבניינים הממוקמים בחלקות גובלות בתכנית. הערעור נדחה בכל הנוגע לבניינים הממוקמים בחלקות שאינן גובלות בתכנית.





9.1 מהות הפגיעה במקרקעין

מהות הפגיעה במקרקעין, נשוא הזכות לפיצוי על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מתייחסת לפגיעה במקרקעין עצמם, ולתכונותיהם הקרקעיות, להבדיל מנזקים שנגרמו לבעליהם {אהרן נמדר פגיעה במקרקעין (פיצויים בגין נזקי תכנית) (מהדורה שניה, 2008), 120-119}.

הפגיעה נבחנת על-פי מבחן אובייקטיבי, ועניינה בנזקים שנגרמו לקרקע, על תכונותיה הקרקעיות המיוחדות, אין היא תלויה ברגישויות המיוחדות הקשורות לבעלי המקרקעין.

סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מדבר על פגיעה במקרקעין ולא על פגיעה באדם. מכאן שהפגיעה נבדקת לפי מבחן אובייקטיבי של פגיעה במקרקעין, כלומר בתכונותיהם כמקרקעין, ולא לפי מבחן סובייקטיבי של פגיעה באדם המחזיק אותו זמן במקרקעין.

אדם בא והולך, ואילו המקרקעין לעולם עומדים. מטרד רעש, לדוגמה, עשוי לפגוע במקרקעין, כלומר באפשרות להשתמש וליהנות מן המקרקעין. מכאן, שמטרד רעש עשוי להיחשב פגיעה. אך השאלה אם אמנם הרעש מגיע כדי פגיעה ומה מידת הפגיעה אינה תלויה בשאלה מי מחזיק במקרקעין במועד מסויים ומה מידת הרגישות שלו לרעש {ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1), 463, 473 (1995)}.

מהות הפגיעה במקרקעין נקבעת, איפוא, על-פי מבחן אובייקטיבי הקשור בתכונות הקרקעיות של הנכס, ואינה מושפעת מזהותו של בעל המקרקעין או בעל הזכויות בהם, בין אם מדובר באדם פרטי או ברשות ציבורית.

עם-זאת, אופיים המיוחד של המקרקעין, והשימוש המותר בהם על-פי ייעודם התכנוני, הינם בגדר תכונות "אובייקטיביות" של המקרקעין לצורך מבחן הפגיעה שנגרמה להם, ויש לקחתם בחשבון בקביעת שיעור הפיצויים.

מכאן, שעצם העובדה שרשות מקומית היא בעלת הזכויות במקרקעין, אינה משפיעה על מידת הפגיעה ועל רמת הפיצוי הנדרש בגין הנזק שנגרם למקרקעין עקב התכנית.

עם-זאת, היותם של מקרקעי הרשות המקומית מיועדים לשמש את הציבור יכול שישפיע על מידת הפגיעה בהם, ועל גובה הפיצוי הנדרש בגין הפגיעה.



9.2 זכותו של בעל הסכם פיתוח לתבוע מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה

על-פי העמדה העדכנית של מינהל מקרקעי ישראל, אין לשלול אפריורית את זכותו של בעל הסכם פיתוח לפיצוי עקב תכנית פוגעת, והכל שאלה של מידת הפגיעה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה העומד לבחינה.

כך בפרט כאשר בעל ההסכם שילם דמי חכירה. הרוכשים זכויות מבעל הסכם הפיתוח זכאים, בכפוף לתנאי הסכם הפיתוח, להירשם כחוכרים לגבי הקרקע - ועל-כן, גם להם קיימת זכות להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

על-פי עמדת המינהל, זכותם של בעל הסכם הפיתוח או של הרוכשים ממנו, חלשה יותר מזכותם של בעלי זכות חכירה או בעלי זכות בעלות, אך אין בכך כדי לשלול את היותם "בעל זכות במקרקעין" ואת זכותם להגיש תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה {ע"א 10182/07 אלונית בניה ופיתוח בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ואח', תק-על 2009(4), 4005 (2009)}.

ב- ע"א 10182/07 {אלונית בניה ופיתוח בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ואח', תק-על 2009(4), 4005 (2009) נקבע כדלקמן:

"כאמור, על פסק-דין זה הוגש הערעור שבפנינו. בפנינו חזרו הצדדים על עמדותיהם כפי שהובעו בבית-משפט קמא. מינהל מקרקעי ישראל הבהיר אף הוא את הבנתו לגבי מה שביקשה ועדת הערר לברר בבית-המשפט המוסמך.

לשיטת המינהל, הסוגיה העומדת בבסיסו של הערעור לפנינו הינה האם בעל הסכם פיתוח ואלה אשר התקשרו אתו בהסכם, "נמצאים במעגל הזכאים להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק..."

ואולם, בעוד שהמערערים והוועדה המקומית דבקו בעמדות שהושמעו על-ידם בבית-המשפט המחוזי, בעמדתו של מינהל מקרקעי ישראל, המיוצג על-ידי פרקליטות המדינה, חלה תפנית בערעור.

יצויין כי מינהל מקרקעי ישראל צורף לדיון על-ידי ועדת הערר וביוזמתה, אך נקבע כי המינהל איננו האחראי לפיצוי נפגעים מתכנית לפי סעיף 197, אלא הוועדה המקומית אחראית לפצותם.

מינהל מקרקעי ישראל שב וטען כל העת כי הסכסוך שלפנינו אינו מעניינו. ואולם, כאמור, בסיכומים שהוגשו לבית-משפט זה, חל שינוי בעמדת המינהל ביחס לשאלה העקרונית שבמחלוקת, כפי שהוצגה לעיל.

מינהל מקרקעי ישראל ציין בסיכומיו, כי עמדת המינהל נשקלה בשנית ועל-פי המסקנה שהתקבלה, אף שלעניין הזכאות לפיצוי קיים הבדל בין בעל הסכם פיתוח לבין בעל זכות חכירה או בעל זכות בעלות במקרקעין, הרי שהנפקות אשר יש ליתן להבחנות אלה נוגעת למידת הזכות ולא לעצם קיומה.

לשון אחרת: על-פי העמדה העדכנית של מינהל מקרקעי ישראל, אין לשלול אפריורית את זכותו של בעל הסכם פיתוח לפיצוי עקב תכנית פוגעת, והכל שאלה של מידת הפגיעה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה העומד לבחינה. כך בפרט כאשר הלה שילם דמי חכירה. הרוכשים זכויות מבעל הסכם הפיתוח זכאים, בכפוף לתנאי הסכם הפיתוח, להירשם כחוכרים לגבי הקרקע - ועל-כן, גם להם קיימת זכות להגשת תביעה לפי סעיף 197.

אכן, על-פי עמדת המינהל, זכותם של בעל הסכם הפיתוח או של הרוכשים ממנו, חלשה יותר מזכותם של בעלי זכות חכירה או בעלי זכות בעלות, אך אין בכך כדי לשלול את היותם "בעל זכות במקרקעין" ואת זכותם להגיש תביעה לפי סעיף 197.

מכאן, שיש לבחון את מידת הזכות ולפי עמדתו של מינהל מקרקעי ישראל מדובר בשאלה שמאית בעיקרה הצריכה להיקבע בהתאם למכלול הנסיבות הקונקרטיות.

בית-המשפט המחוזי לא סבר כי לעולם בעל הסכם פיתוח או הבאים מכוחו לא יוכלו להגיש תביעה לפי סעיף 197. בית-המשפט דחה כאמור את הטענה לפיה רק בעל זכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין זכאי לפיצויים ועמד על-כך שגם בעל זכות חוזית יכול להיות זכאי לפיצוי. בית-המשפט המחוזי קבע אמנם כי מדובר בזכות "חלשה".

למעשה, בית-המשפט עבר לבחון לא רק את השאלה התיאורטית האם בעל הסכם הפיתוח יכול להיות במעגל הזכאים לפיצוי, אלא גם את השאלה הקונקרטית הנוגעת לבעל הזכות במקרה הנוכחי - המערערים.

להשקפת בית-המשפט, התואמת את עמדתו העדכנית של מינהל מקרקעי ישראל, אין לדחות על-הסף תביעה לפיצוי של בעל הסכם פיתוח או של מי שרכשו ממנו דירות, אלא יש לבחון אותה לגופה.

בחינת התביעה לגופה עשויה להעלות כי לא נגרם לבעל הזכות במקרקעין שום נזק על-ידי התכנית, או שנגרם נזק בהיקף כזה או אחר, או שהנזק שנגרם אינו עומד בתנאיו של סעיף 200 לחוק התכנון והבניה.

ואולם, כפי שנקבע בפסיקה, שאלת סעיף 200 לחוק התכנון אינה יכולה להיקבע באופן מקדמי {עניין ויטנר, לעיל, 264}. השאלה אם בעל הסכם פיתוח זכאי לפיצוי היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה, המצריכה, בין השאר, חוות-דעת שמאית {ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1), 463, 474-473 (1995)}.

בהיעדר חוות-דעת שמאית יהיה קושי לעמוד על טיבה של הפגיעה הקיימת, אם בכלל, בעקבות תכנית פלונית, כמו גם על עוצמתה. ניתן איפוא לסכם נקודה זו ולקבוע כי באופן עקרוני גם בעל הסכם פיתוח עשוי לבוא בגדר המונח "בעל זכות במקרקעין" והוא הדין לגבי מי שבא בנעליו. שאלת זכאותו של בעל הסכם פיתוח מסויים - שאלה אחרת היא, ושאלה זו יש להכריע בכל מקרה על-פי נסיבותיו, תוך הסתייעות בחוות-דעת שמאיות.

זאת ועוד: העובדה שהסכם הפיתוח נחתם לזמן קצר, עובדה עליה הרחיב בית-המשפט המחוזי את הדיבור איננה מצביעה בהכרח על-כך שבעל הסכם הפיתוח לא נפגע עקב התכנית פגיעה שיש לפצות עליה.

בעניין פרשה זו, כזכור, נקבע כי המקרקעין של המערערים הם מקרקעין גובלים וכי הפגיעה הנטענת היא בעיקרה פגיעה נופית. אין במקרה זה לקבוע אם קיימת פגיעה שיש לפצות עליה, בלא בירור עובדתי. מכתבי הטענות עולה כי בעת שזכתה אלונית במכרז של מינהל מקרקעי ישראל, התכנית כבר היתה מופקדת. אכן, סביר להניח כי לעובדה זו יש השפעה כזו או אחרת על גודל הפגיעה {ראו והשוו: אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין, כרך שני, 516, פרק 9 שכותרתו "שומת השווי לאור ציפיות הצדדים במועד הקובע" (מהדורה שביעית, משה י' קמר עורך, 2008)}.

עוד יש להביא בחשבון כי למערערים נמכרו רק חלק מן הדירות בפרוייקט שיזמה אלונית, אך היו עוד דירות רבות אשר לא שווקו לעת אישורה של התכנית. בעניין זה נקבע שנפלה טעות בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי.

לשיקולים שונים יש עוצמה שונה במסגרת הערכת הפגיעה. חלק מן השיקולים הנבחנים הם שיקולים שמאיים וחלקם שיקולים משפטיים {למקרה שעלה בפסיקה בו ניתנו פיצויים בגין פגיעה משמעותית בנוף שיצרה התכנית הפוגעת, ראו: בר"מ 3052/06 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' פלבר, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.06); כדוגמה למקרה שבו לא ניתנו פיצויים בגין פגיעה בנוף ופגיעה בפרטיות, ראו בר"מ 8609/08 ברנובר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.09). יצויין כי בשני המקרים הללו הובאו חוות-דעת שמאיות לביסוס טענת הפגיעה מכוח התכנית}.

על-כן, יובהר כי על דרך העיקרון, גם בעל הסכם פיתוח עשוי להיפגע פגיעה אשר יש לפצות בגינה, כאמור בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה. כך גם הבאים מכוחו אשר חתמו עמו על הסכם לפני כניסתה לתוקף של התכנית הפוגעת והם טרם חתמו באותה עת על חוזה חכירה מול מינהל מקרקעי ישראל. השאלה אם זכאים המערערים בפרשה שלעיל לפיצוי ומה שיעורו - תיבחן בידי ועדת הערר.



9.3 זכותה של רשות מקומית לתבוע על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה

ב- בר"מ 4443/03 {עיריית חולון נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח', תק-על 2011(3), 1009 (2011)} נקבעה זכותה של רשות המקומית לתבוע.

הפרשנות הראויה של הוראות הפיצוי על פגיעה בתכנית מצריכה, איפוא, איזון בין האינטרסים השונים והמורכבים הפועלים בעניין זה, שעיקרם הגנה על זכות הקניין והצדק החלוקתי מחד, לבין אינטרס התכנון הכולל, ושיקולי הוודאות התקציבית, מנגד {בג"צ 156/01 מושב נוה ימין נ' שר הפנים, פ"ד נז(5), 289, 295 (2003)}.

על רקע שיקולים אלה, יש לבחון האם האינטרסים העומדים ביסוד הסדר הפיצוי בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה מתיישבים עם הכרה בזכות הרשות הציבורית - ובמקרה זה הרשות המקומית - לתבוע פיצוי מכוח סעיף זה.

9.4 ההגנה על זכות הקניין של רשות ציבורית

זכות הקניין של הפרט קנתה לה מעמד מיוחד בקשת זכויות האדם, והיא הוכרה כזכות יסוד מכוח סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורה כי "אין פוגעים בקניינו של אדם".

הוראה זו היא רבת-השלכות בתחומי משפט שונים, והיא מקרינה, בין היתר, על התייחסות המשפט לפעולות הרשות הציבורית המשפיעות על זכויות הקניין של הפרט, ובכלל זה על פעולות הפקעת קרקע, או פגיעה בקרקע מכוח תכניות בניין עיר.

בצד כוחו של השלטון לפעול לקידום צורכי ציבור, בין על דרך הפקעה לצורכי ציבור ובין על דרך תכנון מרחבי שנועד להגביר את יעילות השימוש במקרקעי המדינה, עומדת זכותו של הפרט לשמר את זכותו הקניינית מפני פגיעה העולה מעבר לנדרש {ע"א 1968/00 חברת גוש 2842 חלקה 10 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד נח(1), 550, 559 (2001)}.

העיקרון לפיו אין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם קנויה לו זכות לפיצוי בצד הפגיעה, הוכר בפסיקה מקדמת דנא, ועוד בטרם חקיקת חוק היסוד. ניתן לומר, שהזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסאלי, אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתירה, על מדרגה - או כמעט על מדרגה - של "זכות יסוד", וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד.

חוק היסוד היקנה לזכות הקניין מעמד של זכות יסוד חוקתית, המחייב איזון ראוי בין זכויות בעל הקניין הפרטי שנפגע לבין האינטרס הציבורי הנוגד {בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2), 625, 712-713 (2001)}.

תפיסה זו הביאה עימה פרשנות מצמצמת לזכות הרשות הציבורית לפעול לתכנון בניין עיר בלא פיצוי לפרט הנפגע {מיגל דויטש קניין, כרך א' (תשנ"ז), 287-286}.

אמנם, זכות הקניין, כזכויות יסוד אחרות, הינה זכות יחסית, אותה יש לאזן כנגד אינטרסים נוגדים של הזולת ושל הציבור. לכן, לא כל פגיעה במקרקעין על-ידי תכנית תזכה בפיצויים על-פי סעיף 197 לחוק {עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.02)}.

אולם, ככל שנתחזק מעמדה של זכות הקניין, כך גבר הצורך להגביל את הפגיעה בזכות זו להכרחי בלבד, ונתחזקה החובה לפצות את בעל הקניין על פגיעה בזכותו {ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3), 645, 656 (1981); רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999)}.

השאלה שעלתה ב- ע"א 1968/00 {חברת גוש 2842 חלקה 10 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה, פ"ד נח(1), 550, 559 (2001)} היא, האם דינה של רשות מקומית, כבעלת זכויות במקרקעין שבשטחה, כדין בעל קניין פרטי לעניין ההגנה הניתנת לה על זכויותיה הקנייניות.

הרשות המקומית היא אישיות משפטית במשפט, והיא מהווה נושא לזכויות משפטיות, וזכויות קניין בכלל זה {ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4), 102, 126 (1991); סעיף 7 לפקודת העיריות (נוסח חדש); סעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981}.

עם-זאת, עדיין ניצבת השאלה האם ההגנה החוקתית הניתנת לזכות הקניין של הפרט מתפרשת גם על זכות הקניין של הרשות המקומית, אשר נועדה למימוש צרכים ציבוריים.

הגישה המקובלת במשפט היא כי ההגנה החוקתית על הקניין ניתנת גם לרשות ציבורית כבעלת קניין. זכות הקניין של הרשות המקומית נתפסת כזכות המשקפת את מכלול זכויותיהם של הפרטים המרכיבים אותה. תפיסה זו מובילה להכרה בקיום הגנה חוקתית לקניין הרשות הציבורית, המוענקת, למעשה, לזכויותיהם הקנייניות של תושבי אותה רשות.

קניינה של הרשות המקומית נתפס כקניינו של הציבור אותו היא מייצגת, וכקניינו של כל אחד ואחד מתושביה. הרשות המקומית, כבעלת מקרקעין, משמשת נאמן לציבור תושביה, והיא חבה לציבור זה חובת אמון.

היא מחזיקה את הקניין הציבורי שבבעלותה לטובת ציבור התושבים המתגוררים בתחומה, והיא מופקדת על ניהולו, שמירתו וניצולו בדרך המיטבית לרווחת התושבים {בג"צ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4), 220, 227 (2000); בג"צ 8676/00 אדם טבע ודין נ' עיריית רעננה, פ"ד נט(2), 210, 223 (2004)}. על זכויות הפרטים בקניין הציבור נפרשת ההגנה החוקתית הניתנת לקניין. עמד על-כך בית-המשפט ב- בג"צ 5016/96 {חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4), 1 (1996)}.

הנה-כי-כן, לכל יחיד ויחיד מן הציבור יש חלק ברכוש הציבור - במקרקעין שיועדו לציבור - ואין יחיד או בעל שררה רשאים ליטול מרכוש הציבור ולייחדו ליחיד או לחלק מן הציבור, אלא על-פי חוק או חוקה.

העיקרון כי "אין פוגעים בקניינו של אדם" - כהוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - יכול שיחול גם על זכותו של היחיד בקניין הציבור. בוודאי ראוי הוא שיחול על זכותו של היחיד בקניין הציבור, ואם לא בלשונו הרי ברוחו.

אין נוטלים מן היחיד את קניינו - לא את כולו אף לא את מיקצתו - אלא "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" {סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו}.

עמד על-כך גם פרופ' אדרעי במאמרו "על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית - מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם" משפטים כ"ח (התשנ"ז), 520, באומרו: "הזכות החוקתית לקניין פירושה גם הזכות על הקניין הציבורי; שהרי גם הקניין הציבורי ראוי להגנה, ואין הכרח להעדיף את זכות הקניין של היחיד על-פני זכות הקניין של כלל הציבור ... זכות הקניין שבסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נועדה להגן גם על הקניין הציבורי מפני פגיעה על-ידי אדם או קבוצה של בני-אדם".

בצד ההגנה על זכות הקניין של הרשות המקומית, גם שיקולי הגינות, שוויון וצדק חלוקתי תומכים בהכרה בזכות הרשות המקומית לתבוע פיצוי על נזקים למקרקעיה בעקבות אישור תכנית מיתאר ארצית.

חובת ההגינות, המצדיקה חובת פיצוי הניזוק והחזרת מצבו לקדמותו, ישימה גם לקניינה של הרשות המקומית, המשקפת את זכויות תושביה, ובמיוחד כאשר נטל הפיצוי מוטל על יוזם התכנית באמצעות כתב שיפוי.

עקרונות השוויון והצדק החלוקתי מצביעים אף הם על ההצדקה שבפיצוי הרשות המקומית. כאשר מדובר בפגיעה הנגרמת למקרקעי רשות מקומית כתוצאה מתכנית מיתאר ארצית המכוונת להיטיב עם כלל החברה במישור הלאומי, אי-הכרה בזכות הרשות המקומית לפיצוי מעוותת את עקרונות הצדק החלוקתי.

שהרי, תכנית המסבה תועלת לציבור כולו מצדיקה כי פגיעה הנגרמת בעטיה תוטל על הציבור הנהנה ולא על תושבי רשות מקומית פלונית בלבד. העמסת נזקי תכנית ארצית על כתפי רשות מקומית פלונית פוגעת בעקרון השוויון, ויוצרת חלוקה בלתי-שוויונית ובלתי-צודקת של הנטלים הכרוכים בתכנית, מול היתרונות הנובעים מיישומה.

מקום בו מדובר בנזק שנגרם לקניינה של רשות מקומית, הנזק מתפזר בין כלל ציבור התושבים, ולכן, מידת הפגיעה בכל אחד מהתושבים היא קטנה יחסית, ואפשר שאינה מצדיקה פיצוי מטעמים חברתיים הקשורים בשיעור הנזק, מידת פיזורו, וחובת הפרט להתחשב באינטרס הציבור {דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון (1994), 128-127}.

הדברים אמורים ביתר שאת שעה שמדובר בנזקים תכנוניים הנגרמים לקניינה של הרשות המקומית, המהווה רשות ציבורית המופקדת על האינטרס הציבורי בתחום תיפקודה.

ואולם, למחוייבות החברתית האמורה ישנם גבולות, ואין לדרוש מבעל המקרקעין - גם אם מדובר ברשות מקומית - הקרבה בלתי-מידתית, החורגת מחובת נשיאה בנזקים קטנים לצורך קידום התכנון הסביבתי.

אל מול עקרון הפיצוי בגין הפגיעה בזכות הקניין, ניצב אינטרס הציבור שנועד להבטיח כי רשויות התכנון תוכלנה להגשים את ייעודן, ולבצע תכניות המביאות תועלת לכלל החברה, וזאת גם על-חשבון חופש הפרט לפתח את אדמתו {בג"צ 16/50 איגרא רמא נ' מועצת עיריית תל אביב, פ"ד ה(1), 233 (1950)}.

האינטרס הציבורי חותר לכך שהנטל הכלכלי הכרוך בחובת הפיצוי לא יפגע בתמריץ הבסיסי של הרשויות המוסמכות להשקיע מאמץ ומשאבים בתכניות הפיתוח. הוא מבקש להשיג ודאות, אשר תאפשר לרשויות התכנון להעריך את היקף חבויותיהן העתידיות בפיצויים.

בלא יכולת הערכה כזו, תנופת התכנון והפיתוח עלולה להיפגע ועלולה להיווצר הרתעה מפני קידום התכנון המרחבי. קיים חשש כי אם תוטל על רשויות התכנון חובת פיצוי כבדה מדי, תיפגע יכולתן לקדם תכניות שיש בהן תועלת לכלל הציבור.

תכנית מיתאר ארצית באה לקדם מטרה ציבורית חשובה, המסבה תועלת לחברה כולה. היא עוסקת, בין היתר, בהקמת תשתיות, בסלילת דרכים, ובהקמה והרחבה של נמלי התעופה. קיים אינטרס ציבורי ברור שלא לפגוע בתמריץ של רשויות התכנון ליזום תכניות לפיתוח הארץ באמצעות קידום תכניות מיתאר ארציות.

כאשר מדובר בתכנית ארצית הפוגעת בזכות קניין של רשות מקומית - להבדיל מזכות קניין של הפרט - מימד האחריות החברתית החל על הרשות המקומית כבעלים של המקרקעין מקבל משקל ניכר.

אולם, אינטרס ציבורי זה בקידום התכנון הארצי אף הוא אינו בעל ערך מוחלט. כנגדו עומדים אינטרסים מקומיים של הרשות המקומית במיצוי זכויות הקניין של תושביה, ובקידום האינטרסים התכנוניים שלה עצמה כנאמן של ציבור תושביה {על המתח המובנה שבין השלטון המרכזי לשלטון המקומי ראה: בג"צ 2838/95 גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג(1), 1, 13-10 (1997)}.

נדרש, איפוא, איזון בין האינטרס התכנוני הכלל-ארצי בפיתוח תשתיות לאומיות לבין האינטרס הקנייני המקומי של תושבי רשות מקומית, הנפגעים מהתכנון הארצי.

האינטרסים הנוגדים של תושבי הרשות המקומית מצד אחד, ושל כלל הציבור מנגד, חותרים לאיזון וליצירת הרמוניה ביניהם. ההכרה בזכות הפיצוי של הרשות המקומית על פגיעה במקרקעיה עקב תכנית מיתאר ארצית מהווה מענה ראוי לאיזון הנדרש בין האינטרס הציבורי המקומי לבין האינטרס הציבורי-תכנוני הכלל-ארצי, ביוצרה שיווי-משקל ראוי בין אינטרסים אלה.

המסקנה המתבקשת היא, איפוא, כי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, הן מבחינת נוסחו והן מבחינת תכליתו, מכיר במישור העקרוני בזכותה של רשות מקומית לתבוע פיצוי על פגיעה במקרקעיה, ככל שזו נגרמה כתוצאה מתכנית, ובלבד שמתקיימים בתביעה זו התנאים המהותיים המוקדמים הנדרשים לצורך כך על-פי הוראת החוק.

9.5 ניגוד עניינים במימוש זכות הרשות המקומית לתבוע פיצוי

על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תביעה לפיצוי של בעל מקרקעין הנפגע מתכנית מוגשת לוועדה המקומית לתכנון ולבניה, הפועלת במרחב התכנון המקומי הנוגע בדבר.

ההכרה במישור העקרוני בקיומה של זכות תביעה לפיצוי בידי הרשות המקומית מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה עדיין אינה פותרת את הקושי הנוצר ביחס לדרך יישומה של זכות זו. הקושי במישור היישום נוצר עקב הזהות הפרסונלית הקיימת בין חברי מועצת הרשות המקומית לבין חברי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, המתקיים בוועדה מקומית הפועלת במרחב תכנון שבו מצויה רשות מקומית אחת בלבד.

זהות פרסונלית כזו מקימה, לכאורה, ניגוד עניינים מובנה. שאלה היא, האם זהות פרסונלית כזו אמורה לשלול, מיניה וביה, את מימוש זכות התביעה לפיצוי הנתונה בידיה של הרשות המקומית, או שמא ניתן למצוא מענה מושגי ומעשי שיאפשר את מימושה של זכות התביעה המהותית הנתונה בידי הרשות המקומית.

במשפט המינהלי הישראלי מוכר העיקרון האוסר על ניגוד עניינים {אהרן ברק האיסור על ניגוד עניינים במרחב הציבורי (ד' ברק-ארז, ד' נבות ומ' קרמניצר עורכים, 2009), 29}.

על-פי עיקרון זה, אסור לעובד ציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין תפקידו הציבורי לבין אינטרס אחר - יהא זה אינטרס פרטי של העובד או אינטרס ציבורי אחר עליו הוא מופקד {בג"צ 531/79 "סיעת הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד לד(2), 566, 573 (1980)}.

פירושו-של-דבר, כי אדם מנוע מלהתמנות לתפקיד ציבורי או מלבצע תפקיד כאמור שעה שיש לו עניין נוסף בתפקיד - מעבר למילוי התפקיד על-פי תכליתו - העלול להביא לכך שאופן מילוי התפקיד יושפע משיקולים שהם זרים לעניין.

האיסור אינו משתרע רק על הפעלת שיקול-הדעת בביצוע התפקיד הציבורי, אלא גם על עצם ההימצאות במצב שבו עלול אדם להיות נגוע בניגוד עניינים.

הכלל האוסר על ניגוד עניינים הוא, איפוא, כלל הצופה פני עתיד {בג"צ 531/79 "סיעת הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד לד(2), 566, 572 (1980)}; יצחק זמיר הסמכות המינהלית, א' (2010), 579}.

תכלית האיסור על ניגוד עניינים במשפט המינהלי הינה כפולה: ראשית, עובד הציבור חב חובת אמון לציבור בעת מילוי תפקידו, והוא נדרש לפעול בהגינות ובתום-לב, בהתאם לכללי הצדק הטבעי. אלה מחייבים כי הוא לא יתחשב באינטרס שאיננו האינטרס שלשמו הוא הוסמך לבצע את תפקידו המינהלי.

עקב העניין הנוסף שלעובד יש אינטרס לגביו, הוא עלול לשקול שיקולים זרים בגדרי הפעלת סמכותו הציבורית, בניגוד לדרישות המינהל התקין ותוך פגיעה בטוהר המידות המחייב את משרתי הציבור.

שנית, קיום ניגוד עניינים או חשש לניגוד כזה במילוי תפקיד ציבורי עלולים לפגוע באמון הציבור ברשויות הציבוריות, אמון שהוא חיוני לתיפקודן התקין {בג"צ 279/60 אולמי גיל בע"מ נ' יערי, פ"ד טו(1), 673, 676 (1961); בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1), 409, 414 (1990)}.

ניתן להבחין בין ניגוד עניינים אישי של עובד ציבור לבין ניגוד עניינים מוסדי, העשוי להתקיים כאשר אדם ממלא תפקיד ביותר מגוף ציבורי אחד, וביצוע תפקידו ב"כובעו" האחד עשוי להשליך על עניין שבסמכותו ב"כובעו" האחר {דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, א' (2010), 537-535, 545}

המבחן המופעל לצורך בחינת קיומו של ניגוד עניינים מוסדי הינו "אפשרות ממשית של ניגוד עניינים" או "חשש ממשי לניגוד עניינים" {בג"צ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3), 183, 186-185 (1988)}.

כך או כך, הבחינה הינה אובייקטיבית: האם האדם הסביר, הבקיא בנתוני העניין, היה רואה בקיום התפקיד הציבורי על-ידי עובד ציבור פלוני משום מילוי תפקיד ללא משוא פנים, על-אף תפקידו האחר או עניינו האחר, או שמא ניסיון החיים מצביע כי בנתונים כאלה הוא לא יוכל למלא את התפקיד בלא קיום חשש לשיקולים זרים {בג"צ 6641/93 סיעת "צעירים למען חיפה" בעיריית חיפה נ' מועצת העיר חיפה, פ"ד מח(3), 555, 559 (1994); בג"צ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(3), 145, 166-164 (2004); בג"צ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.08)}.

תוצאות קיומו של ניגוד עניינים אינן חד-משמעיות, וההכרעה בהן תלויה במהותו של הניגוד ובמידת עוצמתו. ניגוד עניינים עשוי לסכל את מינויו של מועמד לכהונה ציבורית או את המשך כהונתו בה, הוא עשוי לשמש עילה לביטול החלטה שנתקבלה מתוך ניגוד עניינים, הוא עשוי לחייב איש ציבור להימנע מלטפל במקרה או בסוג מקרים מסויים שיש לו לגביהם ניגוד עניינים אישי או מוסדי.

התפיסה המושרשת היא כי יש לפעול לניטרול ניגוד העניינים בדרך היעילה והמידתית שתסיר את הפגם בלא לפגוע פגיעה בלתי-מידתית בתיפקודו של המינהל הציבורי {בג"צ 1045/89 דניאל נ' ראש העיר קריית אתא, פ"ד מד(3), 157, 164 (1990); "עריכת הסדרים למניעת ניגוד עניינים בשירות המדינה" (הנחיה מס' 1.1555), הנחיות היועץ המשפטי לממשלה (מעודכנת ליום 18.05.08)}.

על הצורך לנקוט באמצעי המידתי התואם את אופי ניגוד העניינים לצורך ניטרולו, בלא להפעיל אמצעים דרסטיים שלא לצורך, העלולים לפגוע במערך הציבורי, עמד בית-המשפט באומרו:

"התוצאות הנובעות מהימצאו במצב של ניגוד עניינים אינן רק של פסלות מלשרת בכהונה. בין תפקיד מלא בכהונה לבין פסלות מכהונה קיימים אמצעים נוספים בדירוג משתנה, שניתן להשתמש בהם."

מקום שקיים ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים יש לבחון, בראש ובראשונה, אם אין לאפשר המשך התפקיד בשני התפקידים, תוך "ניטרול" הניגוד על-ידי הימנעות מהשתתפות והצבעה בעניין המצוי בתחום הניגוד.

רק כאשר "ניטרול" הניגוד הוא גם "ניטרול" לפעילות משמעותית בתפקיד, יש מקום לפסול את עובד הציבור מעצם כהונתו הציבורית.

{בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1), 409, 414 (1990)}.

מבחינה מושגית קשה להלום את שלילת זכותה של רשות מקומית לתבוע פיצוי על פגיעה במקרקעיה בשל ניגוד עניינים הטמון בהרכב הפרסונלי של שני הגופים, וזאת מהטעמים העיקריים הבאים: ראשית, הוועדה המקומית והרשות המקומית הן גופים שונים ונפרדים מבחינת אישיותן המשפטית הנפרדת, וכן מבחינת הדינים השונים המסדירים את סמכויותיהן ותפקידיהן {ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה, פ"ד מו(5), 727, 740-739 (1992)}.

שנית, קיימות ועדות מקומיות משני סוגים: האחת - ועדה מקומית הפועלת במרחב תכנון שנכללת בו רשות מקומית אחת בלבד {סעיף 18(א) לחוק התכנון והבניה (להלן: "ועדה מקומית")}, והשניה - ועדה מקומית שבמרחב התכנון שלה נכללות יותר מרשות מקומית אחת, המהווה ועדה מרחבית {סעיף 19 לחוק (להלן: "ועדה מרחבית")}.

ההרכב הפרסונלי בשני סוגי הוועדות המקומיות הללו הוא שונה. בוועדה מקומית, חברי מועצת הרשות המקומית הם חברי הוועדה המקומית, ואילו בוועדה מרחבית אין זהות פרסונלית בין חברי הוועדה לבין חברי המועצות של הרשויות המקומיות, הנכללות במרחב התכנון הנוגע בדבר.

לפיכך, בוועדה מרחבית לא נוצר מצב של ניגוד עניינים במקרה של תביעה לפיצוי המוגשת לוועדה על-ידי רשות מקומית, בעוד שבוועדה מקומית נוצר קושי כזה בשל הזהות הפרסונלית בין חברי הוועדה לבין חברי מועצת הרשות המקומית.

במישור המושגי, קשה לקבל תוצאה לפיה המבחן למימוש תביעת הפיצוי של רשות מקומית יהיה תלוי בשאלה האם תביעתה של אותה רשות מוגשת לוועדה מקומית או לוועדה מרחבית.

יש קושי ליישב מצב שבו רשות מקומית באיזור שבו פועלת ועדה מרחבית תוכל לממש את זכותה לתבוע על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, בעוד רשות מקומית בתחום בו פועלת ועדה מקומית לא תוכל לעשות כן, בשל בעיית הזהות הפרסונלית בין חברי המועצה לחברי הוועדה.

תוצאה זו אינה מתיישבת עם עקרון השוויון במימוש זכויות, ומצדיקה מציאת מענה מעשי לבעיית ניגוד העניינים הפרסונלי, הנוצר בוועדות המקומיות.







9.6 הפתרון המעשי לניגוד העניינים הפרסונלי בוועדה המקומית

הפתרון המעשי לניגוד העניינים הפרסונלי בוועדה המקומית, הפועלת בתחום רשות מקומית אחת, מצוי בהליך הדיוני שנועד לברר את תביעת הפיצוי.

על-פי חוק התכנון והבניה, תביעת הפיצוי של הנפגע מתכנית מוגשת לראשונה לוועדה המקומית, ועליה לאפשר לכל מי שעלול להיפגע מהתביעה לטעון את טענותיו. על הוועדה לדון בתביעה ולהחליט בה. על החלטתה עומדת זכות ערר לוועדת הערר. בהתקיים תנאים מסויימים, קיים גם מסלול בירור מקביל בדרך של מינוי שמאי מכריע לצורך הכרעה במחלוקת על סכום הפיצוי. על החלטת השמאי המכריע ניתן לערור לוועדת הערר.

ועדת הערר רשאית בהחלטה מנומקת לקבל את הערר או לדחותו, במלואו ובחלקו. ועדת הערר רשאית גם היא למנות שמאי מייעץ מטעמה ככל שמדובר בערר על החלטת הוועדה המקומית. על החלטת ועדת הערר נתונה זכות ערעור לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

ההליך הקבוע בחוק התכנון והבניה טומן בחובו את המענה לבעייתיות הנוצרת עקב הזהות הפרסונלית בין חברי מועצת הרשות המקומית לבין הוועדה המקומית. זהות כזו היתה מציבה קושי מהותי ודיוני אילו היתה הוועדה המקומית זו החייבת לדון ולהכריע לגופה של תביעת פיצוי, כאשר חבריה, המרכיבים גם את מועצת העיריה, הם שהגישו אותה.

אמנם, במישור המושגי מדובר בשני גופים בעלי אישיות משפטית נפרדת, הפועלים כל אחד על בסיס תשתית חקיקתית משלו, ופעולותיהם נועדו לתכליות שונות. אולם, במישור המעשי, קשה להלום מצב שבו אותו גורם המגיש את תביעת הפיצוי הוא זה שגם יחליט בה.

לסיכום, ניגוד האינטרסים המובנה נוצר במפורש על-ידי המחוקק בסעיפים 197 ו- 119ד לחוק התכנון והבניה. ומכיוון שהוא היה ער לדבר, ניתן להסיק כי הוא גם נתן את אישורו לכך. ניגוד עניינים שכזה מתקיים רק בתחילתו של ההליך, כאשר בהמשך, התביעה נדונה בידי גופים שיפוטיים עצמאיים, תוך הוספתם של הגופים העשויים להיפגע מהחלטתם כצד לתביעה.

להשלמת הדברים חשוב להבהיר, כי הדילמה הנוצרת בהליך זה אינה אופיינית לתביעות פיצוי המוגשות דרך-כלל על-ידי בעלי קניין פרטיים כנגד הוועדה המקומית. במצב רגיל, לא נוצר ניגוד עניינים פרסונלי בין הגורם התובע לבין הוועדה המקומית, ומתקיימת זהות אינטרסים בין הרשות המקומית לבין הוועדה המקומית, כבעלות אינטרס משותף לפתח את המקרקעין במרחב התכנון הנוגע בדבר.

הקושי בהליך זה מיוחד למצב שבו התכנית הפוגעת היא תכנית ארצית או מחוזית, שנועדה לקדם יעדים לאומיים או איזוריים כלליים, ואופן יישומה פוגע במקרקעי הרשות המקומית. אלמלא התחייבות השיפוי של היזם, יש להניח כי הרשות המקומית לא היתה תובעת את הוועדה המקומית הפועלת בתחומה, שכן על-פי סעיף 24(א) לחוק התכנון והבניה, תקציב הוועדה המקומית נכלל בתקציב הרשות המקומית, וחיוב הוועדה המקומית בפיצוי כמוהו כהעברה מכיס לכיס.

רק כאשר הפיצוי אמור להגיע מגוף שלישי, בין המדינה ובין צד שלישי המתחייב בשיפוי על הפיצויים שתשלם הוועדה המקומית בגין פגיעה מתכנית, יש טעם בתביעת פיצוי של הרשות המקומית על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה {אהרן נמדר פגיעה במקרקעין (פיצויים בגין נזקי תכנית) (מהדורה שניה, 2008), 471}.

לצד הסדרי החקיקה בעניין הפיצוי והשיפוי, קיימים גם הסדרי שיפוי הסכמיים. כך, כאשר התכנית מבוצעת על-ידי יזם פרטי, או כאשר התכנית מביאה תועלת מיוחדת לגורם מסויים, נהוגה פרקטיקה של הסכמי שיפוי אשר נחתמים בין הוועדה המקומית לבין היזם, אשר בהם מתחייב האחרון לשפות את הוועדה על חיוביה העתידיים בגין תביעות פיצוי על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

פרקטיקה זו מגשימה את עקרון הצדק החלוקתי, שכן היזם, הנהנה העיקרי מן התכנית, נושא במקביל בנטל הפיצויים.



9.7 פיצוי בשל תכניות עתידיות

השאלה העקרונית בדבר הזכות לפיצוי בגין פגיעה ב"פוטנציאל תכנוני" כבר זכתה להתייחסות עקרונית ב- ע"א 483/86 {בירנבך נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו, פ"ד מב(3), 228 (1988)}, שם נקבע כי בתנאים מסויימים ניתן להביא בחשבון גם תכניות צפויות, לצורך פסיקת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

הלכה זו חזרה מאז ואושרה בפסיקתו של בית-המשפט העליון {ע"א 8937/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' אללה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.12.11); ע"א 3159/09 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' בית עדה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.13); בר"מ 5216/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ת נ' כנס הבפטיסטים בישראל בע"מ, תק-על 2014(1), 464 (2014)}.



9.8 תביעת פיצויים - מועד להגשה והתיישנות

סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע הסדר לבירור תביעות פיצויים בשל פגיעה במקרקעין עקב אישור תכנית וקובע תקופת התיישנות ספציפית להגשתן.

מועד תחילת תוקפה של התכנית מוסדר בסעיף 119 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965:

"119. תחילתה של תכנית (תיקונים: התשנ"ה, התשס"ח (מס' 8))

(א) תחילתה של תכנית, שאושרה לפי סימן זה, היא בתום חמישה-עשר ימים מיום פרסום הודעה ברשומות או בעיתון על דבר אישורה, לפי המועד שבו פורסמה ההודעה האחרונה מבין ההודעות ברשומות או בעיתון.

(ב) מועד פרסום ההודעה ברשומות יהיה המועד הקובע לעניין תביעת פיצויים לפי סעיף 197.

(ג) אין חובה לפרסם את מסמכי התכנית והוראותיה ברשומות."

ב- עת"מ 4293-06-11 {מאנשרוב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.11.11)} קבע כב' השופט ר' שפירא כי המועד הקובע להגשת תביעה על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מתחיל בתום 15 יום ממועד פרסום התכנית ברשומות.

בית-המשפט הסתמך על נוסחו של סעיף 119 לחוק התכנון והבניה שכותרתו "תחילתה של תכנית" הקובע כי תחילתה של תכנית הוא חמישה-עשר יום מיום פרסום הודעה ברשומות או בעיתון על דבר אישורה, לפי המאוחר.

לעניין סעיף 119(ב) לחוק התכנון והבניה הפנה לפסיקת בית-המשפט העליון שבמספר פסקי-דין קבע כי המועד הקובע לעניין חישוב הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הוא מועד פרסום ההודעה ברשומות {ע"א 6663/93 צאיג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רשל"צ, פ"ד נה(1), 49 (1999); 7136/00 דב חייט ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פ"ד נט(3), 349 (2004); ע"א 9853/01 חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.08.05)}.

עוד ציין בית-המשפט כי כאשר קיים ספק פרשני והחוק סובל מספר פירושים לגיטימיים, יש להעדיף את הפרשנות שתפגע פחות באזרח, במיוחד בעניינים הקשורים לקניינו.

ב- עת"מ 190/09 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה נ' גולדשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.11)} קבע בית-המשפט כי תחילת תוקפה של תכנית לצורך הגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מתחיל במועד פרסום התכנית ברשומות, על-אף שמבחינה לשונית סובל סעיף 119(ב) לחוק התכנון והבניה יותר ממשמעות אחת.

סעיף 119 לחוק התכנון והבניה קובע שני הסדרים נפרדים. ההסדר הכללי שקובע כי תחילת תוקפה של תכנית הוא בתום חמישה-עשר יום מיום פרסום ההודעה על אישורה וההסדר הספציפי, לצורך תביעת פיצויים על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה שקובע כי מועד תחילת תוקפה של תכנית, לצורך זה, הוא מועד הפרסום ברשומות.

בנוסף, הפרשנות לפיה תקופת ההתיישנות, לצורך הגשת תביעה לפיצויים על יסוד סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, היא שלוש שנים וחמישה-עשר יום ממועד פרסום הודעה על אישור התכנית, אינה לוקחת בחשבון את מיקומו של המונח "המועד בקובע" בסעיף 119(ב) לחוק התכנון והבניה המצוי בסעיף 119 שעוסק במועד תחילתה של תכנית ואינו נותן משקל לעובדה שהמחוקק מיקם את סעיף 119(ב) לאחר סעיף 119(א) הקובע את ההסדר הכללי בדבר תחילת תוקפה של תכנית.

ב- עמ"נ (מרכז) 18979-04-11 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה עמק חפר נ' אריה חזן ובנו בע"מ ואח', תק-מח 2012(1), 17143 (2012) נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"דעתי היא כי תחילת תוקפה של תכנית לצורך המועד להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק התו"ב היא חמישה-עשר יום מיום פרסום ההודעה על התכנית ברשומות.

לשון סעיף 197(ב) ברורה ומפורשת ואף לדעת כב' השופטת אגמון גונן המלל סובל את שני הפרושים. אם רצה המחוקק לקבוע את תחילת מירוץ ההתיישנות במועד פרסומה של התכנית ברשומות, ולא מיום תחילת תוקפה, היה במסגרת תיקון 43 מתקן את סעיף 197 וקובע בו כי 'מי שביום פרסום ההודעה על התכנית ברשומות היה בעל המקרקעין ....' ובכך מייתר את סעיף 119(ב).

משלא עשה כן, והבחין בין 'יום תחילת התכנית' ו'מועד פרסום ההודעה ברשומות' התכוון לשני מועדים שונים. על-פי סעיף 197 יום תחילת תוקפה של התכנית הוא היום המקנה זכאות לפיצוי למי שהיה באותו יום בעל המקרקעין ואילו סעיף 119(ב) עוסק במועד הקובע לחישוב הפיצוי שהוא המועד בו פורסמה ההודעה על התכנית ברשומות.

פרשנות זו עולה בקנה אחד עם התכלית העומדת בבסיס הפיצוי. המועד בו מפורסמת התכנית ברשומת הוא המועד בו מתגבשת הפגיעה במקרקעין ולכן את הנזק יש לכמת למועד זה אך את התביעה לפיצוי אין להגיש בטרם נכנסה התכנית לתוקפה.

לאור האמור, ההתיישנות להגשת תביעת פיצויים לפי סעיף 197, לגבי תכנית שאושרה לפי סימן ו' לפרק ג' היא שלוש שנים וחמישה-עשר יום מיום פרסום ההודעה על התכנית ברשומות."



9.8.1 האם קביעה זו נכונה גם לגבי תכנית מיתאר ארצית?

לטענת הוועדה המקומית סעיף 119(א) לחוק התכנון והבניה קובע כי "תחילתה של תכנית שאושרה לפי סימן זה.." - סימן ו' לפרק ג' - אינו חל על תכנית מיתאר ארצית שמתאשרת על-פי סימן א' לפרק ג'.

תכנית מיתאר ארצית היא במעמד של דין או חיקוק ותקופת ההתיישנות לגביה מתחילה מיום פרסומה ברשומות ככל תקנה בת פועל תחיקתי, כפי שאף נקבע במספר החלטות שניתנו על-ידי וועדות ערר {ערר 96/01 מסעוד יוסף פדילי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה טירה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.12.01); ערר 306/02 תגרין רות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.03); ערר 185/03 נאות לירן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שורקות, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.04)}.

תחילת תוקפה של תכנית מיתאר ארצית, המאושרת על-ידי הממשלה הוא ככל תקנה בת-פועל תחיקתי, מיום פרסומה ברשומות. על-כן, תחילת תוקפה של תכנית מיתאר ארצית לצורך הגשת תביעה לפיצויים על-פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה שונה ממועד תחילת תוקפה של כל תכנית אחרת המתאשרת לפי סימן ו' לפרק ג'.

הכלל הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה בדבר חובת פיצוי על פגיעה במקרקעין עקב תכנית משתלב בהגנה החוקתית על הקניין ומתפרש בהרחבה.

כנגדו, החריגים לכלל הפיצוי על פגיעה במקרקעין, המפורטים בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה, מתפרשים בצמצום, מאחר שהם משקפים סטיה מחובת הפיצוי על פגיעה קניינית.

סעיף 197 לחוק התכנון והבניה נועד להרחיב את מעגל הנפגעים הזכאים לפיצוי, ולהיטיב את נזקו של בעל זכות "כלכלית" במקרקעין.

ככלל, רק בעל זכות במקרקעין לפי חוק המקרקעין זכאי לפיצויים ועמד על-כך שגם בעל זכות חוזית יכול להיות זכאי לפיצוי {עמ"נ (חי') 1977-02-12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עפולה נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.12)}.

נטל השכנוע לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מוטל על התובע. את הפגיעה ואת ראשי הנזק הנטענים יש לבדוק על-פי העקרונות שהותוו בפסיקה ובהחלטות ועדות הערר. רק אם יימצא כי העורר עמד בנטל המוטל עליו להוכיח פגיעה במקרקעין - פגיעה בתכונות המקרקעין - כפי שנקבע בפסיקה, ניתן לעבור לשלב הבא בבדיקה הדו-שלבית; האם הוכח שיעור הפגיעה הנטען {ערר (ת"א) 9006/11 פיקר ישראל ושרית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.01.12)}.

ב- עת"מ (חי') 4293-06-11 {יצחק מאנשרוב ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - חיפה, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.11.11)} נתקבלה עתירה לקביעה כי תביעות העותרים לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה לא התיישנו בקובעו, כי תקופת שלוש השנים, שהיא תקופת ההתיישנות על תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מתחילה ביום תחילת תקפותה של התכנית, שהינו 15 יום לאחר הפרסום.

ב- בר"מ 8268/10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקווה נ' כחלון חווה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.11)} נפסק:

"סעיף 197(א) לחוק קובע חובת תשלום פיצויים לבעל מקרקעין שנפגעו כתוצאה מתכנית. השאלה מתי ייחשבו מקרקעין כגובלים נידונה בפרשת ויטנר שם נקבע "כלל ההשקה הפיזית", שלפיו מקרקעין ייחשבו גובלים בתחומה של תכנית כשקיימת השקה פיזית בין המקרקעין לבין גבול התכנית.

עם-זאת, לכלל זה נקבעו שני חריגים מצומצמים - 'שטח פתוח צר' או 'כביש שכונתי צר' - כך שאף אם אחד מאלה מפריד בין המקרקעין לבין התכנית, ייחשבו המקרקעין כגובלים בתכנית. באשר לחריג 'שטח פתוח צר', נקבע כי לרוב יעמוד רוחבו על מטרים ספורים, ובגדרו תבוא חציצה צרה, מסוג תעלת נוי, שביל המשמש כמעבר, או שדרת עצים, אך לא חציצה רחבה, מסוג שטח פתוח רחב או מבנה בנוי.

באשר לחריג השני, נקבע כי במסגרתו ייכנסו רק מקרים שבהם בין התכנית לבין המקרקעין עובר כביש שכונתי צר או דרך כבושה או סלולה. עם-זאת, לא נקבע רוחב מירבי לכביש שיבוא בגדרי החריג, על-מנת להותיר בידי ועדות הערר ובתי-המשפט שיקול-דעת לעשיית צדק במקרים אינדיבידואליים."



10. חילופי קרקע - סעיף 191 לחוק התכנון והבניה

סעיף 191 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כי:

"191. חילופי קרקע

הוועדה המקומית, בהסכמת הוועדה המחוזית, רשאית לבוא לידי הסכם עם בעל מקרקעין שהופקעו על-ידיה, כי במקום תשלום כסף תמורתם יועברו לו מקרקעין אחרים, בתחום התכנית או מחוצה לו, לסילוק מלא או חלקי של תביעותיו הנובעות מההפקעה."

ב-עת"מ (ת"א-יפו) 2004-09-10 {יעקב יצחקי ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח', 2012(3), 16941 (2012)} נקבע לעניין חילופי מקרקעין:

"טענת העותרים שהחלטת הוועדה המחוזית שלא לנקוט חילופי מקרקעין היא פגיעה לא מידתית בזכת הקניין של העותרים, אין לה על מה שתסמוך.

החלטת ההפקעה יסודה בחוק. שיקול-הדעת של הוועדה מעוגן בהוראות סעיף 101 לחוק התכנון והבניה ועל-כן גם הוא יסודו בחוק. כיוון שהעותרים יקבלו פיצוי מלא בגין ההפקעה, אין לומר שזכותם נפגעה באורח לא מידתי.

שימוש בדרך של חילופי מקרקעין אינו פשוט כל עיקר (צריך להיות מקור שעל בסיסו יתבצעו החילופין. נטילת מקרקעין מתוך התכנית לשם החלפתם בחלקה 30 אינה בגדר פתרון. מקרקעין זמינים מחוץ לתכנית אינם פשוטים לאיתור). מכל מקום אין דרך לחייב את הוועדה לקיים חילופי קרקע כאלה."

ב- עע"מ 9316/05 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' איתן בכור ואח', תק-על 2008(1), 3782 (2008)} נפסק:

"בדומה נקבע גם ב- עע"מ 1137/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ליבנד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.05): "על-פי סעיף 191 לחוק התכנון והבניה, פיצוי בעל המקרקעין הנפגע מתכנית, יכול שייעשה, במקום בתשלום כספי, בדרך של מתן מקרקעין אחרים בתחום התכנית או מחוצה לה. אולם, רשות התכנון אינה חייבת ליתן את הפיצוי דווקא בדרך של מתן קרקע חלופית" (בפסקה 15). (למקרה הפוך שבו נדחתה עתירה להפקיע את הקרקע וליתן פיצוי כספי במקום לבצע חלוקה מחדש, ראו בג"צ 26/70 בר נ' שר הפנים, פ"ד כד(1), 645, 647 (1970))."

ב- ת"א (ת"א) 165905/02 {הילה ר.ג. יעוץ ניהול והשקעות בע"מ נ' פלוטקין איבגניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.08.06)} נפסק:

"186. בתחום המשפט הפרטי, מסמיך חוק התכנון והבניה את הוועדה המקומית לתכנון ובניה לשאת בחובות וזכויות במשפט הפרטי כגון: הסמכות בסעיף 191 לחוק התכנון והבניה, לחתום על הסכם בדבר חילופי מקרקעין עם בעל מקרקעין שמקרקעיו הופקעו על ידיו, להיכנס בהסכם בעניינים מסויימים עם המדינה או הרשות המקומית, היא בעלת כשרות להעסיק עובדים, היא חייבת בתשלום פיצויים למי שנגרם לו נזק משנפגע על-ידי תכנית בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, והיא גובה היטל השבחה על-פי סעיף 196 וכך נקבע לנו כי הוועדה המקומית היא אישיות משפטית גם במשפט הפרטי וראה: ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4), 102, 130-129 (1991) ועל-כן - יכולה היא לחוב אף בנזיקין."

ב- עע"מ 1137/04 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' ישראל ליבנד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.05)} נפסק:

"29. על-פי סעיף 191 לחוק התכנון והבניה, פיצוי בעל המקרקעין הנפגע מתכנית, יכול שייעשה, במקום בתשלום כספי, בדרך של מתן מקרקעין אחרים בתחום התכנית או מחוצה לה. אולם, רשות התכנון אינה חייבת ליתן את הפיצוי דווקא בדרך של מתן קרקע חלופית. היא גם איננה חייבת לגבש עמדה בשאלה האם הפיצוי יינתן בכסף או בקרקע חלופית כבר בשלב אישור התכנית. דרישה כזאת, של גיבוש עמדה לגבי האפשרות של מתן פיצוי בקרקע חלופית, חורגת מהבחינה של היקף הפגיעה הכרוכה בתכנית והשלכותיה על תקציבה של הרשות, עליה מצווה הרשות בשלב זה של ההליך התכנוני. מה גם שגיבוש החלטה (שכלשונו של פסק-הדין, אינה החלטה "ערטילאית") בדבר מתן פיצוי בקרקע חלופית, הינו, בד"כ, פועל יוצא של משא-ומתן המתקיים בין הצדדים, לא רק לגבי דרך מתן הפיצוי, אלא גם לגבי גובה הפיצוי והערכת שוויה של הקרקע החלופית."

ב- ה"פ (יר') 528/95 {לי מעון בע"מ נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשיה מחוז ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.07.01)} נפסק כי לפי סעיף 191 לחוק התכנון והבניה, רשאית ועדה מקומית, בהסכמת ועדה מחוזית, לבוא לידי הסכם עם בעל המקרקעין שהופקעו על-ידיה, שבמקום תשלום פיצויים יועברו לו מקרקעין אחרים לסילוק מלוא תביעותיו או חלק מהן.



11. שיכון חלוף - סעיף 194 לחוק התכנון והבניה

סעיף 194 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"194. שיכון חלוף

בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר."

הזכות לדיור חלוף הקבועה בסעיף 194 לחוק התכנון והבניה היא זכות סוציאלית בעיקרה, המיועדת להגן על מי שהתגוררו בבית המגורים שהופקע בפני מצב בו ימצאו עצמם ללא קורת גג על ראשם.

סעיף 194 לחוק התכנון והבניה איננו מעמיד תנאי כי למי שגר בנכס לא יהיו דירות אחרות בבעלותו, אלא די בכך שיתגורר בנכס על-פי זכות שבדין או זכות שביושר.

הנטל מוטל על הנתבע להוכיח כי התגורר בדירה במועד הקובע ובנסיבות העניין הנתבע לא עמד בנטל זה. התובעות מוחזקות כמי שיודעות כי סעיף 194 לחוק התכנון והבניה מחייב אותן לספק דיור חלוף או פיצוי כספי שיאפשר השגת דיור חלוף, אך חרף זאת לא פעלו בעניין זה, לא הציעו לנתבעת דיור חלוף, ואף בכתב התביעה לא טענו כי הוצע דיור חלוף לנתבעת {דברי בית-המשפט ב- ת"א (ראשל"צ) 1948-07 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון נ' זהירה בידאני ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.11)}.

ב-ה"פ (חי') 10900-12-10 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה עכו נ' מרים אפוטקר ואח', 2013(3), 9389 (2013)} נקבע על-ידי בית-המשפט כדלקמן:

"המחוקק קבע כי בהפקעת מקרקעין על-ידי הרשות, שהינה לרוב בניגוד לרצונו של בעל הזכות במקרקעין, על הרשות לפצותו בגין פגיעה זו, שהינה פגיעה קשה בזכותו של אדם לקניין.

המחוקק הכיר, כי צרכי השעה וכורח המציאות בפיתוחה של עיר, מחייבים הפקעה לטובת כלל החברה, אך מאידך הכיר בחובה, שאינה נופלת מקודמתה ואף עולה עליה, בהגנה על הפרט במתן פיצוי הולם למי ש"כרעם ביום בהיר" ניחתת עליו הגזירה להעתיק מקום מגוריו מביתו, מבצרו, לבית אחר תוך פגיעה בזכות הקניין, שזכתה על-פי דין למעמד של זכות יסוד.

האיזון בין הפגיעה בפרט לבין אינטרס הציבור, מחייבים מתן פיצוי הולם בגין זכויותיו של הפרט שנפגעו, ואשר מוגנים ומוכרים כזכות חוקתית, ששורשיה כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בחוק נקבעו שתי חלופות להפקעה; האחת שיכון חלוף סביר והאחרת פיצוי כדי השגת דיור חלוף סביר.

דא עקא, שהחלופה ל"שיכון חלוף סביר" בין זמני ובין קבוע, אינה לדיון בפניי בהעדר נכס מוגדר לגביו נדרשת הכרעה האם הוא סביר אם לאו; על-כן ההכרעה תהא לגבי גובה הפיצויים להם זכאים המשיבים כדי השגת "דיור חלוף סביר", כלשון החוק."

ב- ה"פ (יר') 19530-01-11 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' אדיבה (זעול) חלף, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.12)} נפסק:

"נמצא כי לא נפל פגם בהליך ההפקעה, ויש ליתן צו המורה למשיבים למסור למבקשת את החזקה במקרקעין. כל שנותר לדון בו הוא טענתם לזכאות לשיכון חלוף מכוח סעיף 194 לחוק התכנון והבניה. סעיף 194 קובע כי בהליכי הפקעה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר. המשיבים לא ביססו עמידה בתנאי של מגורים בבית "מכוח זכות שבדין או זכות שביושר"."

ב- עע"מ 10087/08 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' יוסף סרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.12.10)} נפסק:

"נקודת המוצא היא כי בנסיבות אין מקום לייחס למערערות זניחה של מטרת ההפקעה אף שחלפו כארבעים שנה מפרסום ההודעה בעניין זה. המערערות מימשו את ההפקעה בכל החלקות הסמוכות וכביש שד' בן-צבי הורחב כמתוכנן, למעט הקטע שעליו בנוי הנכס בו לא הצליחו לתפוס חזקה נוכח הזכות הנתונה למשיב ולקארה לפי סעיף 194 לחוק התכנון והבניה כמי שמתגורר בנכס, לבחור בין קבלת שיכון חלוף לבין פיצויים, ונוכח העובדה כי למרות כל ההליכים שהתנהלו בין הצדדים לא הושג הסדר מתאים שיאפשר את פינוי המשיב וקארה מהנכס באחת הדרכים שבסעיף 194 לחוק הנ"ל. מהראיות עולה כי קיים גם היום צורך ציבורי במימוש ההפקעה. בהינתן כל אלו ובהתחשב בכך שהזכות לדיור חלוף הינה זכות סוציאלית בעיקרה, המיועדת להגן על מי שהתגורר במקרקעין שהופקעו מפני מצב בו ימצאו עצמם ללא קורת גג לראשם, וככל זכות משפטית השימוש בה צריך להיעשות בתום-לב ואין לנצלה לעיכוב הליכי ההפקעה, לא היה מקום לקצוב למערערות תקופה של 4 שנים בלבד למימוש ההפקעה."

ב- ע"א 9569/04 {חוסין אחמד עבידאת נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.08)} נפסק:

"תנאים למסירת השטחים: בית-המשפט מבהיר כי בהתאם לאמור בסעיף 194 לחוק התכנון והבניה כפופה מסירת ביתו של המערער לאחת מהחלופות שבסעיף 194. קרי, קבלת שיכון חלוף או פיצויים, בהתאם לבחירתו. זאת במסגרת הכללים שהפסיקה פיתחה לעניין זה וכמובן בכפוף לשימוש בזכותו זו בתום-לב שלא על-מנת לנצלה לעיכוב הליכי ההפקעה."

ב- ע"א 2991/06 {רות מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.07)} נפסק:

"להגן על מי שהתגוררו במקרקעין שהופקעו מפני מצב בו ימצאו עצמם ללא קורת גג לראשם. בהקשר דנן, הזכות לשיכון חלוף עוגנה בסעיף 194 לחוק התכנון והבניה, המתייחס לפינוי בית מגורים, וקובע כי לא יפונה בית מגורים אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שבפועל היה "דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה". פשיטא כי תנאים אלה אינם מתקיימים במערערים, שאינם גרים בדירה נשוא ההפקעה בחלקה 409 ומכאן שאין הם באים בגדרי החריג הסוציאלי ותכליתו - וחל עליהם הכלל שהובא מעלה - קרי, פיצוי לפי שווי השוק של המקרקעין (ראו רע"א 3092/01 יהודה קיסר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א-יפו, פ"ד נד(1), 313 (2002)). בהתאם לאמור, ברי כי צדק בית-המשפט קמא בקביעה, כי יש לפסוק פיצויים לפי החלופה הראשונה. איני מוצא סיבה כי נסטה מהחלטתו זו, ואין מקום לקבל את דרכי הפרשנות שמציעים המערערים לחוקי ההפקעה. אכן, המערערים סבורים כי על בית-המשפט להרחיק לכת בפרשנותו לעבר זכויות לסידור חלוף, ואולם, שפתי המחוקק ברור מיללו, ובוודאי לא הניחו לפרשן בקעה להתגדר בה שאינה תואמת את הדין."

ב- ת"א (ת"א) 121886/00 {מינהל מקרקעי ישראל נ' בדיחי יחיאל, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.07)} נפסק:

"לכן, ככל שמדובר במפונה שהוא בר-רשות, זכאות לדיור חלוף עשויה לקום או מכוח הסכם, החלטה מינהלית, או מכוחו של דבר חקיקה ספציפי. כך למשל, סעיף 194 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), קובע כי תנאי לפינוי במסגרת הליכי הפקעה, הוא שיועמד "שיכון חלוף" למי שהתגורר בבניין המיועד להריסה "מכוח זכות שבדין או זכות שביושר", וכך ביחס למחזיק במקרקעין מופקעים לפי חוק בינוי ופינוי של איזורי שיקום, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק בינוי ופינוי"). מחזיק כזה גם אם הוא בר-רשות בלבד, זכאי שיוצע לו דיור חלוף כנגד פינויו, ובהבדל מחוק התכנון והבניה, הזכאות לדיור חלוף מתפרשת לא רק על דיור למגורים כי אם גם על בתי עסק."

ב- ה"פ (יר') 19530-01-11 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' אדיבה (זעול) חלף, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.12)} נדונה תובענה שעניינה "בקשה למתן צו למסירת חזקה בשטח שהופקע לצורכי ציבור". בתשובה לתובענה נטען כי "אין לתת צו למסירת חזקה כל עוד לא הועמד למשיבה 1 ולבני משפחתה המחזיקים איתה בנכס, שיכון חלוף כאמור בסעיף 194 לחוק התכנון והבניה".

בית-המשפט פסק כי המשיבים כשלו לשכנע כי הם זכאים לשיכון חלוף מכוח סעיף 194 לחוק התכנון והבניה, שכן לא הוכיחו את הטענה שמכוחה ניסו לבסס זכות זו, דהיינו, כי רכשו "זכות שבדין או זכות שביושר" בנכס מכוחה של חזקה נוגדת בתקופת ההתיישנות.

ב- ת"א (ראשל"צ) 1948-07 {הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון נ' זהירה בידאני ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.11)}התובעות, הוועדה המקומית לתכנון ובניה והעיריה, עתרו בתביעתם לפינוי וסילוק ידם של הנתבעים מחלק של מבנה שהופקע. התובעות טענו כי חלק מהמבנה האמור נבנה ללא היתר בניה ותוך פלישה למקרקעין אחרים.

התובעות טענו עוד כי פורסמו הודעות כנדרש לפי סעיפים 5 ו- 7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, וכן לפי סעיף 19 לפקודה, וכי על הנתבעים לפנות חלק מהמבנה המוחזק על ידם ואשר הופקע על-ידי התובעות ולהעביר את החזקה בו לידי התובעות כשהוא נקי מכל אדם וחפץ.

בית-המשפט קבע כי הזכות לדיור חלוף הקבועה בסעיף 194 לחוק התכנון והבניה שלפיה בהליכי הפקעה לא יפונה אדם אלא-אם-כן הוצע לו דיור חלוף או פיצוי שיאפשר לו השגת דיור חלוף היא זכות סוציאלית בעיקרה, המיועדת להגן על מי שהתגוררו בבית המגורים שהופקע בפני מצב בו ימצאו עצמם ללא קורת גג על ראשם.



12. סעיפים 195 ו- 196 לחוק התכנון והבניה

12.1 הדין

סעיפים 196-195 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובעים כדלקמן:

"195. דין מקרקעין שנרכשו בתמורה

מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על-פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים, יחולו עליהם הוראות מיוחדות אלה:

(1) כל עוד לא שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר להשכירם לגוף ציבורי או לאדם אחר, למטרה שלה נועדו בתכנית, ובלבד ששר הפנים, בהתייעצות עם הוועדה המחוזית, נתן אישור על-כך;

(2) שונה ייעודם על-פי הוראות חוק זה, מותר באישור ובהתייעצות כאמור למכרם, להשכירם או לעשות בהם העברה אחרת, ובלבד שניתנה למי שרכשו ממנו את המקרקעין או לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית; הודיע מקבל ההודעה תוך המועד האמור שהוא מוכן לקנות את המקרקעין, יועברו אליו כאמור.

196. שינוי ייעוד של רכוש מופקע ללא תשלום

(א) מקרקעין שהופקעו לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זה ללא תשלום פיצויים, תשלם הוועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו.

(ב) בפעולה לפי סעיף זה - לעניין סעיף 12 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943, יבוא במקום מועד הפרסום של ההודעה על הכוונה לרכוש מקרקעין - המועד של שינוי הייעוד, ושווי המקרקעין ייקבע בשים-לב לייעודם מחדש."



12.2 היקף תחולת סעיפים 195 ו- 196 לחוק התכנון והבניה

ב- ע"א 10278/09 {יונתן אשכול נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - רעננה, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.11)} נפסק, כי במקרים בהם מדובר ברכישה כפויה ללא תמורה, יש להחיל הסדר ברוח ההסדר הקבוע בסעיף 196 לחוק התכנון והבניה.

כאשר מדובר בהליכי העברת מקרקעין לרשות שיסודם ברצון חופשי אמיתי ובתמורה, יש להחיל את הוראת סעיף 195. נראה, כי השבחת מקרקעין בעקבות תכנית במסגרתה או בעקבותיה הועברו מקרקעין לרשות, כמוה כתשלום פיצוי או תמורה. כך במקרה הנדון. קביעה זו שומטת את הבסיס תחת התביעה, המבוססת על סעיף 196.

סעיף 195 לחוק התכנון והבניה מתייחס למקרקעין שנרכשו בתמורה{ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק ואח', פ"ד מא(4), 421 (1987)}. מקרקעין שהופקעו לפי חוק התכנון והבניה ללא תשלום פיצויים וייעודם שונה לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין לפי חוק זהללא תשלום פיצויים, תשלם הוועדה המקומית פיצויים למי שהיה זכאי להם בשעת ההפקעה אילו היתה ההפקעה מחייבת תשלום פיצויים באותה שעה, או אם רצה בכך, תחזיר את המקרקעין למי שהופקעו ממנו {סעיף 196(א) לחוק התכנון והבניה}.

בפעולה לפי סעיף 196 לחוק התכנון והבניה - לעניין סעיף 12 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943, יבוא במקום מועד הפרסום של ההודעה על הכוונה לרכוש מקרקעין - המועד של שינוי הייעוד, ושווי המקרקעין ייקבע בשים-לב לייעודם מחדש {סעיף 196(ב) לחוק התכנון והבניה}.

ב- ע"פ 31/79 {חברה לשיכון עממי בע"מ וצבי לבון נ' עיריית רמת גן ואח', פ"ד לה(3), 295 (1981)} השאלה העיקרית בערעור הינה אם המערערים הוכיחו זכות כלשהי על יסוד סעיף 195 או 196 לחוק התכנון והבניה. כב' השופט מ' לנדוי סבור היה כי תשובה לשאלה זו היא בשלילה. הערעור נדחה.

סעיפים 195 ו- 196 לחוק התכנון והבניה מתווים את "דרך המלך" להשבת מקרקעין שנרכשו או הופקעו לבעליהם המקוריים. דרך שבה קודם השלב התכנוני לשלב הקנייני.

הסעיפים שצויינו לעיל כיוונו עצמם למקרה אחר, בו שינו הייעוד נעשה באופן יזום על-ידי מוסדות התכנון, וללא כל קשר לדרישת בעלים מקורי להשבת הקרקע - מטעם של אי-מימוש מטרת ההפקעה או מכל טעם אחר.

יצויין כי סעיפים אלה הם בגדר הוראה חקוקה הקובעת ומדגישה כי לבעלים המקוריים עומדת זיקה נמשכת לקרקע המופקעת, וכי לרשות מותר להמשיך ולהחזיק בקרקע זו רק בכפוף לקיומו של ייעוד {צורך} ציבורי.

ב- ה"פ (יר') 186/96 {בנייני מידות בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח', תק-מח 98(3), 511 (1998)} נפסק כי בצד הזכות לפיצוי בין בכסף, בין בקרקע ובין בשווה ערך אחר, העומדת לבעל קרקע שהופקעה, היקנה חוק התכנון והבניה הגנות שונות לבעליהן המקורי, שעניינן הבטחת זכותו לקבל את מלוא ערך הקרקע או את החזרתה בעין, במקרה שייעודה הציבורי שונה לייעוד אחר לאחר שעברה לרשות הציבורית.

זכות הקניין מתוארת בדרך-כלל כבעלת שני מאפיינים: האחד - כלכלי, והשני - רגשי. לא אחת תוארה הבעלות במקרקעין כמפתחת זיקה רגשית בין בעל הקרקע למושא בעלותו, ועל רקע זה הוסבר הקושי המיוחד הנלווה לנישול אדם ממקרקעין, גם אם ניתן לו פיצוי כספי מלא בגינם. מכאן ההשקפה כי פיצוי כספי אין די בו על-מנת לפצות אדם על הפקעת מקרקעין.

נכון הוא כי המאפיין הנוגע לזיקה רגשית בין אדם לאדמתו מתייחס בדרך-כלל לבעל קרקע פרטי המשתמש באדמתו למגוריו או להוצאת פת לחמו. מאפיין זה אינו טיפוסי לבעלות בקרקע של גופים מסחריים גדולים, שעיקר מעייניהם בהפקת רווחים כלכליים מהשימוש בקרקע. עם-זאת, דיני ההפקעות נבנו על רקע הצורך להגן על בעל הקרקע הפרטי שאדמתו נלקחה, בלא שנעשתה אבחנה בינו לבין בעלים מסוג אחר, וממילא תחולתם של דינים אלה היא כללית על כל סוגי הבעלויות במקרקעין בלא אבחנה.

ההפקעה לא נועדה להעשיר את הרשות אלא להגשים מטרה ציבורית ספציפית, ולכן סמכות ההפקעה צמודה והולכת יד ביד עם המטרה הציבורית ועם קיום צורך ממשי בהגשמתה.

לכך נלוות גם ההכרה כי זכות הקניין שרוכשת הרשות בנכס המופקע היא מטבעה "מותנית" בהמשך קיומו של הצורך ציבורי. אם עובר הצורך הציבורי מן העולם, עוברת ביחד עימו ההצדקה להמשך החזקתה של הרשות בקרקע, ומן הבחינה החוקתית, החברתית והמוסרית מתבקש בנסיבות אלה כי הקרקע תוחזר לבעליה המקורי, בין בעין ובין בשווה ערך.

האיזונים הראויים בין עניינו של הציבור בהפקעת קרקע להגשמת יעדים ציבורים וחברתיים לבין מתן נפקות לזכות הקניין של הפרט כזכות-על, משתקפים גם בהסדרי חוק התכנון והבניה. החוק נותן דעתו למצב שבו קרקע הופקעה למטרה ציבורית במסגרת תכנית בניין עיר, ולימים ייעודה שונה למטרה שלמענה אין להפקיע מקרקעין. בנסיבות אלה ובכפוף לתנאים מסויימים, החוק מאפשר לבעלים המקורי להחזיר לעצמו את המקרקעין שהופקעו, תוך אבחנה בין מצב שבו שולמו לו פיצויים בגין ההפקעה, לבין מצב בו המקרקעין הופקעו ללא תשלום פיצוי.

החוק מרחיק לכת בהגנתו על זכות הקניין של בעלים של קרקע, בתיתו הגנה גם לבעלים שמקרקעיו נרכשו על-ידי הרשות הציבורית על-פי הסכם בביצוע תכנית. הכוונה היא להגן על בעלים של קרקע שאדמתו נרכשה על-ידי הרשות אמנם בהסכם אך על רקע תכנית המפקיעה את השטח או ב"צל" הפקעה כזו, וגם אם לא באמצעות צו הפקעה פורמאלי.

הגנה זו נועדה למקרה שבו בעל הקרקע מעביר את אדמתו לרשות הציבורית במסגרת הסכם, אך בנסיבות בהן ההסכם מיישם הוראות בתכנית שעניינן הפיכת ייעודה של הקרקע לקרקע ציבורית או על רקע הגבלה משמעותית של האופציות העומדות לרשותו לגבי עשיית שימוש בקרקע. הגנה ניתנת גם לאדם שנפרד כך מרכושו בהסכם, כאשר אין חולק שלא כפו עליו ולא אילצו אותו לחתום עליו, והוא נחתם מדעת ומרצון, במשמעות מושגים אלה על-פי דיני החוזים.

עם-זאת, באספקלריה של המשפט הציבורי נחזית הסכמה זו מסוייגת ומותנית, שכן היא ניתנה על רקע קיומה של תכנית בניין עיר המשנה את ייעוד הקרקע או יוצרת מערכת אילוצים המגבילה באופן משמעותי את האופציות המונחות הנתונות לשימוש בעל הקרקע.

במציאות כזו, משקיף החוק על העברה מכוח הסכם כזה כאילו היתה העברה ב"שולי" הפקעה או ב"צל" הפקעה, והוא פורש הגנתו על הבעלים המקורי, ממש כאילו אדמתו הופקעה תוך תשלום פיצויים, קרי: העברת הקרקע לרשות הציבורית עומדת בתוקפה כל עוד הייעוד הציבורי שעמד בבסיס ההעברה שריר וקיים. אם לימים הייעוד הזה משתנה לייעוד שלשמו אין להפקיע קרקע, מתגבשת זכות קדימה לבעלים המקורי לרכוש את הנכס בחזרה, בכפוף לעמידה בתנאים מסויימים.

בין אם הופקעה הקרקע תמורת פיצוי ובין אם הופקעה ללא פיצוי, אם ייעודה שונה ממטרה ציבורית למטרה אחרת, עומדת בתנאים מסויימים הזכות לבעל הקרקע לדרוש את החזרת הקרקע אליו. במקרה הראשון, ההחזרה מותנית בתשלום תמורה על-ידי הבעלים. במקרה השני, ההחזרה היא בלא תשלום תמורה.

הוראות החוק הפורשות הגנתן על בעל קרקע מקורי שאדמתו הופקעה וייעודה הציבורי שונה מניחות כי נתקיימה הפקעה במובן הפורמאלי כתפיסת החוק, וכאשר לא נמצאו סימוכין לתפיסה לפיה ניתן לראות העברת קרקע לרשות מכוח הסכם, בתנאים כאלה או אחרים, כשוות ערך וכשקולה ממש למצב של הפקעה במובנה הפורמאלי, והוא - גם אם הסכם ההעברה התגבש על רקע מציאות בשטח שהגבילה באופן ממשי את אופציות השימוש בקרקע הפתוחות בפני הבעלים, ותיעלה אותו למצב של הסכמה מכורח הנסיבות להעברת נכסו לרשות הציבורית, במגמה למזער את נזקיו עקב הפקעה צפויה.

מקום שהחוק מדבר ב"הפקעה" משמעה כשמה כן היא: הפקעה במובן הפורמאלי-הטכני, כמשמעות מושג זה בדין: לצורך החלת סעיפים 195 ו- 196 לחוק התכנון והבניה העוסקים בהפקעה, יש צורך בקיום התנאי כי המקרקעין אכן הופקעו בצו הפקעה פורמאלי. העברת הקרקע מכוח הסכם גם תחת "אילוץ או כפיה" עקב קיום תכנית, אין דינה כ"הפקעה", וטענה ברוח זו דינה להידחות.

סעיף 195 לחוק התכנון והבניה קובע, בין היתר, כי מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על-פי הסכם ושונה ייעודם, מותר לרשות לעשות בהם טרנזקציה עם צד שלישי, ובלבד שניתנה לבעלים המקורי של הקרקע זכות קדימה בדרך של אופציה לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית. אם הודיע הבעלים המקורי תוך המועד הנקוב בחוק על נכונותו לקנות את המקרעין, הם יועברו אליו כאמור.

עיקרה של הוראה זו במתן עדיפות לבעלים המקורי של הקרקע לרוכשה בחזרה עם שינוי הייעוד, על פני צדדים שלישיים פוטנציאליים העשויים לגלות עניין ברכישתה ובפיתוחה. זהו אחד הביטויים להגנה על זכות הקניין של הבעלים המקורי, שנכסו הועבר לרשות הציבורית מכוח תכנית.

אלה יסודות ההוראה הטעונים הוכחה, שבהתמלאם קונה הבעלים המקורי זכות להחזרת הנכס אליו:

1. מקרקעין שנרכשו בתמורה.

2. בביצוע תכנית על-פי הסכם.

3. ייעודם שונה והרשות מתכוונת להעבירם לצד שלישי.

4. זכות רכישה על-ידי הבעלים המקורי במחיר שבו נרכש הנכס על-ידי הרשות בתוספת השבחה הנובעת מהתכנית.

פיצוי הפרט על הפקעת קרקע בדרך של מתן אחוזי בניה מוגדלים מהווה פרקטיקה מוכרת ברשויות.

יש לפרש את המושג "נרכשו" בסעיף 195 לחוק התכנון והבניה כמכוון לא רק לרכישה בתשלום כסף ממש, אלא גם בתמורה אחרת - ובכלל זה באחוזי בניה, שיש להם משמעות שוות כסף נכבדה ביותר. פירוש רחב זה מתבקש לאור תכליתו של סעיף 195 לחוק התכנון והבניה: להקנות בידי הבעלים המקורי זכות קדימה לרכוש את מקרקעיו בחזרה באם משתנה ייעודם הציבורי, בכפוף לקיום תנאים מסויימים. אין מקום, לעניין זה, להבחין בין קרקע שנרכשה על-ידי הרשות תמורת תשלום פיצוי ממש לבין רכישה שנעשתה, למשל, בחילופי קרקע או באחוזי בניה.

נראה כי סעיף 195 לחוק התכנון והבניה איננו מתנה את ההגנה הנפרשת בו על בעל הקרקע המקורי בטיב התמורה שניתנה לו בעבור העברת אדמתו לרשות, או בהיקפה הכמותי.

המבחן הכמותי של התמורה איננו בא לידי ביטוי במסגרת ההגנה האמורה, ולכן איננו צריכים להידרש לו.

נכון הוא כי נטל ההוכחה רובץ על בעל הקרקע לבסס את זכותו להחזרת המקרקעין אליו בהתקיים התנאים לכך. נטל זה ייחתם על-פי מאזן ההסתברויות הנוהג במשפט האזרחי. עם-זאת, סביר להניח כי לעובדה שהזכות הנתבעת היא זכות יסוד חוקתית תהיה השלכה מתאימה על כמות הראיות שתידרש לצורך ביסוסה של הזכות.

בג"צ 282/71 {מוריס בניין נ' שר האוצר, פ"ד כה(2), 466 (1971)}דן בשאלה האם ניתן לחייב ביטול הפקעה לצרכי ציבור, משבוטל הצורך שלשמו הופקעה הקרקע. נקבע כי אין יסוד חוקי לחייב את שר האוצר לבטל את ההפקעה משבטל הצורך שלשמו הופקעה הקרקע זאת מכיוון שהבעלות בקרקע הוקנתה למדינה עם ההפקעה, ומה שנרכש לצורכי ציבור אין לרכשו שנית. לפיכך, אף אין יסוד בחוק הקיים לפיצוי לבעלי הקרקע כיום, אם כי הצדק היה דורש לנהוג כך.

לגבי שינויי יעוד מקרקעין נקבעב- בג"צ 174/88 {יצחק (אברהם) אמיתי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מב(4), 89 (1988)} כי אחרי עבור זמן סביר למן אישור תכנית בניין עיר, הרשות בידי בעל הקרקע לדרוש משלטונות בניין ערים שיישקלו, אם עדיין עומדים הם על כוונתם, ומה הסיכויים לביצועה ואחרי עבור זמן רב מדי, אם לא בוצעה התכנית, יהיו השלטונות חייבים לבטל את הייעוד.

אם חולפת תקופת זמן ארוכה ושינוי הייעוד אינו מתממש תוך זמן סביר, יש מקום לשקול החזרת הייעוד לקדמתו ולחייב ביטול הייעוד החדש{בג"צ 6/88 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה נ' יצחק (אברהם) אמיתי ואח', פ"ד מג(1), 318 (1989)}.