תחולה (סעיף 2 לחוק)

סעיף 2 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:

"2. תחולה
(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.
(ב) הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא."

עסקאות מכר יכולות ללבוש צורות שונות. צורותיהן השונות של העסקאות, מכילות הגיונות כלכליים-מסחריים שונים והגישות בדבר היקפו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון נבדלות זו מזו, בין היתר, בתשובתן לשאלה אילו מאותן צורות נכללות בתחומי פרישתו.

שלא כמו בעסקת "שימור בעלות", בה הבעלות נשמרת בידי המוכר עד לקבלת התשלום מידי הרוכש, ואף שלא כמו בעסקת "מכר-מותנה", בה הבעלות משתכללת בהתקיים תנאי מסויים, כגון היעדר תשלום החוב על-ידי המוכר, בעסקת "מכר-חוזר" הבעלות בנכס עוברת לידי הרוכש מיום ההסכם אך היא כפופה לזכותו של המוכר לקנות את הנכס בחזרה {ראה גם נינה זלצמן ועופר גרוסקופף, "'הסוואת משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו (התשס"ב), 79, 87}.
עסקאות ל"מכר-חוזר" הוגדרו בעבר על-ידי בית-המשפט כעסקאות משכון {ראה גם ע"א 141/58 חיים לציאנו נ' רבל ארץ-ישראל, שותפות רשומה, פ"ד יג, 781, 783 (1959)}. בפרשת שוייגר {ע"א 196/87 שוייגר נ' רז ואח', פ"ד מו(3), 2 (1992)} עמד בית-המשפט על ההגיון העומד מאחורי עסקאות מסוג זה וקבע:

"שהרי לא שכיח הוא, כי מוכר דירה ישמור על זכותו לפדותה מחדש, ואין זה מקובל, כי קונה דירה יותיר בידי המוכר אפשרות שכזו. קונה רגיל אינו קונה דירה על-מנת למוכרה חזרה למוכר.

אכן, אין להבין מדברים אלה, כי בכל מקרה ייחשב מכר-חוזר כמשכון. כך, למשל, ניתן להעלות על הדעת מקרה, בו המוכר עדיין לא גיבש את עמדתו כי ברצונו להחליף את דירתו באחרת. אולם עד שיחליט סופית הוא מעוניין לקשור את הקונה, כשם שזה, הרוצה את הדירה, עומד אף הוא על-כך שהחוזה ייכרת. במצב דברים שכזה תיתכן הסכמה על מכירה, תוך מתן אופציה למוכר להימלך בדעתו ולפדות מחדש את הדירה, תוך פרק זמן מוסכם. ברור, שככל שהתקופה בה קיימת האופציה ארוכה יותר, כך יקשה על הצדדים לשכנע כי מדובר בעסקת מכר רגילה."

אכן, עסקאות "מכר-חוזר" אינן דבר שבשגרה. נדמה כי בדרך-כלל, מנקודת מבטו של הרוכש, עסקה כזו רווחית אם שוויו של הנכס גבוה, ביחס למחיר ששילם עבורו, באופן המכיל את הסיכון ל"אובדן הנכס" לטובת המוכר, או אם "הפיצוי" שיקבל על אובדן הנכס יהא גבוה מן המחיר ששילם {כלומר מחיר הרכישה החוזרת יעלה על מחיר העסקה המקורי}.

מנקודת מבטו של המוכר ההגיון הוא, לרוב, כזה: המוכר זקוק באופן מיידי לכסף אך מתקשה להשיג הלוואות בשל מצבו הכלכלי, לכן הוא מוכן למכור את נכסו במחיר הנמוך מערכו ובתנאי שיתאפשר לו להחזיר לעצמו את הנכס בשלב מאוחר יותר.

במקרה כזה, אין לו אלא להסכים לקנות את הנכס בחזרה במחיר גבוה יותר, שכן אחרת לא יהיה לרוכש טעם בעסקה {כמו ריבית על הלוואה רגילה}.

מכאן, הרי שבבסיסן של עסקת ה"מכר-החוזר" עומד הגיון של עסקת הלוואה, שבה הרוכש {המלווה} מעמיד לרשותו של המוכר {הלווה} סכום כסף וזוכה לתמורה כלכלית כלשהי {ריבית}, המובטחת באמצעות שיעבודו של נכס לטובת הרוכש-המלווה. אם לא יוחזר החוב {במחיר שנקבע בהסכם} יזכה הרוכש-המלווה לפרוע את חובו בכך שהנכס יישאר בבעלותו.

כלומר, הרוכש-המלווה יוכל לממש באופן עצמאי ומיידי את הנכס ששועבד כנגד החוב. ההגיון האמור, העומד ביסודה של עסקת ה"מכר-חוזר" הוא המצדיק את תחולתם של דיני המשכון לגביה.

ניתן להקשות ולשאול, מדוע יבחרו צדדים לעצב עסקה שתכליתה האמיתית היא הלוואה ומשכון - בצורה של עסקת מכר? והתשובה ההיא, כי קיימים מספר טעמים לכך.

מניע אחד יכול להיות, רצונם של מלווים לעקוף את ההוראות המכבידות המצויות בחוק המשכון בנוגע למימוש בטוחות שהרי קל בהרבה למלווה לממש את הבטוחה ששועבדה לו, אם השתכללה לו הבעלות בה.

מניע נוסף, עשוי להיות רצונם של לווים להסתיר את קיומו של חוב ולהסוות שיעבוד שניתן להבטחתו על-מנת שמצבם הכלכלי ייראה יציב יותר כלפי חוץ.

מניע אחר, הוא רצונו של לווה להעלים רכוש ממושכן מנושיו האחרים, באמצעות מכירת הנכס תוך שמירת הזכות לפדותו.

חשוב לומר, כי לא כל עסקת "מכר-חוזר" באשר היא, היא בעצם עסקת משכון ויש להחיל עליה את חוק המשכון. ייתכנו מצבים בהם תכליתה של עסקת "המכר-החוזר" איננה שיעבוד נכס כערובה לחיוב {אם כי אז, אין מדובר במובנו הרגיל של "מכר-חוזר"}.

במקרה כזה, לא תהיה הצדקה לתחולתן של הוראות חוק המשכון לגביה. הוראות חוק המשכון יחולו, מקום שהעסקה היא עסקת משכון על-פי מהותה ותכליתה, אך צורתה צורת מכר. לכן, נדרשת בחינה של כל מקרה לגופו, מהותה האמיתית של העסקה תילמד מפרטיה ומנסיבותיה וכן מן ההגיון העסקי כלכלי העומד בבסיסה.

הנה-כי-כן, ניתן לזהות גישה התומכת ככלל, בפרשנות סעיף 2(ב) לחוק המשכון ככולל עסקאות מסוג "מכר-חוזר". ואולם מנגד, קיימת גם גישה אחרת, התומכת במתן פרשנות מצמצמת יותר להוראות סעיף 2(ב) לחוק המשכון {ראה למשל ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2), 353 (1999)}.

הלכת קולומבו {ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (להלן: "הלכת קולומבו"}, פירשה את סעיף 2(ב) לחוק המשכון כחל על עסקאות שצורתן מכר באשראי וכלולה בהן תניה ל"שימור-בעלות" בידי המוכר וזאת, לאור תכליתו של סעיף 2 לחוק המשכון, שהוגדרה כצורך "להגן על נושים אחרים של החייב ולהבטיח, כי לא ייווצר מצב בו ייכרתו עסקאות משכון נסתרות, שתפגענה בזכויותיהם של אותם נושים".

פרשנות כאמור לסעיף 2(ב) לחוק המשכון יושמה בפרשת שוייגר {ע"א 196/87 שוייגר נ' רז ואח', פ"ד מו(3), 2 (1992)} והביאה להחלתן של הוראות חוק המשכון על עסקה ל"מכר-מותנה" של דירה.

כעשר שנים מאוחר יותר, בפסק-הדין בפרשת קידוחי הצפון {רע"א 1690/00 מ' ש' קידוחי הצפון בע"מ נ' גוילי, פ"ד נז(4), 385 (2003) (להלן: "פרשת קידוחי הצפון")} ביקר בית-המשפט את הלכת קולומבו והיא בוטלה בכל הנוגע לעסקאות אשראי הכוללות תניית "שימור-בעלות" {ראה גם נינה זלצמן ועופר גרוסקופף משכון זכויות (תשס"ה-2005), 80; י' ויסמן "משכון נסתר: המוות המדומה של הלכת קולומבו" ספר גבריאל בך (התשע"א-2011), 517; ה"פ (מחוזי ת"א) 549/07 REALIT CONSULTING LIMITED נ' אורן הורוביץ ואח', תק-מח 2008(4), 3331, 3342 (2008); ה"פ (חי') 252/04 שלמה קסטרו נ' עזבון המנוח מוחמד פנדי קאסם אבראהים, תק-מח 2007(2), 797 (2007)}.

לכאורה, ניתן היה לטעון כי משבוטלה הלכת קולמבו, בוטל גם העיקרון שעמד בבסיסה ועל-כן אין עוד מקום למתן פרשנות המרחיבה את תחולת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, בהתאם לעיקרון שהוצב בהלכת קולומבו. אפשרות זו נסתרה במסגרת אמרת אגב של בית-המשפט ב- ע"א 2652/02 {סילביו נחום, עו"ד נ' רחל דורנבאום, טרם פורסם (2004)}.

ההגיון העומד בבסיס פסק-הדין בפרשת קידוחי הצפון והביקורת שהועלתה שם בנוגע להלכת קולומבו, אינו רלוונטי לכל העסקאות.

כך למשל, במקרה של עסקאות "מכר-חוזר", שלא כמו בעסקאות אשראי הכוללות תניית "שימור-בעלות", לא מדובר בעסקה המתבצעת באופן יום-יומי בחיי המסחר הרגילים ולכן אין בהטלת הדרישה לרישום השיעבוד, כדי להכביד, יתר-על-המידה, על הצדדים לה.

כמו-כן, ב"מכר-חוזר" מדובר בנכס אחד וספציפי ולא בסחורה מתחלפת, על-כן אין כל קושי להטיל שיעבוד על הנכס המשמש כבטוחה בעסקה.

מכאן נובע, כי אין לומר שבפרשת קידוחי הצפון בוטלה האפשרות למתן פרשנות מרחיבה לסעיף 2(ב) לחוק המשכון ובוודאי שלא האפשרות לכלול תחתיו עסקאות מסוג "מכר-חוזר" {דברי בית-המשפט ב- ע"א 10780/08 REALIT CONSULTING LIMITED נ' אורן הורוביץ ואח', תק-על 2011(3), 4398, 4400 (2011)}.

ב- רע"א 7652/06 {ולפמן תעשיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, תק-על 2006(4), 282, 283 (2006)} קבע בית-המשפט כי פרשת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו והכירה באופן עקרוני בתוקפה של תניית שימור בעלות גם בנסיבות בהן עסקה הלכת קולומבו.

יחד-עם-זאת, ציין כב' השופט ש' לוין בפרשת קידוחי הצפון כי סעיף 2(ב) לחוק המשכון יחול במקרה בו הבחינה הסובייקטיבית והאובייקטיבית של העסקה מעלה, על-אף קיומה של תניית שימור הבעלות, כי מדובר בעסקה אשר כוונתה הינה שיעבוד נכס כערובה לחיוב.

סעיף 2(ב) לחוק המשכון מורה להחיל את הוראות חוק המשכון גם על עסקאות ש"לבושן" איננו משכון, ובכך מרחיב את פרישת ההגנה שמספק חוק המשכון: הגנה ללווים, והגנה לצדדים שלישיים העשויים להיפגע ממשכון הנכס או ממימושו.

אם-כן, הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, שהיא בעלת אופי כופה, נכללה בחוק למטרת הגנתם של החייב וצדדים שלישיים, אשר לטובתם נקבעו הוראות כופות בחוק המשכון, כגון אלה בדבר זכות פדיון הנכס על-ידי החייב {סעיף 13(א) לחוק המשכון}, פקיעת המשכון כשחדל החיוב {סעיף 15 לחוק המשכון}, הגבלת הדרכים למימוש המשכון {סעיף 16(ב) לחוק המשכון} והדרישות בדבר הבאת דבר השיעבוד לידיעת צד שלישי כתנאי לתוקפו כלפיו {סעיף 4 לחוק המשכון}.

אכן, אחת התכליות שלהן נועדו הוראות חוק המשכון, היא להבטיח שמימוש המשכון ייעשה בזמן ובהליך המתאימים ובאופן שישיג תמורה הוגנת במכירת הנכס. המטרה היא להביא לאיזון בין האינטרסים של הלווה {ונושיו} לבין האינטרס של המלווה.

המגבלות על דרכי המימוש, הקבועה בחוק, נועדה להבטיח שלאחר שנפרע המלווה מן הנכס, יתרת שווי הנכס תשוב לידי הלווה או נושיו.

בעסקת "מכר-חוזר", המלווה עוקף את ההוראות בדבר דרכי המימוש, ובכך זוכה לבטוחה שקל לו לממשה. הלווה ונושיו, לעומת-זאת, מפסידים את זכאותם לשארית שווי הנכס, אם תהיה כזו.

לשם-כך חשובה האפשרות להחיל את דיני המשכון, לרבות ההוראות בדבר דרכי המימוש, על עסקאות שצורתן שונה מצורת המשכון, אך תכליתן זהה.

עולה, כי החלתן של הוראות חוק המשכון, מוצדקת בהקשר זה, על-מנת להתמודד עם יחסי הכוח שבין הרוכש-המלווה למוכר-הלווה ולהגן הן על הלווה והן על נושיו, מפני עסקאות העוקפות את דיני המשכון.

תכלית נוספת של הוראות חוק המשכון, היא להגן על נושיו של הלווה מפני עסקאות הפוגעות באינטרסים שלהם, ללא ידיעתם. לתכלית זו נועדה ההוראה הקבועה בסעיף 4 לחוק המשכון, לפיה כוחו של משכון יפה כלפי נושיו של החייב, רק אם ניתנה לו פומביות באופן כלשהו, בהתאם להוראות הדין הרלוונטיות לעסקה הנתונה. נושיו של החייב, בבואם להתקשר עמו בעסקה, עשויים להסתמך על מצבת נכסיו כפי שהיא נלמדת מביטויים פומביים כגון רישום במרשם המיועד לכך על-פי חוק. על-כן, אם לא ניתן ביטוי פומבי לכך שהחייב העביר, במסגרת עסקה, זכויות בנכס לטובת הנושה, הרי שהדבר עשוי לפגוע בהסתמכותם של הנושים האחרים. הגנה זו, על-אף הביקורת על משקלה הראוי, חשובה ויש בה כדי להצדיק, בנוסף להגנות האחרות, את תחולתן של הוראות חוק המשכון על עסקה שנועדה להבטיח החזר חוב, גם אם צורתה היא צורת מכר.

לפיכך, ניתן וראוי להחיל את הוראות חוק המשכון על עסקאות מסוג "מכר-חוזר" מקום שמדובר בעסקה שעל-אף צורתה, תכליתה הוא משכון נכס לטובת החזר הלוואה.

יודגש, כי לא די בהכרה באפשרות לתחולתו של חוק המשכון על עסקאות "מכר-חוזר" כדי לפסוק במקרה ספציפי, אלא יש לברר את מהותה וכוונתה של העסקה.

עמידה על פרטי העסקה ונסיבותיה, אל מול התכליות העומדות בבסיס חוק המשכון, מאפשרת להבחין בין עסקאות בהן הפגיעה בחופש ההתקשרות של הצדדים, שבחרו שלא להתקשר בעסקת משכון טיפוסית, מוצדקת, לבין אלו בהן הפגיעה מוצדקת פחות.

לצורך בירור מהותה וכוונתה של עסקה "החשודה" כעסקת משכון מוסווית, הותווה בפרשת קידוחי הצפון מבחן דו-שלבי הכולל בתוכו יסודות סובייקטיביים ואובייקטיביים. על-פי אותו מבחן "יש לברר, בשלב הראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית" {פרשת קידוחי הצפון, שם, 409}.

הלכת קידוחי הצפון שביטלה את הלכת קולומבו, העניקה עדיפות לחופש החוזים ואינטרס הספק להבטיח עצמו {ולא רק בעסקת קונסיגנציה}, בדרך של הסכמה, לא להעביר את הבעלות עד קבלת מלוא התמורה, מבלי להטיל עליו נטל מכביד של חובה לרשום משכון על כל עסקה ברשם המשכונות או רשם החברות, נטל שבית-המשפט הגדיר אותו כגזירה שהסוחרים לא יכולים לעמוד בה בחיי מסחר שוטפים שעה שהם מגלגלים מלאי סחורות גדול ופריטים שערך כל אחד מהם עשוי להיות כה נמוך באופן שלא משתלם ולא מעשי לרשום משכון בגין כל פריט כנ"ל.

יש לזכור מושכלות יסוד לפיהן נטל הראיה היה ונותר על הספק להראות את התימוכין המסחריים לפיהם התקיימה גמירות-דעת של הצדדים בזמן ההתקשרות, לשימור בעלות, להבדיל מניסיון בדיעבד להתנייה על דיני חדלון פירעון ושינוי סדרי נשייה.

נעיר ונדגיש כי ההלכה החדשה שנקבעה בפרשת קידוחי הצפון לא כוונה לשנות את סדרי הנשייה וכי עצם אזכור המילים שימור בעלות בהסכמי מכר של ספקים, אינו מילת קסם שאין אחריה דבר {ה"פ (שלום חי') 9727-09-08 ווי.בי.אן - שיווק מכונות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-של 2011(2), 160490, 160496 (2011)}.

ב- ע"א 2328/97 {דן כוכבי, עו"ד נ' אוריאל ארנפלד ואח', פ"ד נג(2), 353 (1997)} קבע בית-המשפט כי "מן ההגדרה עולה בבירור כי הנכס המשמש כערובה מצוי בבעלותו של החייב וכי מנכס זה זכאי הנושה להיפרע אם לא סולק החיוב. אני גורס כי למהות זו מכוונת הוראת סעיף 2(ב) לחוק, דהיינו, לעסקה שכוונתה שיעבוד נכס השייך לחייב. זוהי מהותה של עסקת משכון, וכפי שההוראה מוסיפה "יהא כינויה של העסקה אשר יהא", דהיינו, כינויה אינה יכולה לשנות את מהותה "המשכונית". אך התנאי המוקדם להחלת ההוראה הוא כי לפנינו עסקת משכון מבחינת מהותה" {ראה גם ה"פ (מחוזי חי') 252/04 שלמה קסטרו נ' עזבון המנוח מוחמד פנדי קאסם אבראהים, ז"ל, תק-מח 2007(2), 797, 806 (2007)}.

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 11875/03 {וי. אפ. ישראל (אפארל) בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק) (לשעבר המשביר לצרכן ישראל בע"מ) באמצעות המפרק עו"ד אבנר כהן, תק-מח 2006(4), 3661, 3670 (2006)} קבע בית-המשפט:

"מעמדה של "תניית שימור בעלות"
13. שאלת תוקפה המשפטי של תניית שימור בעלות הכלולה בהסכם בין ספק לקמעונאי עברה כאמור טלטלות משפטיות, המשקפות (בין היתר) גישות עקרוניות שונות ביחס לנקודת האיזון הראויה בין גורם הפומביות בדין הקניין המגן על צדדים שלישיים, מזה, לבין אוטונומיית הרצון וחופש החוזים של הצדדים לעסקה לעצבה לפי ראות עיניהם, מזה.

בהלכת קולומבו, שעמדה בתוקף משנת 1991 ועד לשנת 2003, ניתן דגש מרכזי לגורם הפומביות (ראו: מיגל דויטש קניין כרך א 134, 142 (1997); ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (2005), 147). נקבע שם, כי חוזה קונסיגנציה בין ספק לקמעונאי, שעל פיו העברת הבעלות בטובין לקמעונאי מעוכבת חרף מסירת הטובין לידיו - אינו יכול לקבל תוקף ממשי מקום שהוא אינו אלא מסווה לעסקת משכון, והמשכון לא נרשם. במילים אחרות, עסקת קונסיגנציה שמטרתה האמיתית להוות בטוחה בידי הספק למקרה שמחיר הסחורה לא ישולם לו (להבדיל מעסקת קונסיגנציה "אמיתית" שמטרתה להבטיח את אינטרס הקמעונאי שלא להיוותר עם סחורה שלא עלה בידו למוכרה ולשלם בגינה בכל מקרה), אינה אלא משכון מוסווה, הכפוף להוראות חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") על-פי סעיף 2(ב) לאותו החוק, שלפיו "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא". כפועל יוצא מכך, כשמדובר בחברה והמשכון לא נרשם, הרי שאין לו תוקף כלפי המפרק או כל נושה של החברה, כעולה מצירופם של סעיף 4(1) לחוק המשכון ביחד עם סעיף 178(א) לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983. זאת, חרף הוראת סעיף 33 לחוק המכר, שלפיו "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות".

בכך, העדיף בית-המשפט העליון בהלכת קולומבו את הגישה המחילה את הוראות חוק המשכון על כל עסקה המכוונת ליצור בטוחה, אפילו אין היא מקיימת את מאפייניו של משכון ("גישת הבטוחה"), על-פני הגישה המגבילה את תחולתו של חוק המשכון רק לעסקות שכוונתן היא יצירת שיעבוד מסוג משכון דווקא ("גישת המשכון") (ראו: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "'הסוואת משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו 79 (התשס"ב-התשס"ג)). נקל לראות, כי גישת הבטוחה שאומצה בהלכת קולומבו נוגסת בחופש החוזים של הצדדים יותר מגישת המשכון, שכן בעטיה עוברת הבעלות בטובין לידי הקמעונאי כבר בעת מסירת החזקה בהם לידיו, וזאת בניגוד לתניית שימור הבעלות עליה הסכימו הצדדים במפורש.

14. כידוע, הלכת קולומבו עוררה ביקורת נוקבת, שהדגישה, בין היתר, את הקשיים המעשיים שהיא מערימה על חיי המסחר, בחייבה את הספק לרשום משכון כל אימת שמתבצעת העברה של טובין ממנו לקמעונאי, על-מנת שתניית שימור הבעלות תהא תקפה - דבר שבפועל כמעט ולא נעשה (ראו: שלום לרנר "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות והרהורי 'חזרה בתשובה'" ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן, 407 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002); וכן המקורות המוזכרים בפרשת קידוחי הצפון, בעמ' 403-404). בפרשת קידוחי הצפון נהפכה כאמור הלכת קולומבו, תוך שנקבע, משיקולים שונים שאין צורך לעמוד עליהם כאן, כי:

'... בהיעדר טעמים מיוחדים לסתור במקרה הקונקרטי יש לבטל את הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לעסקת אשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעסקת קונסיגנציה אמיתית. הוא הדין בכל מקרה שמדובר בו בעסקה מסחרית הכוללת תנאי מתלה בדבר העברת בעלות, שיש לדפוסים שבהם נערכה תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית.'
(דברי המשנה לנשיא השופט ש' לוין בפרשת קידוחי הצפון, 408).

פסיקה זו - אף שלא נטשה רשמית את גישת הבטוחה (השוו: שם, 407, 410-409) - הקנתה תוקף משפטי לתניית שימור בעלות, גם אם אין היא נעשית אגב עסקת קונסיגנציה "טיפוסית" הנובעת מאינטרס הקמעונאי, אלא היא נובעת מחמת רצונו של הספק לשמר לעצמו אינטרס בטוחתי בטובין עד להשלמת התמורה - רצון אשר הקמעונאי נתן לו את הסכמתו במסגרת הסכם הספקים.

מעתה, עסקה שכזו אינה כפופה עוד באופן אוטומטי להוראות חוק המשכון ולדרישת הרישום. במובן זה, חיזק פסק-הדין בפרשת קידוחי הצפון את העיקרון של חופש החוזים, באפשרו לצדדים לחוזה להגשים בפועל את אשר סוכם ביניהם, קרי: לשמר בידי הספק את הבעלות בטובין למרות שהחזקה בהם נמסרה כבר לקמעונאי, וזאת עד להשלמת התמורה (לביקורת על השלכותיה של פרשת קידוחי הצפון במצבים של חדלות פירעון ראו: אלשיך ואורבך, בספרם הנ"ל, 163-147; וכן: דוד האן "ממקדחות בלק אנד דקר ועד קידוחי הצפון: שובה של תניית שימור הבעלות" עיוני משפט כח 97 (2004)).

15. לכאורה, על-יסוד הניתוח דלעיל צודקת איפוא המבקשת בטענותיה כי לאור ביטולה של הלכת קולומבו בפרשת קידוחי הצפון יש ליתן לתניית שימור הבעלות בענייננו תוקף משפטי, ולחייב את המפרק בהשבת הטובין (או תמורתם הכספית) לידיה. ואולם, לאחר עיון במכלול החומר שהונח לפניי, דעתי היא כי בנסיבותיו העובדתיות של המקרה דנן - שעל עיקרן אין למעשה כל מחלוקת - לא הניחה המבקשת תשתית מספקת התומכת בטענתה כי בין הצדדים התקיים מפגש רצונות בשאלת תניית שימור הבעלות גופה. ביסוד מסקנתי זו עומד טעם סובייקטיבי הנוגע לכוונתם ה"פנימית" של הצדדים כפי שהיא עולה מהחוזה שנקשר ביניהם, וטעם אובייקטיבי, הנוגע לנסיבות ה"חיצוניות" של ההתקשרות החוזית ביניהם, קרי למאפיינים שהתקיימו או שנעדרו הימנה, המשליכים על ההכרעה המשפטית. אעמוד על טעמים אלה לפי סדרם.

מפגש רצונות בשאלת שימור הבעלות - הפן הסובייקטיבי
16. פרשת קידוחי הצפון אמנם ביטלה את הלכת קולמבו ונתנה תוקף לתניית שימור בעלות מוסכמת בין הצדדים, אף בלא רישומה כמשכון. עם-זאת, אין בה כדי לבטל את הצורך בהסכמה משותפת של הצדדים על עצם שימור הבעלות בידי הספק. נהפוך הוא: ביחס לאותם ערעורים שהתקבלו בפרשת קידוחי הצפון, הרי שפסק-הדין מניח, כעניין שבעובדה, את קיומה של התקשרות חוזית הדדית בין הצדדים, במסגרתה הסכימו הספק והקמעונאי, טרם כניסתו של הקמעונאי להליכי חדלות פירעון, על שימור הבעלות בידי הספק עד להשלמת התמורה על-ידי הקמעונאי.

רק בהנחה כזו עשויה כלל להתעורר השאלה כלום יש ליתן תוקף לתנייה אף בלא רישומה כמשכון, שאלה שעליה כאמור השיב בית-המשפט העליון בחיוב. ואכן, לבחינתו עמדו בהקשר זה שני סוגים של מערכות הסכמיות, שלגביהן לא הייתה למעשה מחלוקת עובדתית בדבר קיומו של מפגש רצונות חוזי בשאלת שימור הבעלות, ובהתייחס למערכות אלה קבע בית-המשפט העליון את אשר קבע: במסגרת המערכת האחת, חתמו הצדדים על "הסכם טיפוסי" שכלל תניית שימור בעלות מפורשת (נוסח ההסכם הובא בפסקה 6 לחוות-דעתו של המשנה לנשיא השופט לוין, בעמ' 396); במסגרת המערכת השנייה - שלגביה קבעה הערכאה הראשונה כי מדובר בעסקת קונסיגנציה אמיתית עליה ממילא לא חלה הלכת קולומבו, והערעור על-כך נדחה - הוצגו בפני הערכאה הראשונה מסמכים של שני הצדדים המלמדים על הסכמה משותפת בדבר עיכוב העברת הבעלות (שם, 395). ודוק: גם במסגרת הלכת קולמבו ההנחה העובדתית שעמדה ביסוד הדיון המשפטי הייתה כי בין הצדדים נכרת מן ההיבט החוזי (אם כי בעל-פה), הסכם שלפיו הבעלות בסחורה נשארת בידי הספק עד לתשלום התמורה (הלכת קולומבו, בעמ' 491).

הנה-כי-כן, המחלוקת בכל גלגוליה של ההלכה הייתה סביב שאלת תוקפה של התנייה במישור הקנייני, אך לא בשאלת עצם ההסכמה המשותפת במישור החוזי.

17. שונים הם פני הדברים במקרה שלפניי. כפי שראינו, מסכת היחסים המסחריים שבין המבקשת לבין המשביר נקבעה במסגרת הסכם הספקים המפורט שנחתם ביניהם (וכן במסגרת של סיכומים שנתיים בדבר יעדי מכירה ובונוסים, שאינם מענייננו עוד). הכול מסכימים, כי הסכם הספקים אינו קובע דבר בשאלת המועד שבו עוברת הבעלות בטובין שסיפקה המבקשת לסניפי המשביר. במצב עניינים זה חלה הוראת סעיף 33 רישה לחוק המכר, שלפיה "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו". האם התנו הצדדים על הוראה זו וקבעו מועד אחר להעברת הבעלות, כפי שרשאים היו לעשות על-פי הסיפה לסעיף 33? התשובה על-כך היא בשלילה, כפי שיבואר להלן.

18. המסמך היחיד בו מוזכרת תניית שימור הבעלות הוא, כאמור, החשבוניות שהנפיקה המבקשת למשביר כל אימת שסיפקה טובין לסניפיו. ודוק: בניגוד לטענת המבקשת, חשבוניות אלו - למצער אותן חשבוניות שצורפו לתצהיר מטעמה - אינן חתומות בידי גורם כלשהו מטעם המשביר, ולאחר שהמפרק טען זאת בתגובתו לבקשה לא באה כל הכחשה לדבר מצד המבקשת, במסגרת תשובתה לתגובה. מכאן עולה, כי כל שנחתם על-ידי נציגי המשביר לאחר כריתתו של הסכם הספקים המפורט, לפחות על-פי החומר שהניחה המבקשת בפניי, הינם דוחות החלוקה, וגם אלו חתומים על-ידי סניפי המשביר בחותמת הלאקונית: "נתקבל ברמפה", קרי על-ידי מחסנאים ולא על-ידי מנהליו או מורשי החתימה שלו. כך או כך, דוחות אלה אינם כוללים תניית שימור בעלות, ואפילו אם הם צורפו לחשבוניות בעת מסירת הטובין - הנחה מוקשית כשלעצמה, נוכח הקושי לקשור בין החשבוניות לבין הדוחות באופן חופף - קשה לקבל את הטענה, כי היה בידי מחסנאי המשביר לחייב את המשביר בתנייה המשנה מהוראות הסכם הספקים וסעיף 33 רישה לחוק המכר, רק מכוח שתיקתם של המחסנאים ביחס לתניית שימור הבעלות שנכללה בחשבונית (עליה לא חתמו) או מכוח חתימתם על דוחות החלוקה שצורפו לחשבוניות (אשר התנייה כלל לא הייתה רשומה עליהם).

במובן זה, שונה המקרה דנן מהמקרה שנדון ב- ע"א 73/63 חברה א"י לתעשית כותנה בע"מ (בפירוק) נ' יונה אושפיז מנועי חשמל בע"מ, פ"ד יז 2163 (1963). באותו מקרה - שנפסק שנים רבות לפני הלכת קולומבו - ניתן אמנם תוקף מחייב לתניית שימור בעלות שלא נכללה בחוזה הספקים שבין הצדדים אלא הופיעה על תעודת המשלוח, אולם זאת נעשה לאחר שמנהל החברה שרכשה את הטובין הודה מפורשות כי "החברה חתמה על תעודת המשלוח" בה נכללה תניית שימור הבעלות, ובכך ראה בית-המשפט משום הסכמה של החברה לתנייה זו (שם, 2168). לא כך בענייננו.

19. יוצא, אם-כן, כי על-פי המסגרת החוזית שבין הצדדים, מפגש הרצונות הסובייקטיבי שהתקיים ביניהם לעניין מועד העברת הבעלות בטובין הוא זה אשר מותווה על-פי הוראת סעיף 33 רישה לחוק המכר, החלה על יחסיהם בהיעדר קביעה אחרת בהסכם. לשון אחרת, מועד מסירת הטובין לידי המשביר הוא המועד בו עברה גם הבעלות בהם לידיו. שימור הבעלות בידי המבקשת - אף אם התכוונה שיחול במישור היחסים הקונקרטיים שבינה לבין המשביר מכוח התנייה שבחשבונית, ואין מדובר בתנייה אוטומטית שהופיעה על כלל החשבוניות שהנפיקה לכל לקוחותיה - לא זכה לקיבול מעם המשביר, וממילא שלא התקיימו היסודות החוזיים הנדרשים לצורך התנייה על הוראת סעיף 33 לחוק המכר, קרי מפגש רצונות לעניין דחייתו של מועד העברת הבעלות (לתוצאה דומה ראו והשוו: פש"ר (ת"א) 1331/03, בש"א 13878/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און (1973) הנדסת מיזוג אוויר בע"מ, תק-מח 2004(1), 2446 (28.1.04), השופטת (כתוארה אז) ו' אלשיך); וכן פש"ר (חי') 410/03, בש"א 844/04 מגדלי קירור ירושלמי בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ (בהקפאת הליכים), תק-מח 2004(1), 6396, (4.3.04), סגנית הנשיא (כתוארה אז) ב' גילאור) - שנסיבותיהם היו דומות לענייננו).
20. חשוב לציין, כי התוצאה אליה אני מגיע לא זו בלבד שאינה סותרת את הלכת קידוחי הצפון, אלא היא דווקא מתיישבת עם אחד הטעמים הרעיוניים המרכזיים העומדים ביסודה של אותה הלכה, והוא העיקרון של חופש ההתקשרות החוזית, העובר בה כחוט השני (ראו: פרשת קידוחי הצפון, 407ז-408א, 409ג-ד (המשנה לנשיא ש' לוין); 419ב (השופט, כתוארו אז, חשין); 420ג (השופטת שטרסברג-כהן); 422א (השופט טירקל); 422ז-423א (השופט, כתוארו אז, אור)).

על-פי עיקרון זה יש ליתן תוקף להסכמה חוזית בדבר שימור הבעלות, אולם מאותו עיקרון ממש מתחייב גם שלא להכיר בתנייה כזו מקום שהיא אינה משקפת הסכמה משותפת של הצדדים לעסקה, אלא יסודה באקט חד-צדדי (אף אם רוטיני) העומד בניגוד למתכונת החוזית המוסכמת.

21. ודוק: החשיבות בבדיקת קיומה של הסכמה חוזית אמיתית בדבר תניית שימור הבעלות בולטת במיוחד במצבים של חדלות פירעון בכלל, והקפאת הליכים בפרט, וזאת נוכח התוצאה הקשה שיש להכרה בתנייה כאמור לגבי החברה הקמעונאית ונושיה, המוצאים עצמם ניגפים בפני ספק אשר לא רשם משכון וחרף זאת זכאי לטרוף מידי הנאמן או המפרק את הטובין או הציוד, אף אם אלו דרושים לחברה כאוויר לנשימה (השוו: פש"ר (ת"א) 1331/03, בש"א 13878/03 הנ"ל, בפסקה 24; וכן: אלשיך ואורבך, בספרם הנ"ל, 162, 163). בענייננו, ברי אמנם כי אין עוד משמעות להבראת המשביר נוכח פירוקו, אולם כפי שראינו מפגש רצונות אמיתי בין הצדדים הקושר ביניהם חוזה קונקרטי לעניין שימור הבעלות - לא הוכח כלל ועיקר. משכך אין ליתן לתניית שימור הבעלות בענייננו כל תוקף משפטי, וזאת כבר על מפתן הפרוזדור החוזי, ומבלי להיכנס כלל לטרקלינה של המחלוקת הקניינית שעמדה בליבה של פרשת קידוחי הצפון.

22. עד כה עמדתי על ההיבט הסובייקטיבי הנוגע להתקשרות החוזית שבין הצדדים. ראינו לעיל, כי על-פי החוזה שנקשר בין המשביר לבין המבקשת הבעלות בטובין עברה לידי המשביר כבר במועד מסירתם, ותניית שימור הבעלות הייתה תנייה חד-צדדית שלא זכתה לקיבול. אלא שגם סממנים חיצוניים הנטועים במציאות המסחרית שנהגה בין הצדדים תומכים במסקנה כי אלה לא נתכוונו כלל לכלול במסגרת ההתקשרות החוזית שביניהם תנייה בדבר שימור בעלות. זהו הפן האובייקטיבי, ולבחינתו אעבור עתה.

סממנים חיצוניים במציאות המסחרית - הפן האובייקטיבי
23. עיון בטענות הצדדים ובחומר בכתובים שצורף אליהן מעלה, כי מתכונת היחסים המסחריים ששררה בין המבקשת למשביר לאורך השנים נעדרה סממנים אשר ניתן היה לצפות לקיומם אילו אכן הסכימו הצדדים לשמר בידי המבקשת את הבעלות בטובין עד להשלמת התמורה בגינם. כך למשל, אין מחלוקת בכך שהמבקשת נמנעה מלדרוש מהמשביר (בכתב או בעל-פה, בהסכם הספקים או בחשבוניות) כי יבטח את הטובין שנמסרו לו עד למכירתם ללקוחותיו, ויכלול את המבקשת כמוטבת על-פי הפוליסה - בדומה, למשל, לתנאי שנכלל בסעיף 4 ל"הסכם הטיפוסי" שנדון בפרשת קידוחי הצפון (שם, 396). אדישותה של המבקשת ביחס לביטוחם של הטובין מלמדת על-כך שלא ראתה במערכת היחסים שבינה לבין המשביר משום מערכת הנשלטת על-ידי עיקרון הקונסיגנציה.

24. אינדיקציות נוספות המחזקות את המסקנה כי המבקשת נפרדה מבעלותה בטובין כבר בעת העברתם לידי המשביר הינן אלה: ראשית, עובדת רישומם של הטובין בספרי המשביר בעת קבלתם, כעולה מטענות המפרק, והיעדרה של תניה בהסכם הספקים או בכל מסמך אחר, האוסרת על המשביר לעשות כן; שנית, חוסר ההתאמה, עליו הצביע המפרק, בין יתר ההוראות שנכללו בחשבוניות לצד תניית שימור הבעלות, לבין הוראות הסכם הספקים שעל פיהן נהגו הצדדים ביחסיהם המסחריים. פרט זה מצביע על-כך כי האמור בחשבוניות שהנפיקה המבקשת - ובכלל זה תניית שימור הבעלות - היה בבחינת כיתוב סטנדרטי ורוטיני, שלא נועד לחול באופן קונקרטי על קשריה העסקיים של המבקשת עם המשביר דווקא; ושלישית, העובדה כי הסכם הספקים בענייננו אינו כולל הוראה המאפשרת למבקשת להיכנס למחסני המשביר לצורך בדיקת הסחורה ופיקוח עליה. על נקודה אחרונה זו משיבה המבקשת כי בעלותה בטובין נשמרה בפועל באמצעות העסקתן של "עשרות דיילות אשר שמרו, סדרו ומכרו את הטובין של המבקשת בסניפי המשביר" (פסקה 42 לתשובת המבקשת לתגובת המפרק). טענה זו לא ניתן לקבל. משלוח דיילות מטעם המבקשת לחנויות המשביר נועד, לפי שיטת המבקשת עצמה, לשם קידום מכירת הטובין וסידורם על-גבי המדפים. הוא אינו יכול, בנסיבות העניין, להתפרש כמנהג בעלים "בשלט רחוק" מצד המבקשת בטובין, במיוחד שעה ששימור הבעלות, כאמור, לא הוסכם על דעת המשביר.

25. די באמור לעיל כדי להוביל למסקנה, לפיה גם מן הבחינה האובייקטיבית לא התנהלה בין הצדדים מערכת הסכמית מסוג קונסיגנציה - לא קונסיגנציה "אמיתית", ואף לא עסקת אשראי במסגרתה נשמרת הבעלות בטובין בידי הספק עד לתשלום התמורה. על-כן, אין צורך להידרש לטענת המפרק בדבר הסכם קונסיגנציה שלטענתו דרשה המבקשת שייחתם בינה לבין המשביר במסגרת המשא ומתן שהתקיים ביניהם לעניין המשך יחסיהם לאחר צו הקפאת ההליכים. אפילו צודקת המבקשת בטענתה כי היוזמה לכך הייתה של נאמני המשביר ולא שלה, בחינה של מתכונת היחסים בפועל מלמדת, כאמור, על היעדר כל יסוד של קונסיגנציה ("אמיתית" או אחרת) עובר לצו הקפאת ההליכים.

26. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אין כל צורך להידרש לשאלת תחולתה בזמן של ההלכה השיפוטית החדשה שנקבעה בפרשת קידוחי הצפון - שאלה שיש לה פנים לכאן ולכאן וההכרעה בה תלויה בשיקולים שונים המשתנים ממקרה למקרה (השוו בהקשר אחר: רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח החמד עבד אלחמיד ז"ל תק-על 2006(1), 2609 (27.2.06)). כמו-כן מתייתר הצורך לדון בשאלת זכות העקיבה העומדת למבקשת ביחס לתמורה ששולמה בגין אותו חלק מהטובין שנמכרו כבר על-ידי המשביר לצדדים שלישיים, שהרי מסקנתי היא כי הבעלות בטובין עברה לידי המשביר כבר בעת מסירתם.

בסוף היום
27. על-יסוד האמור לעיל התוצאה היא איפוא כי יש לדחות את הבקשה ביחס לשאלה שנותרה להכרעה, וכך אני מורה."

ב- ת"א (שלום חי') 21579/01 {יוניפורם מפעלי מתכת בע"מ נ' לוקי ביצוע פרוייקטים בניה (1989) בע"מ, תק-של 2005(1), 24800, 24802 (2005)} נפסק מפי כב' השופטת ת' שרון-נתנאל:

"1. שוב מונחת בפני בית-המשפט שאלת משמעותה, תקפותה וחלותה של "תניית שימור בעלות" אשר נרשמה בחשבוניות שהוצאו על-ידי התובעת כנגד תשלום עבור ציוד אשר סופק על ידה לקבלן-משנה של הנתבעת, ואשר תמורתו לא שולמה במלואה. האם זכותה של הנתבעת בציוד על-פי ההסכם בינה לבין קבלן המשנה עדיפה, או שמא יש ליתן תוקף מלא לתנייה הנ"ל.

בישיבת יום 20.6.04, לאחר שב"כ הנתבעת הצהיר כי אין בין הצדדים מחלוקות עובדתיות, למעט האמור בסעיף 20 לתצהיר התובעת, (הנוגע לשיעור התמורה המגיע לתובעת עבור הציוד), הסכימו הצדדים לוותר על חקירות המצהירים ולמתן פסק-דין על-פי סיכומים בכתב.

כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת יום 20.6.04, ולאור כך שהעבודה באתר הסתיימה באפריל 2003, סברתי שניתן לפתור לפחות חלק מהבעיה על-ידי הסכמה בין הצדדים להחזר הציוד אשר נותר באתר, ואף הפניתי הצדדים לבדיקת עניין זה ובמקביל הוריתי על הגשת סיכומים.

לאחר שלא הוגשה כל הודעה על-ידי מי מהצדדים בנוגע לציוד והוגשו סיכומים, ניתן פסק-דין זה.

2. ואלה העובדות הצריכות לעניין:
בחודשים נובמבר 2000 ועד פברואר 2001 סיפקה התובעת ל- ר.מ.ש.ב השקעות בע"מ (להלן: "רמשב"), אשר הייתה, ככל שהדבר רלבנטי לתביעה זו, קבלן משנה של הנתבעת, תבניות מתכת וציוד בנייה (להלן: "הציוד") לאתר הבנייה בפרוייקט רויאל מרינה באשקלון (להלן: "האתר"), לפי תעודות משלוח אשר צורפו כנספח א' לתביעה.

על גבי תעודות המשלוח נרשם:

'הסחורה בבעלות חברת יוניפורם מפעלי מתכת בע"מ עד לפרעונה המלא.'

השיקים אשר מסרה רמשב לתובעת כתשלום עבור הציוד חוללו וחובה של רמשב לתובעת בגין הציוד עלה בחודש אפריל 2001, על-פי הנטען על-ידי התובעת, לכדי סך של 149,349 ₪.

ביום 10.4.01 פנתה התובעת במכתב לנתבעת בו דרשה תשלום החוב וכן התריעה בפני הנתבעת כי אם לא ישולם החוב היא תיאלץ להסיר את האחריות לציוד ולא תוכל להעניק שירותים נוספים כמו הדרכה ושירות נוסף, ולא תוכל לספק סחורה נוספת (להלן: "המכתב הראשון").

ביום 24.5.01 שלחה התובעת מכתב נוסף לנתבעת, ובו הודיעה כי רמשב עדיין לא שילמה עבור הציוד, טענה שהציוד נותר בבעלותה המלאה של התובעת, ודרשה השבתו (להלן: "המכתב השני").

דא עקא, שעוד ביום 2.5.01 הוצא לבקשת הנתבעת צו מניעה זמני האוסר על הוצאת ציוד כלשהו מהאתר, וזאת - במסגרת תביעה אשר הוגשה על ידה כנגד רמשב ב- ת"א 10049/01 בבית-משפט השלום בחיפה.

בקשת הנתבעת להוצאת צו המניעה התבססה על סעיף 11 להסכם בינה לבין רמשב בו נרשם: 'כל החומרים והציוד שיספק הקבלן לאתר יועמדו לרשות המזמין ואין לקבלן זכות להוציאם מהשטח אלא באישורו בכתב של המזמין', וכן על סיכום שהושג בין הנתבעת לרמשב לפיו הסכימה רמשב כי זכות העכבון של הנתבעת על-פי ההסכם ביניהם תחול על ציוד וחומרים הנמצאים באתר.

מכתב נוסף בו טענה התובעת לבעלות בציוד עקב אי-תשלום התמורה עבורו ודרשה החזרתו אליה, נשלח על ידה לנתבעת ולרמשב ביום 7.6.01.

3. עיקר טענות התובעת:
א. על-פי הרשום בתעודות המשלוח נשאר הציוד בבעלותה עד לפירעון כל התמורה עבורו ומשלא נפרעה התמורה יש ליתן תוקף מלא לתניית שימור הבעלות.

ב. בקשת צו המניעה ב- ת"א 10049/01 הוגשה על-ידי הנתבעת בחוסר תום-לב, בעוד היא מנהלת מגעים עם התובעת באשר לציוד, מבלי שהודיעה לתובעת על הגשת הבקשה ותוך שהיא מסתירה מבית-המשפט את העובדה הידועה לה, לפיה מדובר בציוד אשר רמשב לא שילמה תמורתו ואשר לתובעת טענת בעלות עליו.

ג. אין ממש בטענתה של הנתבעת לפיה היא שילמה לרמשב עבור הציוד במסגרת ההתחשבנות עם רמשב.

ד. על העניין חלה הלכת "קידוחי הצפון" (ברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(4), 385 (2003)) אשר העבירה מן העולם את הלכת "קולומבו" (ע"א 455/89 קולומבו נ' בנק למסחר בע"מ ואח', פ"ד מה(5), 490 (1991)) ועל-פי ההלכה החדשה של קידוחי הצפון יש ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות.

הכלל אשר נקבע בהלכת קידוחי הצפון חל בין היתר לאור כך שלא מדובר בסחורה אשר נמסרה לנתבעת בקונסיגנציה, אלא בציוד אשר נמסר לנתבעת לשימושה. התובעת לא ויתרה על בעלותה בציוד, והראייה לכך היא שהתובעת סיפקה שירותי תיקון ואחזקה לציוד.

ה. במכתב תשובה אשר שלחה הנתבעת ביום 14.6.01, למכתב התובעת מיום 7.6.01 לא התכחשה הנתבעת לתניית שימור הבעלות ולפיכך היא מנועה מלטעון נגדה כעת.

ו. בעשותה שימוש בציוד במשך יותר משנה, ללא רשותה של התובעת, ובסרבה להחזיר לה את הציוד ומבלי שהיא שילמה עבורו או עבור זכות השימוש בו, עושה הנתבעת עושר ולא במשפט.

4. עיקר טענות הנתבעת:
א. על-פי הלכת קידוחי הצפון יש לבחון, ראשית כל, את מהות ההסכמה אשר בין התובעת לרמשב ולקבוע אם אכן, כוונתם האמיתית של הצדדים הייתה לשימור בעלות, ובמקרה דנן לא כך הוא.

ב. במכתב הראשון לא ביקשה התובעת השבת הציוד לידה ולא טענה לכל זכות בעלות בו, אלא עולה ממנו כי אין התובעת רואה כל זכות שלה בציוד, ואף קודם למכתב הראשון, בחודשים מרץ-אפריל 2001 בעת שהנתבעת הזמינה מהתובעת ציוד עזר לתבניות, לא טענה התובעת לבעלות בציוד, או לזכות כלשהי בו, דבר המצביע על כוונתה.
ג. התובעת לא הותירה בידיה כל זיקה לציוד או כל זכות המתירה לה לנהוג בציוד מנהג בעלים ולא פעלה בכל אופן המעיד על שימור בעלות בו ולכן אין ליתן תוקף לתניית שימור הבעלות.

ד. במסגרת התשלום הפאושלי עבור העבודות שילמה הנתבעת לרמשב גם עבור הציוד.

דיון והכרעה
5. בראשית דברי אומר כי אני דוחה מכל וכל את טענת ב"כ התובעת בעמ' 7 סעיף 37 לסיכומיו ואת נסיונו של ב"כ התובעת להסתמך על דברים אשר נאמרו על-ידי ב"כ הנתבעת בישיבת יום 20.6.04 (בעמ' 2 לפרוטוקול), שכן דברים אלה נאמרו בניסיון להגיע להסדר המחלוקת ואינם משקפים את טענות הנתבעת באשר לזכויות התובעת, כפי שעולה מדברי ב"כ הנתבעת באותה ישיבה (בעמ' 1 לפרוטוקול).

6. ולגופו של עניין - פסק-דין קידוחי הצפון אכן שינה את הלכת קולומבו (אשר קבעה כי אין תוקף לתניית שימור בעלות כלפי צד שלישי, אלא יש לרשום משכון על הסחורה), בנתנה פרשנות אחרת לסעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 וליישומו של סעיף זה, בכל הנוגע לעסקאות אשר יבואו בגדרו.

יחד-עם-זאת, כפי שנקבע במספר פסקי-דין אשר ניתנו על-ידי בתי משפט מחוזיים, לאחר הלכת קידוחי הצפון, אין להבין הלכה זו כגורסת כי די בעצם רישום תניית שימור בעלות כדי שייקבע כי על העסקה חלות הוראות חוק המשכון, מכח סעיף 2(ב) וזאת - דווקא לאור הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון הקובעת:

'הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.'

על-פי הלכת קידוחי הצפון על-מנת לברר אם כוונת העסקה הינה, אמנם, שיעבוד הנכס כערובה לחיוב, יש לערוך בירור דו-שלבי:

בשלב הראשון יש לברר 'את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית'.

רק בשלב השני 'יש לבחון האם הסכמת הצדדים היא על-פי מהותה עסקת משכון, וזאת ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים. בשלב זה על בית-המשפט לבחון אם יש לעסקה בדרך בה נעשתה, באופן משמעותי, הגיון כלכלי או מסחרי. הבדיקה, בשלב הראשון, היא ביסודה סובייקטיבית. הבדיקה בשלב האחר, היא ביסודה אובייקטיבית'.

7. בשלב הראשון נבחן את תנאי ההסכם, ואת כוונתם האמיתית של הצדדים כפי שהיא עולה מהם על-פי כללי הפרשנות החוזית - האם הוראות ההסכם ותנאיו מצביעים, אכן, על הסכמת הצדדים להשאיר את הבעלות בידי המוכר. יש לקבוע אם הצדדים עצמם ייחסו כוונה אמיתית לתניית שימור הבעלות, ובהקשר זה של אומד-דעת הצדדים יש אף ליתן משמעות לכך שבעת שהוצאו החשבוניות טרם ניתנה הלכת קידוחי הצפון. (ראה: בש"א (חי') 844/04 מגדלי קירור ירושלמי בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות בע"מ, תק-מח 2004(1), 6396 (2004)).

בבחינת הוראות ההסכם ומהותה של העסקה יש לבחון האם המוכרת, הטוענת לתקפות התנייה, השאירה בידה זכויות המתירות לה לנהוג מנהג בעלים בממכר; האם, למשל, דאגה לביטוח הממכר, האם סיכוני אבדן הממכר או נזקו נשארו בידיה או שמא הועברו לידי הקונה, כיצד התנהגו הצדדים לאחר מסירת הממכר לידי הקונה וכיוצ"ב סממנים המעידים על מהותה האמיתית של העסקה. יש לחתור לבירור השאלה האם הייתה הסכמה מהותית להתנות על חוק המכר וחוק המיטלטלין, ולשמר את הבעלות בידי המוכר, ולא רק רצון להבטיח את התמורה. (ראה: בש"א (ת"א) 13878/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און (1973) הנדסת מיזוג אוויר בע"מ ואח', תק-מח 2004(1), 2446 (2004) וכן בש"א (חי') 14053/03 שף הים (1994) בע"מ (בכינוס נכסים) נ' שף הים (1994) בע"מ (בכינוס נכסים) ואח', תק-מח 2004(3), 4328 (2004) ופסקי-הדין הנזכרים שם).

בפסקי-הדין הנ"ל, ואחרים, הביעו בתי-המשפט דעתם כי לא היה בכוונת הלכת קידוחי הצפון לשנות את סדרי הנשייה הקבועים בחוק וליתן לספקים עדיפות ראשונה במעלה במקרים של חדלות פירעון, במעמד הדומה ל"שיעבוד ראשון" על הסחורות אשר סיפקו לחברה חדלת הפירעון, ועם כל הענווה מצטרפת אני לדעה זו.

8. ומן הכלל אל הפרט - אל ענייננו:
המסקנה העולה מעובדות המקרה דנן ומהראיות בכתב המצויות בפני, הינה כי התובעת לא שיירה לעצמה כל בעלות בציוד. לא מצויות בפני כל תניות בכתב מהן ניתן ללמוד שהתובעת שיירה לעצמה זכות בעלות כלשהי בציוד, שכן התובעת ורמשב לא ערכו הסכם בכתב. אמנם נטען כי הציוד סופק על-פי הזמנת רמשב אולם לא הוגשה כל הזמנה בכתב וכל שהוגש הוא חשבוניות אשר הוציאה התובעת עם הספקת הציוד לרמשב.

מכך, ואף משתיקתו, בעניין זה, של המצהיר מטעם התובעת עולה כי התובעת לא דרשה מרמשב כל דרישות ספציפיות לגבי הציוד, אשר יש בהן כדי להצביע על עניין אשר יש לה בשלמותו של הציוד, בהבטחתו מפני גניבה או נזק וכיוצ"ב.

אמנם, התובעת סיפקה חלקים נוספים לרמשב ולאחר-מכן אף לנתבעת, אולם מהחומר אשר בפני עולה כי חלקים אלה סופקו, על-פי דרישות רמשב או הנתבעת, על-מנת שניתן יהא להפעיל את הציוד ולעבוד עימו.

לא אוכל לקבל את טענת התובעת לפיה מעיד המכתב הראשון על שמירת זיקה בינה לבין הציוד, זיקה אשר מעידה על שימור בעלות "אמיתי". נהפוך הוא;

מהמכתב הראשון (שנכתב, כזכור, אל הנתבעת) עולה דווקא שהתובעת לא ראתה עצמה כבעלת הציוד. במכתב זה נכתב כלהלן:

בסעיף 3 - "עקב אי-תשלום ניאלץ להסיר את האחריות למוצרים שסופקו לאתר ולא נוכל להעניק שירותים נוספים כמו הדרכה ושירות נוסף.

איננו ממליצים על שימוש במוצרים ללא הדרכה מתאימה ומבלי שנוכל לספק לכם אחריות ושירות."

ובסעיף 4 – 'אין בכוונתנו לפגוע חלילה בעבודות הבנייה באתר שלכם, אך ודאי תוכלו להבין שלא נוכל להמשיך לספק סחורה ולהעניק שירותים ללא קבלת תמורה נאותה'.

ובסעיף 5 - 'על-מנת שיהיה ניתן להשתמש בסחורה שסיפקנו לאתר שלכם ללא חשש וכאשר השימוש מצוי במסגרת אחריותנו למוצרים ומגובה בהדרכה נאותה, נבקשכם להעביר אלינו את הסך של 146,349 ₪ תחת רמשב ולחייב את חשבונם אצלכם'.

דווקא ניסוח זה מצביע כי התובעת לא שימרה לעצמה בעלות אמיתית בציוד. מתן אחריות ושירות אופיינים דווקא למקרים בהם נמכר ציוד והועבר לבעלות מלאה של הקונה. לא רק שתיקה באשר לטענת בעלות בציוד יש במכתב אלא אמירה פוזיטיבית יש בו, אמירה המצביעה על ניתוק התובעת מזכויות בציוד. המכתב כולל "איום" כי עקב אי-תשלום התמורה תסיר התובעת אחריות לציוד, ולא תספק לנתבעת שירותי תחזוקה והדרכה בקשר אליו.

הסרת אחריות אינה עולה בקנה אחד עם טענה לזכות בעלות בציוד, ומנוגדת לה.

אוסיף ואומר כי העסקה דנן נערכה עוד בימים בהם הלכת קולומבו היא אשר שלטה בכיפה ואף בכך יש כדי להעיד, במידה מסויימת, על אומד-דעתם של התובעת ורמשב.

בנסיבות העניין אין מנוס מקביעה כי כוונתם האמיתית של הצדדים לא הייתה שימור בעלותה של התובעת בציוד. עם מכירתו עבר הציוד לבעלותה המלאה של רמשב והתובעת לא הותירה בידיה כל שיור של בעלות בו. עולה, איפוא, כי התובעת כשלה כבר בשלב הראשון של הבדיקה, היא בדיקת כוונתם האמיתית של הצדדים.

9. יצויין כי רק כחודש וחצי לאחר משלוח המכתב הראשון, במכתבה השני, טענה התובעת כי הציוד עדיין בבעלותה. מכתב זה נכתב לאחר שהתובעת כבר פעלה על-פי סעיף 11 להסכם בינה לבין רמשב והוציאה צו מניעה האוסר על הוצאת הציוד מהאתר.

ספק בעיני אם יש ממש בטענת ב"כ התובעת לפיה פעלה הנתבעת בחוסר תום-לב כאשר הגישה את הבקשה לצו מניעה מבלי שצירפה את הנתבעת כצד. הצדדים לא ניהלו באותו זמן מו"מ באשר לציוד, כטענת ב"כ התובעת. כל שהיה בין הצדדים בשלב זה הוא המכתב הראשון אשר ממנו לא יכלה הנתבעת ללמוד כי התובעת טוענת לזכויות בציוד. המכתב השני נשלח רק שלושה שבועות לאחר הוצאת הצו. ודוק: עצם העובדה שרמשב נותרה חייבת לתובעת כסף עבור הציוד אין משמעותה כי לתובעת זכות כלשהי בציוד זה.

אמנם, פסקי-הדין של בתי-המשפט המחוזיים ניתנו, כולם, בהליכי פש"ר אולם אינני רואה מקום לפרש את סעיף 2(ב) לחוק המשכון באופן אחר במקרה שבפני. בחינת השאלה אם יש תוקף לתניית שימור הבעלות זהה בין אם מדובר בהליך פש"ר ובין אם מדובר בחדלות פירעון או היעלמות של הקונה.

משקבעתי כי כוונתם האמיתית של הצדדים לא הייתה שימור בעלותה של התובעת בציוד, ממילא לא נותרה לתובעת כל זכות בציוד, העדיפה על זכותה של הנתבעת בו, זכות הקיימת לנתבעת על-פי ההסכם בינה לבין רמשב.

לאור קביעתי זו ממילא אין כל משמעות לשאלה האם שילמה הנתבעת עבור הציוד. אין אנו נמצאים במסגרת תקנת השוק, ואין עסקינן במצב בו לשתי הטוענות זכויות בציוד, ובשאלה זכותו של מי גוברת.

כאמור - משקבעתי כי התובעת לא שיירה לעצמה כל זכות בעלות בציוד (ואף לא הטילה על הציוד עיקול או כל שיעבוד אחר במסגרת נשייתה את רמשב לתשלום חובה לתובעת), אין לתובעת כל זכות בציוד. הנתבעת הייתה רשאית, על-פי ההסכם בינה לבין רמשב (ובוודאי על-פי ההסכמה אליה הגיעו צדדים אלה לאחר שרמשב עזבה את האתר) להשתמש בציוד ולעשות בו כראות עיניה, בין אם שילמה עבורו ובין אם לאו.

יחד-עם-זאת, על-מנת להניח-את-הדעת, אומר כי הוראות ההסכם בין הנתבעת לרמשב תומכות בגרסת הנתבעת לפיה התשלום עבור העבודה כלל גם תשלום עבור הציוד או, לפחות, שימוש בו. ניתן ללמוד זאת הן מסעיף 11 להסכם והן מסעיף 9 לנספח להסכם הכולל, במכלול העבודה אשר התחייבה רמשב לספק לנתבעת, גם אספקת חומרים וציוד, כולל ציוד כפי שסיפקה התובעת לרמשב.

10. ולסיום, שתי הערות אחרונות
בטענות התובעת לעניין מניעות והשתק וכן עשיית עושר ולא במשפט אין כל ממש. כאמור, פעלה הנתבעת על-פי ההסכם בינה לבין רמשב וזכויותיה בציוד זכויות שבדין המה. מכתביה של התובעת נענו על-ידי הנתבעת במכתבה מיום 14.6.01 ובו הבהירה הנתבעת כי היא פעלה על-פי המוסכם בינה לבין רמשב ואין היא מנועה מלהעלות טענות אלה בפני.

11. לבי לבי לתובעת אשר לא קיבלה תמורה עבור הציוד אשר סיפקה לרמשב, אולם אין לה אלא להלין על עצמה - שלא טרחה ונקטה באמצעים, אשר יכלה לנקוט בהם, על-מנת להבטיח לעצמה זכויות בציוד עד לתשלום מלוא התמורה עבורו.

התוצאה היא שאני דוחה את התביעה."
ב- ע"א 2625/02 {סילביו נחום - עו"ד נ' רחל דורנבאום, פ"ד נח(3), 385 (2004)} נפסק מפי כב' השופט א' ריבלין:

"משכון מוסווה
16. טרם שנבחן האם אכן שימש החוזה שנכרת בין הצדדים כחוזה משכון מוסווה, כקביעת בית-המשפט קמא, נעמוד על טיבה של עסקת המשכון מוסווה; נראה כי בשאלה זו נקלע בית-המשפט קמא לכלל טעות.

... סעיף 2(ב) לחוק המשכון...

לפי הוראה זו, אם יוצרת עסקה שיעבוד המשמש כבטוחה, אף שהשם שנתנו לה עושיה אינו "עסקת משכון" (ומכאן המונח "משכון מוסווה"), יוחלו עליה הוראות חוק המשכון. ממילא הנחתו של בית-המשפט קמא, לפיה משניסח המערער עסקת משכון מוסווה מנע מהמשיבים את ההגנות להן היו זכאים על-פי חוק, אין לה מקום. שהרי, אם נמצא כי אכן בפנינו עסקת משכון מוסווה, תחולנה גם תחולנה על המשיבים הגנות חוק המשכון (ואף אלו שבחוק המקרקעין, בחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל, אשר קשורות בהליך מימושו של משכון לפי חוק המשכון), ושוב אין לטעון כי המערער יצר סיכון לא סביר בשל שמנע, כביכול, מן המשיבים לזכות בהן.

17. לאור הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ברי גם כי לא היה מקום לומר כי עסקת משכון מוסווה היא עסקה שלא השתכללה. אכן, לכאורה היה עשוי להתעורר קושי בהקשר זה כאשר המדובר בעסקת משכון מוסווה במקרקעין. סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע כי "אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על-ידי משכנתה", וסעיף 7(א) לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין חייבת ברישום. מכאן ניתן היה, לכאורה, לטעון למסקנה לפיה, עסקה, אשר לא נרשמה כעסקת משכנתה, בהתאם לתקנה 8 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969- כבענייננו (כזכור, נרשמה לטובת יהודה הערת אזהרה בקשר לעסקת מכר, ולא בקשר לעסקת משכנתה)- היא עסקה לא תקפה. ברי כי מסקנה זו אינה רצוייה, בהתעלמה מכוונתם של הצדדים להתקשר בעסקה, וכי באימוצה יהיה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כל יעדו של סעיף זה הוא לתת תוקף לכוונתם האמיתית של הצדדים ולא להביא לבטלותה של כל עסקה הנופלת בגדרי תחולתו.

ב- ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 23 (1992) (להלן: "פרשת שוייגר") נקבע, איפוא, כי רואים בעסקת המשכנתה המוסווה, בהיותה משכנתה שלא נרשמה, התחייבות לעשות עסקה, כמאמר סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין (וראו גם: י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי, התשל"ה) 68-65). אמנם התחייבות זו לעשיית עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, אולם בעניין זה כבר נפסק בפרשת שויגר, כי לסיפוק דרישה זו די בכך שעסקת המשכנתה המוסווה הועלתה על הכתב ככזו.

כהתחייבות לעשות עסקה, המשכנתה המוסווה היא בת-תוקף ביחסי הצדדים לעסקה, וכן כלפי צד שלישי שאינו רוכש בתמורה ובתום-לב (כך לפי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין). היא אינה תקפה כלפי צדדים שלישיים אחרים, ובכך דומה ההסדר לכלל הקבוע בסעיף 4(3) לחוק המשכון לעניין משכון במטלטל (אשר אינו משכון מופקד); לפי הכלל הזה כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב רק אם נרשם, או אם ידע הנושה האחר, או היה עליו לדעת, על קיומו.

התוצאה היא שאין לקבל את ההנחה כי בעצם היות העסקה בין הצדדים, עסקה של משכון מוסווה, היא לא נשתכללה; ממילא אין גם לומר כי המערער יצר סיכון, קרי התרשל, כאשר הציג למשיבים מצג לפיו קשורים הם בעסקה מחייבת. שאלת תוקף העסקה יכולה הייתה להתעורר רק ביחסים בין יהודה לבין נושיהם האחרים של המשיבים, והיא לא הייתה רלוונטית ליחסים שבין יהודה למשיבים עצמם.

עד כה הנחנו כי אכן נתקיימה עסקת משכון מוסווה. עתה יש לברר אם הנחה זו אכן נכונה.

מכר מותנה כמשכון מוסווה
18. בית-המשפט קמא הניח כי עסקת המכר המותנה היא עסקת משכנתה מוסווה. קביעה זו של בית-המשפט תואמת את דעת הרוב בפרשת שויגר, לפיה יש לראות בעסקות ממין זה עסקות משכון מוסווה הכפופות לסעיף 2(ב) לחוק המשכון.

לאחר שניתן פסק-דינו של בית-משפט קמא, יצאה מלפני בית-משפט זה הלכה חדשה לעניין הגדרתן של עסקות מסויימות כעסקות משכון מוסווה. ב- רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי, פ"ד נז(3), 385 (2003), נהפכה ההלכה שנקבעה ב- ע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5), 490 (1999), ונקבע כי עסקה ובה תניית שימור בעלות אינה עסקת משכון מוסווה.

אמנם, העסקה שבפנינו אינה עסקת שימור בעלות, אולם ניתן, לכאורה, לטעון, כי משנהפכה הלכת קולומבו, שוב אין עוד מקום לשמר אותן הלכות, אשר נפסקו בהסתמך עליה, ובהן הלכת שויגר, אשר הרחיבו את תחולת סעיף 2(ב) לחוק המשכון בהתאם לעקרון שהוצב בהלכת קולומבו. כזאת יטען, מי שיבקש לפרש את פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון, על רקע העמדה שהובעה במאמרם המאלף של פרופ' זלצמן וד"ר גרוסקופף. לשיטתם, על-מנת שעסקה תחשב לעסקת משכון מוסווה, חייבת היא להיות עסקה שכוונתה שיעבוד נכס, כערובה לחיוב, וחייבת היא להקנות לנושה הנאת היפרעות בלבד. לפי גישה זו, עסקת מכר מותנה, כעסקה שבפנינו, אינה עסקת משכון מוסווה, כיוון שהיא מקנה לנושה את הזכות לקבל את הבעלות בנכס, אם לא ישולם הסכום המוסכם, ולא רק את הזכות להיפרע מתוך הנכס (נ' זלצמן וע' גרוסקופף "'הסוואת משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו(1) (התשס"ב), 79, 88 - 92). זוהי גם עמדתו של השופט י' אנגלרד, שהובעה כדעת מיעוט, עוד קודם לפרסום המאמר וקודם למתן פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון (ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2), 353 (1997)).

19. כשלעצמי, איני משוכנע כי אכן ראוי לאמץ הבחנה זו. בהלכת קידוחי הצפון הודגש כי ההלכה שנפסקה, רק לעניין שעמד בפני בית-המשפט, נפסקה, לאמור לעניין סוגיית הסכמי הספקת מלאי עסקי שבהם תניות שימור בעלות ("הסכמי קונסיגנציה"). המשנה לנשיא ש' לוין אף הסביר בפסק-דינו כי הוא מניח, מבלי לפסוק בעניין, כי סעיף 2(ב) לחוק המשכון חל גם על שיעבודים זולת משכון (דברי המשנה לנשיא ש' לוין, 407). כשלעצמי, אני סבור כי על-מנת, שעסקה אשר יצרה שיעבוד המשמש כבטוחה תחשב לעסקת משכון, אין הכרח כי אותה עסקה תקנה לנושה דווקא את הזכות למכור לאחר את הנכס המשועבד, אם לא יפרע החוב (זוהי גם דעתם של פרופ' י' ויסמן ופרופ' מ' דויטש, ראו: ויסמן, שם, בעמ' 74-75, מ' דויטש קניין, כרך ב' (התשנ"ט), 81). ניתן לומר, כי משמוקנה לנושה הזכות לקבל את הנכס, הרי שזכותו זו כוללת בתוכה גם את הזכות להיפרע מהנכס באמצעות מכירתו לאחר. על-כן אין למנוע מהחייב את הגנות החוק - ובהן ההבטחה כי הנושה יגבה באמצעות הבטוחה רק את סכום החוב לו הוא זכאי, וההוראה כי לא תנטל מן החייב זכותו לדיור חלופי, אם לא ויתר עליה מפורשות. זאת למרות, שאכן לא מתעוררים במקרה שכזה ניגודי העניינים שבין הנושה לחייב, האופייניים למכירתו של נכס ממושכן על-ידי נושה לשם פירעון חוב.

מכל מקום, כך נראה לי, ספק רב אם יש לקבוע כי פסק-הדין בעניין קידוחי הצפון אימץ את הגישה המגבילה את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון לעסקות בהן מוקנית לנושה אך הזכות להיפרע מהנכס, להבדיל מהזכות לבעלות בו.

20. זאת ועוד זאת: הנימוקים שהובאו בפרשת קידוחי הצפון להפיכתה של הלכת קולומבו, אף הם אינם נוגעים בהכרח לעניינה של עסקת המכר המותנה שבפנינו, ואינם מחייבים לכן את המסקנה כי העסקה שבפנינו אינה עסקת משכון מוסווה. בפסק-דינו שם, הסתמך המשנה לנשיא ש' לוין, בין השאר, על הקשיים המעשיים בחיי המסחר שעוררה הלכת קולומבו: מצד אחד, קבעה ההלכה כי תניות שימור בעלות כמוהן כעסקות משכון, ועל-כן הן טעונות רישום - על-מנת שיהא כוחן יפה גם כלפי נושים אחרים, ומן הצד האחר, נותר הקושי שברישומן של עסקות מסוג זה (לביקורת זו על הלכת קולומבו ראו גם: ש' לרנר "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות והרהורי 'חזרה בתשובה'" ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (בעריכת ש' לרנר ו- ד' לוינסון-זמיר, התשס"ב), 407). בפסק-הדין בעניין קידוחי הצפון, בעמ' 408, הסביר גם המשנה לנשיא כי ברוב המקרים תניית שימור הבעלות מייצגת עסקה אמיתית, המשקפת את המציאות.

במקרה של עסקות מכר מותנה של מקרקעין,לעומת-זאת, הקושי המעשי האמור אינו מתקיים, כיוון שאין כל מניעה לרישומה של העסקה. באשר לנימוק האחר אותו הביא המשנה לנשיא כהסבר לביטולה של הלכת קולומבו, הרי שבניגוד לעסקות קונסיגנציה, קשה לקבל בעניינן של עסקות מכר מותנה את ההנחה כי הללו תואמות ככלל את הפרקטיקה המסחרית הנוהגת, והמקרה שבפנינו יוכיח.

21. המבחן אותו הציב המשנה לנשיא ש' לוין לצורך הקביעה האם עסקה נתונה היא עסקת משכון מוסווה, הוא מבחן דו-שלבי. בשלב הראשון בחינת העסקה היא סובייקטיבית - בית-המשפט מברר את פרטי ההסכמה בין הצדדים, ואת כוונתם, ובשלב השני - הבחינה היא אובייקטיבית - לאמור בדיקת השאלה האם לעסקה המסויימת, בדרך בה נעשתה, יש הגיון כלכלי - מסחרי, או שהיא במהותה עסקת משכון (עניין קידוחי הצפון, 409). בעניין שבפנינו, מצא בית-המשפט קמא, כממצא עובדתי, כי כוונת הצדדים הייתה ליצור עסקת משכון. זאת למרות שקבע כי המחיר ששולם בתמורה לדירה היה סביר בהתחשב בערכה בשוק, ולמרות שהוכח כי יהודה שילם למשיבים תמורה נוספת על סכום ההלוואה, במועד המכירה עצמה (ראו: מ' דויטש קניין, כרך א' (התשנ"ז), 146 - 150). אלא שבית-המשפט למד על כוונת הצדדים ליצור משכון מן הדברים המפורשים ששמע מפי הצדדים. משכך, אין עוד צורך להדרש לבחינה האובייקטיבית, ולמעלה מן הצורך ייאמר כי גם בחינה אובייקטיבית של העסקה מטה את הכף לעבר המסקנה כי אין מדובר בעסקת מכר התואמת את הפרקטיקות המקובלות.

הדברים שאמרנו לעניין פרשנות הלכת קידוחי הצפון עשויים איפוא לתמוך בעצם קביעתו של בית-המשפט קמא, לפיה בפנינו עסקת משכון מוסווה. נוטה אני לדעה כי אין לראות את הלכת קידוחי הצפון כהופכת את הלכת שויגר, וכי ראוי כי כל עסקת מכר מותנה תיבחן לפי נסיבותיה. בהתאם לגישה זו, במקרה שבפנינו, ולאור ממצאיו העובדתיים של בית-המשפט קמא, עסקת המכר המותנה אכן הייתה עסקת משכון מוסווה. אלא שבסופו-של-יום, אין לנו צורך להכריע בשאלה נכבדה זו, בדבר היקף תחולתה של הלכת קידוחי הצפון, בשל שניתן להניח, לצורך המשך הדיון כאן, את קיומן של שתי ההנחות החלופיות: האחת כי העסקה שבין המשיבים ליהודה הייתה בבחינת עסקת משכון מוסווה, והאחרת, לפיה הוסכם ביניהם על עסקת מכר בלבד.

22. אם נניח, כי המדובר בעסקת משכנתה מוסווה, הרי שהמשיבים זכאים, כאמור, ליהנות מהגנות חוק המשכון, כיוון שלפי חוק, העסקה שיצר המערער כמוה כעסקת משכנתה. לפי הנחה זו, לא מנע המערער מהמשיבים את הגנות החוק, בניגוד למסקנת בית-המשפט קמא. דיני הקניין מקנים להם את ההגנות הרלוונטיות (ראו: מ' דויטש קניין, כרך ב' (התשנ"ט), 81), וככל שאלו לא כובדו בפועל, עומדת למשיבים זכות התביעה כנגד המלווה - יהודה. אך, ניתן, בכל זאת, לטעון כי המערער התרשל כלפי המשיבים עת עיצב את העסקה באופן מורכב, כעסקה שהיא ספק משכון מוסווה, וכך יצר אי-וודאות שהיה בה כדי לפגוע בעניינם, ולכל הפחות כדי לחייבם בהתדיינות משפטית מתישה לבירור זכויותיהם. לפי שיטה זו, המערער התרשל גם כאשר לא יידע את המשיבים על זכותם לתבוע מאת יהודה את כיבוד ההגנות להן היו זכאים.

מנגד, אם נניח כי אין המדובר במשכנתה מוסווה, הרי שצדק בית-המשפט קמא בקובעו כי נמנעו מהמשיבים ההגנות להן היו זכאים לו הייתה נערכת בינם לבין יהודה עסקת משכנתה. כלומר, התרשלותו של המערער, לפי הנחה זו, התבטאה בכך שלא התרה במשיבים לבל יסכימו לעסקת המכר המותנה, בכך שהחליט שלא לייעץ להם לעמוד על עריכתה של עסקת משכנתה ובשל שעיצב הסכם אשר מנע מהם את הגנת חוק המשכון.

בפעולותיו אלה יצר המערער סיכונים צפויים - שהמשיבים, שלא תעמודנה לזכותם ההגנות שבחוק, וככל שהללו תעמודנה להם - הם לא ידרשו את כיבודן - יפונו מדירת מגוריהם, שהם יחוייבו בריבית מופקעת ושלא יזכו לקבל את התמורה הראוייה לדירתם. עלות מניעת הנזק במקרה שכזה נדמית כמזערית - כל שנדרש מהמערער היה לעוץ עצה למשיבים. עלות זו יש להעמיד אל מול תוחלת הנזק - הנזק שעלול היה להיגרם הוא, בין השאר, פינוייה של משפחה מביתה - נזק אשר עמדתו השלילית של המחוקק כלפי עצם התרחשותו ניכרת בדברי החקיקה האמורים. הסתברות התממשותם של סיכונים אלה לא הייתה מבוטלת. זאת לאור תנאיו הקשים של הסכם ההלוואה, בהתחשב במועד הקצר שנועד לפירעונה, כמו גם במצבם הכלכלי הנואש של המשיבים, אשר נלמד מנכונותם לקבל על עצמם הלוואה בתנאים שכאלה. על-כן, התרשל המערער משיצר, לפי כל אחת משתי ההנחות החליפיות, סיכונים צפויים אשר הפכו את התנהגותו לבלתי-סבירה.

בית-המשפט המחוזי קבע עוד כי המערער התרשל כאשר נמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כל עוד לא נשתלמה להם ההלוואה בהתאם לאמור בהסכם. לעניין זה מוכן אני לקבל מסקנת בית-המשפט קמא, אף שכאמור, לאור העובדה כי המערער חזה במשיבה מקבלת המחאה מאת יהודה, ניתן להשיג על קביעתו העובדתית של בית-המשפט קמא לפיה הוא עמד מנגד שעה שהמשיבה הצהירה על קבלת כספים שלא השתלמו לה. אך אם נאמץ את קביעת בית-המשפט קמא, הרי שלאור העלויות השוליות של אזהרת המשיבים, אי-מניעת היווצרות הסיכון הצפוי שלא יועברו למשיבים הכספים שהודו באותו הסכם כי נתקבלו על ידם, אינה סבירה.

משמצאנו כי המערער התרשל בכך שלא ייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם, כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עימם, נדרשים אנו לבחון האם במעשים ובמחדלים אלה הופרה אותה חובת זהירות שחב המערער למשיבים. ובמילים אחרות: האם חב עורך-דין, המייצג צד אחד לעסקה, בחובת זהירות לצד האחר הכוללת את החובה לעצב עבורו עסקה אשר תגן על ענייניו של אותו צד אחר, ואת החובה לייעץ לו כיצד לנהל את ענייניו בקשר לאותה עסקה..."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תחולה (סעיף 2 לחוק)