סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• מבוא
• בירור הסכסוכים בין האזרח לרשות המקומית - סמכות בתי-המשפט
• סעדים זמניים בהליכים בין הרשות המקומית והאזרח
• מכרזים של הרשות המקומית והאזרח
• ארנונה - סכסוכי ארנונה בין הרשות המקומית והאזרח
• רישוי עסקים
• תכנון ובניה
• הפקעה
• נזיקין

נזיקין

1. חסינות עובד ציבור

1.1 כללי - סעיפים 7 ו- 7ו לפקודת הנזיקין

סעיפים 7 עד 7ו לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 קובעים כדלקמן:

"7. הגדרות (תיקון התשס"ה)

בסעיפים 7א עד 7ו:

"מעשה" - לרבות מחדל;

"עובד המדינה" - לרבות אורגן של המדינה וכל אדם הממלא מטעם המדינה תפקיד ציבורי על-פי חיקוק, לרבות המשרתים בצבא ההגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הביטחון האחרים של המדינה, ולמעט בעל חוזה כמשמעותו בסעיף 15;

"עובד רשות ציבורית" - לרבות אורגן של רשות ציבורית וכל אדם הממלא מטעם הרשות הציבורית תפקיד ציבורי על-פי חיקוק, ולמעט בעל חוזה כמשמעותו בסעיף 15;

"עובד ציבור" - עובד המדינה או עובד רשות ציבורית, לפי העניין;

"רשות ציבורית" - רשות מקומית, וכל תאגיד שהוקם בחוק המנוי בתוספת;

"תפקיד שלטוני" - תפקיד ציבורי על-פי דין כמשמעותו בסעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה.

חסינות עובד הציבור
(תיקון מס' 10) תשס"ה-2005

7א. חסינות עובד הציבור (תיקון התשס"ה)

(א) לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.

(ב) אין בהוראות סעיף-קטן (א) כדי לגרוע מאחריותה של המדינה או של רשות ציבורית לפי סעיפים 13 ו- 14 ולפי כל דין.

(ג) החסינות לפי סעיף זה תחול גם על מי שהיה עובד ציבור בעת ביצוע המעשה נושא התובענה.

7ב. תובענה נגד עובד המדינה (תיקון התשס"ה)

(א) הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית-המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת.

(ב) ביקשה המדינה, בהודעתה לפי סעיף-קטן (א), כי תידחה התובענה נגד עובד המדינה - תידחה התובענה נגדו, ויראו את התובענה כאילו הוגשה נגד המדינה מכוח אחריותה למעשהו של עובד המדינה לפי סעיפים 13 או 14, ואת מעשה עובד המדינה כאילו נעשה תוך כדי מילוי תפקידו.

(ג) על-אף הוראות סעיף-קטן (ב) רשאי התובע לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית-המשפט יקבע שלא מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; קבע בית-המשפט כאמור, לא תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ולא יחולו הוראות סעיף-קטן (ב).

(ד) לא מסרה המדינה הודעה כאמור בסעיף-קטן (א) או לא ביקשה לדחות את התובענה נגד עובד המדינה כאמור בסעיף-קטן (ב), רשאי עובד המדינה לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; ביקש העובד כאמור, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת; קבע בית-המשפט כי מתקיימים תנאי החסינות כאמור בסעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ויחולו הוראות סעיף-קטן (ב), בשינויים המחוייבים; קבע בית-המשפט שעובד המדינה עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו - תידחה התובענה כנגד המדינה.

(ה) בית-המשפט יחליט בבקשת תובע כאמור בסעיף-קטן (ג) או בבקשת עובד המדינה כאמור בסעיף-קטן (ד), לאלתר.

7ג. תובענה נגד עובד רשות ציבורית (תיקון התשס"ה)

(א) הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית-המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א.

(ב) קבע בית-המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית, ויחולו הוראות סעיף 7ב(ב), בשינויים המחוייבים; קבע בית-המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו - תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית.

(ג) בית-המשפט יחליט בבקשת הרשות הציבורית או העובד כאמור סעיף-קטן (א), לאלתר.

7ד. הצטרפות עובד ציבור כנתבע לתובענה (תיקון התשס"ה)

עובד ציבור רשאי להצטרף כנתבע לתובענה שהוגשה נגד המדינה או נגד הרשות הציבורית, לפי העניין, בשל מעשה שהיה אחראי בשלו אלמלא הוראת סעיף 7א(א), או לשמור, על-אף הוראות סעיפים 7א עד 7ג, על מעמדו כנתבע בתובענה שהוגשה נגדו.

7ה. תקנות (תיקון התשס"ה)

שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי להתקין תקנות לביצוע הוראות סעיפים 7ב עד 7ד, לרבות בעניין:

(1) סדרי דין ומועדים;

(2) חובת מתן הודעה למדינה או לרשות הציבורית על הגשת תביעה;

(3) התנאים למסירת הודעה על-ידי המדינה כאמור בסעיף 7ב(א), והמוסמך לאשר את מסירתה.

7ו. פיצוי ושיפוי המדינה או הרשות הציבורית (תיקון התשס"ה)

(א) פעל עובד ציבור בסטיה חמורה מהתנהגות ראויה של עובד ציבור, זכאית המדינה או הרשות הציבורית, לפי העניין, על-אף הוראות סעיף 7א:

(1) אם ביצע כלפיה עובד הציבור מעשה המקים אחריות בנזיקין - לפיצוי ממנו;

(2) אם נמצאה אחראית למעשה שעשה עובד הציבור - לשיפוי ממנו.

(ב) בהליכים על שיפוי לפי סעיף זה יהיו דמי השיפוי בסכום שיקבע בית-המשפט על-פי הצדק והיושר."



1.2 הגדרת עובד ציבור

סעיף 7 לפקודת הנזיקין מסדיר את הגדרת עובד ציבור, על-פי הסעיף הנמנים על קבוצת הנהנים מהגנתו של עובד הציבור הם:

עובד מדינה, אורגן של המדינה, כל אדם הממלא מטעם המדינה תפקיד ציבורי על-פי חיקוק, המשרתים בצבא הגנה לישראל, המשרתים במשטרת ישראל, המשרתים בשירות בתי סוהר, המשרתים בארגוני הביטחון האחרים של המדינה, עובד רשות ציבורית, אורגן של רשות ציבורית, כל אדם הממלא מטעם הרשות הציבורית תפקיד ציבורי על-פי חיקוק.

ההגדרה הכוללת הינה: ""עובד ציבור" - עובד המדינה או עובד רשות ציבורית, לפי העניין".



1.3 חסינות עובד הציבור ופיצוי הניזוק

בספרם דיני הנזיקין, מייחדים המחברים{טדסקי ג', אנגלרד י', ברק א', חשין מ' דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, הוצאת ספרים על-שם י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית)} דיון נפרד אודות עובדי הציבור והחסינות המוענקת להם מתוקף היותם, ובין השאר, מעלים את השאלה האם יש מקום למנוע מניזוק פיצוי, כפי שהוא מוקנה לו מכוח דיני הנזיקין, רק משום היות המזיק עובד ציבור? התשובה על שאלה זו תשתנה בהתאם לנקודת המבט של המשיב.

מנקודת מבטו של הניזוק אין כל הצדקה להבחנה בין מזיק שהוא עובד ציבור לבין מזיק שאינו עובד ציבור. בשני המקרים נגרם נזק בשל מעשה נזיקין, ובשניהם מבקש הניזוק פיצוי על נזק זה. שונה הגישה מנקודת מבטו של עובד הציבור: מעשה הנזיקין לא בוצע כדי לקדם את האינטרסים הפרטיים של המזיק, אלא אגב קידום עניין הציבור כולו, ועל-כן אין הצדקה בהטלת אחריות אישית על עובד הציבור. הציבור הטיל על עובדיו ביצוע תפקידים וסמכויות הכוללים בחובם סיכון שיבוצע מעשה נזיקין, ובהיות סיכון זה חלק מהתפקיד, אין הצדקה להטיל על עובד הציבור את האחריות לנזק שיצר הסיכון.

נקודת מבט נוספת, היא זו של הציבור בכללו, שלפיה קיים רצון לפצות כל אדם שנפגע עקב מעשה נזיקין של עובד ציבור. אין הצדקה לכך שהפרט ישא בנטל הכספי הנובע מהגשמת מטרות הכלל. יחד-עם-זאת, הטלת אחריות על עובד הציבור עצמו, עשויה להרתיע אנשים מלקבל תפקיד של עובדי ציבור, ולהרתיע את עובדי הציבור מהפעלת סמכויותיהם, כפי שאמר כב' השופט רוברטסון (Robertson) בהתייחסו לשופטים כעובדי ציבור: "No man but a beggar, or a fool, would be a judge".

ציבור המעוניין בעובדים מוכשרים ויעילים, חייב לדאוג לכך שפעולתם לא תלווה בחשש מפני תביעות נזיקין. אינטרס ציבורי זה בולט בכל הנוגע לאחריותם של חברי הרשות השופטת והרשות המחוקקת.

הטלת אחריות על הראשונים תפגע באי-תלותם, ועל האחרונים - תיצור לחץ והטרדה על חברי הגוף המחוקק, ובכך תמנע פעולה תקינה וחופשית שלו. על-פי נקודת מבט זו נראה שפיצוי הניזוק, מחד גיסא, ושחרור עובד הציבור מאחריות, מאידך גיסא, יתאפשר על-ידי הטלת האחריות על המדינה עצמה.

ב- ת"א (טב') 53855-01-13 {בני בן מובחר נ' אליעזר טרפלר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.14)} נדונהבקשה להכרה בחסינות הנתבע 1, ראש מועצה איזורית, כעובד ציבור בהתאם לסעיף 7ג(א) לפקודת הנזיקין.

בית-המשפט דחה את הבקשה, בקובעו כי סעיף 7א(א) מקנה חסינות לעובדי ציבור מפני תביעות אישיות בגין מעשים או פעולות שבוצעו במסגרת מילוי תפקידם השלטוני כעובדי ציבור. בהתאם לסיפא של סעיף 7א(א), חסינות זו לא תחול ולא תוענק לעובד ציבור במידה והמעשים המיוחסים לו נעשו ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור.

אין חולק כי המבקש כיהן בזמנים הרלוונטיים לתביעה ובסמוך למערכת הבחירות במועצה בשנת 2012, כיו"ר המועצה וכי הוא עונה על התנאי הראשוני של סעיף 7א(א) ועל הגדרת המונח עובד ציבור. מנגד אין להתעלם מהעובדה כי באותה עת המבקש חבש כובע נוסף של "מועמד לבחירות" דבר המצריך בחינת התנהלותו באופן מבוקר ואם מעשיו נעשו אכן מתוקף תפקידו כעובד ציבור או מתוך אינטרס אישי לקידום ענייניו האישיים.

מעיון בטענות המבקש, עולה כי מעשיו נעשו באופן אישי, ביוזמתו ובהוראותיו. הוא בעצמו ניהל את השיחה עם הסמנכ"ל והדואר האלקטרוני נשלח בשמו באמצעות כתובת מייל פרטית של נתבעת 3, פעילה פוליטית מטעמו ושהועסקה על-ידי מטה הבחירות שלו. המייל נשלח באופן אישי מטעמו כמועמד לבחירות על-ידי פעילה מטעמו ולא על-ידי עובד במועצה באמצעות הדואר הרשמי של המועצה ולא בהנחיתו כיו"ר. התנהלותו זו של המבקש מלמדת באופן מובהק על מניעים אישיים ושאינם נוגעים לתפקיד השלטוני אותו מילא המבקש באותה העת.



1.4 הוראת החסינות לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור

עובד ציבור הפועל בתחום סמכותו כדין חסין מפני תביעת נזיקין. אם החוק מטיל על עובד ציבור {או אם חוק מסמיכו} להיכנס לרשותו של פלוני, בלא הסכמתו של האחרון, לא יהא עובד הציבור אחראי בהסגת גבול, שכן פעל בתחום סמכותו כדין.

ההסמכה אינה חייבת לנבוע ישירות מהוראת חוק: לעיתים עשוי יסודה להיות בהוראות עובד ציבור אחר, המוסמך להעניקה. כך, למשל, פקיד ציבור השם את פלוני במעצר מכוח צו של בית-משפט, אינו אחראי בגין כליאה או בגין תקיפה, שכן פעולתו היתה במסגרת הסמכות שהוענקה לו על-ידי בית-המשפט, אשר פעל בתחום סמכותו כדין.

עובד ציבור המבצע מעשה נזיקין, שעה שאינו פועל בתחום סמכותו כדין אחראי אישית למעשיו, ויש לתבעו אישית. לא תהיה זו הגנה בפני אחריות בנזיקין כי המעשה נעשה מכוח הסמכה שהעניק עובד ציבור בכיר, אם אותו עובד ציבור לא היה מוסמך להורות על ביצוע המעשה.

אולם יחד-עם-זאת, אין עובד ציבור אחראי למעשה נזיקין המבוצע על-ידי עובד ציבור זוטר הכפוף להוראותיו אלא-אם-כן, הוא הורה לו במפורש על ביצוע מעשה הנזיקין, או אם הוא אישרר את המעשה. הטעם ברור: עובד ציבור בכיר אינו מעבידו של העובד הזוטר, ואחריותו למעשיו היא כאחריות כל אדם המורה על ביצוע מעשה נזיקין או המאשרר אותו, ובלבד שההוראה או האשרור יהיו מפורשים {טדסקי ג', אנגלרד י', ברק א', חשין מ' דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, הוצאת ספרים על-שם י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית}.

שני סייגים לה להוראת החסינות של "עובד ציבור":

האחד, עובד הציבור לא ייהנה מן החסינות בגין מעשה שנעשה על ידו מתוך כוונה לגרום נזק; השני, עובד הציבור לא ייהנה מן החסינות בגין מעשה שנעשה על ידו בשוויון נפש לאפשרות גרימת נזק.

אין ספק, שנוסח הסעיף מבטא את רצון המחוקק להסיר את החסינות רק במקרים קיצוניים כמו התגלות כוונת זדון או דרגה קצת פחותה מזה, אך בהחלט גבוהה יותר מהתרשלות או רשלנות, והיא "שוויון נפש" לאפשרות גרימת הנזק.

על משמעות המונח "שוויון נפש" ועל הקרבה של משמעותו ל"כוונת זדון" דווקא, למדים אנו מתוך השימוש שנעשה במונח זה במשפט הפלילי בבחינת דרגתה של המחשבה הפלילית.

ב- ת"א (ת"א) 35451-03-14 {עיריית שדרות נ' יצחק צדקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.09.14)} נדונהבקשה מטעם עיריית שדרות לקבוע כי קיימת בתביעה זו חסינות לנתבע, וזאת לפי סעיף 7ג(א) לפקודת הנזיקין.

בית-המשפט קיבל את הבקשה, בקובעו כי אין חולק כי המעשה אשר עשה הנתבע נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור. לית מאן דפליג, כי הפעולות בגינן הוגשה התביעה כנגד הנתבע נעשו על ידו כחלק מתפקידו כפקיד סעד וכעו"ס לחוק סדרי דין בעיריה וכי לא היה לו כל אינטרס אישי בעשותן.

הוראת הסיפא של סעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין, קובעת חריג לחסינות מקום שבו עובדי הציבור פעלו ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו. במקרה דנן, לא נמצא שהנתבע פעל מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו. לפיכך, יש לקבוע כי התקיימו תנאי החסינות לפי פקודת הנזיקין. פועל יוצא הוא, כי התביעה כנגד הנתבע תידחה, ועיריית שדרות תיכנס בנעלי הנתבע ותהא הנתבעת בתיק זה.

ב- תפ"ח (ב"ש) 971/03{מדינת ישראל נ' סטניסלב מרקו ואח', תק-מח 2005(4), 5893, 5909 (2005)} נאמר:

"המחשבה הפלילית העומדת ביסוד עבירת ההריגה (שכאמור, די בה לצורך הרשעה בעבירת רצח לפי חלופת סעיף 300(א)(4)), הינה הלך נפש של "פזיזות", המוגדרת בסעיף 20(א) לחוק העונשין כדלקמן:

'מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:

...

(2) פזיזות שבאחת מאלה:

(א) אדישות - בשיוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי-סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.'

כלומר, על התביעה לשכנע, כי הנאשם היה מודע או שווה נפש לסיכון הקונקרטי, שהיה כרוך בביצוע המעשים שביצע. בפזיזות, מרכז הכובד נעוץ בחזות מראש את התוצאה, כאשר החפץ בה נושא אופי שלילי, כלומר "אי-אכפתיות", "אדישות" ואפילו "תקווה", שאותה תוצאה לא תתרחש. כן, ישנה אפשרות של נטילת "סיכון בלתי-סביר", כאשר המבחן הוא סובייקטיבי לסיכון, שנבחן באופן אובייקטיבי, על בסיס של "סבירות"."

האם אכן בא סעיף 7 המתוקן לשלול מן המדינה את האחריות בגין מעשה רשלנות של "עובד ציבור"? התשובה שלילית הינה. הצינור להטלת אחריות על המדינה בגין מעשה רשלנות הינו חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) שבסעיף 3 שלו מסיר את החסינות של המדינה בגין מעשה רשלנות.

לסיכום, ניתן לומר כי אכן על-פי סעיף 7 החסינות אינה מתקיימת, לכאורה, בשני המקרים שפורטו בה, שאינם מכוונים למעשה רשלנות. אולם, הטלת האחריות על המדינה, מכוח סעיף 3 הנ"ל, משלים את הסעד הניתן למי שנפגע כתוצאה ממעשה רשלנות של עובד, על-ידי הטלת אחריות זו על המדינה.

לאור הטכניקה של הצטרפות המדינה להליך התביעה נגד עובד הציבור, ברור כי המגמה הינה שלא להשאיר את עובד הציבור חשוף לאחריות, אלא במקרים העולים כדי כוונה בזדון או שוויון נפש, ולא בגין רשלנות. לאמור, אם נתקיימו שני המקרים המפורטים בסעיף יהא עובד הציבור אחראי והמדינה פטורה. אם במעשה רשלנות מדובר תהא המדינה אחראית לפצות והעובד הרשלן פטור מלשאת בתוצאות רשלנותו.

למעשה, ב"סדר" שערך התיקון מתשס"ה, בעצם כל הויכוח סבב סביב השאלה אם החסינות (בסעיף 7 הישן) לא תחול בעוולת הרשלנות או גם בהתרשלות.

2. אחריות המדינה על-פי חוק הנזיקים האזרחיים {אחריות המדינה}

חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 {להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים"} הינו חוק נזיקי בעיקרו, ודיון על פיו מחייב ראשית דיון בשאלת האחריות, ורק לאחר שנקבעת אחריות המזיק, עובר בית-המשפט לשלב השני - הוא שלב הדיון בשאלת הנזק.

לא מעטים המקרים, בהם בתי-המשפט מפרידים הלכה למעשה בין שלב הדיון בשאלת האחריות לשלב הדיון בשאלת הנזק, היות ובמידה וייקבע כי אין אחריות, מתייתר הדיון בשאלת הנזק.

משכך, אין זה ראוי להחיל את הלכת טטרו {רע"א 1619/93 "אליהו" חברה לביטוח בע"מ נ' טטרו יאיר, פ"ד מז(4), 89 (1993)} במקום בו הוגשה חוות-הדעת "שלא במקומה הטבעי" אלא על-פי רצונם של הצדדים לשם ייעול הדיון בלבד. תקנות סדר הדין האזרחי, מקנות לבית-המשפט סמכות להורות על הקדמת בירור של נושא זה או אחר במגמה לייעל את הדיון, לפשטו, לקצרו ולהחישו או כדי לברר אם יש מקום לפשרה בין בעלי הדין {ראה למשל תקנה 140 לתקנות סדר הדין האזרחי}.

במקרים רבים, קבלת אינדיקציה בדבר היקף הנזק, מאפשרת תיחום המשפט ומיקודו בשאלת האחריות, ולעיתים אף סיומו ללא בירור ראייתי, בהתאם להסכמת הצדדים. במקרים כאלה, אין לומר כי עצם הגשת חוות-הדעת משמעה תחילת שמיעת הראיות.

ב- ע"א 8279/12 {עזבון המנוח פאיז מצבאח האשם אלדאיה ו- 22 אחרים נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (29.06.14)} במהלך מבצע "עופרת יצוקה", אותר ברצועת עזה יעד ששימש מחסן של אמצעי לחימה בביתו של פעיל חמאס. עקב תקלה מבצעית, מטוס קרב התקיף בטעות בית של משפחה חפה מפשע, שנמצא בסמוך לאותו יעד ו- 22 מבני המשפחה נהרגו ואדם נוסף נפצע קשה. בית-המשפט המחוזי, אליו הוגשה תובענה לתשלום פיצויים בגין האירוע, קבע כי ענייננו בפעולה מלחמתית כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, ועל-כן חלה חסינות למדינה ודין התביעה להידחות על הסף.

בית-המשפט פסק כי חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), קובע חסינות מהותית של המדינה בנזיקין, בהתחשב בטיבה של לחימה, שכל צד נושא באבידותיו ובנזקיו ואינו נושא בנזקיו של הצד מולו הוא נלחם. נוכח החסינות המהותית, אין נפקה מינה אם הפעולה המלחמתית שגרמה את הנזק נעשתה מתוך טעות או בפזיזות ורשלנות רבתי.

ב- ע"א 1459/11 {עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.13)}במהלך מבצע חומת מגן, תצפית צבאית שהוקמה לצרכי מודיעין בסמוך לעיר ג'נין, הוסבה למארב נגד מחבלים שביצעו זמן קצר קודם לכן פיגוע ירי. האירוע הסתיים בהריגתם של אזרחים פלסטינים חפים מפשע. העזבונות והיורשים של המנוחים הגישו בבית-המשפט המחוזי חיפה תביעה נזיקית נגד המשיבה. בתביעתם, שנסמכה על עילות רשלנות והפרת חובה חקוקה, הטילו המערערים על צה"ל את האחריות למותם של המנוחים ולפציעתו של האב. בית-המשפט קמא דחה את התביעה מהטעם שהאירוע בו ניטלו חיי המנוחים הוא "פעולה מלחמתית" החוסה תחת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, המעניק למדינה חסינות מאחריות בנזיקין ומאחר שלא הוכחה רשלנות של הכוח. מכאן ערעור זה.

בית-המשפט העליון פסק כי האירוע חוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה למדינה חסינות מפני תביעה מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים.

ב- ת"א (יר') 10467-08 {עיסא גאזי קאסם אחמד נ' המפקד הצבאי של איזור יו"ש, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.12)}התובע הגיש כנגד הנתבעים תביעה כספית בגין גרימת נזק שלא כדין לרכבו של התובע, בפגיעת דחפור של צה"ל ברכב ללא כל התראה או סיבה מוצדקת. הנתבעים דוחים את טענותיו של התובע. לטענתם, לא הוכחו זכויותיו ונזקיו של התובע ברכב ולא הוכחה אחריותם לנזק הנטען ומוכחש. פעולתה של הנתבעת התבצעה במסגרת מבצע צבאי ללכידת מבוקש במסגרת פעולותיה למיגור הטרור.

בית-המשפט דחה את תביעת התובע כנגד הנתבעים בגין גרימת נזק לרכבו, בפגיעת דחפור של צה"ל ברכב. נפסק, כי בנסיבות העניין חל על הנתבעת ועל יתר הנתבעים, הפטור מאחריות בנזיקין ובכלל זה מעוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה בגין האירוע, על-פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים.

ב- ע"א 4471/08 {ג'ורג' סעדה נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.10)}כוח צה"ל פעל כנגד חוליית מחבלים שנסעה ברכב. כמה דקות לאחר-מכן הגיע רכב נוסף למקום, ומשהמשיך בנסיעתו פתח לעברו הכוח באש, וכתוצאה מכך נהרגה אחת מבנות המשפחה והאחרים נפצעו. בית-המשפט קמא קבע כי כוח צה"ל לא התרשל בנסיבות העניין, כי המערערים לא נעתרו לדרישת הכוח לעצור שכן לא יכלו לראות ולשמוע את ההוראות, וכי ממילא מדובר בפעולה מלחמתית המעניקה למדינה חסינות.

נקבע כי ירי לעבר מכונית המערערים נעשה תוך כדי פעילות נגד מחבלים, ולפיכך הינה חלק מ"פעולה מלחמתית" המעניקה למדינה חסינות מאחריות בנזיקין.







3. מה בין אחריות המדינה על-פי חוק הנזיקים לבין אחריותה על-פי סעיף 7 לפקודת הנזיקין

בספר דיני הנזיקין {תורת הנזיקין הכללית, אנגלרד י', ברק א', חשין מ' (הוצאת ספרים על-שם י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית, מהדורה שניה), סעיף 217, עמ' 386, טדסקי-גד (עורך)} נאמר:

"נראה כי גם ביצוע רשלני של סמכות מהווה פעולה בתחום הסמכות כדין.

תחום הסמכות כולל לא רק פעולות המהוות ביצוע מדוייק של הסמכות, אלא גם פעולות המהוות ביצוע רשלני שלה. כשם שעובד המבצע את תפקידיו ברשלנות, פועל עדיין בתחום העבודה, כן גם עובד ציבור המפעיל ברשלנות את הסמכות שהוענקה לו, פועל עדיין בתחום הסמכות. רשלנות בביצוע אין בה כדי לנתק את הפעולה שבוצעה מהסמכות לבצעה, ואין בה כדי להפוך את הפעולה שבוצעה לפעולה שאינה כלל בתחום הסמכות."

הדעה הזאת משקפת את גישת המחוקק בסיפא של סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין בנוסח הישן "תהא לעובד (ציבורי) הגנה בכל תובענה שאינה על רשלנות, אם המעשה היה בתחום סמכותו כדין" וכו'; כל-שכן, שיש לה מקום, אם מדובר באחריותה השלוחית של המדינה למעשה הנזיקין של עובד הציבור, שהרי כתוב בסעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים:

"'אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה' - ללמד שמעשה רשלני של עובד הציבור יכול שנעשה בתחום הרשאתו החוקית. אפשר להגיע לאותה מסקנה על-סמך סעיף 2 לחוק האמור ("דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוגד, פרט לאמור להלן בחוק זה") בצירוף סעיף 13(ב) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש; סעיף 12(2) בנוסח הישן), דהיינו, ש"אם כי תכונת הרשלנות, הדבוקה בו, הופכת את המעשה לאופן ביצוע "בלתי-נאות", עדיין אין בכך כדי להוציאו מתחומי התפקיד."

{ע"א 751/68 חמאמה רעד, בשמה וכאפוטרופא הטבעית של ילדיה הקטינים נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1), 197, 209-207 (1971)}

אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום-לב בקיומה של הרשאה חוקית, אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה.

סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים לאחר תיקונו קובע כי:

"3. מעשה בתחום הרשאה חוקית (תיקון התשס"ה)

אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום-לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה."

נוסח הסעיף לפני התיקון היה כדלקמן:

"3. מעשה בתחום הרשאה חוקית

אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה."

על-פי התיקון נותרה אחריות המדינה בגין רשלנות אולם חסינותה נותרה אך ורק כאשר המעשה נעשה בהרשאה חוקית ומתוך אמונה סבירה ותום-לב בסמכות. כלומר, החסינות הורחבה אף למקרה בו לעובד הציבור היתה אמונה סבירה שאכן בידו הסמכות החוקית. שני תנאים קומולטיביים חייבים להתקיים:

האחד, שהיתה לעובד אמונה סבירה; השני, תום-לב {בעבר נדרש רק תום-לב על כל המשמעויות שבכך.

ואולם, יישומה של אחריות המדינה במקרי רשלנות נותרה כבעבר וכך נבחן סוגיה זו.

על-פי סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים, דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד, פרט לאמור באותו חוק. סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים מסייג את אחריות המדינה בנזיקין בקובעו: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".

ברור שכאשר על יסוד הממצאים והמסקנות שבפסק-הדין הפלילי המרשיע עובדי ציבור עולה כי אין מדובר במעשים שנעשו בתחום הרשאה חוקית או בתום-לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית {אם בנוסח הישן עסקינן} לא חל הפטור שברישא לסעיף 3.

על-כן ניתן להכיל את האחריות של המדינה מכוח סעיפי הרשלנות דוגמת סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין.

סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 קובעים כדלקמן:

"35. רשלנות

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

36. חובה כלפי כל אדם

החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."

ת"א 52123/99{ראשין בונדו נ' רווח יוסף, פדאור 04(12), 462 (2004)} עניינו בחבלת גוף שגרמו הנתבעים 3-1 לתובע.

התובע, אזרח סיירה-ליאון שהה בארץ באופן חוקי במועד הרלבנטי לתביעה, ושימש כנהג בשגרירות ניגריה בתל-אביב. הנתבעים 3-1, הינם שוטרים וביום האירוע פעלו לאיתור עובדים זרים השוהים בישראל שלא כדין. הנתבעת 4 הינה מדינת ישראל, מעסיקתם של שלושת הנתבעים.

ביום האירוע החנה התובע את רכב השגרירות בו נהג וירד לקנות אוכל. חברו, אוגוואיה אזנווה, ניגרי בעל אזרחות ישראל ועובד השגרירות גם הוא, המתין לו ברכב השגרירות.

נתבע 3, שלא לבש מדי שוטר ולא ענד תג זיהוי, נכנס לחנות בעקבות התובע ודרש ממנו להציג את דרכונו. התובע הזדהה בתעודה של עובד שגרירות הנושאת את תמונתו ואמר כי הדרכון נמצא ברכב החונה ליד החנות. בדרכון היתה אשרת הכניסה לישראל. הנתבע 3 עיכב את התובע וחזר על דרישתו להציג לו את דרכונו. בשלב זה הצטרפו הנתבעים 1 ו- 2 שלבשו מדי שוטרים. הנתבעים סברו שמדובר בעובד זר, על-פי צבע עורו, תפסו את התובע והפילוהו לארץ, כאשר נתבע 1 לוחץ על גבו ונתבע 2 מסובב את רגלו והתיישב עליה. התובע נכבל באזיקים ונגרר על-ידי השוטרים אל מחוץ לחנות, כשהוא לא יכול לעמוד על רגלו הפגועה, בניסיון להכניסו לניידת.

בשלב זה הבחין איזי, שישב ברכב השגרירות, במתרחש, והביא את דרכונו של התובע. למראה הדרכון, שיחררו הנתבעים את התובע והטילו אותו ארצה ליד הניידת, חסר אונים, ואף סירבו לעזור בהכנסתו למכונית השגרירות. איזי רשם את שמותיהם של הנתבעים 1 ו- 2 לפי תגי הזיהוי שענדו וכן את מספר הרכב המשטרתי.

לתובע נגרמה חבלה בברך, בגינה גובסה רגלו למשך מספר שבועות, והוא נזקק לטיפול רפואי.

השגרירות הניגרית הגישה תלונה כנגד השוטרים וזו הופנתה לראש מח"ש ולמפקד מחוז תל-אביב. מח"ש חקרה את האירוע, ובעקבות החקירה הוגש כנגד הנתבעים 3-1 כתב אישום לבית-משפט השלום בגין גרימת חבלה חמורה, עבירה לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הנתבעים כפרו באשמה שיוחסה להם.

בית-המשפט שיחרר את המדינה מאחריות בגין רשלנות, בציינו כי קביעת אחריות אזרחית ברשלנות, על-פי סעיף 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין, מחייבת הוכחת המרכיבים הבאים {ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)}:

"(א) קיומה של חובת זהירות הכוללת שני היבטים: חובת זהירות מושגית הנבחנית בהיבט הנורמטיבי וחובת זהירות קונקרטית.

(ב) הפרת החובה על שני היבטיה.

(ג) נזק שנגרם עקב הפרת החובה.

'התשובה לשאלת קיומה של חובת זהירות מצויה במבחן הציפיות, הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, האם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות מושגית, וההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, האם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של האירוע, קיימת חובת זהירות קונקרטית.

קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע לפי מבחן הצפיות. המבחן הוא, האם אדם, ובכלל זה שוטר סביר, צריך היה לצפות את התרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו גם צריך לצפותו (ראה: ת"א (ת"א) 2128/90 עבד אלחכים נאשף נ' אמנון גובני ואח', תק-מח 97(2), 1717 (1997)).'

השאלה העומדת להכרעה הנוגעת לחובת הזהירות של שוטרים, בכל הנוגע לשימוש בכוח להשליט את החוק והסדר, מתמקדת בשאלה, האם השוטר היוצא למלא את חובתו במסגרת תפקידו, חב חובת זהירות מושגית כלפי מי שעלול להפגע ממעשיו או מחדליו באותו סיור. והתשובה לכך חיובית, לאור המגמה בפסיקה שהכירה בהטלת חובת זהירות מושגית על שוטרים בביצוע תפקידם (ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לח(3), 733 (1984)).

על כוחות הביטחון, בכללם המשטרה, חלה חובה מושגית לשמור על החוק, הסדר והביטחון. מחובה זו נגזרת גם אחריות להגן על גופם ורכושם של התושבים ולמנוע מהם פגיעה, גם כשמדובר בעובדים זרים. מכאן, בכדי למנוע שהיית זרים שלא כדין, נגזר על המשטרה ושוטריה לעיתים להשתמש בכוח, תוך איזון מתמיד בין חובת המשטרה למלא את הוראותיה לבין הצורך הסביר להגן על שלום הפרט, בין אם הוא נמנה על תושבי הקבע ובין אם הוא נמנה עם תושבים זרים ללא אשרת שהות במדינה, איזון זה הוא המגדיר את תחומי החובה במקרה הנתון (ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1), 197 (1971)).

עם-זאת, לעולם אין להצדיק שימוש באלימות, שאין בינה לבין שימוש בכוח סביר ולא כלום ולעולם השימוש בכוח צריך להיות תואם להיקפה של הסכנה ואסור שיחרוג מהנדרש באופן סביר לצורך הצלחת ביצוע פעולות המשטרה.

ויפים לעניין זה דברי כב' השופט בייסקי בפסק-דין בוסקילה, כפי שהובאו על-ידי כב' הנשיא אילן ב- ת"א (ת"א) 2128/90 (שם):

'מה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים עם מנגנון המדינה, הוא להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם באותה מיומנות וסבירות ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכל מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה.'

20. למצער, הנתבעים 3-1 לא הפעילו בתבונה את הסמכויות שניתנו להם לצורך ביצוע תפקידם. הנתבעים 3-1 היו במשימת שיטור לאיתור שוהים שלא כדין מבין העובדים הזרים. הנתבעים 3-1 פגשו בתובע, והתעורר חשדם כי מדובר בעובד זר השוהה באורח לא חוקי, והוא נדרש להציג את דרכונו. דרכונו לא היה עמו, וגרסתו, כי אמר לשוטרים באנגלית, כי דרכונו מצוי ברכבו, החונה מרחק קצר מחנות המכולת בה נתפס, התקבלה כאמינה בבית-המשפט, במסגרת ההליך הפלילי, ונקבעה כממצא עובדתי.

על הנתבעים 3-1 היה להפעיל שיקול-דעת נבון, וללוות את התובע לרכב, כדי לאפשר לו להוכיח צידקתו. תחת זאת, פעלו נגדו באלימות קשה ומיותרת, וגרמו לו לחבלות גוף. לא היה צורך במעשי האלימות כנגד התובע בזמן ובמקום שבו הופעלו עליו.

מדובר בתקיפה אלימה של אדם, שלא נשקפה ממנו כל סכנה, ולא היה בהתנהגותו כדי לשבש או להפריע לשוטרים במילוי תפקידם. על הנתבעים 3-1 היה לצפות, ככל שוטר סביר אחר, כי הפלתו של התובע לארץ, תוך כיפוף רגלו לאחור, עלולה לגרום לו לנזק גוף. המסקנה המתבקשת היא כי הנתבעים 3-1 לא נקטו באמצעי זהירות שהיו מתבקשים בנסיבות העניין, ובגרמם לתובע נזק, עוולו כלפיו בעוולת הרשלנות.

21. כנגד טענות המדינה כפי שפורטו בסיכומיה, לפיהן שעה שקיימת עוולה ספציפית אותה ניתן לייחס למעשה נשוא התביעה, היא עוולת התקיפה, לא ניתן לעשות שימוש בעוולת המסגרת של הרשלנות, קיים הלך רוח בפסיקה הסבור, כי ניתן לייחס אחריות בגין עוולת רשלנות, גם בגין מעשי תקיפה (ירי, הכאה) שבוצעו על-ידי שלוחי המדינה, שוטריה וחייליה.

אומרת כב' השופטת פרוקצ'יה ב- ת"א (יר') 709/95 צלאח חסן עבד אלרחמן נ' מדינת ישראל, תק-מח 99(3), 10882 (1999):

'ישנו יסוד למחשבה כי אחריות ברשלנות כוללת בתוכה גם גרימת נזק בזדון, ואף התנהגות מכוונת וזדונית תוכל להיכלל במסגרת עוולת הרשלנות בנסיבות המתאימות (ראה טדסקי דיני נזיקין (מהדורה 2) 89, 102, 306; ע"א 413/64 אברהמי נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד יט(1), 114, 119 (1965); רובינשטיין פרידמן "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא, 66, 75-74; אולם מנגד גישתו של פרופ' טדסקי "נזקי גוף ללא שימוש בכח והרשלנות הזדונית" הפרקליט כג, 170, 180). בנסיבות אלה, ביצעו חיילי צה"ל שהיו מעורבים בהכאתו של התובע, מעשה של עוולה אזרחית, שניתן לשבצה במסגרת עוולת הרשלנות.'

22. אשר-על-כן נקבע, כי הנתבעים 3-1 עוולו כלפי התובע גם בעוולת הרשלנות. משכך, אחראית המדינה למעשיהם ומחדליהם, באחריות שילוחית, בהתאם להוראות סעיף 13 לפקודת הנזיקין, בהיותם עובדיה ושלוחיה, אשר ביצעו את המעשים תוך כדי ביצוע עבודתם, ועל-אף שביצוע תפקידם היה בדרך לא נאותה ולא ראויה.

23. מעבר לדרוש, אתייחס גם לשאלת קיומה של אחריות ישירה על המדינה בעוולת הרשלנות, כפי שנטען על-ידי התובע בכתב התביעה. מעבר לדרוש - הואיל והנתבעים 3-1 זנחו בסיכומיהם טענה זו, ולאור התוצאה בדבר חיוב המדינה באחריות שילוחית. יחד-עם-זאת, לאור התייחסות המדינה לשאלה זו בסיכומיה, אציין, כי לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה שלילית.

טענות התובע התייחסו לאי-תדרוך השוטרים כיצד לבצע את עבודתם, אי-הנחייתם באשר למידת הכוח הסביר שמותר להם להפעיל לצורך מעצר, ואי-הנחיית השוטרים באשר לזיהוי החשודים ובדיקת אישורי השהייה. התובע לא הביא כל ראיה להוכחת טענות אלו.

אדרבא, הנתבעים 2-1 צרפו לסיכומיהם נוהלים שהוצאו על-ידי המדינה (נספח א' לסיכומים). מנוהלים אלו ניתן ללמוד, כי המדינה הקפידה על הוצאת נוהלי עבודה מסודרים ומפורטים בעניינים נשוא התביעה. יתר-על-כן, המדינה הנחתה במפורש את השוטרים לפעול כדלקמן (סעיף 4 לנוהלים):

'(א) כל עובד זר שנעצר ואין ברשותו דרכון יתוחקר לגבי המצאותו של הדרכון.

(ב) במידה והעובד הזר יכול לומר ולהצביע היכן נמצא דרכונו הוא ילקח על-ידי המשטרה למעסיק ו/או לכל מקום אחר בו נמצא הדרכון ובתנאי שהוא נמצא בתחום הטריטוריאלי של התחנה העוצרת.'

עיננו הרואות, כי המדינה הוציאה נוהלים מפורטים ביותר בדבר תחקור החשוד על מקום הימצא הדרכון, ואף הורתה לשוטריה ללוות את החשוד למקום הנטען להימצאותו של הדרכון. אילו פעלו הנתבעים 3-1 על-פי נוהלים אלו, היו מתלווים לתובע למקום הימצא רכבו, מרחק קצר ביותר מן המקום בו ארע אירוע התקיפה, היו עומדים על קיומה של אשרת שהייה בת-תוקף, ומשחררים את התובע לדרכו. התעלמותם הבוטה והמזלזלת של הנתבעים 3-1 מטענותיו של התובע על מקום המצא הדרכון, היתה מנוגדת במפורש לנוהלים שקבלו.

משכך, לא הוכח כי המדינה התרשלה באי-קביעת נוהלים ברורים שהיה בהם כדי למנוע את האירוע, ואין להטיל על המדינה אחריות ישירה בעוולת הרשלנות.

24. נותר איפוא, לקבוע את חלקם היחסי של כל אחד מן הנתבעים בנטל פיצויו של התובע.

לעניין זה, נראה לי לאמץ את גישתו של בית-המשפט המחוזי, אשר איבחן לעניין העונש, את מעשיהם והתנהגותם של הנתבעים 2-1, ממעשיו והתנהגותו של הנתבע 3. הנתבע 3 היה יוזם האירוע והבכיר מבין כל השוטרים, ותפקד כראש הצוות. אף שהנתבע 3 כנראה לא השתתף בפגיעה הפיזית בתובע, הרי כאחראי ויוזם האירוע, היה עליו למנוע את תקיפת התובע על-ידי הנתבעים 2-1, להנחותם בצורה מדוייקת וברורה להתלוות לתובע לבדיקת דרכונו. הנתבע 3 לא עשה כן, לא הפסיק את מעשי התקיפה, ולא מנע מהשוטרים שהיו כפופים לו את מעשי האלימות כלפי התובע. בנסיבות אלו, בדין ובצדק ראה בית-המשפט להחמיר עם עונשו של הנתבע 3 ולהקל בעונשם של הנתבעים 2-1."



4. אחריות הרשות המקומית ועובדיה

ב- ת"א (ת"א-יפו) 25102/01 {אברהם עידן נ' עיריית תל-אביב ואח', תק-של 2006(2), 24404 (2006)}נפסק כי:

"בראיה כזו יכול אני לפטור עצמי מדיון בשאלה עד כמה ניתן לייחס לעיריה רשלנות כאשר מדובר בפעולה שילטונית אשר היא בתחום סמכותה ושיקול-דעתה של העיריה ועד כמה מתקיים בעיריה הפטור מאחריות ברשלנות בגין החריג המכונה כ"חריג שיקול-הדעת".

במקרה אחר, שדן בשאלת האחריות לנזקים שנגרמו מהצפת נחל באר שבע קבעתי כך:

'... נקודת המוצא ה"ארכימדיאנית", לטעמי, לבחינת חבות הנתבעות הנקבעת על-פי אמת-המידה הבוחנת עד כמה ניתן לבקר את שיקול-דעתן של רשויות שלטוניות במסגרת דיני הנזיקין, ניתן למצוא בפסק-הדין 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי ואח', פ"ד מח(3), 45 (1994) (להלן: "פסק-דין לוי"); המלומד י' גלעד רואה בפסק-דין זה את "רגע האמת" של הפסיקה בכל הנוגע לדין הרשלנות של רשויות הציבור בהפעילן שיקול-דעת במאמרו "האחריות בנזיקין של רשויות הציבור ועובדי ציבור" חלק א' משפט וממשל ב' 339, 402)...'

בין נימוקי "המדיניות" השוללים קיומה של חובת זהירות, גם מקום שניתן היה לצפות את הנזק במובן הטכני, החריג החשוב לענייננו, והוא זה שעסק בו "פסק-הדין לוי" הוא חריג שיקול-הדעת.

מקום שהמדינה מפעילה שיקול-דעת ימצא בית-המשפט הפרה של חובת זהירות רק במקרים נדירים ("פסק-הדין לוי" בעמ' 81 אותיות ו', ז' ותחילת עמ' 82; גלעד, שם, חלק שני, בעמ' 67 '... החידוש העיקרי בעניין לוי הוא ללא ספק הגבלת אחריותן של רשויות ציבור המפעילות שיקול-דעת'; ראה גם פורת, שם, 410, 411).

התנאים לקיומו של חריג זה סוכמו ב"פסק-הדין לוי" כך (עמ' 82 לפסק-הדין):

'…משהגענו למסקנה, כי דינן של החלטות שבשיקול-דעת, שונה מזה של החלטות או מעשים מסוג אחר, מן הראוי לנסות ולהגדיר את סוג המעשים וההחלטות עליהם חריג זה חל. יש לזכור שהלכה זו היא היוצא מן הכלל, ומרבית פעולות השלטון כפופות לכללים הרגילים בדבר אחריות בנזיקין.'

שיקול-הדעת, אשר לגביו לא יראה בית-המשפט מקום להפעלת כוחותיו בתחום דיני הנזיקין, מתייחס למעשים או להחלטות המקיימים את התנאים הבאים:

(א) הם כוללים אלמנט דומיננטי של שיקול-דעת שפירושו בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות.

(ב) עניין לנו בשיקול-דעת אשר לו קורא המלומד Dworkin שיקול-דעת במובן "החזק". הכוונה לשיקול-דעת שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט... חשוב לציין כי היעדר החלטה המתבססת על שיקול-דעת מסוג זה אינה חסינה מפני ביקורת, אך הביקורת לא יכולה להתבסס על חריגה מסטנדרט מסויים שקבע גוף אחר, ואפילו הוא הגוף שהעניק את שיקול-הדעת - וזאת משום שסטנדרט כזה פשוט לא קיים...

(ג) שיקול-הדעת, כפי שהוא נקבע בחיקוק המעניק אותו, מחייב הכרעה בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים. ההחלטה אליה מגיע בעל שיקול-הדעת מהווה איזון בין גישות נוגדות בנושאים אלו; זהו איזון חברתי אשר אינו קיים בחוק על פיו הוא מחליט, אלא מופקד בידיו של האדם אשר לו מעניקים את שיקול-הדעת…' (ת"א (ת"א) 36976/92 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיריית באר שבע ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.99); "פסק-הדין לוי" הנ"ל מוזכר גם ב"פסק-דין הקישון" כמובא לעיל וראה גם פסקה 47 לסיכומי טענות הנתבעות).

סביר בעיני כי להבדיל מאותו מקרה שנדון על-ידי לעיל, חל במקרה זה גם החריג הנ"ל, אולם איני רואה צורך להקדיש לכך מקום נוסף לאור האמור לעיל בדבר היעדר הציפיות או ניתוק הקשר הסיבתי כנובע מההסתברות הנדירה של התרחשות האירועים ביום הסופה.

כאמור לעיל, מבסס התובע את עילתו גם עוולה של "הפרת חובה חקוקה", לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").

טענה זו, בנסיבות אלה, אינה דורשת דיון ארוך; היסוד השלישי מחמשת יסודותיה של העוולה הוא ש'המזיק הפר את החובה המוטלת עליו' (ע"א 126/85 ר.ג.ם מרט ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 272, 277 (1990)).

החובה המדוברת במקרה זה היא החובה שלפי סעיף 235(2) הנ"ל לפקודת העיריות; יישומה של חובה זו וכזו נעוץ בשיקול-דעת של הרשות ונראה כי מקום שבו אין בית-המשפט מוכן להטיל חבות ברשלנות על הרשות הציבורית, בגין הפרה של חובה במישור המשפט הציבורי, במסגרת חריג שיקול-הדעת, לא ימצא בית-המשפט מקום להטיל חבות על הרשות ב"דלת אחורית" באמצעות העוולה הנ"ל (ראה דברים ברוח זו ב"פסק-דין לוי" הנ"ל בעמ' 90).

מקל וחומר, כמו במקרה זה, שבו נעצרת עילת התביעה לפני החריג, מכך שלא נמצא שניתן לייחס ציפיות נורמטיבית להתרחשות האירוע גרם הנזק, כפי פסק-הדין בעניין "חוף גיא בע"מ" המוזכר בהסכמה ב"פסק-דין הקישון" שלעיל.

עוד שני נושאים ראויים לדיון בקצרה.

עניין אחד, טענתו של בא-כוח התובע לפי מטילה הוראת סעיף 235(2) לפקודת העיריות אחריות מוחלטת לנזק על העיריה.

בא-כוח התובע מנסה ללמוד לעניין זה גזירה שווה מהאמור בפסק-הדין ע"א 804/80SIDAAR TANKER CORPORATION ואח' נ' חברת צינור אילת אשקלון בע"מ ואח', פ"ד לט(1), 393 (1985) (להלן: "פסק-דין צינור הנפט") וזאת לעניין החלת "מבחן הסיכון" על המקרה (פרק המבוא וסעיף 4(ב) לסיכומי טענות התובע).

בכך שוגה, בכל הכבוד, בא-כוח התובע; "פסק-דין צינור הנפט" עניינו בהוראה ספציפית ומיוחדת, שעניינה במישור המשפט הפרטי ואשר באה להטיל חבות מוחלטת על בעלים וקברניטים של ספינות בניתוב לנזק שנגרם על-ידי הנתב כפי הוראות סעיף 2 לפקודת הנזיקין הנגרמים על-ידי ספינות בניתוב 1939. הוראות פקודה זו, משתלבות ככל שהן נוגעות לנושאים הכללים, בהוראות פקודת הנזיקין (שם, ב"פסק-דין צינור הנפט") בין בצורה ישירה ובין בצורה עקיפה כיישום על דרך היקש.

במקרה שכאן, הפרה של החובה לפי סעיף 235(2) לפקודת העיריות, שהיא כאמור חובה במשור המשפט הציבורי, אינה יוצרת כשלעצמה עוולה אלה היא יסוד חיצוני מיובא המהווה אחד מחמשת היסודות הדרושים לקיומה של העוולה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ראה "פסק-דין ועקנין" שם בעמ' 135 פסקה 25 לפסק-הדין).

ברור על-כן שאין קשר בין האחריות המוחלטת שנקבעה ב"פסק-דין צינור הנפט" באשר לעוולה שמחוץ לפקודת הנזיקין שנדונה באותו מקרה, ובין המקרה כאן שעניינו הפרת סעיף 235(2) לפקודת העיריות, ככל שזה הופר כפי טענת התובע, שעשויה להקים עילת תביעה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין ותו לא.

עניין אחר הוא בשני נושאים דיוניים בעיקרם; בא-כוח התובע הגיש לתיק בית-המשפט בקשה להשיב לסיכומי הנתבעים; בהתחשב בצורת הגשת סיכומי הנתבעים ראיתי את הבקשה כבקשה שקובלה ואת תכנה כסיכומים נוספים שהוגשו; לא ראיתי צורך לאפשר הרחבה נוספת וטיעונים נוספים באותם נושאים שהובאו באותה בקשה; ממילא אין בנושאים שאותם ראה בא-כוח התובע כצריכים תשובה כדי להשפיע על תוכן והנמקת פסק-דין זה.

דבר שני נוגע לסיכומי טענות הנתבעים; אלה הגישו סיכומים החורגים באורכם ובתצורתם מההוראות שנקבעו על-ידי בצו הקובע את דרך הגשת הסיכומים.

בכך יש לא מעט עזות מצח, בייחוד לאור העובדה שבא-כוח התובע, אשר בטעות הגיש סיכומים החורגים גם הם מהאמור, הפנה את תשומת-לב בית-המשפט לכך שהדבר נעשה בטעות והוא נדרש, וביצע, להגיש סיכומי טענות באורך ובתצורה הנדרשים, בשנית.

למרות זאת מצא בא-כוח הנתבעות זכות לעצמו לחרוג כאמור ולא רק באורך הסיכומים אלא גם בהקטנת גודל האות, כך שבפועל נוצרו סיכומי טענות ארוכים עוד יותר, אך נוחים פחות לקריאה.

מטרת צמצום העמודים אינה נובעת מרצונו של בית-המשפט לקרוא את הסיכומים בעזרת זכוכית מגדלת ועל-כן, ועל-מנת למנוע "אי-הבנה" גם בעניין זה, ניתנו על-ידי הוראות מפורשות לעניין צורת הסיכומים לרבות גודל האות.

קביעת בית-המשפט באשר לאמור לעיל אינה בגדר של המלצה או בקשה אלא היא בגדר של צו, ככל צו של בית-המשפט, שיש למלא אחריו ככתבו ולשונו.

דין הוא שבגין אי-מילוי הוראות אלו תחוייבנה הנתבעות בהוצאות לטובת אוצר המדינה (ע"א 2418/90 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מז(5), 133, 142, 143 (1992); ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667 (1993), דברי כב' השופט חשין בעמ' 693-691).

ההתנצלות בפתח סיכומי הנתבעים אין בה כדי להכשיר חריגה מהצו ברשות עצמית.

לאור האמור לעיל ובנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות בין הצדדים ואני מחייב את הנתבעות בתשלום הוצאות לאוצר המדינה בסכום של 1,500 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

בנתון לאמור לעיל התביעה נדחית."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 2253/99 {קרן נחום נ' עיריית יבנה (וגם צד ג' 1) ואח', תק-מח 2006(1), 628 (2006)} נדונה תובענה במקרה בו אזרח תם-לב {בעלה ז"ל של התובעת} פנה לרשות המוסמכת ליתן לו היתר בניה כדין. ניתן לו היתר והוא בנה על פיו, אלא שבדיעבד נתברר כי הרשות שגתה וההיתר שניתן אינו חוקי.

לפיכך, הוגשה התובענה דנן לתשלום פיצויים בגין הנזקים שנטען שהיו מנת חלקו של האזרח עקב התנהלות הרשות. בפסק-דין חלקי הוכרעה שאלת האחריות ונקבע כי הוועדה המקומית היא האחראית הבלעדית לנזק.

בית-המשפט המחוזי פסק, כי נקודת המוצא בדיני הנזיקין היא כי מטרת הפיצוי היא השבת המצב לקדמותו, קרי: להעמיד את הניזוק במצב שבו היה אלמלא בוצעה כלפיו העוולה. דיני הנזיקין מקנים לניזוק ממצג שווא רשלני זכות לפיצוי בגין נזקי הסתמכות בלבד, להבדיל מפיצויי קיום. שאחרת, נימצא מעשירים את הניזוק ומעמידים אותו במצב טוב מן המצב בו היה אלמלא בוצעה העוולה, וחורגים בכך מהתכלית של הפיצוי שביסוד דיני הנזיקין.

לאור האמור, התובעת אינה זכאית אלא לפיצויי הסתמכות, קרי: לפיצוי שיעמיד אותה במצב שבו היתה אלמלא ניתן ההיתר הבלתי חוקי. חוסר האפשרות לעשות שימוש במבנה למסחר אינה נובעת ממחדלה ומרשלנותה של הוועדה המקומית, אלא מהוראות התב"ע והדין.

לפיכך, לא קמה זכותה של התובעת לפיצוי בגין כך שנמנע ממנה לעשות שימוש במבנה למסחר, שכן אילו ניתן לה פיצוי כזה, היה בכך להעמידה במצב שבו היתה אם השימוש במבנה למסחר היה חוקי, ולא זו מטרת הפיצוי.

לפיכך, על-מנת להוכיח נזק כלשהו יש להראות נזק שנגרם לתובעת, אם נגרם, בהתעלם מהיעוד למסחר שאינו שימוש חוקי.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 181188/07{דני מועדים נ' עיריית חולון ואח', תק-של 2008(1), 12661 (2008)}התביעה הוגשה בעילה שהוגדרה כספית, הפרת חובה חקוקה, פגיעה בקניין. סכום התביעה מגיע כדי הסך של 470,000 ש"ח.

התובע טוען כי הוא הנדסאי בניין במקצועו, אשר מגיש במהלך עבודתו בין השאר תוכניות בניה לעיריית חולון. לוין הינה אדריכלית במקצועה ובמועדים הרלבנטים לתביעה, שימשה סגנית מהנדס העיר ומנהלת אגף הרישום במינהל ההנדסה של העיריה משנת 1999.

התובע טוען, כי עד למועד בו מונתה לוין לתפקידה, הוא כמעט ולא נתקל בקשיים בקשר עם תוכניות שהגיש מול העיריה. לאחר שמונתה לוין לתפקיד היא החלה מתנכלת לו, לטענתו שלו, על בסיס מקצועי. תלונותיו לעיריה זכו למענה סתמי ולכן הגיש את התובענה הנוכחית.

לטענתו, פרנסתו נפגעה כתוצאה מהתנהלותם הנטענת של הנתבעים, אשר נעשתה לשיטתו שלא כדין. כך למשל, הוצאה ביום 18.01.05, הנחיה מטעם אגף הרישוי, מינהל ההנדסה בעיריית חולון, לפיה אך ורק אדריכלים והנדסאי אדריכלות מורשים לחתום על בקשות לבניה חדשה כעורכי הבקשה הראשיים.

נוכח ההתנהלות הזו, נאלץ התובע, לטענתו, להתקשר עם הנדסאית-אדריכלות שתכין עבורו תוכניות. זאת, למרות שלדעתו, גם הנדסאי בניין רשום יכול להגיש תוכניות לרשות מוסמכת.

הוא טוען, כי לקוחות רבים נטשו אותו, כתוצאה מההתנכלות של לוין כלפיו, וכפועל יוצא גם העיריה. לפיכך, הואיל ונגרמו לו נזקים כתוצאה מהתנהלותה, הוא לא יכול היה יותר לקבל על עצמו עבודות תכנון בניה בעיר חולון.

התובע מעריך את נזקיו בשיעור של 170,000 ש"ח נטו בגין אובדן הכנסה; בצירוף 100,000 ש"ח של פגיעה במוניטין; ובצירוף 200,000 ש"ח עגמת נפש; מגיע התובע כדי סכום התביעה.

נטען בין שאר הטענות כי ללוין כעובדת ציבור עומדת חסינות סטטוטורית כהגדרת מונח זה בסעיף 7 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בפני תביעות על מעשים שעשתה במסגרת תפקידה השלטוני ברשות ציבורית, וכי חסינות זו עומדת לה גם בבית-המשפט המוסמך לעניינים מינהליים.

בית-המשפט קבע בעניין החסינות כי:

"לפרק זה אני מתייחסת רק אגב אורחא שכן גיליתי דעתי בהחלטה זו לעיל, כי בית-המשפט השלום הוא נטול סמכות להידרש לתובענה הנוכחית, בהיותה נוגעת לעניינים שבמינהל.

על-פי סעיף 7 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), נראה כי לוין, כעובדת העיריה נהנית מחסינות.

העיריה עצמה אף היא מוחזקת כמי שביצעה את מלאכתה מתוך שיקולים אלטרואיסטים ולטובת הציבור, וככזו, גם כלפיה אין מקום לבוא בטענות. אי-לזאת, העיריה ולוין גם יחד נהנות מחסינות אשר לטעמי משתיקה את התובע מלהעלות טענות כלפיהן, גם במסגרת ערכאה אחרת.

אשר-על-כן, גם אילו הייתי מוצאת לנכון כי מתוקף סמכותי להידרש לתובענה זו, הייתי מסלקת את התביעה על-הסף מטעמים של חסינות מקצועית לעיריה וללוין גם יחד."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 36001/07{עיריית גבעתיים ואח' נ' עזבון המנוח אסף זילכה ז"ל ואח', תק-של 2008(1), 7126 (2008)}המבקשים 2 ו- 3 היו במועדים הרלבנטיים עובדי המבקשת 1 וקיבלו שכרם ממנה ולפיכך הינם עובדי רשות ציבורית, היא עיריית גבעתיים וכי לא יכולה להיות מחלוקת כי המבקשים 2 ו- 3 בפועלם כעובדי הרשות המקומית בתביעה הנדונה, לא פעלו בזדון, ביודעין או מתוך כוונה לגרום נזק למנוח או בשוויון נפש לאפשרות התרחשותו של אירוע הפטירה.

אף התובעים {המשיבים} אינם טוענים זאת בכתב התביעה, וכל שמיוחס למבקשים 3-2 באופן אישי, הוא טענות במישור הרשלנות בנזיקין. מכאן שאין כל מקום לתביעה אישית כנגד מנהלת בית הספר והמורה לחינוך גופני (המבקשים 2 ו- 3) והם זכאים לחסינות הקבועה בפקודת הנזיקין.

המשיבים טענו כי תקנה 8 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006 קובעת כי "בקשת רשות ציבורית לפי סעיף 7(ג)(א) לפקודה כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לפקודה תוגש לבית-המשפט לאחר קבלת אישורו של היועץ המשפט של הרשות הציבורית". וכי אישור היועץ המשפטי לממשלה של הרשות הציבורית יומצא לבעלי הדין.

ההוראה בדבר הגשת אישור היועץ המשפטי אינה דרישה פורמלית סתם, שכן בהסברים לסעיף 7ג {וסעיף 7ב(ב)} נקבע, כי מוצע לאפשר למדינה "לאמץ" את מעשה עובד המדינה שבשלו הוגשה תובענה "אם היא סבורה שהמעשה נעשה תוך כדי מילוי תפקידו של העובד, או לקחת על עצמה את ניהול ההליך אם האירוע עצמו מוכחש.

בהתאם לסעיף 7א(א) החסינות מוקנית על "מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור", תפקיד שלטוני מוגדר בסעיף 7 לפקודה {סעיף ההגדרות} כ"תפקיד ציבורי על-פי דין כמשמעותו בסעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה.

סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה קובע כי בית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק מוסמך "לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין".

עובד ציבור מוגדר בסעיף 7 הנ"ל כמי שמבצע "תפקיד ציבורי על-פי חיקוק".

בדברי ההסבר להצעת החוק הנדון, הובהר כי כוונת המחוקק ליתן חסינות לאותם עובדי ציבור אשר אמורים להפעיל שיקול-דעת תוך קבלת החלטות לשם הבטחת הפעילות של הרשות הציבורית או המדינה.

מכאן נטען כי המבקשים לא הבהירו הכיצד תפקידם בתחום ההוראה עולה לכדי תפקיד ציבורי על-פי חוק, או הכיצד המחדל המיוחס להם עולה כדי מילוי תפקיד שלטוני.

בית-המשפט קבע באשר לחסינות כי:

"ג. תובענה נגד עובד רשות ציבורית

(א) הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה; הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת, ובית-המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א.

(ב) קבע בית-המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית, ויחולו הוראות סעיף 7ב(ב), בשינויים המחוייבים; קבע בית-המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו - תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית.

(ג) בית-המשפט יחליט בבקשת הרשות הציבורית או העובד כאמור סעיף-קטן (א), לאלתר. תקנה 8 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006 קובעת:

'אישור היועץ המשפטי של הרשות הציבורית

בקשת רשות ציבורית לפי סעיף 7ג(א) לפקודה, כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לפקודה, תוגש לבית-המשפט לאחר קבלת אישורו של היועץ המשפטי של הרשות הציבורית; אישור היועץ המשפטי יצורף לבקשה.'

סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה קובע:

'(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף-קטן (ג), מוסמך בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק ... (2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין - להימנע מלפעול;'

אומר, על-פי כתב התביעה, האירוע הנטען אירע ביום 31.12.00, ערב האירוע הוראת החוק קבעה בזו הלשון:

סעיף 7(א) לפקודה כלשונו במועד האירוע:

'עובד ציבורי אחראי לכל עוולה שעשה, ואם ייתבע לדין על-כך, ייתבע אישית; אולם, בלי לגרוע מכוחן של הוראות סעיפים 6 ו 8 תהא לעובד הגנה בכל תובענה שאינה על רשלנות, אם המעשה היה בתחום סמכותו כדין או שעשהו בתום-לב כסבור שהוא פועל בתחום סמכותו כדין.'

יש לציין כי הוראת החוק בדבר החסינות, מבחינה בין תובענה שהוגשה נגד עובד מדינה לזו שהוגשה נגד עובד רשות ציבורית. כך המחוקק קבע כי ההסדר בתובענה המוגשת כנגד עובד מדינה יהיה בהגשת בקשה על-ידי המדינה בהודעה לפי סעיף 7א, ואם לא הגישה הודעה כאמור בסעיף-קטן (א) או לא ביקשה לדחות את התובענה נגד עובד המדינה כאמור בסעיף-קטן (ב), רשאי עובד המדינה לבקש כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; ביקש העובד כאמור, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו, בעוד שבתובענה כנגד עובד רשות ציבורית רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש... כי בית-המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א.

יתרה-מזו, אכן צודק בא-כוח המשיב בטענה כי הבקשה לוקה בחסר, שכן בניגוד לתקנה 8 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור) לבקשה לא צורף אישור היועץ המשפטי של הרשות הציבורית. כן שוכנעתי כי דרישת התקנה אינה פורמאלית גרידא, אם כי הרציונל העומד מאחורי התקנה הינה מתן הזדמנות למדינה לקחת אחריות אחר מעשה עובד המדינה שבשלו הוגשה תובענה, אם היא סבורה שהמעשה נעשה תוך כדי מילוי תפקידו של העובד, או לקחת על עצמה את ניהול ההליך אם האירוע עצמו מוכחש ובהיעדר אישור שכזה אינני נדרש לבקשה.

אכן לא תישמע מחלוקת כי המבקשים הינם עובדיה של העיריה, ואף תלושי השכר מלמדים זאת, מכאן שעל-פי הגדרת החוק עובדי העיריה נחשבים לעובדי ציבור. אלא בכך לא סגי, שכן על-מנת ליהנות מהחסינות שמעניק סעיף 7 יש לעמוד בתנאי-סף שהינו הוכחה כי המעשה ו/או המחדל שבשלו הוגשה התובענה הינו מעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני של עובד הציבור. ועתה מתעוררת השאלה מהו תפקיד שלטוני?

למעשה, עיון בסעיף ההגדרות של החוק, מראה כי אין התייחסות להגדרת תפקיד שלטוני מלבד ההפניה אל סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה.

סעיף 15(ד)(2) לחוק היסוד, מגדיר את סמכויותיו של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, ובין היתר קובע כי בית-המשפט הגבוה לצדק מוסמך לתת צווים... לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין, לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין.

צא ולמד, כי תפקיד שלטוני הינו תפקיד שהוראת סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה חל עליו. במילים אחרות, תפקיד הנתון למרותו של בית-המשפט הגבוה לצדק.

ובענייננו, תמצא טוען כי עסקינן בנתבעים שהמשיבים מיחסים להם ביצועה של עוולת הרשלנות במישור דיני הנזיקין בהיותם עובדי העיריה, אך אינם ממלאים תפקיד שלטוני. השאלה שיש לשאול, על רקע הגדרת סעיף 15 לחוק-יסוד: השפיטה היא, האם היה מסומך בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק לדון בעתירה כנגד המשיבים 3-2 אילו הוגשה לו עתירה כזו על ביצוע עוולת הרשלנות שהביאה לנזק גוף שנגרם למנוח? בוודאי ובוודאי בית-המשפט הגבוה לצדק אינו הפורום שיבקר את פעולותיהם של המבקשים 3-2, ומכך יש ללמדנו על היעדר תחולת הוראת סעיף 7א.

רוצה לומר, אין זה המקרה בו תוקנה חסינות לעובד ציבור כנגד תביעה אזרחית גרידא בגין מעשה או מחדל המקימים את עוולת הרשלנות במישור הנזיקי. משהגעתי למסקנה זו, דומה כי יש לדחות את הבקשה.

במאמר מוסגר אציין כי לא נעלמה מעיני האסמכתא שהוספה לבקשה מטעם המבקשים, ומכל מקום אני קובע כי המקרה הנדון בבית-המשפט המחוזי אינו דומה למקרה נשוא הבקשה.

לא ראיתי מקום לתת צו להוצאות."

ב- בש"א (נצ') 6250/07{יעל אשל נ' אילנה חייט ואח', תק-של 2008(1), 2521 (2008)}הוגשה בקשה למחיקה על-הסף. התביעה הוגשה על-ידי המשיבים כנגד המבקשת בה נטען כי המבקשת במסגרת תפקידה כמבקרת פנים של מועצה איזורית גלבוע התבקשה על-ידי ראש המועצה לבדוק את שאלת קיומם של ניגודי עניינים של נבחרי המועצה בשנת 2005.

נטען עוד כי המבקשת הניחה על שולחן המועצה דו"ח ביקורת על ניגודי עניינים של נבחרי ציבור. במשיבים טוענים כי במסגרת הדו"ח המבקשת עשתה שימוש לרעה בסמכותה ותפקידה על-מנת לנגח את המשיבה מס' 1 להכפישה ולפגוע בה ובמשפחתה.

בסעיף 15 לכתב התביעה נטען כי על-אף שהמבקשת לא נתבקשה לבדוק ניגודי עניינים של עובדי המועצה, להבדיל מנבחריה, כללה המבקשת בדו"ח פרק שלם בו האשימה את המשיבה מס' 1 בפעילות תוך ניגוד עניינים ושחיתות ואף יחסה לה ביצוע עבירה פלילית. לאור זאת הוגשה התביעה בעוולה של רשלנות ובעילה נוספת על-פי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965.

הבקשה שהונחה בפני בית-המשפט נשענה על ארבעה נדבכים ובה נטען כדלקמן:

א. למבקשת שהיא עובדת ציבור כהגדרת מונח זה בסעיף 7 לפקודת הנזיקין עומדת חסינות סטטוטורית בפני התביעה.

ב. התביעה נסמכת על מסמך שהוא בלתי-כביל כראיה מכוח סעיף 13ה(א) לפקודת המועצות המקומיות (נוסח חדש), המחיל את הוראות סעיף 170ג1. לפקודת העיריות וכן מכוח סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1972.

ג. הפרסום נשוא התביעה הוא "פרסום מותר" כהגדרת מונח זה בחוק איסור לשון הרע.

ד. למבקשת אין חלק בפרסום הכתבה המסקרת את דו"ח הביקורת שערכה.

בעניין החסינות קבע בית-המשפט כי:

"חסינות סטטוטורית...

7. המשיבים טענו כי בכתב התביעה נטען כי המבקשת חרגה מסמכותה, ופעלה בזדון. עוד טענים המשיבים כי המבקשת אינה עונה להגדרה של עובדת רשות שכן היא מבקרת פנים עצמאית.

8. מסכים אני עם בא-כוח המשיבים כי בכתב התביעה נטען כי המבקשת פעלה בזדון וחרגה מתפקידה ובכך הטענות עונות לסיפא של סעיף 7א לפקודת הנזיקין.

9. בחינת קיום תנאי סעיף 7א לפקודת הנזיקין לרבות הטענה כי המבקשת הינה עובדת ציבור דורש ליבון עובדתי ומקומו אינו בבקשה לסילוק על-הסף. לכן מקומה של טענת החסינות להתברר בסוף ההליך לאחר שמיעת ראיות."

ב- ת"א (יר') 3073/01 {רם שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים,פורסם באתר האינטרנט נבו (25.07.07)}הוגשה תביעה לפיצויים בשל נזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מפסילת הצעתה במכרז למתן שירותי הסעות תלמידים. לטענת העותרת, היא נפסלה על-ידי ועדת המכרזים בגלל העמדה הנוקשה של מבקר העיריה והיועצת המשפטית ובגלל הממצאים הקשים שקבע המבקר בדו"ח שלו נגד התובעת ביחסו לה מעשי שחיתות והונאה. זאת על-סמך דו"ח של משרד חקירות פרטי אשר מאוחר יותר - בהליך אחר {עקב ביטול זכיית התובעת במכרז הקודם} נקבע לגביו, כי הוא אינו מהימן.

יובהר כי התובעת איננה תוקפת את המכרז, עילת התביעה מבוססת על רשלנות הנתבעת בהתבססה על הדו"ח. העיריה שכופרת בחבותה, הגישה הודעת צד ג' כנגד החברה שביצעה את דו"ח החקירה.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה וקבע כי דו"ח המבקר נעשה במסגרת תפקידו וסמכותו על-פי הפקודה. כעולה מהפסיקה, סמכות המבקר משתרעת לגבי "גורמים שונים בעירייה", וכן לגבי "כל גורם הפועל במסגרת העיריה", וכן "כל גורם הקשור ומעורב בנושא הביקורת", אולם אינו חל באופן ישיר על צד שאינו גורם מבוקר.

יחד-עם-זאת, משבודק המבקר את הגוף המבוקר, ובכלל זה מקרה בו עובדי העירייה לא מבצעים את תפקידם בבדיקת מילוי תנאי ההסכם עם נותן שירות, בהכרח בודק הוא את העובדות הרלוונטיות, הקשורות עם אותם צדדים שלישיים.

העובדה כי נקבע בהליך אחר שדו"ח המעקב אינו מהימן ואינו משקף את המציאות כהווייתה, מהווה פלוגתא פסוקה כלפי הנתבעת. דא עקא, שאין מדובר בכל הפרמטרים שבדוח הביקורת. יתרה-מכך, גם אם הנתבעת לא טיפלה בנושא כראוי, או לא העמיקה חקר או אם המבקר לא בדק את הקלטת שהוגשה עם הדוח כדי להיווכח אם אכן אלה פני הדברים, אין בכך כדי להצביע על רשלנות.

גם אם נצא מתוך הנחה כי שעה שמדובר ברשות מינהלית לגביה קל יותר להכיר ב"קירבה" בין הצדדים, המקימה חובת זהירות של הרשות, ואף אם נעבור את משוכת חובת הזהירות המושגית, הרי שהתובעת לא עברה את משוכת הוכחתה של חובת זהירות קונקרטית. שכן המבקר והיועצת המשפטית של העיריה לא צפו, ולא היו צריכים לצפות כי התנהלותם תגרום לתובעת נזק.





5. עוולת הרשלנות

5.1 יסודותיה של עוולת הרשלנות

מלשון סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין, עולה כי קיימים ארבעה יסודות לעוולת הרשלנות ועל תובע בתביעתו, להוכיח את כל ארבעת היסודות. משכך, עולה ברורות כי ארבעת יסודות כאמור, מצטברים:

האחד, קיומה של חובת זהירות. חובה זו מתחלקת לשניים: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית.

השני, על התובע להוכיח את הפרתה של חובת הזהירות {הכוללת בתוכה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית}.

השלישי, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין אירוע הנזק.

הרביעי, על התובע להוכיח נזק שקרה כתוצאה מההפרה.

על-פי יסודות אלה, על כל אדם, מוטלת החובה, לנקוט, בכל האמצעים הסבירים, העומדים לרשותו, כדי למנוע נזק, מאדם שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק.

ב- ע"א145/80{שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982)}קבע כב' השופט א' ברק כי כדי שתקום חבות מכוח עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין, עלינו לענות על שלוש שאלות בחיוב:

האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק? השניה, האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו? השלישית, האם הפרת החובה היא זו שגרמה נזק?





5.2 חובת הזהירות

כאמור, חובה זו מתחלקת לשתיים. האחת, חובת זהירות מושגית, השניה, חובת זהירות קונקרטית.

שני מבחנים אלה הם מצטברים. בית-המשפט יבדוק תחילה האם התקיימה חובת זהירות מושגית ואם לאו. כלומר, באם התקבלה תשובה שלילית, בית-המשפט יקבע כי עוולת הרשלנות איננה מתקיימת. לעומת-זאת, באם התשובה תהא חיובית, בית-המשפט יעבור ויבדוק האם קמה, במקרה העומד מולו, חובת זהירות קונקרטית.

ב- ת"א (ב"ש) 1160/03{קפלן חואנה נ' קופת חולים כללית, תק-של 2008(1), 18485 (2008)}קבע בית-המשפט כי:

"לצורך בחינת חובת הזהירות יש לבחון באופן דו-שלבי: חובת זהירות מושגית, היינו, האם באופן כללי ועקרוני קיימת חובת זהירות בין סוג אנשים שהמשיבים שייכים אליהם לבין סוג האנשים שהמערערת נמנית עימהם, ביחס לסוג הנזק שבו מדובר ואופן התרחשותו. השלב השני, הוא בחינת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, היינו, האם המשיבים הקונקרטיים חבים חובת זהירות כלפי המערערת הקונקרטית ביחס לנזק הקונקרטי שארעה והאופן הקונקרטי שבו הוא ארע."

(פסקה 20 לפסק-הדין)

כפי שנראה, על התובע רובץ הנטל להוכיח את קיומם של יסודות עוולת הרשלנות (ת"א (ת"א-יפו) 46060/03 פלק יורם נ' איילון בע"מ - חברה לביטוח ואח', תק-של 2008(2), 8160 (2008), ובשים-לב, כי במקרים מסויימים, נטל ההוכחה יועבר לכתפי הנתבע, להוכיח כי לא התרשל.

ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג גורסים בספרם רשלנות רפואית (מהדורה שניה ומעודכנת, התש"ס-2000), 311-310 כי "חובת הזהירות קיימת כמעט תמיד כאשר נוצרים יחסי רופא-חולה". יתירה-מזו, "קיימת חובת זהירות של רופא כלפי כל נבדק, לרבות אדם בריא הנשלח על-ידי מעבידו לקבלת אישור רפואי". ובשים-לב, כי לעניות דעתם, "אין חובת זהירות באירועים חברתיים או בייעוץ הניתן בטלוויזיה, ברדיו, בטלפון או בעיתון".



5.2.1 חובת זהירות מושגית

חובה זו, עוסקת בהיקפה של האחריות. היא באה להשיב על השאלה, האם מן הראוי הוא להחיל את דיני הרשלנות ביחסים בין סוג מסויים של מזיקים לבין סוג מסויים של ניזוקים לעניין סוג מסויים של נזקים{ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל ואח' נ' ד"ר זינגר יהורם ואח', תק-על 2005(2), 125 (2005); ע"א 552/66 לויטל נ' קופת-חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לב(1), 114 (1968); ע"א 705/78 יוחנן רמון נ' מאונטר, פ"ד לד(1), 550 (1979)}.

ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג גורסים בספרם רשלנות רפואית {מהדורה שניה ומעודכנת, (התש"ס-2000), 281} כי חובת הזהירות מחייבת עריכתן של שתי בחינות:

"האחת בוחנת, אם בין סוג המזיקים שאליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, שאליו משתייך הניזוק, קיימים 'יחסי רעות' לעניין סוג הפעילות, אליה משתייכת פעולת המזיק ולעניין סוג הנזקים שנגרמו לניזוק. זו החובה המושגית."

לצורך ההכרעה בשאלה, כלפי מי חב אדם חובת זהירות מושגית, על בית-המשפט להיזקק למבחן הקרבה והרעות שביחסי אדם אל חברו, כשאדם חב חובת זהירות לכל מי שהוא צריך לצפות ולהביאו בחשבון כעלול להיפגע ממעשהו או ממחדלו{ע"א 360/59 היועץ המשפטי לממשלה נ' ברקוביץ, פ"ד יד 206, 213 (1960)}.

כך, לדוגמה, על בעל מוסך ו/או עובד מוסך, חלה חובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו, המביאים את רכבם לתיקון. קרי, על בעל מוסך ו/או עובדו, "לצפות להתרחשותו של נזק לרכב ואף לגרימת נזקי גוף לנוסעי הרכב בעקבות ביצוע עבודה לקויה ברכב ו/או ביצוע תיקון רשלני"{ת"א (חי') 3579/06 שלום דרעי נ' חנא פארס, תק-של 2008(2), 8062 (2008)}.

כך גם, "בין בעל תחנת דלק לבין לקוחותיו מתקיימים יחסי "שכנות", המחייבים את בעל תחנת הדלק לקחת בחשבון כי מי מציבור הרוכשים עלול להיפגע מהסכנות הכרוכות בשימוש בדלק הנמכר"{ת"א (יר') 5064/03 יחזקאל שמואל ואח' נ' גד שרלין ואח', תק-של 2008(2), 9977 (2008)}.

ב- ת"א (ת"א) 22628-08-10 {ברוריה חכמון נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.12.14)} הוגשה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעת ששהתה במרכז הרפואי ע"ש וולפסון.

בית-המשפט פסק כי מרכז רפואי או בית חולים חב בחובת זהירות מושגית כלפי החולים הבאים בשעריו לשם ביצוע בדיקות, כלפי המאושפזים בו, וכלפי הבאים לבקר את החולים.



5.2.2 חובת זהירות קונקרטית

חובת זהירות זו, מבחינה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי-רגילה" לגבי הניזוק הספציפי{ראו גם ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1), 1 (2003)}.

וכדברי בית-המשפט ב- ע"א 145/80 {שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 127 (1982)}:

"חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי-סביר? הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו."

(סוף פסקה 8 לפסק-הדין)

על-פי חובה זו, נשאלת השאלה, האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע פלוני וקונקרטי, קיימת חובת זהירות{ע"פ 186/80 זיו יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 769 (1980)} של המזיק כלפי הניזוק.

על-פי חובה זו, על התובע להצביע על פעולה או מחדל שרופא סביר היה עושה אחרת או נמנע מלעשות והכול לפי ההקשר ובנסיבות של כל מקרה לגופו.

ד"ר עדי אזר, ד"ר אילנה נירנברג טוענים בספרם רשלנות רפואית {מהדורה שניה ומעודכנת, (התש"ס-2000), 281}כי "אם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי, אשר ביניהם קיימים יחסי רעות, קיימת חובת זהירות לעניין הפעילות, שהתרחשה בפועל ולעניין הנזק שנגרם בפועל. זוהי החובה הקונקרטית".

ב- ת"א (ת"א) 22628-08-10 {ברוריה חכמון נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.12.14)} הוגשה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעת ששהתה במרכז הרפואי ע"ש וולפסון.

בית-המשפט פסק כי בנוסף לחובת זהירות מושגית, חלה גם חובת זהירות קונקרטית. שומה על אדם סביר ובוודאי על סניטר סביר לצפות אפשרות שחולה ייפול ממיטה ניידת בשעה שיישען על מעקה המיטה שאינו תקין או שאינו נעול, ויינזק. לפיכך, היה על בית החולים לצפות את התרחשותו של הנזק ולנקוט בצעדים על מנת למנוע את התממשות הסיכון. הסיכון של נפילה מהמיטה הוא סיכון משמעותי, שכן הנזק שיכול להיגרם לחולה הנופל ממיטת הטיפולים - הגם שמדובר בגובה נמוך יחסית - יכול להיות גדול, אל מול נקיטת אמצעי זהירות פשוטים וזולים - והם בדיקה קלה, מהירה ופשוטה שהמעקה מקובע למיטה ומחוזק כראוי, ובמידת הצורך החלפת המיטה במיטה אחרת או לפחות אזהרת החולה.

כפי שנראה להלן, המבחן הבודק האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, הינו מבחן הצפיות.



5.3 מבחן הצפיות

מבחן הצפיות הינו מבחן בו נשאלת השאלה האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק.

החבות הקונקרטית מושתתת על מבחני צפיות טכנית ונורמטיבית, ובמסגרתה נלקחים בחשבון שיקולי מדיניות שונים, קרי, חובת הזהירות הקונקרטית מתבטאת בכך שהסיכון המסויים שנגרם היה צפוי או צריך להיות צפוי, מבחינה טכנית, והיה צריך להילקח בחשבון, מבחינה נורמטיבית.

בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי הוא נזק שיש לצפותו.

בית-המשפט מבצע הבחנה בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.

הצפיות הנורמאטיבית, באה להגביל את היקף האחריות. נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא-אם-כן, קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.

דיני הרשלנות מבוססים על עיקרון בדיקת האשמה ולא על אחריות מוחלטת. ביסוד ההתרשלות מונח עיקרון הסבירות.

השאלה הנשאלת בדיני ההתרשלות היא, באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. בבואנו לענות על השאלה כאמור יהא עלינו להתחשב במספר שיקולים:

- הסתברות שהנזק יתרחש;

- ההוצאות הנדרשות כדי למנוע את הנזק;

- חומרת הנזק;

- ערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק;

- יכולת היחסית למנוע את קרות הנזק.



6. קיומו של קשר סיבתי

6.1 כללי - סעיף 64 לפקודת הנזיקין

סעיף 64 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 קובע כדלקמן:

"64. גרם נזק באשם

"אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) הנזק נגרם על-ידי מקרה טבעי בלתי-רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;

(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים-עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם."

מעשיו של המזיק, אשר הפרו את חובתו כלפי הניזוק, גרמו לזה האחרון נזק. משכך, על-מנת לזכות בפיצויים, על התובע-הניזוק, להוכיח קשר סיבתי בין המעשה לנזק.

תנאי לאחריותו של מזיק, הוא כי התרשלותו היא זו שגרמה לנזק. כלומר, קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. קשר סיבתי זה מתחלק לשניים{ת"א (חד') 794/90 איברהים נסאר סולימאן נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(2), 6898 (2001)}: האחד, קשר סיבתי-עובדתי. השני, קשר סיבתי-משפטי.



6.2 קשר סיבתי-עובדתי

הלכה ידועה היא כי אין זה מספיק, שמזיק, החב בחובת זהירות, התרשל כלפי הניזוק. תנאי הוא לאחריותו של המזיק, כי התרשלותו היא שגרמה לנזקו של הניזוק. כלומר, שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק {הקשר העובדתי הוא "הגורם שבלעדיו אין"}. קשר סיבתי זה, איננו רק עובדתי, אלא גם משפטי{ע"א 576/81 אילן בן שמעון ואח' נ' אלי ברדה ואח', פ"ד לח(3), 1 (1984)}.

מעיון בפקודת הנזיקין עולה כי מבחניו של הקשר הסיבתי-עובדתי אינם מפורטים דיים, שכן, כל שנקבע בפקודה כי אשמו של מזיק, צריך שיהא הסיבה או אחת הסיבות לנזק. משמעותו של הקשר הסיבתי-עובדתי הוא שהפרת החובה, מהווה גורם, אשר בלעדיו אין. כלומר, ללא הפרת החובה מצד המזיק, לא היה נגרם נזק לניזוק {ראה גם ת"א (נצ') 6775/04 מוחמד סלאמה נ' מאפיית אריאל בע"מ ואח', תק-של 2007(1), 22530 (2007)}.

אזר ונירנברג, קובעים בספרם כי "הקשר הסיבתי-העובדתי, בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה, נקבע בעזרת מבחן 'האלמלא'. כל גורם אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם היתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם-כן - לפנינו גורם עובדתי".

ויודגש כי באם מבחן האלמלא לא מתקיים - אין קשר סיבתי-עובדתי.

משקבע בית-המשפט כי קיים קשר סיבתי-עובדתי, יעבור הוא, ויבדוק האם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקול של סיבתיות משפטיות (קשר סיבתי-משפטי){ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1), 743 (1972); ע"א 500/82 עציוני נ' עזקר בע"מ, פ"ד מ(2), 733 (1986)}.

ב- ת"א (חי') 732/01 {לוי תולי ו- 49 אח' נ' חיפה כימיקלים בע"מ ו- 60 אח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.13)} נפסק כיקשר סיבתי-עובדתי הוא היחס של סיבה ומסובב בין שני מאורעות כאשר הסיבה היא מכלול הגורמים ההכרחיים לאירוע המאורע.



6.3 קשר סיבתי-משפטי

מבחניו של קשר סיבתי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיהם לא תוטל אחריות על אדם, אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". "הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות-מידה משפטיות שבמרכזן עומדים שלושה מבחנים חילופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, מבחן השכל הישר.

ב- ת"א (חי') 732/01 {לוי תולי ו- 49 אח' נ' חיפה כימיקלים בע"מ ו- 60 אח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.11.13)} נפסק כי תפקידו של הקשר הסיבתי-המשפטי הוא לצמצם את המקרים שבהם יוכר קשר סיבתי, לאור המטרה של קביעת הקשר הסיבתי במשפט, שהיא הטלת אחריות על אדם. הקשר הסיבתי-המשפטי יוכר רק בגין אותם גורמים עובדתיים שיש הצדקה לחייב אדם באחריות נזיקית בגינם.

ב- ע"א 8199/01 {עזבון המנוח עופר מירו ז"ל ואח' נ' יואב מירו ואח', תק-על 2003(1), 17 (2003)} קבעה כב' השופטת ד' דורנר כי "המאפיין את שלושת המבחנים הוא זיקה בין התכונות, שבגינן נוצרה עוולה, לבין הגורם העובדתי לנזק".

ב- ע"א 5154/10 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' כלפון נווה ארזים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.12)} נקבע כי גם כאשר קיים קשר סיבתי-עובדתי בין אי-ביצוע ניתוח קיסרי לבין מות העובר, אין פירושו של קשר סיבתי-עובדתי זה כי קיים קשר סיבתי-משפטי. קשר סיבתי-משפטי יש לבחון על-פי מבחני הצפיות, הסיכון והשכל הישר.



6.4 מבחן הצפיות

מבחן זה, עוסק בציפיותו של המזיק ובו נשאלת השאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו שלו תביא לנזק. מבחן זה יוצר קשר הדוק בין שאלת הקשר הסיבתי-המשפטי לבין שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, שכן בשתיהן נשאלת שאלה דומה בדבר הצורך הנורמטיבי לצפות.

במקרה והתערב גורם זר, בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו, אזי ישאל השואל, האם התערבותו של אותו גורם מתערב, הינה בגדר הציפיות הסבירה.

ב- רע"א 4394/09 {גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.12.10)} נקבע כי על-פי מבחן הצפיות, קשר סיבתי-משפטי מתקיים כאשר המעוול היה צריך לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם הנזק.



6.5 מבחן הסיכון

מבחן זה, עוסק בסיכון שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק. על-פי מבחן זה, הקשר הסיבתי-משפטי, מתקיים, אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון התנהגותו של המזיק, וזאת אף במקרה שהתוצאה המזיקה נגרמה כתוצאה מהתערבותו של גורם זר.

ב- ת"א (יר') 8636/99 {גורדון לי ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-של 2006(4), 3754 (2006)} קבע בית-המשפט כי "על-פי מבחן הסיכון, מתקיים קשר סיבתי-משפטי, אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה עקב התערבותו של גורם זר".

ב- רע"א 4394/09 {גרגורי לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו(30.12.10)} נקבע כי מבחן הסיכון אינו אלא פירוש יותר רחב - או הכללה - של מבחן "הצפיות הסבירה". על-פי מבחן הסיכון, קשר סיבתי בין האשָם לבין הנזק מתקיים אם הנזק נופל בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המעוול, תחום סיכון הכולל את סוג הסכנות המסתברות על-פי כללי האחריות שעל פיהם רואים בהתנהגות כרשלנית.



6.6 מבחן השכל הישר

מבחן זה, עוסק בשאלה האם כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. במקרה והנזק נגרם בשל התערבותו של גורם זר, ישאל השואל האם התערבותו שוללת, במישור ההגיוני, את קיומו של הקשר{ראה ע"א 576/81 בן שמעון אילן נ' אלי ברדה, פ"ד לח(3), 1 (1984)}.

ב- ע"א 418/68 {שאש נ' דלה, פ"ד כב(2), 841 (1968)} קבע בית-המשפט כי "המדינה יכלה להתחייב לנזק שנגרם על-ידי המשיב הראשון, אילו עלה בידי המערער להוכיח, שהיא או עושי דבריה התרשלו בכך שמסרו כלי מסוכן לידי אדם שאין לסמוך עליו או שחסר ההכשרה הדרושה כדי להשתמש בו".



6.7 סיבתיות עמומה

דוקטרינת ה"סיבתיות העמומה" קובעת, כי במקרה והתובע מצליח להוכיח קשר סיבתי בפחות מ- 50%, אזי, יהא ניתן להעריך את השיעור שגרמה העוולה המסויימת להתרחשות הנזק, ולחייבה לשאת בנזק בשיעור זה {ת"א (חי') 167/99 אבשלום (שושי) נורקין נ' "החקלאית" - אגודה שיתופית לביטוח ולשירותים וטרינריים למקנה בישראל בע"מ ואח', תק-מח 2008(1), 6827 (2008)}.

על-מנת להתמודד עם בעיות מסוג זה {"סיבתיות עמומה"}, פותח מודל, המרכך את דרישת הוכחת הקשר הסיבתי. על-פי מודל זה, די בהוכחה הסתברותית, בשאלת קיומו של קשר סיבתי.

לעניין זה ראה דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, שהיתה בדעת מיעוט, ב- ע"א 6643/95 {כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בא"י, פ"ד נג(2), 680 (1997)}.

באותו עניין, נפסק כי לא יהיה צודק, לנקוט בגישה של "הכל או לא כלום", השוללת מתן פיצוי לנפגע במקרה שבו הוכחה התרשלות אך לא ניתן לבסס קשר סיבתי-עובדתי, נוכח חוסר ידע ואי-בהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה ועל-כן, ראוי להסתפק, במקרים כגון אלה, בהוכחה הסתברותית לגבי הקשר הסיבתי, לפיה יגזר שיעור הפיצוי, בו יזכה הנפגע{ראה גם ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר אלברט מנחם, תק-על 2006(4), 4160 (2006)}.

ב- ע"א 7375/02{בית-חולים "כרמל" - חיפה נ' עדן מלול, תק-על 2005(1), 4239 (2005)} בית-המשפט הכיר בגישה, לפיה ניתן להסתפק בהוכחה הסתברותית בשאלת הקשר הסיבתי. וכדברי כב' השופטת מ' נאור:

"אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי-עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על-פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנה..."

(פסקה 25 לפסק-הדין)

ובהמשך לפסק-הדין, הדגישה כב' השופטת מ' נאור כי:

"למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על-פי מאזן ההסתברות. אין אני מציעה גם לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית.

אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית, את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברות.

ראוי עם-זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על-פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי-צדק.

אי-צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי-ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין. ועוד אני מציעה להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים."

(פסקה 26 לפסק-הדין)

אחד ממצבי העמימות העובדתית, והעיקרי שבהם, מתקיים כאשר קיימת עמימות עובדתית לגבי קיומו של קשר סיבתי שבין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק שנגרם לתובע. מצב זה נוצר, כאשר התובע איננו יכול להוכיח, על-פי כללי הראיות הרגילים, שהמעוול-המזיק, אשר התרשלותו הוכחה, גרם לו נזק כלשהו. לדוגמה, כאשר ההתרשלות היא גורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק, אך לא הוכח מה היה תהליך הגרימה בפועל{ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר אלברט ז"ל ואח', תק-על 2006(4), 4160 (2006)}.



6.8 עיקרון הגולגולת הדקה

ב- ע"א 785/80{עיריית פתח תקווה נ' צרפתי ואח', פ"ד לח(3), 44 (1984)} נקבע כי "כאשר נגרם מעשה נזק, אחראי המזיק על שיעור הנזק שנגרם כתוצאה ממעשה הנזק, אף אם שיעור זה עולה במידתו על מה שהיה צפוי מראש, וזאת כתוצאה מ"גולגלתו הדקה" של הניזק".

משמעותו של עקרון הגולגולת הדקה היא, שכאשר נגרם מעשה נזק, אחראי המזיק על שיעור הנזק שנגרם כתוצאה ממעשה הנזק, אף אם שיעור זה עולה במידתו על מה שהיה צפוי מראש, וזאת כתוצאה מ"גולגלתו הדקה" של הניזוק. מה שאין כן במקרה שמעשה המזיק לא גרם למעשה של נזק, שאזי אין בעובדת "הגולגולת הדקה" של הניזק כדי ליצור מעשה נזק שלא נגרם ולא נעשה על-ידי המזיק.

על-מנת להתמודד עם מצב דברים בו הגורם הראשוני לנזק הוא עוולה ואולם שיעור הנזק הושפע מגורמים שאינם עוולתיים, התפתחה ההלכה שעניינה השפעת נתוניו וחולשותיו המיוחדות של הניזוק על תוצאות העוולה, ולפיה המזיק חייב לשאת בכל התוצאות הנובעות ממצבו המיוחד של הניזוק.

בפסיקת בתי-המשפט נקבע, "עיקרון הגולגולת הדקה" לפיו חייב המזיק לקבל את הניזוק כפי שהוא ולפצותו בגין כל הנזק שנוצר, בשל שילוב מעשה העוולה עם נתוניו המיוחדים. באותם המקרים, מטיל בית-המשפט על המזיק אחריות מלאה לכל הנזק, הגם שאין חולק שנתוניו המיוחדים של הניזוק השפיעו השפעה מכרעת על שיעורו{ראה גם ד"נ 12/63 לאון נ' רינגר, פ"ד יח(4), 701 (1964)}.

לעניין ההבחנה בין סיטואציה של "גולגולת דקה" לבין החמרת מצב קיים, יפים הם דברי כב' השופט א' גרוניס ב- ע"א 8279/02{זאב גולן ואח' נ' עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז"ל על-ידי דורה מנחם, תק-על 2006(4), 4160 (2006)}.

"בסיטואציה של "גולגולת דקה" אין האדם המעורב סובל מנזק כלשהו, אלא שמעשה העוולה מביא לנזק גדול מאשר אצל אחר שאינו בעל "גולגולת דקה". לעומת-זאת, במקרה של החמרת מצב קיים סובל האדם המעורב מנזק מוקדם שאין מקורו בהכרח בעוולה. ואולם, העוולה גורמת להגדלתו של נזק זה."

(פסקה 12 לפסק-הדין)

ב- ע"א 4804/03{אליקים נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פדאור 06(10), 104 (2006)}קבע בית-המשפט:

"נסיבות המקרה שלפנינו מתאימות להפעלת עיקרון "הגולגולת הדקה" לעניין הקשר הסיבתי לנזק, בין כחריג לנזק שהמזיק צריך ויכול היה לצפות (מבחן הצפיות), ובין כנזק צפוי. המזיק אחראי אף לנזקים שמקורם בבעיות רפואיות נדירות וברגישויות מיוחדות, כשאלמלא אותן נסיבות מיוחדות הניזוק היה נפגע וניזוק באורח שונה."

(פסקה 15 לפסק-הדין)

בנוסף, "כאשר המקרים בהם קיים קשר סיבתי בין חבלה לבין הופעתה של המחלה הוא מועט, אך שניהם קובעים בהסתברות גבוהה, כי המקרה שלפנינו בא בגדריה של קבוצת המקרים הנדירה, אם נרצה, הריהו בחינת 'גולגולת דקה'"{אליעזר פלדה פקודת הנזיקין בעין המשפט, חלק ראשון (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ, מהדורה 2007), 410. וראה גם ע"א 810/81 לוי נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 477 (1985); אנגלרד יסודות האחריות בנזיקין בתוך: טדסקי (עורך), אנגלרד, ברק, חשין דיני הנזיקין תורת - הנזיקין הכללית (מהדורה 2), סעיף 133, עמ' 225.

ב- רע"א 8495/09 {חנן בן אסייג נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.10)} קבע בית-המשפט כי בקביעת קיומה של חבלה או מחלה שפגעו בחייל עקב שירותו יתפוס עקרון "הגולגולת הדקה". לעניין זה יחול מבחן סובייקטיבי מוחלט. על הצבא - בדומה למעביד בקשר לאחריות מפני תאונות בעבודה - לקבל את האיש כמו שהוא על מעלותיו ועל חסרונותיו; על גבורותיו ועל חולשותיו, על חולייו ועל מדוויו. וכך, חייל שמחלה קונסטיטוציונלית נחבאת בגופו לעת גיוסו, והמחלה מתפרצת בעת השירות ובשל אירוע הקשור בשירות, רואים במחלה כאילו נגרמה בשלמותה עקב השירות.



6.9 גורם זר מתערב

ב- ת"א 3653/02{אייזיק הוס נ' אלנבסי באסם, פדאור 05(36), 206 (2005)} טען הנתבע כי התובע עבר טיפולים במכון הלה, המהווה גורם זר מתערב, ועל-כן, לא ניתן להבחין מי מהמטפלים הוא שעשה את הטיפול הרשלני. בדחותו את הטענה, קבע בית-המשפט "אין באמור, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק". בנוסף, קבע בית-המשפט:

"אין חולק כי התובע עבר סדרת טיפולים מקיפה במכון הלה, בסיום הטיפול אצל הנתבע. העובדה שחלפה כשנה וחצי בטרם טופל התובע במכון הלה, אין בה כדי לגרוע מתביעתו.

אני נותנת אמון בגרסת התובע לפיה הוא ניסה לאתר את הנתבע על-מנת שזה יטפל בו ויתקן את שעשה אך נתקל בקשיים.

סביר בעיני כי מקום בו אדם משלם לרופא סך של 21,000 ש"ח בגין טיפול שיניים לא יפנה בחפץ לב למטפל אחר, כי אם יבקש לפנות לאותו מטפל על-מנת שיטפל בדרוש טיפול, ללא עלות נוספת.

כך גם סביר, כי מקום בו נדרש אדם לשלם פעם נוספת עבור אותו טיפול נלמד כי הטיפול הראשוני שנעשה, במיוחד שעה שקיימת חוות-דעת וצילומים המאששים הנחה זו, היה רשלני.

לאור כל האמור אני קובעת כי הטיפול שבוצע בפיו של הנתבע היה רשלני."



6.10 הוכחת הנזק

סעיף 2 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף ההגדרות, קובע כי "נזק" פירושו "אובדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אובדן או חיסור כיוצאים באלה".

סעיף זה, דן הן בנזק כלכלי והן בנזק שאיננו רכושי{ע"א (יר') 11258/07 אברהם פירו ואח' נ' מאיר שקד, תק-מח 2008(2), 2847 (2008)}.

ב- ת"א (צפת) 1994/03{קוואז דרור נ' זכריה אורי, תק-של 2007(2), 15531 (2007)} קבע בית-המשפט כי "למונח נזק שבפקודה יש להעניק משמעות רחבה ביותר ולכלול בו כל הפסד מוחשי, בין פיזי ובין שאינו פיזי, לרבות שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיזי. יש להדגיש, כי הנזק שבו מותנה סעד הפיצויים הוא רחב, מסוגי הנזקים שמפניהם אמורה העוולה להגן".



7. הלכה למעשה

ב- ת"א (ת"א-יפו) 44690/04{רזזק מרדכי נ' עיריית בני ברק ואח', תק-של 2008(3), 13590 (2008)} הוגשה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף בגין תאונה שארעה לתובע בעת שהלך באיזור צומת הרחובות אברבנל והצבי בבני-ברק {להלן: "הצומת" או "מקום אירוע התאונה"} ומעד על מדרכה שבורה ומשובשת. עיריית בני ברק, הנתבעת מס' 1, הרשות המוניציפאלית, בתחומיה ארעה התאונה ומי שהזמינה את עבודות הסדרת הצומת והתקשרה עם חברות קבלניות לצורך ביצוען.

בית-המשפט קבע בעניין שאלת האחריות של העיריה כי:

"הלכה היא כי על עיריה, מוטלת חובת זהירות מושגית, כלפי העושים שימוש במדרכות ובכבישים, המצויים בתחומיה. חובת זהירות זו, נובעת הן מהחובה החוקית, המוטלת על העיריה, מכוח הוראות סעיף 235 לפקודת העיריות, לדאוג לתחזוקת הכבישים והמדרכות המצויים בשטחי אחריותה והן מכוח דיני הרשלנות, המטילים על העיריה את החובה לצפות כי עוברי אורח, עלולים להיפגע, כתוצאה ממפגעים כגון שקעים, בורות או מדרכות משובשות, ראה לעניין זה: ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989); ע"א (מחוזי-ת"א) 4195/98 שי נ' עיריית נתניה, תק-מח 99(4), 65564 (1999).

11. מקום בו קיימת, חובת זהירות מושגית, עלינו להוסיף ולבחון, שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, אשר תחומיה נקבעים, על-פי מבחן הצפיות, כאמור בפסק-הדין היסודי בעניין ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (שם בעמ' 126-125).

לצורך קביעת גבולותיה של חובת הזהירות הקונקרטית, יש להבחין, בין סיכון רגיל, לבין סיכון בלתי-רגיל שבגינו מוטלת חובה, לנקוט באמצעי זהירות סבירים, למניעתו. מקובלת עלי קביעתו של בית-המשפט המחוזי בירושלים, בפסק-דינו בעניין ע"א (יר') 4344/97 כהן נ' עיריית רמת-גן, תק-מח 98(1), 1213 (1998), עליו מסתמכות הנתבעות בסיכומיהן, כי 'רחובות ומדרכות עיר אינם "משטח סטרילי" ואין להתייחס אליהם כאל מקום שאין בו סדקים, בליטות או שיפועים.

יחד-עם-זאת, יש לזכור כי בעוד ששם דובר על "אי-יושר" של כמחצית עובי מרצפת, אשר הוגדר על-ידי בית-המשפט, באותו עניין, כמפגע של מה בכך, הרי בענייננו מדובר במדרכה שבורה ומשובשת וחוסר של אבני מדרכה, עקב עבודות שבוצעו בצומת, מה שמהווה מפגע של ממש.

12. מקום בו העיריה מבצעת, בין בעצמה ובין באמצעות קבלנים הפועלים מטעמה, עבודות לשיפור הדרכים והסדרתן, עליה לצפות כי הותרת מדרכה משובשת, אשר חסרות בה אבני ריצוף, יוצרת מפגע שעלול לגרום להיתקלות או נפילה של העושים שימוש בדרך ועליה לדאוג לגידור המפגע ומניעת מעבר הולכי רגל, במקום ביצוע העבודות.

משהעיריה לא דאגה ולא וידאה אי-הותרת מפגעים בצומת, במהלך ביצוע העבודות או לחילופין, לגידור שטח העבודה, הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית שהיתה מוטלת עליה כלפי התובע והתרשלה בביצוע תפקידיה כרשות עירונית סבירה."

ב- ת"א (יר') 3931/03{סרג' פיטוסי נ' עיריית בית שמש, תק-של 2008(2), 18889 (2008)} ביום 14.08.01, בכניסה למועדון העיוורים בבית שמש, נחבל התובע בקרסול רגל שמאל. התובע טוען כי באחת המדרגות היתה מרצפת שבורה והוא מעד לאחר שהוא דרך על אותה מרצפת. לטענת הנתבעת, עיריית בית שמש, התובע לא נפגע כתוצאה ממפגע כלשהו במקום התאונה ופגיעתו אירעה כתוצאה ממעידה טבעית במדרגות.

בית-המשפט דן בשאלת אחריותה של העיריה וקבע כי:

"9. לטענת התובע, הנתבעת אחראית כלפיו, כמעבידה, וככזו עליה לדאוג לו לסביבת עבודה בטוחה. בנוסף, חבה כלפיו הנתבעת באחריות בהיותה הבעלים או האחראית למקום.

לטענת הנתבעת, עיריה סבירה אינה יכולה לתקן כל פגם בכל מקום בשנייה שהוא נוצר והתובע לא הביא הוכחה שהיא אחראית לפגם. עוד לטענתה, התובע עבר במקום יום-יום והוא טוען שלא הבחין בשבר לפני המעידה, ולכן ייתכן שהשבר נוצר ביום התאונה עצמו.

הנתבעת מפנה לעדותו של התובע לפיה ככל הנראה זמן רב לפני התאונה נעשה ניסיון לתקן את המדרגה על-ידי אחיזה באמצעות מלט (סעיף 5 לתצהיר) וכן לעדותו לפיה זמן קצר לאחר התאונה נעשו במקום שיפוצים והמדרגות הוחלפו.

10. חבותה של הנתבעת כלפי התובע במקרה זו נובעת מהיותה המחזיקה של המקום וככזו, האחראית לכך שלא יהיו מפגעים. התאונה לא אירעה במקום עבודתו של התובע או בסביבת עבודתו, ולכן חבותה של הנתבעת לא קמה מהיותה מעבידתו של התובע.

מאחר ומדובר במדרגות בכניסה למבנה, הרי האחריות המוטלת על הנתבעת זהה לזו המוטלת על כל מחזיק מקרקעין ואין להחיל עליה את ההלכות הספציפיות, אשר נקבעו ביחס לתחזוקת כבישים ומדרכות.

11. אשר לחובת הזהירות הקונקרטית, זו נוגעת לעובדות המיוחדות של כל מקרה, כאשר המבחן שנקבע בפסיקה הוא מבחן הצפיות, דהיינו: האם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק, ואם-כן, האם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982).

חובת הזהירות הקונקרטית לא קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון, אלא רק למניעת סיכונים בלתי-סבירים, כאשר הסיכון הבלתי-סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו בחומרה יתירה באופן שהיא דורשת שיינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו (פרשת ועקנין).

לא אחת נפסק כי נפילה והחלקה הן תופעות רגילות בחיים ואין בהחלקה של אדם לבדה כדי ללמד על הפרת חובה (ע"א 498/93 סבן נ' "רותם" חברה לביטוח בע"מ (28.12.93); ע"א 683/77 ברוק נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לד(1), 157 (1979); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1), 72 (1984); ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, מז(3), 345 (1993)) אולם מדובר באותם מקרים אשר בהם ההחלקה והנפילה לא נבעו מסיכון בלתי-סביר. המדרגה השבורה בכניסה הראשית לבניין מהווה סיכון בלתי-סביר ולכן אין לראות במעידתו, תופעה רגילה בחיים."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 26693/05 {לוי לאה נ' עיריית בת-ים ואח', תק-של 2008(2), 1265 (2008)} התובעת, נפגעה לטענתה ביום 26.11.03, בעת שנתקלה במפגע בכביש המצוי בתחומה של הנתבעת 1 {להלן: "העיריה"}. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות והן בשאלת גובה הנזק.

התובעת טוענת, בין שאר טענותיה, כי העיריה אחראית לנזקי התובעת בשל היותה בעלת המקרקעין שבשטחם נפלה. לטענתו העיריה התרשלה באחזקת המדרכה והותירה בה מפגע. רשלנותה מתבטאת גם בעובדה שלא הוצב במקום עמוד תאורה.

בית-המשפט מפיה של כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי לעניין חבותה של העיריה כי:

"16. אין חולק כי המקום בו נפלה התובעת מצוי בתחום שיפוטה של העיריה ותחת אחריותה. כך גם אין חולק כי לרשות מקומית אחריות מושגית לשלומם וביטחונם של ההולכים ברחובותיה. על-כך ראה ב- ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח', פ"ד לז(3), 757 (1983).

17. יש לקבוע האם בנסיבות העניין מתגבשת גם חובת זהירות קונקרטית. אמנם, אין לדרוש מעיריה למלא אחר סטנדרטים שלא ניתן לעמוד בהם, כפי שהיטיב לבטא פסק-הדין ב- ע"א (יר') 4344/97 כהן ג'ני נ' עיריית רמת-גן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.01.98):

'... רחובות ומדרכות עיר אינם משטח סטרילי ואין מקום להתייחס אליהם כאל מקום שאין בו סדקים, בליטות ו"גלים" של שיפועים כאלו או אחרים...

אין חולק שעיריה חייבת לטפל במפגעי בטיחות שיש בדרכים הנמצאות בטיפולה ואחזקתה, ואולם לא כל סטיה "מיושר מתמטי" של מפלסי דרכים היא מפגע. ציבור המשתמשים ער ויודע ש"יושר" כזה אינו קיים ואינו יכול להיות קיים במציאות, והוא נדרש למינימום ההכרחי של זהירות, לבל יינזק מ"אי-יושר" של מה בכך.'

18. אלא שבעניין שבפני ראיתי לקבוע כי אין המדובר ב"אי-יושר של מה בכך" כהגדרתו בפסק-הדין שלעיל (אשר נסוב על אי-יושר של כמחצית עובי מרצפת). לדעתי מדובר במפגע אמיתי שנראה בבירור גם בתמונות, וכך גם השטח הסמוך למכסה הביוב אשר קיימים בו מהמורות והפרשי גובה ניכרים.

19. כאן המקום לציין כי לא ראיתי לקבל את טענת בא-כוח העיריה בדבר היעדר קבילות התמונות, באשר זהות מי שצילם אותן ונסיבות הצילום פורטו בפניי, והן הוצגו במהלך שמיעת הראיות ואושרו על-ידי התובעת כמשקפות נכונה את המקום בו נפלה.

20. בבוא בית-המשפט לחייב רשות מקומית בגין מפגע בשטחה שהסב נזקי גוף, יש להביא בחשבון את שאלת האיזון בין צרכי הכלל והגברת הבטיחות לבין חלוקת המשאבים ומסגרת התקציב של הרשות. ראה ב- ע"א 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141 (1975):

'לא הרי אחריותו של הפרט ביחסיו אל חברו כהרי חובה ציבורית המוטלת על גוף ציבורי בתור שכזה. חובה כזאת, יש עמה, בדרך-כלל, שיקול-דעת לגבי זמן, מקום ואופן הגשמתה, ועל הרשות הציבורית לקבוע בעצמה את סדר העדיפות שלפיו היא אומרת לעמוד בחובות שהוטלו עליה לטובת כלל הציבור, במידת יכלתה, הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב העומד לרשותה...

בבוא בית-המשפט לבחון טיב מעשיהן של הרשויות, נכון יעשה אם יתן דעתו גם לשיקול הציבורי, המאזן בין צרכי הכלל וחלוקת המשאבים שבידיו, לבין הדרישות העולות מעת לעת במסגרת האמצעים הנתבעים לשם יצירת בטיחות רבה יותר בתחום מוגדר. בית-המשפט הוא שיקבע אם יצאה הרשות ידי חובתה בנקיטת האמצעים המינימליים המתחייבים מאחריותה לפי דיני הנזיקין כלפי האזרח, וחזקה על בית-המשפט שלא יצמצם ראייתו לסוגיה העובדתית הצרה שבפניו אלא יידע להקיף במבטו את הרקע הכללי יותר, לשם בחינתו של הסביר ובר-הביצוע בנסיבות העניין.'

21. ואולם, שיקולי תקציב אינם יכולים לפטור אוטומטית רשות מקומית מאחריותה. בהתאם לפסיקה, קיומו של מפגע מצביע על רשלנות לכאורה ולכן עובר הנטל הראייתי אל הרשות המקומית להוכיח שלא תחוב בנזיקין. על-כך ראה ב- ת"א (חי') 1108/01 נפומניאשיץ ורה נ' עיריית חיפה, תק-מח 2004(3), 1365 (2004):

'נקודת המוצא היא שעל העיריה אחריות כבעלים וכמחזיק, ואילו לטענת העיריה יש לפטור אותה מאחריות בשל שיקולי מדיניות של אילוצים תקציביים. הנטל על העיריה לסתור את "חזקת החובה" של אחריותה כמחזיק וכבעלים, אך כפי שנראה להלן, היא לא הניחה תשתית ראייתית מספיקה לעמוד בנטל זה... על העיריה היה הנטל להראות כי בשל אילוצים תקציביים לא ניתן היה למנוע את הסכנה שניתן היה לצפותה והיא לא עמדה בנטל זה.'

22. יש לערוך אבחנה בין פגם שאינו מצדיק חיוב נזיקי למפגע של ממש. ראה ב- ע"א (ת"א) 2203/00 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' משולם, פ"מ התשס"ב(2), 97 (2002):

'כאשר קיים מכשול מהותי כגון בור במדרכה או הבדלי גובה פתאומיים הנובעים מסדק שעין אדם לא יכולה להבחין בהם מראש, אלו הם סיכונים שאינם בגודל הרגיל והמקובל אותם יכול וחייב אדם לצפות, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במקום בלתי-מואר. במקרה שכזה תהא העיריה נושאת באחריות משפטית לכך שלא יהיו מהמורות, בורות וסדקים מהותיים כגון זה שבפנינו שיביאו לכך שאדם יכשל בהליכתו ויפגע...

ההבחנה צריכה להיות בין דברים רגילים כגון בליטה קטנה או משהו דומה לבין מכשלות מהותיות שהן בגדר של "בור כרה ויחפרהו" או "סדק סדק תרדוף". היעדר תאורה מתאימה מוסיפה אף היא לסיכון אשר אדם נמצא בו, כאשר הוא מהלך במקום בו אין הוא מצפה לקיומו של סדק מהותי ולהפרשי גובה בעקבותיו. אכן מדרכה אינה "משטח סטרילי" אולם לא צריך לשים מכשול בפני אדם אשר אינו יכול להבחין בו ואשר יגרור בדרך רגילה ברוב המקרים לנפילתו.'

23. על חובותיה של עיריה לדאוג לתקינות המקרקעין שבשטחה ראה גם ב- ע"א (ת"א) 4195/98 שי חנה נ' עיריית נתניה, תק-מח 1999(4), 65564 (1999):

'מחובתה של עיריה לדאוג, במסגרת הסביר, לתקינותן של מערכת הכבישים והמדרכות שבתחום השיפוט ואחריותה. מסגרת סבירה לעניין זה נמדדת, בין היתר, במבחנים של סוגי נזקים הצפויים מאי-הסרת תקלות, חומרתן והסתברות התרחשותן... קיומו של המפגע, חרף התגבשות החובה המושגית והקונקרטית, מצביע על רשלנות לכאורה, ועל-כן עובר הנטל על העיריה להוכיח שלא תחוב בנזיקין. יפים לעניין זה דברי הנשיא שמגר, ב- ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3), 343, 347 (1989), במקרה הדומה להפליא בנסיבותיו לענייננו (הגם ששם המדובר במפגע במדרכה שנבע בהצפה ממערכת הביוב):

... נסיבות כאמור מצביעות, לכאורה, על רשלנות מצד העיריה ועליה היה להרים את הנטל הראייתי הנובע מכך כדי שלא תחוב בנזיקין. סיבה נוספת להעברת הנטל אל העיריה נעוצה בידיעתה הייחודית של העיריה של הנעשה במערכת הביוב, אשר על הטיפול בה היא מופקדת.

...

העיריה אחראית מכוח פקודת העיריות (נוסח חדש), סעיף 235(2)(3)(5), לשמירת תקינותם של הרחובות ועליה לדאוג לכך ולהעמיד תקציבים לביצוע חובתה זו. העיריה לא הראתה כל פעולה בכיוון זה.'

24. בעניינו ראיתי עוד לציין, כי מסיכומי הנתבעות עלה שלאחר האירוע בוצע במקום "תיקון של האספלט" (ראה בסעיף 51 לסיכומים). ללמדך על עצם קיומו של מפגע שאינו מפגע של מה בכך ואחריותה של הנתבעת למפגע.

25. איני מקבלת טענתה של העיריה המבקשת להסיק היעדרו של מפגע בשל העובדה כי לא נתקבל כל דיווח בגינו. עצם העובדה כי לא נתקבלה תלונה או הודעה על מפגע מסויים, אין בה לכשעצמה כדי להצביע על היעדר מפגע והיעדר אחריות על העיריה. נקיטת אמצעי פסיבי של המתנה לפניות מצד תושבים אינה מספקת. ב- ע"א 4195/98 הנ"ל כבר נאמר כי מדובר ב:

'אמצעים פסיביים הנתונים לרצונו הטוב ולשיקול-דעתו של המודיע. לפיכך, אין הם יעילים ואין הם בגדר אמצעי סביר לאיתור המפגע.'

26. בא-כוח הנתבעות מצביע על שוני בין גרסת התובעת בתצהיר עדותה הראשית לגרסתה בכתב התביעה וטוען כי מדובר ב"מקצה שיפורים". ואולם, איני סבורה כי מדובר בשוני מהותי.

לא מצאתי כל סתירה בין האמור בשני המקומות אלא הבדלים קלים המהווים זוטי דברים בלבד. כך למשל, בתביעה צויין כי התובעת נפלה ב: 'מקום בו תאורת הרחוב חלשה מאוד (בין היתר מכיוון שלא היה במקום עמוד תאורת רחוב)' ובתצהיר צוין: 'איזור המפגע היה חשוך, שכן מעל המפגע לא הוצב עמוד תאורה'. ובל נשכח שכתב התביעה לא נכתב על-ידי התובעת ואינו חתום על ידה.

27. כך גם לא ראיתי לייחס משמעות לעובדה כי פעם ציינה התובעת שנפלה בעת שעמדה לחצות את הכביש ופעם ציינה התובעת שנפלה בעת שהחלה לחצות את הכביש. בעמ' 5 לפרוטוקול תיארה התובעת את נסיבות האירוע, מתיאורה עולה כי נפלה בעת שהתכוונה להתחיל לחצות את הכביש אך בטרם הספיקה לחצותו בפועל:

'אתה אומר לי שאתה מבין שנפלתי על הכביש ולא על המדרכה, אני משיבה לך שנפלתי על קצה השביל כאשר הורדתי את רגל ימין לכביש ושם היה בור מפותל שלא ראינו אותו. זה היה ממש בתחילת הכביש... אתה שואל האם הבור נמצא בכביש ולא במדרכה, אני משיבה לך שכן, בתחילת הכביש ליד שלוחה של ביוב.'

28. התרשמתי ממהימנות התובעת בעת עדותה בפניי. עדותה היתה סדורה ועלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירה ועם שאר העדויות שהובאו מטעמה. ראה עדות הגב' צוייבאום בעמ' 12 לפרוטוקול, אשר ציינה בדומה לתובעת כי הנפילה התרחשה מייד עם ירידת התובעת לכביש:

'אתה אומר לי שאתה מבין שהתובעת עוד לא ירדה לכביש כשהיא נפלה, אני משיבה לך שתיכף אחרי המדרכה היא שמה את הרגל ונפלה והרגל נכנסה לבור.'

29. גם התובעת וגם הגב' צוייבאום, שנכחה במקום בעת האירוע, הצביעו על אותו המקום כנקודה בה נפלה התובעת. ראה בעמ' 12 לפרוטוקול:

'אתה מציג לי תמונה 2 ושואל אותי אם אני יכולה לסמן איפה היא נפלה, ואני מצביעה (פחות או יותר היכן שסימנה התובעת). קשה לי לסמן לך כי יש לי בעיה בעיניים. אני סובלת מגלקומה ואני לא יכולה למקד את הראיה שלי.'

30. גם בתיאור הפגיעה עצמה נמצאה זהות בין העדויות. השווה בין עדות התובעת בעמ' 6 לפרוטוקול, לבין עדות הגב' צוייבאום בעמ' 13-12, לבין עדות הגב' באום בעמ' 14 לפרוטוקול:

התובעת העידה:

'אתה מפנה אותי לסעיף 3 לתצהירי ושואל אותי באיזה חלקים בגופי נפגעתי, אני משיבה לך שנחתתי על הברכיים, הבור היה מספיק עמוק שתפס לי את הכף הרגל ואז עפתי באלכסון ונפלתי על הברכיים ועל כפות הידיים והייתי כולי מדממת. (התובעת מצביעה גם על איזור האמה עד המרפק) הקרסול נתפס בזיזים וממש נקרע הבשר... היה מאוד קשה להוציא את הרגל כי הזיזים ממש תפסו בלפיתה את הרגל.'

גב' צוייבאום:

'אתה שואל האם ראיתי את הבור, אני משיבה לך שכן. רציתי להוציא לך את הרגל וזה היה קשה וכל העור היה קרוע עד הבשר. זה היה מאוד קשה עד שהוצאנו לה את הרגל והוא צעקה ובכתה ולא היו אנשים מסביב. הרגל שלה נתפסה בכביש. היא נתקעה עם הרגל בכביש.'

גב' באום:

'אתה מבקש שאסמן על גבי תמונה מס' 1, אני משיבה לך שבסוף השביל בירידה לכביש היא אמרה שהיא שמה את הרגל על הכביש והרגל נתקעה לה והסתובבה והיא נפלה.

31. משכך גם לא ראיתי לקבל את טענת בא-כוח הנתבעים לפיה מדובר בעדות כבושה או עדות יחיד של בעל דין. עדותה של התובעת היתה עקבית ועלתה בקנה אחד עם שאר העדויות מטעמה.

32. בתמונות שהוצגו ניתן לראות כי במקום בו נפלה התובעת קיים שקע של ממש הנמצא בצמוד למדרכה באופן המקשה על זיהויו מבעוד מועד. כך גם ניכר כי אכן קיים מרחק בין שפת המדרכה לעמוד התאורה הקרוב. עיון בתמונות בנוסף לעדות התובעת די בהם כדי לקבוע שמדובר במפגע וכי יש ממש בדברי התובעת בתצהירה כי מכיוון הליכתה השקע והבור שבכביש כמעט ואינו נראה, מה גם שהובאה בפניי עדות (והדבר אף בא לידי ביטוי בתמונות), כי בדרך-כלל חונות שם מכוניות אשר מקשות עוד יותר על הולכי הרגל בדרכם.

33. אם נוסיף לכך את התרשמותי החיובית מעדויות התובעת, הרי שראיתי לקבל גרסת התובעת לפיה בעת שירדה מן המדרכה לכביש נפלה בשל המפגע הקיים במקום, וזאת בשל מחדל העיריה מלתקנו, המסב לה חבות כלפי התובעת."

ב- ת"א (יר') 9738/05 {סיאנוב דוד נ' עיריית ירושלים ואח', תק-של 2008(1), 27010 (2008)} התובע נפגע באצבעו בידו הימנית בשנת 2002 שעה שיצא מבעד לפרצה בגדר של בית ספר היסודי ממלכתי א' בשכונת נווה יעקב בירושלים {להלן: "בית הספר"}.

התובע הלך ביום המדובר, שהיה יום שבת, לשחק במגרש של בית הספר. לא היתה מחלוקת {בסופו-של-יום} כי הכניסה לחצר בית הספר הותרה על-ידי עיריית ירושלים {נתבעת 1} כחלק משירותי החברה והקהילה שמעניקה העיריה לתושבי העיר. לטענת התובע, כניסתו לחצר וכן יציאתו ממנה היו דרך הפרצה שהיתה קיימת בגדר מקדמת דנן.

בעת יציאתו נתפסה אצבעו באחד הקצוות החדים של הגדר אשר בלטו לתוך הפרצה.

בית-המשפט קבע בשאלת האחריות כי:

"כאמור, מר כהן ציין בעדותו כי העיריה היא זו האחראית לתחזוקת מוסדות החינוך בעיר, ובכלל זה הדאגה לתקינות הגדרות והשערים. גם הגב' זקן ציינה בעדותה כי על-פי הנחיות העיריה מגרשי בית הספר מיועדים בין היתר לשימוש הקהל הרחב מחוץ לשעות הלימודים. כמו-כן, ההנחיות קבעו כי על השער הראשי של בית הספר להישאר פתוח על-מנת לאפשר שימוש זה.

בנסיבות אלו לא יכולה להיות מחלוקת כי לעיריה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע, בהיותו אחד מבאי חצר בית הספר הנתונות לאחריותה. מנגד נהיר באותה מידה שנתבעת 2 אינה נושאת באחריות כלשהי, לא לתחזוקה השוטפת של הגדר ולא לדרך בה השתמשו בחצר בית הספר. לכן דין התביעה כנגד נתבעת 2 להידחות.

האם העיריה התרשלה בהותירה את המרווח בין השער לגדר. לשון אחר, האם העיריה הפרה את חובת הזהירות החלה עליה במובן זה שהיה מוטל עליה לצפות בנסיבות המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק (וראה 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)).

במסגרת זו נוכח העובדה שמדובר במגרש אשר שימש מגרש משחקים של ילדי השכונה, ישאל בית-המשפט את עצמו, בין היתר את השאלות הבאות: האם המרווח שהיה בין השער לגדר היה בעל תכונות מפתות שהנערים ששיחקו במגרש לא יכלו לעמוד בפניהן; האם מפאת גילם של הנערים הם לא היו מסוגלים לתפוס את הסכנה שבדבר; והאם העיריה, לא הזהירה כלל, או שהיא היתה צריכה לדעת, כי על-אף אזהרותיה, הנערים שהשתמשו במגרש לא יכלו לכבוש את יצרם, אלא נמשכו אל מקום הסכנה (וראה ע"א 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, פ"ד לה(3), 399 (1981)).

די ברור כי קיומו של המרווח בין השער האחורי לגדר הסמוכה לו, כשניתן היה לעבור בו רק בדוחק רב, אינו מהווה רשלנות ולו במידה מועטה. ראשית, אדם סביר לא היה מעלה על דעתו וצופה שנערים מבוגרים ישתחלו באותו מרווח.

ואף אם תאמר כי ניתן היה להעלות על הדעת, מקרה שכזה, הרי שבלתי-ניתן היה להעלות על הדעת, שמי שכבר מנסה את מזלו ונכנס בדוחק למרווח, שיניח את ידו מעל השער ובדיוק באותה עת שבוחר לרדת מקיר התמך עליו תיפס, תיתפס ידו במשקוף השער.

אך יתר-על-כן, ומעל לכל, העובדה כי השער האחורי, בניגוד לשער הראשי, היה סגור בפני המבקרים בחצר בית הספר, כמוה, כשלט אזהרה בולט ומאיר עיניים האוסר את המעבר בדרך זו. אדם בגילו של התובע, המחליט מבחירתו שלו, לקצר את דרכו בדרך המסכנת את בטיחותו, נוטל בכך את האחריות לתוצאות מעשיו אלו על עצמו.

דברים אלו מקבלים משנה-תוקף, דווקא מתוך עדותו של התובע, אשר העיד כי עד ליום האירוע השער האחורי היה פתוח לרווחה. לכן, אם מצא את השער באותו יום נעול, היה צריך להסיק שהיציאה מהמגרש באותו כיוון אסורה עליו(1).

אכן, הגב' זקן, כמנהלת בית הספר, סיפרה בעדותה כי בשלב מסויים הבחינה כי המרווח בין השער לגדר מהווה סיכון לתלמידי בית הספר העוברים דרכו במהלך משחקם והיא פנתה לגורמים המוסמכים על-מנת לסגור גם מרווח זה.

ברם, שונה בתכלית כללי המשמעת בבית ספר יסודי בו נמצאים ילדים בגילאים נמוכים בהרבה מגילו של התובע, ששיקול-דעתם אינו בשל ולא תמיד ניתן לצפות מהם שיתנהגו באחריות וידאגו לשלומם. גם מטרת סגירת המרווח בפני תלמידי בית הספר היתה שונה ממטרת סגירת השער בפני המבקרים במגרש בשעות שבית הספר היה סגור.

מטרת סגירת השער באופן הרמטי בפני תלמידי בית הספר בשעות הלימודים היתה להשגיח על מקום הימצאותם של הילדים הקטנים ולמנוע מהם לרוץ אחר כדור העובר את גדר החצר לעבר הכביש הנמצא מאחורי השער. לעומת-זאת, סגירת השער בפני הנערים המבקרים בחצר בית הספר סימן בפני מבקרים אלו שעליהם להיכנס ולצאת מהמגרש דרך השער הקדמי בלבד. אין גם כל מקום להשוות בין חובת הזהירות החלה על מורי בית הספר כלפי תלמידיהם לחובת הזהירות הקיימת בין העיריה כמחזיקת מקרקעין כלפי נערים הפוקדים את המגרש בשעות הפנאי שלהם.

במקרה הראשון קיימת חובת זהירות מוגברת ומיוחדת (וראה ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1), 802 (1993); ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האיזורית מודיעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.05)). לא כן במקרה השני.

לאור כל האמור, המסקנה היא כי אין גם מקום לייחס לעיריה כל התרשלות כלפי התובע והאחריות לנזקיו רובצת אך לפתחו שלו."

ב- ת"א (יר') 1908/05 {מנחה חוה נ' עיריית בית שמש ואח', תק-של 2008(1), 14325 (2008)} הוגשה תביעה לפיצויים בגין נזק גוף. התובעת, תושבת בית שמש, טוענת כי הלכה בשוק בית שמש, ברחוב הנשיא בעיר, ונפלה לאחר שמעדה עקב עבודות ועקירת אבני ריצוף, במסגרת עבודות שיפוצים שביצעה במקום עיריית בית שמש או מי מטעמה.

עקב האירוע התובעת נחבלה בגבה וסובלת מבעיות רפואיות פיזיות ונפשיות. התובעת טוענת לרשלנות הנתבעת 1 {עיריית בית שמש} אשר גרמה לתאונה ולהפרת חובה חקוקה. היות ואין באפשרותה לדעת מה היו הנסיבות המדוייקות שגרמו לנפילה הרי שיש להחיל לטענתה על נסיבות המקרה את הכלל של "בדבר מדבר בעד עצמו" כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

הנתבעים טוענים כי התאונה לא נגרמה על-ידי נכס שלנתבעת 1 יש שליטה עליו וכי היא לא זו שביצעה את העבודות במקום. כמו-כן לטענתם, התאונה מלמדת על-כך שהתובעת לא נקטה זהירות סבירה.

בית-המשפט קבע בשאלת אחריות העיריה כי:

"הטלת אחריות בגין רשלנות לפי הוראות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תלויה בהתגבשות יסודות עוולת הרשלנות, היינו: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית), הפרתה - התרשלות וגרם נזק בגינה (וראה לעניין זה ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113 (1985)).

חובת זהירות מושגית קיימת בין עיריה לבין אזרחיה. אין חולק על חובת הזהירות המושגית המוטלת על רשות מקומית כלפי העושים שימוש במקרקעין המצויים בתחומה, לרבות הולכי רגל, לדאוג לבטיחות ולתקינות אותם מקרקעין, למנוע מכשולים ולהסיר אותם.

וראה לעניין זה ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141 (1975). חובה זו נגזרת אף מכוח פקודת העיריות (נוסח חדש) המסמיכה את העיריה בסעיפים 235 ו- 249, לעשות את כל הדרוש לשמירה על בטחונו ושלומו של הציבור בתחומיה, למנוע ולהסיר מכשולים ברחוב, לדאוג לתקינותם של דרכים ציבוריות, לפקח על הנעשה בגבולה ולבצע עוד כהנה וכהנה פעולות לצורך מילוי תפקידה.

לצורך קביעת חובת הזהירות הקונקרטית יש לערוך איזון בין מספר שיקולים. מחד 'מי שהולך בדרך... עשוי לעיתים למעוד או להחליק' (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982)). עוד ברור וידוע כי 'רחובות ומדרכות עיר אינן "משטח סטרילי" ואין להתייחס אליהם כאל מקום שאין בו סדקים, בליטות ו"גלים" של שיפועים כאלה ואחרים ... לא כל סטיה מ"יושר מתמטי" של מפלסי דרכים הוא מפגע' (ע"א (יר') 4344/97 כהן ג'ני נ' עיריית רמת גן, דינים מחוזי לב(1) 651 (1998)) מאידך, 'אין לצפות כי עוברי אורח בערים יהלכו כשראשיהם מושפלים ועיניהם בקרקע כדי להימנע ממהמורות ומכשולים ברחובה של עיר... הלא בכל פעם שאדם נתקל במכשול שבדרך - אילו התבונן לא היה נכשל. אבל אחריותו של מי שנתן את המכשול בדרך היא דווקא כלפי מי שלא התבונן (ע"א 2004/92 עיריית קריית אונו נ' שחם, תק-על 95(1), 1011 (30.03.95)).

בהביאי בחשבון שיקולים אלה נראה כי ברור שבנסיבות בהם חסרים אבנים משולבות קיימת חובת זהירות קונקרטית של העיריה.

במקרה דנן טוענת העיריה כי אינה חבה חובת זהירות כלשהי, משום שיעבודות השיפוץ נעשו בתחום פרטי ולא בתחום ציבורי שהוא תחום אחריותה. אבחן סוגיה זו להלן:

מי ביצע את עבודות השיפוץ?

התובעת והגב' אלה קנובול העידו בבית-המשפט כי התובעת נפלה בשוק באיזור בו היו שיפוצים והיו חסרות אבנים. צורף לכתב התביעה כנספח א' תצלום של המקום הנפילה.

העיריה טוענת כי הצילום שהוגש לבית-המשפט, בו רואים עבודות שיפוץ במדרכה הבנויה מאבן משתלבת, לא צולם בהכרח בשוק משום שלא רואים כל פרט מזהה.

בעניין זה אני מקבל את גרסתה של התובעת, אשר קיבלה משנה-תוקף באמצעות העדה אשר סיפרה גרסה זהה. טענה נוספת של הנתבעים היא כי גם אם התמונה צולמה בשוק, הרי שהמקום בו אירעה התאונה הינו שטח פרטי ולפיכך גם השיפוצים שנערכו בו. התובעת מספרת בעדותה בבית-המשפט כי היא אינה יודעת אם העבודות במקום בוצעו על-ידי סופר ברק שנמצא מעל השוק (עמ' 4 שורות 16-15 לפרוטוקול בית-המשפט) או על-ידי העיריה.

'אני לא יודעת אם בוצעו עבודות בניה על-ידי העיריה.'

(עמ' 5 שורה 11 לפרוטוקול בית-המשפט)

והיא מוסיפה:

'יכול להיות שמישהו אחר עשה את זה ולא העיריה.'

(עמ' 6 שורה 26 לפרוטוקול בית-המשפט)

אין זה מתפקידה של התובעת לדעת מי ביצע את השיפוץ, מספיק שהיא הצביעה על מיקומו של המפגע. מר שאול פוקס, מנהל המחלקה לשיפור פני העיר בעיריית בית שמש כותב בתצהירו בסעיף 2 כך:

'מתחם השוק בבית שמש הינו שטח פרטי פתוח השייך לבעלי החנויות בשוק והם האחראים לתקן את המדרכות בו.'

במקום ניתן לבצע עבודות פרטיות ואין צורך להודיע על-כך לעיריה:

'אם אתה שואל אותי אם יכול להיות שאדם יבצע עבודה ולא יודיע על-כך לעיריה, אני אומר לך שהשוק הוא מתחם פרטי ולא צריך לדווח לעיריה על עבודות שנעשות על-ידי אדם פרטי.'

(עמ' 11 שורות 8-7 לפרוטוקול בית-המשפט)

לדבריו תפקידה של העיריה הוא לפקח ולהודיע על כל מפגע שקיים בשוק. הדבר נעשה באמצעות פקחים אשר עורכים באיזור סיורים. התובעת עצמה, אחרי אירוע הנפילה, אף היא לא דיווחה לעיריה על המפגע בריצוף השוק העירוני.

הוא מוסיף ומציין כך:

'מבדיקה שערכתי עולה כי ביום 13.06.02 ובסמוך לו, לא בוצעו במתחם השוק העירוני בבית שמש כל עבודות תשתית ו/או פירוק ריצוף אריחים משתלבים במדרכה כמו-כן, בסמוך לתאריך 13.06.02 ו/או אחריו, לא נמצא בעיריית בית שמש דיווח על מפגע בריצוף השוק העירוני, לא מטעם עובדי העיריה, לרבות הפקח במקום, לא מטעם רוכלים ובעלי חנויות בשוק ולא מטעם התושבים.'

(סעיפים 8-7 לתצהיר עדותו)

בהתאם לפסיקה, קיומו של מפגע, חרף התגבשות החובה המושגית והקונקרטית, מצביע על רשלנות לכאורה ולכן עובר הנטל הראייתי על הנתבעת להוכיח שלא תחוב בנזיקין. העיריה הגישה מטעמה את יומני מוקד העיריה אך זאת רק במועד הגשת הסיכומים וללא קבלת רשות בית-המשפט לפיכך אין לקחת מסמך זה חשבון, בנוסף הנתבעת לא הגישה כלל את הדו"חות היומיים של הפקחים העובדים מטעמה.

לא הוגש אף מסמך המעיד שמדובר בקרקע פרטית. עוד ניתן לומר כי אם במקום קיים פיקוח עירוני, אזי יש לעיריה אחריות על המקום מכוח הפיקוח. מבחינת עדויות הנתבעת בענייננו עולה כי הנתבעת לא עמדה בנטל הראייתי המוטל עליה להוכיח כי השטח הוא אכן שטח פרטי וכי נקטה אמצעים סבירים ויעילים למניעת מפגעים ברחוב. גם אם אקבל טענות הנתבעת כי לא קבלה כל תלונה לגבי המפגע טרם האירוע, עדיין אין די בכך. על הנתבעת היתה מוטלת חובת הפיקוח באיזור.

לאור האמור לעיל, העיריה אשר חבה חובת זהירות מושגית וקונקרטית, התרשלה במקרה זה במילוי חובתה, ולפיכך על הנתבעת לפצות את התובעת בגין נזקים שנגרמו לה כתוצאה מהתאונה ככל שאכן נגרמו נזקים כאלה."

ב- ת"ק (רמ') 1849/07{עטיה דינה נ' עיריית לוד, תק-של 2008(1), 6111 (2008)}השאלות שעמדו להכרעה, האם אחראית הנתבעת לנזק גוף שנגרם לתובעת? אם-כן; מהו סכום הפיצויים שעל הנתבעת לשלם לתובעת?

התובעת הינה תושבת העיר לוד. הנתבעת הינה עיריה כמשמעותה בפקודת העיריות. בשנת 2005 בשעות הערב בעת שצעדה התובעת ברחוב ז'בוטינסקי בלוד, נתקלה בגזע עץ אשר בלט מעל המדרכה ושרשיו הרימו את האבנים המשתלבות בהם היתה מרוצפת המדרכה.

לטענת התובעת, במקום לא היתה תאורה מספקת, והמקום היה חשוך באופן יחסי. כתוצאה ממכשול זה מעדה התובעת, נפלה, ונחבלה בכל חלקי גופה, בין היתר, בבית החזה מימין, בכף יד שמאל ובכתף שמאל.

בית-המשפט פסק בעניין האחריות לתאונה:

"בהתאם לפסיקה, רחובות העיר לא צריכים להיות מרוצפים וישרים כפי שנעשה הדבר ברשות היחיד. אך מצד שני אסור לעיריה להביא לכך שיהיו מכשולים ברשות הרבים.

התובעת צירפה תמונות שצולמו מספר ימים לאחר התאונה, ואכן נראה שיש במדרכה מכשול של ממש, מהווה סכנה לעוברים ושבים. המדובר בעץ שהיה במדרכה, ואשר נכרת, אך העץ התחיל לצמוח מחדש, ושרשיו הרימו את האבנים המשתלבות בהן רוצפה המדרכה.

התובעת צירפה תמונות ממקום התאונה, תמונות שצולמו לאחר שהתלוננה בעיריה אודות התאונה והמפגע, ואכן נראה שהנתבעת אכן תיקנה את המדרכה הסירה את המכשול. על-מנת ללמוד על המכשול שהיה במקום התאונה, די להשוות את התמונות של המקום לפני התאונה, עם התמונות של המקום לאחר התאונה.

לנתבעת לא היה כל עד ראיה לתאונה. גם העד שהביאה הנתבעת להעיד לטובתה החל בעבודתו כמנהל מחלקת התקשרויות רק בחודש יולי 2005, כך שעדותו אינה יכול להועיל לנתבעת.

העד העיד שבמקום בו נפלה התובעת יש תאורה מעבר לכביש. התובעת לא אמרה שלא היתה תאורה כלל, אלא טענה שלא היתה תאורה מספקת. בעניין זה לא העיד העד מטעם הנתבעת מאומה. לכן יש לקבל את גרסת התובעת בעניין זה.

כן העיד העד מטעם הנתבעת שחיפש תלונה בנושא התאונה, אך לא מצא. אין בדברים אלו מאומה, שכן העד לא מצא תלונה, אך אין הדבר מהווה ראיה שהתאונה לא אירעה.

סעיף 235 לפקודת העיריות קובע כי בעניין כל רחובות תדאג העיריה לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט, תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב. בכל הקשור לאירוע התאונה כשלה הנתבעת במילוי חובתה זו, ולכן חלה עליה האחריות לאירוע התאונה, ועליה לפצות את התובעת בגין נזקי התאונה.

התובעת אמרה בחקירתה הנגדית שבעת שעברה במקום בקשה לעקוף הולכת רגל שהלכה לפניה, ולכן עלתה על המקום בו צמח העץ, אך לא תיארה לעצמה שמדובר במכשול כה גדול. בכך יש לתובעת תרומת רשלנות, אותה אני מעריך בשיעור 20%.

לאור כל האמור לעיל, סבור אני שהתאונה אירעה בהתאם לגרסת התובעת, והתנאים בעת אירוע התאונה היו בהתאם לגרסת התובעת.

לאור כל האמור לעיל סבור אני שהתובעת נושאת ב- 80% מהאחריות לאירוע התאונה, והנתבעת נושאת ב- 20% מהאחריות לאירוע התאונה.

הנזק

כתוצאה מן התאונה נגרמו לתובעת שברים כף יד שמאל וידה הושמה בגבס. כמו-כן נפגעה התובעת בתאונה בבית החזה מימין. כתוצאה מן התאונה נאלצה התובעת נאלצה התובעת לקבל כ- 18 טיפולים פיזיותרפיים.

שאלתי את התובעת מדוע לא הגישה תביעת נזיקין רגילה לבית-משפט השלום, ובחרה להגיש את התביעה לבית-משפט לתביעות קטנות. תשובתה היתה שברצונה לקבל את הפיצויים מהר ככל שניתן, על-מנת להשתמש בפיצויים כשהיא עדיין בחיים. לא נותר לי אלא לכבד את רצון התובעת.

התובעת תבעה פיצויים בסך 15,000 ש"ח. סבור אני שהתובעת זכאית שייפסק לה סכום זה כפיצויים לפחות בגין כאב וסבל שנגרמו לה בתאונה. מאחר והנתבעת אחראית רק ב- 80% לאירוע התאונה, זכאית התובעת שייפסקו לה פיצויים בסך 12,000 ש"ח."