botox

החלטות חדשות (סעיף 35 לחוק)

1. הדין
סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 קובע כדלקמן:

"35. החלטות חדשות (תיקון התשל"א)
(א) קצין תגמולים רשאי לתת החלטה חדשה בכל בקשה, אף אם ניתנה בה כבר החלטה סופית לפי סעיף 33, 34, אם הוכח, כי ההחלטה הושגה על-ידי מעשה או חדלה המהווים עבירה פלילית, או אם נתגלה על-סמך ראיות חדשות שלא היו בפני נותן ההחלטה הקודמת, כי אותה החלטה בטעות יסודה.
(ב) ניתנה החלטה חדשה המזכה נכה בתשלום תגמולים או תגמולים מוגדלים, ישולמו התגמולים או התגמולים המוגדלים החל מהמועד של הגשת הראיות החדשות שעל-פיהן ניתנה ההחלטה החדשה, אולם רשאי קצין התגמולים להורות שישולמו החל ממועד מוקדם יותר ובלבד שלא יקדם יותר משנה אחת להגשת הראיות החדשות."

2. ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשתו של המערער לעיון חוזר ולהכרה בנכותו, לאור חוות-דעת חדשה של מומחה רפואי - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (חי') 47054-03-15 {ג. ח. נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(3), 51672 (2016)} נדון ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשתו של המערער לעיון חוזר ולהכרה בנכותו, לאור חוות-דעת חדשה של מומחה רפואי.

המערער, יליד 1990, התגייס לשירות צבאי בפרופיל רפואי 64 {בגלל בעיה באשכים}, עבר טירונות וקורס נגדי לוגיסטיקה והוצב לשרת כאפסנאי לוגיסטיקה בגדוד נ"מ. בעת שירותו בגדוד החל לסבול מכאבי בטן חריפים, הקאות ושלשולים, שהובילו לאשפוזים בבית החולים בנהריה לצורך בדיקות, שם אובחן כסובל מ- Ulcerative Colitis, ועבר ניתוח לכריתת המעי הגס בבית החולים רמב"ם במחצית ינואר 2010. באותה שנה הוא שוחרר מהשירות הצבאי.

המערער הגיש למשיב בקשה להכרה בנכות. לאחר הגשת הבקשה עבר המערער שני ניתוחים נוספים במעי, ובחוות-דעת של ד"ר רם דיקמן, מומחה לגסטרואנטרולוגיה, הוערכה נכותו ב- 96%. לבקשת המשיב, ניתנה חוות-דעתו של פרופ' רפאל עינת, מומחה למחלות פנימיות, בה נקבע, כי התפתחה אצל המערער דלקת כיבית של המעי הגס, שלא נגרמה על-ידי השירות הצבאי.

על סמך חוות-דעת זו ניתנה החלטת המשיב, אשר דחה את הבקשה הראשונה מאחר והגיע למסקנה שאין קשר בין התפתחות מחלתו של המערער לבין תנאי שירותו הצבאי, וכי ההחמרה במחלתו שהופיעה במהלך השירות חלפה מבלי להותיר נכות.

המערער הגיש ערעור על ההחלטה הראשונה, וטען לגרימת מחלתו על-ידי תנאי השירות, לאיחור באבחון ולרשלנות בטיפול. לכתב הערעור צורפה חוות-דעתו המשלימה של ד"ר דיקמן, בה נטען לאבחון וטיפול לקוי במחלת המערער, וצויין כי ייתכן שטיפול רפואי נמרץ יותר היה מונע את ההתדרדרות של המחלה. לכתב התשובה שהגיש המשיב צורפו שתי חוות-דעת של ד"ר א. גילון, מומחה למחלות פנימיות וגסטרואנטרולוגיה, בהן נקבע, כי אין קשר סיבתי של גרימה או של החמרה בין מצבו הרפואי של המערער לבין שירותו הצבאי. בסיכומיו חזר המערער מהטענה לקיום קשר סיבתי של גרימה.
בפסק-הדין שניתן נדחו הטענות בדבר איחור באבחון מחלת המערער וטיפול רשלני ולא מתאים, ונקבע, כי אין קשר בין ההחמרה שחלה במצבו הרפואי {הצורך בכריתה מלאה של המעי הגס}, לבין תנאי שירותו.

בית-המשפט המחוזי דחה את הערעור שהוגש על פסק-הדין הראשון. נקבע, כי פסק-הדין הראשון ניתן באופן מפורט ובהיר, תוך קביעת ממצאים ועובדות העולים מהראיות, וכי עיון בחוות-הדעת שהוגשו מטעם המערער עצמו מצביע על היעדר רשלנות באבחון המחלה או בטיפול שניתן בעניינו של המערער.

המערער הגיש למשיב בקשה לעיון חוזר, על-פי סעיף 35 לחוק הנכים, לאור ראיות חדשות בנוגע לטיפול הרשלני שקיבל בתקופת שירותו הצבאי. לבקשת המשיב, ערך פרופ' איתן סקפה, מומחה לגסטרואנטרולוגיה, חוות-דעת, בה קבע, כי לא היה איחור באבחנה של המחלה וכי הטיפול הרפואי היה מקצועי, נכון ומקובל.

המשיב הודיע, כי החליט לראות בחוות-דעת דיקמן 3 הנתמכת בנתון עובדתי חדש כ"ראיה חדשה", אולם לאור חוות-דעת סקפה, אין מקום לשנות את ההחלטה הראשונה לפיה לא חל איחור באבחון התפתחות מחלת הקוליטיס הכיבית.

על ההחלטה השניה הוגש הערעור.

טיעוני המערער בכתב הערעור, התבססו על המסקנות בחוות-דעת דיקמן 3, לפיהן הטיפול במערער היה נגוע ברשלנות, ולאיחור באבחון המחלה, שנמשך תשעה חודשים, יש לייחס שני שליש מנכותו של המערער. המערער טען, כי יש להעדיף חוות-דעת זו על פני חוות-דעת סקפה, אם כי, אף באותה חוות-דעת, קיימת הכרה בביצוע טיפול רשלני.

בכתב התשובה, נטען על-ידי המשיב, כי אין בחוות-דעת דיקמן 3 כל חידוש. עוד טען המשיב, כי יש להעדיף את חוות-דעת סקפה על פני חוות-דעת דיקמן 3, אשר אינה אלא ניסיון למקצה שיפורים ושימוש לרעה בהליכים. נטען עוד, כי בחוות-הדעת האחרונה של ד"ר דיקמן מצויה פרשנות מוקצנת ודרמטית יותר בהשוואה לניתוח אותה מערכת עובדתית שנעשה בשתי חוות-הדעת הקודמות שלו, ואשר לגביהן ציין בית-המשפט המחוזי בפסק-הדין השני, כי הן אינן מצביעות על רשלנות באבחון ובטיפול.

בית-המשפט קבע, כי אין בראיות החדשות כדי להוביל למסקנה שונה, מזו שנקבעה בפסקי-הדין הקודמים, והתייחס להלכה הפסוקה, לפיה לא כל טעות מהווה התרשלות ולא כל איחור באבחון מעיד על התרשלות ופגיעה בחולה. ב- ע"א 789/89 {עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1), 712, 722 (1992)} אף נפסק, כי "בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא, כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות רופא אלא על-ידי גורמים אחרים". על-מנת להפוך את החלטת המשיב, היה על המערער לחלוף על פני שתי משוכות: הוכחה, כי היה איחור באבחון המחלה והוכחה לקשר סיבתי בין איחור זה לבין החמרתה. הוא לא חצה את המשוכה הראשונה, וממילא אף לא את השניה.

אשר-על-כן, ולאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור וקבע, כי לא נפל דופי בהחלטת המשיב.

3. ערעור על החלטת קצין התגמולים, שקבע, כי אין קשר סיבתי בין ליקוי הראיה בעין ימין {עוורון} ממנו סובל המערער לבין תנאי השירות הצבאי - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב); סעיף 52 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995

ב- ע"נ (חי') 1327-12-10 {ח' נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון - אגף השיקום, תק-של 2016(2), 51286 (2016)} נדון ערעור על החלטת קצין התגמולים. המשיב החליט לראות בחוות-הדעת הרפואית שהגיש המערער משום ראיה חדשה. חרף זאת נותר בעמדתו, כי אין קשר סיבתי בין ליקוי הראיה בעין ימין {עוורון} ממנו סובל המערער לבין תנאי השירות הצבאי.

המערער הגיש תביעה להכרת זכות בגין הפגימה בעין ימין, שנגרמה בשל היפרדות רשתית. בתיאור החבלה ציין כך: "כל הרשתית נפלה ואי ניתוח העין היה יכול לגרום לעוורון סופי. בזמן התרגיל האוגדתי ברמת הגולן בין התאריכים 03.07.94 ל- 07.07.94 השתתפתי בתרגיל כנהג וגם כמסגר רתך בשעת הצורך. התרגיל היה משך שלושה ימים ברציפות וכמעט ללא שינה. דבר שהצריך מאמצים מרובים ולהישאר ערני משך כל תקופת התרגיל. ביום האחרון לתרגיל חשתי טשטוש אדיר בעין ימנית שלי, והחשיכה בפתאומיות כיסתה את עיני הימנית. נהגתי ברכב צבאי במשך כל התרגיל ביום ובלילה, דבר שהצריך מאמץ עירנות ועיניים פקוחות ללא שינה כמעט. וזאת מעבר לעבודתי השוטפת בגדוד ביום יום, בעבודתי כמסגר רתך, והתאמצות יתר במהלך שירותי בבסיס".

באותה תביעה להכרת זכות טען אפוא המערער לחסך שינה במהלך התרגיל, ועבודה מאומצת כללית בתנאי שירותו בבסיס כמסגר-רתך, כגורמים להיפרדות הרשתית. לא נטען לחדירת גוף זר בכלל, ואף לא בתור הגורם להיפרדות הרשתית.

המערער נותח לתיקון היפרדות הרשתית בעין ימין. מאז נותח מס' פעמים נוספות בעין זו, כשהמצב הולך ומידרדר עד לעיוורון.

המשיב נתן החלטה, הדוחה את התביעה. צויין בה, כי אין קשר בין ההפרעות בראיה בעין ימין ובין תנאי השירות הצבאי. ההחלטה נסמכה על בדיקה רפואית בה צויין, כי מדובר בעין שהיתה פצועה מילדות, ראייתה היתה נמוכה וסבלה מפזילה כלפי חוץ מילדות. בשלב מסוים התפתחה היפרדות רשתית ללא כל טראומה נוספת, ואין לראות כל קשר לשירות.
בגלגול השני, בחלוף 6 שנים, הגיש המערער למשיב בקשה לעיין מחדש בהחלטתו. המשיב דחה את הבקשה, שכן לא צורפה כל ראיה חדשה לפי סעיף 35 לחוק הנכים.

בחלוף כ- 15 שנה מאז ההחלטה הראשונה הגיש המערער בקשה נוספת לעיון מחדש והפעם צירף לה חוות-דעת של ד"ר דוד ישראל. זהו הגלגול הדיוני השלישי, נשוא הליך זה.

המשיב ראה לעיין מחדש בהחלטתו מכוח סעיף 35 לחוק הנכים, אך שב ודחה את התביעה, בציינו, כי אין מקום לשנות את מסקנתו הקודמת. המשיב ציין בכתב התשובה, כי ספק אם יכולה חוות-הדעת של ד"ר ישראלי לשמש כראיה חדשה לגופה. טענה זו לא מעלה או מורידה שכן המשיב כאמור, החליט להתייחס אליה כאל ראיה חדשה, ומכוחה לעיין מחדש בהחלטתו.

בית-המשפט קבע, כי השאלה אם חוות-הדעת של ד"ר ישראלי עולה כדי ראיה חדשה אינה על הפרק, כאמור. לעומת-זאת, כאשר מדובר בראיה חדשה מכוח סעיף 35 לחוק הנכים, אין מדובר בתביעה חדשה להכרת זכות.

ראיה חדשה כשמה כן היא: נועדה היא להוכיח תזה עובדתית או רפואית שכבר הוצבה, בשאלת הסיבתיות, ולא להציב תזה עובדתית חדשה. עליה להוכיח תזה שהוצבה בתביעה שכבר הוגשה וניתנה בה החלטה סופית שמבוקש לפתוח; תזה שהניחה תשתית עובדתית ורפואית בשאלת הקשר הסיבתי בין הפגימה לשירות. לא ניתן מכוח סעיף 35 לחוק הנכים, להרחיב חזית במקצה שיפורים שבדיעבד, ולטעון כעת לתשתית עובדתית שונה מכוחה יש להכיר באותה פגימה.

מהלך כזה אינו בגדר ראיה חדשה להמחשת תביעה שכבר הוגשה בעבר, אלא בגדר תביעה חדשה להכרת זכות. שכן הפגימה אמנם אותה פגימה, אולם הגורמים הנטענים שונים.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי כל תזה סיבתית בתביעה להכרת זכות לפי החוק, כוללת תשתית עובדתית וסברה רפואית. חוות-הדעת של ד"ר ישראלי יכולה אפוא לשמש לשם הוכחת התזה הרפואית ביחס לתשתית העובדתית שהוצבה בטופס התביעה להכרת זכות שהגיש המערער בעבר. לא לשם המחשת קשר סיבתי לגורמים עובדתיים שלא נטענו במקור. המשיב התנגד בכתב התשובה להרחבת חזית מעין זו והדין עמו.

סעיף 35 לחוק הנכים, מהווה חריג ניכר {אולי הניכר ביותר בדין} לעיקרון סופיות הדיון. ניתן מכוחו, לאור תכליותיו הסוציאליות של החוק, לפתוח מחדש החלטות שהפכו חלוטות מזה שנים. אך לא ניתן לטעון מכוחו בכל פעם מחדש, לגורמים אחרים שבשירות, בתורת גורמי הפגימה שנטענה. היינו להציב תשתית עובדתית חדשה. ניתן אף לומר שיש בכך לעתים משום מעקף פסול של דין ההתיישנות הקבוע בסעיף 32 לחוק הנכים.

תכלית סעיף 35 לחוק הנכים לאפשר לנכה להביא ראיה חדשה שלא הביא במועד, להמחשת הקשר בין הגורמים להם טען בבקשתו להכרת זכות שנדחתה לבין הפגימה. גם אם יכול היה הוא להביא הראיה עוד במקור. ולא להביא ראיה חדשה ביחס לגורמים שלא נטענו כלל על-ידו בתביעה להכרת הזכות בה ניתנה ההחלטה שמבוקש לפתוח. הראיה החדשה יכולה להיות רפואית {על-פי רוב חוות-דעת, להמחשת תזה רפואית שנטענה} או עובדתית {תצהיר עד נוסף להמחשת עובדה שכבר נטענה}. ובלבד שמדובר באותה תשתית עובדתית או רפואית לה נטען בתור גורם בתביעה מקורית בה ניתנה ההחלטה שמבוקש לשנות.

בית-המשפט קבע, כי המערער ביקש בפועל להרחיב את החזית ולטעון גם לחדירת גופים זרים לעין לאורך שירותו בתור גורם עובדתי אפשרי נוסף להיפרדות הרשתית. כזאת אין להתיר כיום. ניתן לדון אך בגורמים העובדתיים הנטענים שהציב המערער בתביעה להכרת הזכות מ- 1994.

בחוות-הדעת הרפואית מטעם המערער, לא היתה הנמקה או טענה לפיה חוסר שינה יכול לגרום להיפרדות רשתית, ואין טענה באותה חוות-דעת המתיימרת לקשור סיבתית בין חדירת שבבים או גופים זרים לבין היפרדות הרשתית {בודאי לא שבבים שחדרו לעין שמאל, כאשר הבעיה בעין ימין}.

בית-המשפט קבע, כי לא הוכח מאמץ פיסי חריג או בכלל עובר לתחילת התהליך של היפרדות הרשתית, שהחל כנראה שלושה חודשים לפני הפניה לרמב"ם מיולי 1994. זאת ועוד, מומחה המערער לא התיימר לתמוך טענתו הרפואית שעבודה פיזית קשה, יכולה בכלל לגרום להיפרדות רשתית. זו טענה רפואית שנויה במחלוקת בין המומחים שראוי היה לתמוך במאמרים בעלי משקל או ספרי לימוד לשם ביסוסה. אין ביסוס כזה בחוות-הדעת הרפואית הקצרה שמטעם המערער. אין המחשת אסכולה רפואית, ואף לא המחשה של התזה, שכך אירע במקרה הקונקרטי, ולו ברמה של "מתקבל מאד על הדעת". התזה הסבירה יותר היא, שמדובר על היפרדות רשתית במהלך השירות, אך לא עקב השירות.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור.

4. ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשת המערער להכרה בזכות לפי חוק הנכים, וקבע, כי לא קיימת נכות שמיעתית באוזנו הימנית דל המערער - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב); סעיף 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות-נכות), התש"ל-1969.

ב- ע"נ (חי') 61942-12-14 {מ.ז. נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(2), 93600 (2016)} נדון ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשת המערער להכרה בזכות לפי חוק הנכים, וקבע, כי לא קיימת נכות שמיעתית באוזנו הימנית.

המערער, יליד 1963, התגייס למשמר הגבול בשנת 1987. בשנת 1988 הוא הוצב ביחידת האבטחה של נמל התעופה בן גוריון, ושירת בה עד לפירוקה בשנת 1990, ומאז המשיך לשרת ביחידות אחרות של משמר הגבול.

בשנת 2005 הגיש המערער למשיב, בקשה להכרה בזכות {מחלה} לפי חוק הנכים, בה טען לפגימה בשמיעתו באוזניו, עקב פעילותו כמאבטח. בתצהירו הוא ציין, כי כמאבטח ניצב בשערים ללא מיגון כלשהו לאוזניו, וכתוצאה מהחשיפה הממושכת לרעשי המטוסים הממריאים והנוחתים נפגעה שמיעתו. קדמו לבקשה זו שתי בקשות נוספות שהגיש המערער, להכרה בנכות בכתף כתוצאה מתאונת דרכים ונכות בגב כתוצאה מתאונת דרכים.

המשיב נתן החלטה בשלוש הבקשות. לגבי הפגימה באוזן, המשיב החליט לדחות את הבקשה, בקבעו, על סמך חוות-דעת רפואית, כי אין קשר סיבתי בין הליקוי בשמיעה באוזן שמאל של המערער לבין תנאי שירותו במשטרה, וכי, לאור מסקנות חוות-דעת הוועדה הרפואית בישיבותיה, לא נותרה לו נכות באוזן ימין. בשולי ההחלטה נכתב, כי במידה ובעתיד ישתנה מצבו הרפואי של המערער בגין אוזן ימין והוא יעביר חומר רפואי אשר יצביע על קיום נכות, תיבדק אפשירות של דיון מחודש בתביעה.

ערעורו של המבקש על החלטת המשיב נדון על-ידי ועדת ערעור. בפסק-דינה, דחתה הוועדה את הערעור לגבי הפגימה בשמיעה, וקבעה, כי אין ליקוי שמיעתי. ערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי על פסק-דינה של ועדת הערעור נדחה, לאחר שבא-כוח המערער קיבל את המלצת בית-המשפט למשוך את הערעור.

המערער ביקש, כי לאור בדיקה אודיולוגית, יבדוק המשיב מחדש את המערער לגבי פגימה באוזנו הימנית. המשיב קבע, כי בבדיקת השמיעה אין כדי להעיד על הקשר כיום, בגין הירידה בשמיעה לבין תנאי שירותו.

לפיכך אין לראות בכך ראיה חדשה ולפתוח בהליך של עיון נוסף בתביעה.
על החלטה זו הוגש ערעור.

בנימוקי הערעור נטען, כי היה על המשיב להעביר את עניינו לוועדה רפואית, על-מנת שתבחן אם חלה החמרה במצבו לעומת המצב בחודש אוגוסט 2009, עת נבדק בפני ועדה רפואית, והאם היא נובעת מתנאי שירותו או שהיא החמרה של נכות מוכרת.

המערער הופנה על-ידי המשיב למומחה מטעמו, ד"ר ראובן בן-טובים, אשר בדק את המערער ובחוות-דעתו התייחס לראיה החדשה, וקבע, כי אין לזהות נכות שמיעתית באוזן ימין וקשר לשירות "בכל ספקטרום התדרים. בעקבות זאת, ניתנה החלטת המשיב, בה קבע, כי הגיע למסקנה שאין נכות שמיעתית באוזנו הימנית של המערער.

על החלטה זו הוגש הערעור.

בכתב הערעור הועלו הטיעונים הבאים: הקשר הסיבתי בין הנכות באוזן ימין לתנאי השירות כבר הוכר על-ידי ועדה רפואית עליונה, שקבעה, כי לא נותרה נכות באוזן זו; ההחלטה מושא הערעור איננה החלטה חדשה לפי סעיף 35(א) לחוק הנכים, אלא החלטה בעניין החמרה של נכות שכבר הוכרה; הממצא של ירידה בשמיעה בתדרים הגבוהים באוזן ימין נקבע בבדיקה האודיולוגית מיום 28.11.13; למרות האמור בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק-דין, לא הפנה המשיב את המערער לבדיקת שמיעה עדכנית ולבדיקה בפני ועדה רפואית; בחוות-דעת בן-טובים ישנם פגמים רבים: בפני המומחה, שבדק את המערער, לא עמדו תוצאות בדיקת שמיעה עדכנית; המומחה התעלם מהממצאים של הבדיקה האודיולוגית, לפיה ישנה ירידה בשמיעה בתדרים הגבוהים; והמומחה לא בדק את שאמור היה לבדוק, שהרי "מומחה אמור להביע דעתו בשאלת הקשר הסיבתי, וועדה רפואית אמורה לקבוע את גובה הנכות".

המערער טען, כי יש לקבל את הערעור ולהורות למשיב להעמיד את המערער לבדיקה נוספת, אשר תתייחס לשאלה אחת בלבד, והיא: האם למערער ישנה כיום נכות באוזן ימין. עוד נטען, כי לערעור לא צורפו תצהיר וחוות-דעת, מאחר ומדובר בשאלה משפטית בלבד.

בכתב התשובה העלה המשיב את הטיעונים הבאים: ההחלטה מושא הערעור היא החלטה לפי סעיף 35(א) לחוק הנכים, כפי שאף משתמע מפסק-הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה; הוועדה הרפואית העליונה לא קבעה ביום 13.08.09 קשר סיבתי בין פגימה באוזן ימין לבין שירותו של המערער, היא דנה בפגימה בגב בלבד, מה עוד שקביעת קשר סיבתי אינה בגדר סמכותה; לאור הקביעות בחוות-דעת בן-טובים, לפיהן הממצאים הקיימים באוזן ימין אינם קשורים לפגיעה מושרית רעש וערכי השמיעה באוזן זו הינם בתחום הנורמה, ולפיכך לא נותרה נכות באוזן ימין, לא דן המשיב בקיומו או היעדרו של קשר סיבתי לשירות; משלא הגיש המערער חוות-דעת של מומחה רפואי מטעמו, הוא מנוע מלהעלות טענות שברפואה נגד חוות-דעת בן-טובים.

בית-המשפט קבע, כי הקביעה שאין נכות באוזן ימין {להבדיל מהקביעה כי אין קשר סיבתי}, אינה טומנת בחובה הכרה בקיומו של קשר סיבתי בין "אין נכות" לבין תנאי השירות. החלטת המשיב, בדבר אי-קיום נכות באוזן ימין שקולה לקביעה, כי לא התקיים התנאי הראשון מבין שלושת התנאים המצטברים להכרה בנכות, דהיינו, לא קיימת המחלה, אשר נטען לקשר סיבתי בינה לבין תנאי השירות.

כך אף לגבי פרוטוקול הוועדה הרפואית העליונה. בנוסף לכך, תמוהה הסתמכותו של בא-כוח המערער על אותו פרוטוקול, הן מאחר ועניינו בערעור על החלטת ועדה רפואית בקשר לכאבי גב של המערער {ולא בקשר לפגימת שמיעה}, והן מאחר ואין זה בסמכותה של ועדה רפואית להכריע בשאלת קיומה של נכות.

אף ההחלטה מושא ערעור זה, שניתנה על-ידי המשיב, ולפיה אין נכות שמיעתית באוזן ימין של המערער, היא קביעה, כי לא התקיים התנאי הראשון מבין שלושת התנאים לקיום נכות. אין זו החלטה "בעניין החמרה של נכות שכבר הוכרה", כטענת בא-כוח המערער.
כך אף אין יסוד לטענה, כי החלטת המשיב לא ניתנה לפי הסמכות שהוקנתה לו בסעיף 35 לחוק הנכים. ההיפך הוא הנכון. לאחר שהמשיב החליט לדחות את הבקשה להכיר בנכות שמיעתית, וערעורו בעניין זה נדחה על-ידי ועדת ערעור, המציא המערער למשיב את הבדיקה האודיולוגית, לגביה הוסכם, כי תחשב ל"ראיה חדשה", שעל בסיסה ידון המשיב פעם נוספת בבקשה להכרה בנכות השמיעתית.

בית-המשפט הוסיף, כי על-אף שבא-כוח המערער חזר והדגיש, כי ערעורו נסב על שאלה משפטית בלבד, חלק נכבד מטיעוניו הוקדש לתקיפת חוות-דעת בן-טובים, שהיא חוות-דעת של מומחה רפואי.

כמו-כן, בית-המשפט קבע, כי הוא לא מצא ממש בטענה, כי נפל פגם בהתנהלות המשיב, אשר לא הפנה את המערער לוועדה רפואית או לבדיקה שמיעתית עדכנית. המשיב לא היה מחויב לכך, על-פי פסק-הדין, ובחירתו להסתייע בחוות-דעת עדכנית של מומחה רפואי מטעמו היתה סבירה, ותאמה את פסק-הדין האמור ואת המקובל.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קבע, כי לא נפל פגם בהחלטת המשיב ולפיכך, הערעור נדחה.

5. ערעור על החלטת קצין התגמולים, אשר קבע, כי אין קשר סיבתי בין תנאי שירותו הצבאי של המערער, כעובד כללי, קונדיטור ואחראי מטבח, לבין הספונדילוליזיס והכאבים בגבו התחתון - הערעור נדחה
חקיקה רלוונטית: סעיפים 35 ו- 35א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (חי') 42307-02-14 {מ.ח. נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(2), 79122 (2016)} נדון ערעור על החלטת קצין התגמולים, אשר קבע, כי אין קשר סיבתי בין תנאי שירותו הצבאי של המערער, כעובד כללי, קונדיטור ואחראי מטבח, לבין הספונדילוליזיס והכאבים בגבו התחתון.

המערער, יליד 1980, התגייס לצבא בשנת 1998 בפרופיל 82 {עקב בעיית ראיה} ושירת בשירות סדיר עד לשנת 2001, עת שוחרר בפרופיל 45 {על רקע נפשי}.

עוד בטרם השתחרר מהשירות, הגיש המערער למשיב, בקשה להכרת זכות {חבלה} לפי חוק הנכים, בגין חבלה בגבו {הבקשה הראשונה}. בבקשה צויין, כי, בעת שעבד המערער במטבח, הוא נדרש להרים "דבר מסוים" וכי בעקבות הרמתו הוא נחבל בגבו, ומאז הוא מתקשה לתפקד.

המערער הופנה על-ידי המשיב לכירורג-אורתופד, ד"ר ויקטור ביאליק, אשר בחוות-דעתו קבע, כי הוא סובל מספונדילוליזיס בחוליה המותנית החמישית, וכי אין קשר של גרימה או החמרה בין האירוע ביום 16.08.00 לבין כאבים בגב התחתון של המערער. לאור זאת, דחה המשיב את הבקשה להכרה בנכות.

על ההחלטה הראשונה הוגש ערעור, אשר נדון בפני ועדת ערעור בראשות השופטת טובי-פרידמן. בפסק-הדין, דחתה הוועדה את הערעור, ובפסק-דין, דחה בית-המשפט המחוזי את הערעור על פסק-דינה של הוועדה.

המערער פנה למשיב בבקשה לעיון חוזר, לפי סעיף 35 לחוק הנכים, לה צירף חוות-דעת של האורתופד ד"ר מרדכי קליגמן, אשר הגיע למסקנה, כי קיים קשר סיבתי בין הפגימה בעמוד השדרה המותני לבין השירות הצבאי של המערער.

בהחלטתו הודיע המשיב, כי הוא החליט לראות בחוות-דעת קליגמן כ"ראיה חדשה", וכי לאחר בדיקה עניינית ולאור חוות-דעת פרופ' ביאליק, נותרת על כנה החלטתו הקודמת, לפיה אין קשר בין כאבי גב תחתון של המערער לבין האירוע מיום 16.08.00.

על החלטה זו הוגש ערעור, אשר נדון בפני ועדת ערעור בראשות השופטת חן-ברק. בפסק-הדין קבעה הוועדה, כי בהתאם להסכמת הצדדים, יוחזר התיק למשיב, אשר יתן החלטה חדשה בעניין הקשר בין הפגימות בגבו של המערער לבין תנאי השירות, כפי שנטען בחוות-הדעת שהוגשה מטעמו ובתצהיר שהגיש.

בטרם ניתנה החלטה חדשה של המשיב, נבחן כל החומר שעמד בפניו על-ידי האורתופד ד"ר מיכאל אלפרסון, אשר בחוות-דעתו קבע, כי אין קשר סיבתי בין הופעת כאבי גב תחתון אצל המערער לבין תנאי שירותו הצבאי. ביום 21.01.14 ניתנה החלטת המשיב כדלקמן {ההחלטה השלישית}:

"הנני להודיעך כי תביעתך נדחית, לאחר שהגעתי למסקנה כי לא הוכח קשר סיבתי בין תנאי שירותך הצבאי לבין כאבי גב תחתון מהם סבלת עוד בטרם גיוסך. החלטתי התקבלה על בסיס החומר העובדתי והרפואי שעמד בפני ולרבות חוות-הדעת מיום 16.12.13 של ד"ר אלפרסון מיכאל. אין בכך כדי לאשר את הטענות העובדתיות שהועלו על ידך."

על החלטה זו הוגש הערעור.

בכתב הערעור נטען, כי ההחלטה השניה היתה שגויה, מאחר והתייחסה לאירוע ביום 16.08.00, בעוד אשר הבקשה השניה התייחסה לתנאי השירות שכללו הרמות חוזרות ונישנות של משקל כבד ולטענת קיומה של מיקרוטראומה.

באשר לחוות-דעת אלפרסון, עליה ביסס המשיב את ההחלטה השלישית, נטען כי היא אינה עולה בקנה אחד עם חוות-הדעת של פרופ' ביאליק, עליה ביסס המשיב את החלטותיו הקודמות, ואינה עקבית בנוגע לקיומם של כאבי גב אצל המערער עובר לגיוסו.

לאור סמיכות הזמנים בין הופעת כאבי הגב לתנאי השירות, וחומרת כאביו, אשר הצריכה שימוש בקנביס רפואי, נטען, כי אין זה מתקבל על הדעת שהפגימה בגב אינה תולדה של השירות הצבאי. לפיכך, ביקש המערער להעדיף את מסקנות חוות-הדעת של פרופ' רייס ופרופ' קליגמן, לפיהן קיים קשר סיבתי בין הפגימה בגב התחתון לבין תנאי השירות.

בכתב התשובה הוכחשו תנאי השירות שפורטו בתצהיר המערער, ונטען, כי יש להעדיף את חוות-דעת אלפרסון, בה נקבע, כי המערער סובל מילדותו מספונדילוליזיס, על פני חוות-דעת קליגמן, מאחר ומסקנת חוות-דעת קליגמן אינה עולה בקנה אחד עם תוכן התיעוד הרפואי ואינה נסמכת על תשתית עובדתית נכונה.

בית-המשפט קבע, כי המערער לא הוכיח, כי הפגיעה נעשתה במנגנון המיקרוטראומה. מתיאוריו של המערער את אופי עבודתו הצבאית לא עלה, כי הוא היה חשוף לפגיעות זעירות חוזרות ונישנות באופן רציף על ציר הזמן.

כמפורט בתצהירו, במהלך שירותו ביצע המערער תפקידים שונים, תחילה כעובד כללי במטבח, לאחר מכן כקונדיטור ובהמשך כאחראי חדר אוכל. כך, למשל, פעולת הפריקה של משאיות שסיפקו מזון למטבח, התרחשה, לדבריו, אחת לשבוע, ולאחר כל שבוע בו ביצע המערער פעילויות שונות במסגרת תפקידים אלו היתה הפוגה בת שבוע, הרי שהוא היה מעורב בפעילות הפריקה רק אחת לשבועיים.

כמו-כן, הדעת נותנת, כי פעילות אחראי חדר אוכל, אותה ביצע המערער, לדבריו, בחלוף כשנה וחצי מתחילת שירותו {כלומר, בשנת 2000}, היתה שונה מפעילות של עובד כללי במטבח, והיתה כרוכה בתוספת אחריות והפעלת הכפופים לו ופחות מאמצים פיזיים בהשוואה לתפקידיו הקודמים.

כמו-כן, בחוות-דעת קליגמן, לא היתה כל התייחסות לשיעור השפעת תנאי עבודתו של המערער על מצב הספונדילוליזיס, וממילא לא היתה קביעה בפני בית-המשפט, האם מדובר ב"השפעה משמעותית". הוא אמנם קבע, מעבר לנדרש, את גובה הנכות, אולם אין זו קביעה באשר לשיעור ההשפעה האמור.

אשר-על-כן, בית-המשפט דחה את טענת המערער לקשר סיבתי בין תנאי השירות לפגימה בגבו, ככל שהיא נסמכת על תורת המיקרוטראומה.

באשר לספונדילוליזיס כמחלה קונסטיטוציונלית, קבע ד"ר קליגמן, כי ספונדילוליזיס בחוליה המותנית L5, שאובחנה אצל המערער, היא פגם מולד שאינו קשור לשירות הצבאי, אולם לאור דברי המערער, לפיהם בטרם הגיוס הוא לא התלונן על כאבים בעמוד שדרה מותני, ולאור הופעת הכאבים רק במהלך השירות, הוא ראה בתנאי השירות את הגורם למחלת המערער.

בסיכומיו בכתב "תירגם" בא-כוחו של המערער מסקנה זו של ד"ר קליגמן לטענה עובדתית ומשפטית לקיומה של מחלה קונסטיטוציונלית, אשר, בהתאם להלכה שנקבעה בד"נ 4353/00 {קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732 (2002)}, יש לראות בהתפרצותה בשל אירוע במהלך השירות כמחלה שנגרמה כולה על-ידי השירות.

בית-המשפט קבע, כי מסקנת הביניים מהאמור לעיל היא, כי הספונדילוליזיס היה קיים בגופו של המערער עוד בטרם גיוסו, אולם לא היה לו ביטוי קליני כלשהו, ואין בתיעוד הרפואי בשנים 1994-1993 {5-4 שנים לפני גיוסו}, כדי ללמד על כאבים הנובעים ממחלה זו.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי הוא מקבל את עמדת ד"ר אלפרסון, כי המערער עסק בפעילות ספורטיבית אינטנסיבית ומאומצת בשנות נערותו וכי בחלק מהמקרים ספונדילוליזיס מופיע אצל צעירים בעקבות פעילות כזו, אולם אין בכך כדי לשנות מהקביעה, כי מדובר במחלה קונסטיטוציונלית, קרי, מחלה שהיתה רדומה בגוף המערער ולא התפרצה עובר לגיוסו.

מהתיעוד הרפואי עלה ברורות, כי הספונדילוליזיס אובחן בתקופת השירות. אם תנאי השירות, בנוסף ל"נטיה הקונסטיטוציונלית", גרמו להתפרצות הספונדילוליזיס, הרי שקיים קשר סיבתי-עובדתי של גרימה בין תנאי השירות לבין מחלה זו. כך הדבר, לאור "חזקת הגרימה" והגדרת הקשר הסיבתי-העובדתי, מאחר ותנאי השירות היו אחד הגורמים לתוצאה, והם בבחינת הגורם שאין בלתו {הלכת אביאן; רע"א 2071/11 קופרמן נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 03.09.13)}. אולם אם הספונדילוליזיס התפרצה בתקופת השירות הצבאי שלא בגין תנאי השירות, אין לומר, כי קיים קשר סיבתי-עובדתי ביניהם.

בית-המשפט קבע, כי אין די בכך שהמערער הוכיח, כי הוא ביצע במסגרת עבודתו במטבח מאמצים גופניים שכללו הרמה של חפצים כבדי משקל, אלא עליו להוכיח ברמה של "מתקבל מאוד על הדעת", כי מאמצים גופניים אלו הם שגרמו להתפרצות כאבים בגין הספונדלוליזיס.

המערער הוכיח, כי במסגרת עבודתו בשירות הצבאי, תחילה כעובד כללי, ולאחר מכן כקונדיטור ואחראי מטבח, ביצע פעולות פיזיות שונות, שכללו הרמת מוצרי מזון במשקל ניכר. לנטל השכנוע הרובץ עליו על-מנת להוכיח, כי פעולות אלו גרמו לכאבים בגב התחתון נלווית חובת הבאת הראיות.

מהראיות עלה, כי לא הוכחו כאבים בגב המערער {שהינם הביטוי הקליני להתפרצות המחלה} ב- 21 החודשים הראשונים של שירותו הצבאי. לא קיים תיעוד רפואי בנוגע לגב לתקופה שלפני אוגוסט 2000, ואף המערער הודה בחקירתו הנגדית, כי הוא לא התלונן על כאבי גב לפני שנת 2000. בכך נסתר האמור בתצהירו, לפיו "אחרי כל הרמה היו לי כאבי גב".

בית-המשפט קבע, כי בהיעדר תלונות על כאבים לא ניתן לקשור בין תנאי השירות לבין התפרצות המחלה; לגבי התקופה השלישית, מאוגוסט 2000 ועד לשחרור מהשירות, הוכחו כאבים אולם לא הוכחו תנאי שירות מכבידים; ואילו לגבי "התקופה השניה", דהיינו, האירוע מיום 06.08.00, בית-המשפט ראה עצמו מנוע מלשוב ולדון בה, שהרי היא עמדה במוקד פסק-הדין הראשון של ועדת ערעור קודמת ופסק-הדין השני של בית-המשפט המחוזי, ואין בית-המשפט רשא להרהר אחריהם.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור וקבע, כי לא הוכח על-ידי המערער קשר סיבתי-עובדתי בין מצבו הרפואי לבין תנאי שירותו הצבאי. לנוכח מסקנה זו, בית-המשפט לא נדרש לשאלת הקשר הסיבתי-המשפטי.

6. ערעור על החלטת קצין התגמולים אשר קבע, כי תצהיר מפקדו של המערער אינו "ראיה חדשה" - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיפים 32א ו- 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (חי') 61023-03-14 {א. כ. נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(2), 79233 (2016)} נדון ערעור על החלטת קצין התגמולים אשר קבע, כי תצהיר מפקדו של המערער אינו "ראיה חדשה".

המערער, יליד 1955, התגייס לשירות צבאי בשנת 1973, עם פרופיל רפואי 97. עשרה חודשים לאחר שחרורו, הוא החל בשירות קבע, עם פרופיל 72, כנַגָד משמעת בחיל החימוש, עד לשנת 2000.

בשנת 1999 המערער הגיש למשיב בקשה להכרה בזכות {חבלה} לפי חוק הנכים, בגין פגימה במרפק ובאגודל ימין. המשיב דחה את הבקשה, בקבעו, כי אין קשר בין הממצא במרפק ובאגודל לבין תנאי שירותו.

על החלטה זו הוגש ערעור, ובפסק-דין שניתן, נתנה ועדת ערעור תוקף להודעת המשיב, כי החליט להכיר בתוצאות ניתוח שעבר המערער במהלך השירות ככאלו שנגרמו עקב השירות.
המערער הגיש בקשה להכרה בזכות {חבלה} לפי החוק בגין כאבים בגב, בצוואר ובעמוד השדרה המותני {הבקשה השניה}. על בסיס חוות-דעתו של פרופ' ויקטור ביאליק, דחה המשיב את הבקשה, בקבעו, כי אין קשר בין כאבי הגב התחתון, מהם סבל המערער עוד לפני גיוסו, וכאבי הצוואר לבין תנאי השירות.

ערעור שהגיש המערער על החלטה זו, נדחה בפסק-דינה של ועדת ערעור. בפסק-דינה, העדיפה ועדת הערעור את חוות-דעתו של פרופ' ביאליק על פני חוות-דעתו של ד"ר אבי דורון, שהוגשה מטעמו של המערער, ואף קבעה, לאחר שבחנה את תצהיר המערער, כי לא הוכחו תנאי השירות.

המערער הגיש שוב בקשה להכרה בזכות {מחלה}, בגין מחלה נפשית {הבקשה השלישית}, והמשיב דחה את הבקשה, בקבעו כי, לאור מסקנות חוות-דעת של ד"ר אמיר בן אפרים, אין קשר בין המחלה הנפשית ממנה הוא סובל לבין תנאי שירותו.

המערער הגיש ערעור על החלטת המשיב, ותמך אותו בחוות-דעת של ד"ר אנטולי קריינין. בפסק-דין שניתן על-ידי ועדת ערעור, נדחה הערעור, לאחר שאומצה חוות-דעתו של ד"ר בן אפרים, ונקבע, כי לא הוכחו תנאי השירות שתוארו בתצהיר המערער.

המערער הגיש בקשה לדיון מחודש, לפי סעיף 35(א) לחוק הנכים ולפי סעיף 32א לחוק הנכים, בהחלטה השניה של המשיב לגבי גב תחתון וצוואר. לבקשה זו צורף תצהירו של המערער וחוות-דעתו של ד"ר דניאל לוין, שקבע, כי נגרמה למערער נכות בעמוד השדרה הצווארי ומותני ובברך ימין עקב תנאי שירותו. המשיב התבקש לקבוע, כי חוות-דעת זו עומדת בתנאי "ראיה חדשה" ולדון לגופו של עניין בתביעה להכרת זכות בגין פגימה בברך ימין.

המשיב קבע, כי החליט לראות בחוות-הדעת כ"ראיה חדשה", אולם בבדיקה עניינית ולאור חוות-דעת פרופ' ביאליק, נמצא, כי אין מקום לשינוי ההחלטה השניה, לפיה אין קשר בין כאבי גב תחתון וצוואר לבין השירות.
הוגש ערעור על ההחלטה הרביעית של המשיב, על-פיה לא הביאה "הראיה החדשה", הלא היא חוות-דעתו של ד"ר לוין, לשינוי החלטתו המקורית לגבי כאבי גב תחתון וצוואר. על-אף שבמועד הגשת הערעור טרם ניתנה החלטת המשיב בנוגע לברך ימין, ביקש המערער, כי ועדת הערעור תקבע אף, כי פגימה זו נגרמה עקב השירות.

בכתב התשובה העלה המשיב את הטיעונים הבאים: פסק-הדין החמישי לא מחִיֵּיב ולא יכול היה לחַיֵיב את המשיב לקבל כ"ראיה חדשה" את תצהיר המפקד, משום שבמועד מתן פסק-הדין טרם נולד אותו תצהיר; ראיית תצהיר המפקד כ"ראיה חדשה" היא שאלה משפטית מובהקת; על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, אין תצהיר המפקד בגדר "ראיה חדשה"; אין בנימוקי הערעור כל טיעון המצביע על חידוש כלשהו בתצהיר המפקד, המאפשר קבלתו כ"ראיה חדשה"; תצהיר המפקד אינו מחדש דבר ביחס לתצהיר השני של המערער, אשר עמד בפני המשיב לפני שניתנו החלטותיו הן לגבי גב תחתון והן לגבי ברך ימין.

בית-המשפט קבע, כי ועדת הערעור נהגה עם המערער מנהג בית הלל, כאשר לאחר שהגיש את הערעור על ההחלטה החמישית הודיע בא-כוחו, כי עלה בידו לאתר את המפקד, ולשכנעו להגיש תצהיר, וקבעה, בפסק-הדין החמישי, כי הוא רשאי להגיש למשיב כ"ראיה חדשה" את תצהיר המפקד.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי לטענת בא-כוח המערער, כי בפסק-הדין החמישי מצויה קביעה, כי התצהיר עבר את מבחן "הראיה החדשה", אין כל יסוד. פסק-הדין החמישי פתח למערער דלת נוספת לנסות ולשנות את החלטותיו הקודמות של המשיב ואת פסק-הדין השני. הוא אפשר לו להגיש תצהיר חדש ולטעון, כי הוא מהווה "ראיה חדשה". מאחר ובאותו מועד לא עמד התצהיר בפני הוועדה, ותוכנו לא נודע, ברי, כי הוועדה לא התכוונה להכשיר מראש כ"ראיה חדשה" כל תצהיר שיוגש.

כמו-כן, בית-המשפט דחה את טענת בא-כוח המערער, לפיה במסגרת ערעור זה עלינו לבחון את חוות-הדעת של המומחים הרפואיים. סוגיה זו אינה חלק מהחלטת המשיב מושא ערעור זה, ואין בית-המשפט רשאי להידרש אליה.

בית-המשפט הפעיל את "מבחן החדשנות" על-מנת לקבוע האם תצהיר המפקד הוא "ראיה חדשה" לעניין סעיף 35 לחוק הנכים, והגיע למסקנה, כי אין בו חדשנות כלשהי, ולפיכך הוא אינו בגדר "ראיה חדשה".

לאור מסקנה זו, בית-המשפט קבע, כי לא נפל דופי בהחלטת המשיב, ודחה את הערעור.

7. ערעור על החלטת המשיב, לפיה החליט שלא להכיר בתביעת המערערת להכרה בה כנכה - טרשת נפוצה - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (יר') 48171-08-11 {נ ש נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(2), 77272 (2016)} המערערת ביקשה מהוועדה להכיר בה כנכה לפי חוק הנכים וזאת בשל מחלת טרשת נפוצה ממנה היא סובלת כיום, שלטענתה מקורה בשירותה כשוטרת במשטרת ישראל. לטענת המערערת היא חלתה במחלה הנ"ל בשל מתח בלתי רגיל שהיתה חשופה אליו במהלך שירותה במשטרה.

ערעור זה הוא ערעור על החלטת המשיב, לפיה החליט שלא להכיר בתביעת המערערת להכרה בה כנכה, לפי חוק הנכים וזאת בהתבסס על חוות-דעתו של פרופ' שדה. החלטת המשיב באה בעקבות פניית המערערת לעיון מחדש בהתאם לסעיף 35 לחוק הנכים, על סמך ראיות חדשות שהגישה שהיו חוות-הדעת של ד"ר פלכטר, ותצהירי העדים מטעמה. המשיב אמנם ראה בראיות הנ"ל בבחינת "ראיה חדשה" במובן סעיף 35 לחוק הנכים, אך דבק בהחלטתו שיש לדחות את התביעה. על החלטה זו הוגש הערעור.
המערערת היא ילידת 1981; גויסה לשירות סדיר במשטרה בשנת 2000; בשנת 2002 גויסה לשירות קבע במשטרה בתפקיד שוטרת סיור; בשירותה נחשפה לאירועים כגון: הפיגוע ליד בית חולים ביקור חולים מ- 2001; או הפיגוע בקו 2 ברחוב שמואל הנביא מ- 2003; בנוסף, נחשפה לטענתה גם לזירות של תאונות דרכים, זירות שוד, עבירות אלימות וסמים; בשנת 2005, בביקור אצל רופאה, התלוננה לראשונה על טשטוש ראיה, היינו כ- 3 שנים אחרי האירוע הנטען האחרון; בעקבות זאת אובחן חשד לטרשת נפוצה. ד"ר קרוסיס תיאר את סימני המחלה הראשוניים והמליץ להעסיק את המערערת בעבודה משרדית בלבד.

המערערת הגישה תצהיר עדות ראשית, בה פירטה אירועים שונים שחוותה במהלך שירותה במשטרה. בין היתר טענה, כי "כתוצאה מהמתח הנפשי והחשיפה למראות הזוועה הנ"ל לקיתי במחלת טרשת נפוצה".

בחוות-דעת של ד"ר שלמה פלכטר {מטעם המערערת}נכתב, בין היתר, כי מחלת הטרשת הנפוצה נמנית על קבוצת המחלות האוטואימוניות, כלומר המנגנון הפתופיזיולוגי שלה קשור במערכת החיסון, כשזו האחרונה מתחילה לייצר נוגדנים עצמיים, התוקפים את מעטפת סיבי העצב וגורמים לתהליכים דלקתיים חוזרים ונשנים ויצירת נזקים מתקדמים במערכת העצבים... קיימות דעות שונות המקובלות על דעת מומחים ידועים בעולם, באשר לגורם הראשוני החיצוני המביא להתפרצות סימני המחלה הראשוניים, וביניהם קיימת דעה כאמור, המצביעה על זיהום ויראלי, או תהליכים דלקתיים, או חבלות קשות או מצבי סטרס פיזי או נפשי.

עוד הוסיף המומחה, כי קיים קשר סיבתי הדוק בין תנאי השירות, ובהם תנאי הסטרס הנפשי הקשה והמתמשך שהמערערת עמדה בהם, במהלך השירות הצבאי ולאחר מכן בעבודתה כשוטרת סיור מקצועית מהמניין, אשר השפיעו לרעה על מערכת החיסון שלה ואשר היוו גורם בעל משמעות מרבית בהתלקחות המחלה בכל עוזה תוך כדי ועקב שירותה במשטרה. מתקבל על הדעת שאלמלא אותם גורמים אליהם נחשפה המערערת, המחלה היתה יכולה להישאר כנטייה בלבד וייתכן וכלל לא היתה פורצת. לפיכך, קבע המומחה, כי קיים קשר סיבתי הדוק בין תנאי השירות, והסטרס הנפשי והמתמשך שהמערערת עמדה בהם במהלך שירותה, אשר השפיעו לרעה על מערכת החיסון שלה והיוו גורם בעל משמעות מרבית בהתלקחות המחלה בכל עוזה תוך כדי ועקב שירותה במשטרה.

בחוות-דעת של פרופ' מנחם שדה {מטעם המשיב} נכתב, בין היתר כדלהלן:

"...ד"ר פלכטר טוען שמצבי הדחק והחשיפה לאירועים הקשים בעת שירותה הם אלה שגרמו להתפרצות מחלה. עם טענה זו איני מסכים. הוועדה של האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה שסרקה את כל המחקרים בנושא של קשר בין טרשת נפוצה וחבלה או דחק נפשי עד 1999 הגיעה למסקנה... שבניגוד לחבלה שלגביה על-פי המחקרים הקשר בינה ובין טרשת נפוצה נשלל בוודאות, הרי שלגבי דחק נפשי ישנם מחקרים לכאן ולכאן והקשר הזה לא נשלל בוודאות והוא אפשרי. אולם אין מידע מספיק בכדי לקבוע קיום קשר זה במידת ביטחון רפואית מתקבלת על הדעת. האקדמיה האמריקאית לנוירולוגיה אשררה את מסקנות הוועדה פעם נוספת בשנת 2003."

בהמשך התייחס פרופ' שדה למחקרים השונים שציטט ד"ר פלכטר בחוות-דעתו וסיכם כך:

"קיימות בעיות מתודולוגיות קשות במחקרים על הקשר בין דחק נפשי ובין התקפי טרשת נפוצה. על-כן, למרות כל המחקרים, לא ניתן עדיין להגיע למסקנה האם קיים קשר בין דחק נפשי ובין התקפי טרשת נפוצה. על-כן, למרות כל המחקרים לא ניתן עדיין להגיע למסקנה האם קיים קשר בין דחק נפשי ובין התקפי טרשת נפוצה, או האם קיים סוג ספציפי של דחק נפשי אשר עלול להשפיע על טרשת נפוצה... לסיכום, טרשת נפוצה היא מחלה שסיבתה עדיין לא ידועה. מן המחקרים על הקשר שבין דחק נפשי ובין פריצת טרשת נפוצה נובע שלא ייתכן שדחק נפשי בעת השירות יגרום לפריצת המחלה במהלכו. באף ספר לימוד לא נכתב שדחק נפשי מהווה גורם סיכון לפריצת המחלה."

בית-המשפט קבע, כי השאלה היחידה המתעוררת בערעור זה היא, האם יש קשר סיבתי בין מחלתה של המערערת לבין שירותה במשטרה. לאחר ניתוח חוות-הדעת של המומחים הנ"ל, לרבות חקירתה הנגדית של המערערת עצמה על תצהירה, ולאחר עיון בתיקה הרפואי, קבע בית-המשפט, כי אין קשר בין התחלואה שממנה סובלת המערערת לבין שירותה במשטרה.

בית-המשפט העליון מפי השופט ברק ובהסכמת שאר חברי ההרכב, קבע בזמנו בכל הקשור למחלת הטרשת הנפוצה, ב- רע"א 7207/01 {נחום לייזר נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 1170 (2003)} כדלהלן:

"השאלה המרכזית שנדונה בפני הערכאה הראשונה וועדת הערר היתה שאלת קיומו של קשר סיבתי בין תנאי השירות הנטענים ובין מחלת הטרשת הנפוצה. בהקשר זה, במישור העובדתי, אומצה חוות-דעתו של המומחה פרופ' שדה שלפיה האטיולוגיה של מחלת הטרשת הנפוצה אינה ידועה כמו גם גורמים חיצוניים המובילים לפריצתה.

בית-המשפט המחוזי וועדת הערר קבעו למעשה כי חוות-דעת זו של המומחה מטעם המשיב לא נסתרה על ידי המערער והמומחה מטעמו באופן שיש בו כדי לעמוד בנטל ההוכחה לקיומה של אסכולה רפואית או ברמת ההוכחה הנדרשת בתביעה על-פי חוק התגמולים, והתומכת בטענתו לעניין הקשר הסיבתי בין תנאי השירות ובין פריצת המחלה או החמרתה, אם ברמה הרפואית העקרונית ואם במישור הקונקרטי... ממילא אין מקום להתערבותנו בה בנסיבות המקרה. כך, הן לגבי אפשירות הגרימה של המחלה וכך גם לגבי החמרתה."
בית-המשפט קבע, כי גם לו היה מקבל את טענת המערערת לגבי אירועים שונים שחוותה במהלך שירותה במשטרה, אין כל אסכולה רפואית התומכת בקביעה, שמתח יכול לגרום להתפרצותה של טרשת נפוצה. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד.

בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים. כדי שאסכולה רפואית תוכל לזכות שוטר או חייל, או את בני משפחותיהם, בתגמולים לפי החוק, בגין מחלה שנגרמה או שהוחמרה בתקופת השירות, צריך שהאסכולה תקיים שני תנאים: הראשון, בנוגע למהות הקשר הסיבתי בין המחלה לבין השירות; השני, בנוגע לעוצמת הקשר.

פסק הדין הנ"ל ממשיך ומנחה כדלהלן:

"בנוגע למהות הקשר הסיבתי, צריך שהאסכולה תגדיר בפירוט סביר את מהות האירוע או המצב הגורמים למחלה או מחמירים אותה. נניח, לדוגמה, שאסכולה תקבע כי יש קשר סיבתי בין מתח נפשי לבין מחלת לב כלילית, זאת ולא יותר. האם די יהיה בכך כדי לשמש הוכחה כי כל מי שלקה במחלה זאת בתקופת שירותו ושיש בידו להוכיח כי במהלך תקופה זאת היה נתון במתח נפשי, לקה במחלה עקב השירות, יהיו רמת המתח, סוג המתח ומשך המתח אשר יהיו? אכן, אסכולה כזאת תספיק אולי כדי לשמש הוכחה במקרה קיצוני של מתח רב ומתמשך הנובע מתנאי שירות מיוחדים.

אך לגבי מקרים אחרים, כגון מקרה של מתח נפשי במשך תקופה קצרה או מתח נפשי שאינו נובע מתנאי שירות מיוחדים, יהיה מקום לומר כי האסכולה כללית ומעורפלת מכדי לבסס קשר סיבתי מספיק בין תנאי השירות לבין המחלה. התנאי השני נוגע לעוצמת הקשר, כלומר, לדרגת ההסתברות שהשירות גרם למחלה או החמיר אותה. שהרי ייתכן כי אסכולה רצינית תצביע על קשר סיבתי בין אירוע מסוים או מצב מסוים לבין מחלה מסוימת, אך הקשר יהיה בדרגה נמוכה של הסתברות.

למשל, ייתכן כי אסכולה תקבע שקיימת אפשירות שמצב מסוים מחמיר מחלה מסוימת, אך זוהי אפשירות רחוקה, במובן זה שהיא מתרחשת רק לגבי חלק קטן מן המצויים במצב זה. האם די בקשר סיבתי בדרגה כזאת כדי לזכות בתגמולים כל מי שמצוי במצב כזה? שאלה דומה מתעוררת לגבי דרגת ההסתברות שאירוע מסוים או שרשרת של אירועים מסוימים גרמו למחלה מסוימת או החמירו אותה. השאלה התעוררה גם בפרשת רוט שם אימץ הנשיא שמגר, בעמ' 215, דברים שאמר השופט בך בר"ע 187/83 רדושיצקי נ' קצין התגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) וכך אמר השופט בך: '... מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של 'קרוב לוודאי', ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאד על הדעת, שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה' ."

בית-המשפט קבע, כי במקרה של המערערת, לא היתה סמיכות זמנים בין האירועים הנטענים לבין פרוץ המחלה. מדובר בלפחות מעל שנתיים, שנתיים וחצי מאותם אירועים. בנוסף לכך, המערערת הגיעה לזירת האירועים לאחר שאירע הפיגוע. מה גם שהמערערת לא העלתה בזמן אמת או בפני מפקדיה טענות שהיא מבקשת סיוע כלשהו בשל תנאי הלחץ שחוותה. לכן, אין למעשה הוכחה מזמן אמת להשפעה סובייקטיבית שהמערערת הושפעה בשל האירועים שטענה להם.

מעבר לאמור לעיל, בית-המשפט קבע, כי אין להוציא מכלל אפשירות שמחלת המערערת החלה עוד לפני השירות; וגם אם אירעה אחרי השירות, היא לא נגרמה כתוצאה מהשירות במשטרה. החומר הרפואי הקיים מלפני השירות המצביע על חשד לקיום המחלה לפני השירות הוא כדלהלן: בהיותה כבת 13 נרשם שסבלה מכאבים ברגליים לפחות במשך 3 שנים; בשנת 1997 נבדקה המערערת בשל כאבי ראש, התעלפויות, וחוסר ראייה לכמה שניות ואף צויין שסבלה מדיכאון; בשנת 1999 צויין שהתעלפה בביתה ופונתה למיון.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור.

8. ערעור על החלטת הוועדה, כי אין מקום לשנות את החלטתה הקודמת, לפיה מצב ברך שמאל של המערער, החמיר בשיעור של מחצית בתקופת שירותו הצבאי - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (ת"א) 46602-09-13 {א' ש' נ' קצין התגמולים משרד הביטחון, תק-של 2016(1), 83818 (2016)} ערעור על החלטת המשיבה, כי אין מקום לשנות את החלטתה הקודמת, לפיה מצב ברך שמאל של המערער, החמיר בשיעור של מחצית בתקופת שירותו הצבאי.

המערער, יליד 1978, התגייס לצה"ל בשנת 1996 ונשלח לטירונות תותחנים. שירת עד לשנת 1999, עת שוחרר בפרופיל 24.

המערער הגיש בכוחות עצמו וללא חוות-דעת רפואית תומכת, תביעה להכרת זכות נכה בברכו השמאלית.

המשיב הכיר בקשר של החמרה בשיעור של מחצית, בין מצב ברכו השמאלית של המערער לבין שירותו הצבאי. על החלטה זו לא הוגש ערעור.

בשנת 2013 פנה המערער למשיב, בבקשה שידון מחדש בעניינו, תוך שהוא מצרף לבקשה הערכה רפואית שנערכה על-ידי אורתופד. המשיב בחן את הבקשה באמצעות מומחה, וקבע, כי אין מקום לשנות את החלטתו הקודמת, לפיה מצב ברך שמאל החמיר בשיעור של מחצית בתקופת שירותו הצבאי.

המערער צירף לכתב הערעור שני מסמכים, שנערכו על-ידי ד"ר אליהו טל ז"ל, אורתופד. האחד הוא "הערכה רפואית לנכות" והשני הוא חוות-דעת ערוכה כדין.

בהערכה הרפואית לנכות, קבע המומחה, כי בניתוח הראשון שעבר המערער עובר לגיוסו, לא היה כל קרע ברצועה והנזק הסחוסי היה זעיר ביותר. עוד קובע המומחה, כי עד לחודש מרץ 1997, היתה הברך השמאלית של המערער יציבה ורק הופיעו כאבים מדי פעם, זאת בניגוד לכתוב בדו"ח בית החולים "איכילוב".

המומחה סיכם את הערכתו וקבע, כי ד"ר גרינטל טעה במסקנותיו, וכי יש להביא לעיון מחדש בתלונותיו של המערער ולהכיר בחוסר היציבות ובנכות של 20% במלואה. עוד קבע המומחה, כי השחזור שעבר המערער ברצועה במהלך שירותו הצבאי, לא היה מוצלח.

לאור כל האמור בחוות-דעתו, הגיע המומחה למסקנה, כי יש להכיר בקשר של גרימה בין שירותו הצבאי של המערער לבין הקרע ברצועה הצולבת הקדמית שהתגלתה בעת שירותו.

בכתב התשובה נטען, כי טענותיו העובדתיות של המערער אינן אלא טענות כבושות שלא ניתן לייחס להן משקל כלשהו. להפך, יש בהן כדי ללמד על מגמתיות הערעור ולתמוך בדחייתו; יש לייחס משקל רב לנאמר על ידי המערער בזמן אמת ולא בדיעבד; לפי תצהירו של מפקד המערער, הרי שתפקידו של המערער לא כלל מאמצים חריגים כלשהם ולא ידוע לו על אירוע כלשהו שבו נחבל המערער בברך במהלך שירותו.

לכתב התשובה צירף המשיב חוות-דעת רפואיות, שאינן תומכות או תואמות את ממצאי ד"ר טל ז"ל.

בית-המשפט קבע, כי המשיב הכיר בקשר של החמרה בין שירותו הצבאי של המערער לבין מצב ברכו עוד בשנת 1999 ועל בסיס חוות-דעתו של יועץ רפואי.

מכאן, כי אין לקבל כל טענה מטעם המשיב כיום, כי המערער לא הוכיח את נסיבות פציעתו עת נפל ממכולה, שכן נכון למועד ההחלטה, לא באו לפני המשיב כל נתונים או טענות בדבר תנאי שירותו של המערער בטירונות או כמש"ק תחזוקה {מאמצים קשים לסוגיהם}. אלה עלו רק בבקשה לעיון מחדש לפי סעיף 35א לחוק הנכים. על אלה זכאי המשיב לחלוק ולו נוכח פער הזמנים הרב שעבר מאז שירת המערער ועד שהגיש את הבקשה האמורה.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי עדותו של המערער לא הותירה עליו רושם ניכר. תשובותיו בחקירה נגדית היו מתחמקות ובא-כוח המשיב נאלץ לחזור שוב ושוב על שאלותיו עד שקיבל תשובה עניינית. רושם זה עלה בקנה אחד עם מסמכים רפואיים, מהם עלה, כי ברכו של המערער לא החלימה לאחר הניתוח הראשון טרם גיוסו.

לאחר שקלול כל הראיות שעמדו לפניו, בית-המשפט קבע, כי המשיב לא טעה, עת קבע החמרה בלבד במצבו של המערער. לא הוכח, כי ניתן לקבוע קשר של גרימה בין מצבה הכולל של ברכו של המערער לבין הנפילה מהמכולה.

המערער התגייס לצה"ל עם ברך פגועה וחוסר יציבות, שטרם החלימה מניתוח שעברה, ונפגעה שוב עת נפל המערער מהמכולה {ואולי אף בביתו}. מצב הברך טרם גיוסו של המערער לצה"ל היווה כר נוח להחמרת המצב בעקבות הנפילה מן המכולה.
על-כן, ולאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור וקבע, כי סבירה היא החלטתו של המשיב להכיר רק בהחמרה ולא בגרימה.

9. ערעור על פסק-דינה של ועדת הערעורים שלפי חוק הנכים, ולפיו נדחה ערעורו של המערער על החלטת המשיב, שלא להכיר בתביעתו להכרת זכות כנכה על-פי החוק - מחלת אסטמה - הערעור התקבל
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"ו (ב"ש) 38096-05-15 {ס' ט' נ' קצין התגמולים, תק-מח 2016(1), 14071 (2016)} נדון ערעור על פסק-דינה של ועדת הערעורים שלפי חוק הנכים, ולפיו נדחה ערעורו של המערער על החלטת המשיב, שלא להכיר בתביעתו להכרת זכות כנכה על-פי החוק.

המערער, יליד 1986, התגייס לשירות סדיר בצה"ל במרץ 2005, ושירת ביחידת מודיעין שדה קרבי. בסמוך לינואר 2008, אובחנה אצלו מחלת אסטמה. תביעתו להכרה, לפי החוק, שהתבססה על טענה לקשר סיבתי בין תנאי השירות לבין התפרצות המחלה, ועל אבחון לקוי ומאוחר שהחמיר את מצבו, נדחתה על-ידי קצין התגמולים, המשיב, בהתבסס על שתי חוות-דעת, שנתן עבור המשיב, פרופ' מ. טופילסקי, מומחה למחלות פנימיות וריאה.

בחוות-הדעת הראשונה, קבע המומחה, שלמערער לא היה סיפור אישי של אסטמה, אולם, היה סיפור משפחתי, וכן רקע של עישון, במשך מספר שנים, לפני ובעת השירות בצה"ל. במועד בדיקתו בידי פרופ' טופילסקי, כשנתיים לאחר השחרור, קבע המומחה, שאין עוד פעילות אסתמטית אצל המערער, ועל-כן אין לו נכות ודי בכך לדחות התביעה.

עם זאת, הוא הוסיף וציין, שבזמן השירות היתה פעילות אסתמטית או ברונכיטיס חסימתית, הקשורה לעישון, ועל-כן, משהוא לא היה אסתמטי לפני הגיוס, יש להכיר בהחמרה, נכות זמנית, במשך השירות, שחלקה יכול להיות מוסבר על-ידי העישון.

בחוות-דעת מבהירה נוספת, ציין המומחה, שהאנמנזה המשפחתית כגורם גנטי, והעישון כגורם מחמיר, תרמו להתפתחות האסטמה בעת השירות, אולם, הוא שב ואישר, שהוא סבור שיש להכיר בהחמרת מצב, במשך השירות הצבאי, בהתבסס על כך שלפי חוות-דעת של מפקדו של המערער, שירת המערער "בתנאי שטח ואקלים קשים, עם חשיפה לאבק רב".

בהחלטת קצין התגמולים, שדחתה את תביעת ההכרה, נומקה הדחייה בכך, ש"הגעתי למסקנה כי ההחמרה שחלה במהלך שירותך בגין מחלת האסטמה חלפה, מבלי להותיר נכות הקשורה בשירותך הצבאי...".

המערער, בהשיגו על החלטת המשיב דנן, בפני ועדת הערעורים קמא, גרס, שמחלת האסטמה נגרמה, ולכל הפחות הוחמרה, בשל תנאי השירות, ובנוסף טען, שנימוק הדחייה של המשיב, כפי שצוטט לעיל, אינו יכול לעמוד, כיוון, שהמאטריה של גמר נכות, מוסדרת בסעיף 35ג' של חוק הנכים, ומנגנון זה ישים רק מקום שבו הוכרה נכות והיתה כזו בנמצא. כאשר קצין התגמולים סבור שהנכה נרפא כליל, או שההחמרה חלפה לבלי שוב, רשאי הוא להחליט על גמר הנכות. המערער טען, שמדובר בהסדר שאינו שייך לתחום ההכרה הראשונית במי שתובע זכות כנכה, וממילא, הנטל להוכיח גמר נכות, לפי סעיף 35ג' לחוק הנכים, הוא על כתפי קצין התגמולים, ולא מוטל על הנכה.

לשון אחר, לשיטת המערער היה ראוי, ואף התחייב מתוך מסקנות פרופ' טופילסקי, בראש וראשונה, להכיר בו כמי שמחלתו נגרמה או שהוחמרה עקב השירות הצבאי, ולאחר מכן, ככל שהמשיב סבור שהמחלה או ההחמרה חלפו ואינם, יכול הוא ליישם את מנגנון סעיף 35ג' לחוק הנכים, כשהנטל, כאמור עליו, להוכיח התקיימות תנאיו. לשיטה זו, עם תרחיש מעין זה, יתמודד המערער, לפי הצורך, בעתיד לבוא.

הועדה דחתה את הטענה, כי במקרה דנן משתנה נטל ההוכחה, טענה שייסדה עצמה על התיזה שלפיה קביעה, כי הנכות הזמנית חלפה והסתיימה מגלמת בחובה הכרה בקיומה, מלכתחילה, של אותה נכות.

הועדה קבעה, במישור העובדתי, כי הוכח, שהמערער שהה בבסיסים שונים, חלקם באזור מדברי, ובתנאי חול ואבק, וחלקם ללא תנאים כאלה. לא הובאו ראיות על כי גורמים אלרגניים שהמערער היה חשוף אליהם בבסיסים שבהם שירת, היו יחודיים לאזור השירות הצבאי, ואינם בנמצא בכל מקום אחר, גם בתנאים "אזרחיים".

ככל שאמור בצמחיה ועצים, אין ראייה שגורמי אלרגיה כאלה נמצאו בסמיכות לאותם בסיסים. כמו-כן, גרסה הועדה, כי כאשר אימץ פרופ' טופילסקי את מה שנמסר מפי מפקדו של המערער אודות שירות בתנאי שטח ואקלים קשים, אין בכך קביעה עובדתית המחייבת את הועדה עצמה.

בפסק-דינה, קבעה ועדת הערעורים, כי יש לה סמכות הכרעה, "דה-נובו" בשאלות עובדתיות המונחות לפתחה, ואין היא נסמכת על אמירות של רופאים בנושאים שאינם בתחום מומחיותם, וכי לא עלה בידי המערער להוכיח את טענותיו להנחת דעתה.

מניתוח חוות-הדעת הרפואיות, הסיקה ועדת הערעורים, שגורמי האסטמה הם, ככל הנראה, שילוב בין פקטורים גנטיים וסביבתיים, וההתקפים מופיעים בעיקר לאחר חשיפה לטריגרים שונים, כמו אלרגנים, זיהומים בדרכי הנשימה, פעילות גופנית, אוויר קר, זיהום אוויר, ותרופות מסוגים שונים. ועדת הערעורים נתנה משקל לעובדה, שהמערער היה מעשן כבד {נראה מהראיות שמדובר בעישון של קופסא ליום במשך שנים ארוכות ומגיל צעיר}.

הועלתה תהייה, מדוע המומחה מטעמו העדיף להסתמך על השפעת החשיפה בשירות הצבאי לאבק וחול, כשלא הוכח מה משך החשיפה ובאיזו תדירות היא היתה, בעוד שלא ניתן משקל להשפעת העישון הכבד, שהחל עוד טרם הגיוס, וכאשר המערער לא שעה להנחיות הרופאים להפסיק ולעשן, במשך השירות וגם לאחריו.

עוד הוסיפה ועדת הערעורים והטעימה, כי לא ניתן לעשות אבחנה ברורה בין חשיפת המערער לגורמים אלרגניים בסביבת ביתו {סוגי עשב, דשא, אבקני עצים} לבין חשיפה לאלה בשירות הצבאי, מה שמחליש עוד יותר את הטיעון בדבר קשר עובדתי בין המחלה לבין השירות.

המסקנה הסופית היתה, כי "מכל האמור לעיל עולה שהמדובר בנטייה קונסטיטוציונלית הקיימת אצל המערער שיצאה מן הכוח אל הפועל בנסיבות שלא הוכח כי הן קשורות לתנאי השירות... לא למותר לשוב ולהזכיר כי לא די שהמערער העלה את האפשירות התיאורטית לכך שהמחלה פרצה עקב חשיפה לאבק או חומרים אחרים, על מנת שיוכר קשר של גרימה בין תנאי השירות לבין מחלת האסטמה". מכאן, שהמערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את תנאי השירות הנטענים ואת הקשר שלהם למחלה.

מטעם זה, נדחה ערעורו.

בית-המשפט קיבל את הערעור, הגם שלא בהכרח מתוך אימוץ טענות בא-כוח המערער, וכי יש להכיר במחלת האסטמה, שהתפרצה במערער במהלך שירותו, כמי שנגרמה עקב השירות.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי אין לייחס רלוונטיות רבה ל"טענת העוגן" של עו"ד אלמגור, בא-כוח המערער, ביחס להכרה כביכול של המשיב עצמו בקיומה של החמרת נכות עקב השירות, כזו המטילה עליו הנטל להוכיח אחרת, לפי מנגנון סעיף 35ג' של חוק הנכים.

זווית הבחינה של מומחה המשיב היתה רפואית גרידא. מלכתחילה, קביעתו של פרופ' טופילסקי, בהתייחסו ל"החמרת האסטמה", לא התיימרה לעסוק בפן המשפטי ובהקשר הנודע לסוגיית ההחמרה, להבחין מקשר של גרימה, לפי הוראות החוק או פרשנותו. מהטקסט, כפשוטו, אף נראה, שהמומחה לא היה ער לחשיבות הרבה של קביעת קשר סיבתי עובדתי-רפואי אפשרי בין גורמי הדק פוטנציאליים שונים לבין הופעת ההתקפים האסתמטיים, בחתך המבחין בין הדקים הקשורים לשירות, לבין כאלה שהם מנותקי זיקה לשירות הצבאי. על-כן, יש לבחון את החומר "הגולמי" ולמצות מהנתונים ומהמסקנות הרפואיות את התובנות הצריכות לקביעה מושכלת בעניינו של המערער.

בחינת החומר "הגולמי" העלתה ספק רב בתזה, שלפיה, מומחה המשיב, שבעקבותיו התנסח קצין התגמולים כפי שעשה, כיוון לכך, שמחלת האסתמה "הוחמרה" אצל המערער עקב השירות הצבאי, במשמעות הסמנטית הנודעת לכך אצל העוסקים ביישום החוק שבו עסקינן. מההקשר ומהמכלול, ברי, שכוונתו היתה לגורמי ההדק שהיו בבחינת זרזים להתפרצותה בעיתוי שבו אירע הדבר.

משמוסכם על הכל, שאצל המערער לא אובחנה מחלת אסתמה טרם גיוסו ותסמיניה לא ניכרו בגופו. ברי, כפי שציינתי לעיל, שהתיבה "גורם מחמיר" פירושה, בטרמינולוגיה של פרופ' טופילסקי "גורם הדק - טריגר". מומחה המשיב, פרופ' טופילסקי, אישר, שאחד מגורמי ההדק להתפרצות האסתמה במהלך שירותו של המערער, יכול והיה נעוץ בתנאי השטח והאקלים של השירות הצבאי, לצד ובנוסף לגורמי הרקע ולעישון הכבד.

בית-המשפט קבע, כי ראוי "לחבר" אמירה רפואית זו, לאותן קביעות ומסקנות של ועדת הערעורים, שנקבעו על-ידה, באופן נחרץ, ושאינן נתונות עוד כעת לערעור, משהמשיב לא השיג ולא חלק על פסק-הדין, כפי שניתן. קביעות אלה אוזכרו או שצוטטו בפסקאות קודמות לעיל ועיקרן כדלקמן: הוכח שהמערער שהה בבסיסים שונים, שחלקם היה באזור מדברי, ובתנאי חול ואבק. לא הוכח משך החשיפה לאבק וחול ובאיזו תדירות; אומצה עמדת פרופ' טופילסקי ולפיה חשיפה לאבק יכולה לגרום לפרוץ התקף אסטמה, אם כי אין היא הגורם הראשוני למחלה; קיימת אסכולה מבוססת ומובהקת, שלפיה שהייה בתנאי חשיפה לאבק רב יכולה להחמיר מצב אסתמטי; הוכח, שלמערער נטייה קונסטיטוציונלית לאסטמה, ששורשיה גנטיים. גורמים אפשריים להתפרצות יכולים להיות, פרט לחשיפה לאבק וחול, גם העישון, אך, בנוסף, גם גורמים אלרגנים בסביבתו; נדחתה קביעתו של מומחה המשיב ולפיה המחלה חדלה להתקיים אצל המערער. נפסק, שמדובר במחלה כרונית חסרת מרפא, והלוקה בה צפוי להתקפים נוספים, הגם שבמרווחים משתנים ולא ידועים מראש; נפסק, שבעניינו של המערער, מדובר על נטייה קונסטיטוציונלית "שיצאה מן הכוח אל הפועל", משמע, התפרצות המחלה, במהלך ותוך כדי השירות.

דא עקא, שהנסיבות שבהן התפרצה המחלה, לא הוכחו כקשורות לתנאי השירות, ועל-כן נדחתה תביעת ההכרה, והערעור על החלטת המשיב.

על נטל הוכחת הקשר הסיבתי בסוגיה הספציפית של התפרצות מחלה שקיננה בגופו של תובע ההכרה עוד קודם לתחילת השירות, עמד בית-המשפט העליון בפסק-הדין בעניין "דב רדושיצקי" {ר"ע 187/83 דב רדושיצקי נ' קצין התגמולים לפי חוק הנכים, פד לז(4), 361 (1983)}, ובהתבסס על הלכות קודמות, ונקבע כי :

"נטייה למחלה שהייתה רדומה בגופו של אדם או בנפשו, ויכול שתתעורר ותתגלה אך יכול גם שתישאר רדומה עד לסוף חייו של אדם מבלי שירגיש בכך, אינה גורמת לא לאיבוד כשרו של אדם לפעול פעולה רגילה ולא לפחיתת כשרו, וממילא אין זו נכות המזכה בתגמול. ואולם אם השירות הצבאי הוא שגרם בפועל לכך, שהנטייה החולנית נהפכת לנכות ממש כמוגדר בסעיף 1לחוק, די בכך כדי להעמיד את הקשר הסיבתי שבין המחלה ובין השירות. אף אם החייל לא היה לוקה באותה נכות אלמלא נטייתו התורשתית או הקונסטיטוציונלית האחרת."

ולמטה מזה:

"המערער אינו חייב להוכיח, שמאמציו הגופניים בשירותו היו הסיבה להתלקחות המחלה, ועשו את הנטייה החולנית שבגופו למחלה פעילה. נטל השכנוע המוטל על תובע-תגמול אינו כה חמור. די לו להוכיח, שחכמי הרפואה מכירים בקשר שבין המאמץ הגופני לבין הנכות, ושדעתם אינה מופרכת מדעיקרא."

באנלוגיה לענייננו, ואף שאין מדובר בגורם הדק שהוא מאמץ גופני, ניתן לומר, שההלכה הפסוקה אינה מטילה על המערער נטל להוכיח שהחול והאבק היו הסיבה להתלקחות מחלתו, אלא, די בכך, שהוכח, כי "חכמי הרפואה" מכירים בקשר אפשרי כזה, וש "דעתם אינה מופרכת מדעיקרא".

בית-המשפט הוסיף, כי ועדת הערעורים קבעה, במובהק, שהחשיפה לחול יכולה להוות הדק להתפרצות האסתמה, וכי קיימת אסכולה רפואית מבוססת המאששת קשר כזה. ברמה העובדתית- נקבע, שבחלק משירותו הצבאי נחשף המערער, בפועל, לתנאי חול ואבק מעין אלה. משום כך- אין מדובר ב"אפשירות תיאורטית" או בספקולציה גרידא, כפי שעולה מנימוקי דחיית הערעור בידי הועדה קמא.

כמו-כן, קבע בית-המשפט, כי אין די בכך, שקיים גורם הדק פוטנציאלי אחר ונוסף, כלומר, העישון, שיכול להסביר את התפרצות המחלה, כדי לשלול את הסבירות לתרחיש שעליו נסמך המערער. נהפוך הוא, משמצינו שהמערער נהג לעשן, כקופסה ביום, טרם השירות, במהלכו, ואף לאחר שחרורו לא חדל, הרי, עיתוי ההתפרצות, דווקא בתקופת החשיפה לגורם ההדק הרלוונטי של חול ואבק, כאשר העישון הוא בבחינת "גורם רקע" תמידי ו "יציב", יש בו לחזק את טענת המערער ולא להחלישה.
לפיכך, קבע בית-המשפט, כי פועלם המצטבר של הקביעות העובדתיות שנעשו, יחד עם אימוץ המסקנות הרפואיות, בידי הועדה, צריך היה להביא להכרעה, שלפיה נטל ההוכחה, הלא מחמיר, לעניין הקשר הסיבתי, הורם, די הצורך, בידי המערער. מסקנת הועדה, בקובעה אחרת, אינה יכולה לעמוד.

כמו-כן, בהינתן ההלכה הפסוקה, שבעקבות פסק-הדין "אביאן", שעל- פיה יש להכיר בקשר של גרימה, ולא של החמרה, כל אימת שתנאי השירות ונסיבותיו הביאו להתפרצותה של מחלה רדומה שקיננה בגופו של התובע, מתחייבת תוצאה של הכרה במחלת האסטמה של המערער כמי שנגרמה במלואה עקב שירותו הצבאי.

על-כן, ולאור כל האמור לעיל, בית-המשפט קיבל את הערעור, הורה על ביטול פסק-דינה של ועדת הערעורים, וקבע, כי מחלתו המערער נגרמה תוך כדי ועקב השירות, במשמעות הנודעת לכך בחוק.

10. ערעור על החלטת קצין התגמולים, בה קבע המשיב שלא קיימת אצל המערער נכות אורגנית או נפשית הקשורה בחבלה בראש בזמן שירותו הצבאי - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיף 35 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (יר') 13/09 {ד ב נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(4), 19215 (2016)} נדון ערעור על החלטת קצין התגמולים, בה קבע המשיב שלא קיימת אצל המערער נכות אורגנית או נפשית הקשורה בחבלה בראש.

המערער יליד שנת 1968; הוא התגייס לצה"ל בספטמבר 1986 ושובץ בנח"ל. בשנת 1989 הוא נפגע מאבן במצחו. נסיבות הפגיעה תוארו בחוות-דעתו של ד"ר רוזיצקי {המומחה מטעם המשיב}: "במרץ 1989 שירת כמאבטח של הסמח"ט בגזרת בית לחם. היה בטיולית לא ממוגנת בדרך לירושלים. לדבריו נחבל משתי אבנים, לדבריו היה ללא קסדה. לדבריו ספג אבן בקדמת הפנים, סבל משבר באף ובארובה. לדבריו היה ערני, ללא איבוד הכרה". בעקבות זאת הוא אושפז למשך 9 ימים שבמהלכם עבר בדיקות נוירולוגיות ושוחרר כאשר צויין שמבחינה נוירולוגית הבדיקה תקינה; המערער הוכר כנכה על-ידי משרד הביטחון בגין צלקת שנגרמה לו מאותה אבן והוענקו לו 10% נכות.

בשנת 1995, בעת שירות מילואים, נפגע המערער בתאונת דרכים ואושפז ליום אחד. ד"ר רוזיצקי תיאר פגיעה זו כך: "ב-1995 נפצע בשירות מילואים בתאונת דרכים וסבל משבר באגן. אושפז במחלקה אורטופדית, ללא איבוד הכרה, ללא חבלת ראש". בגין תאונה זו הגיש המערער תביעה לקצין התגמולים והאחרון הכיר בקשר בין הפגיעה והשירות והעניק למערער 2% נכות בגין חבלה ברגל שמאל ושבר באגן. לכן, סך אחוזי הנכות שנקבעו למערער היו 12%.

אירוע האבן שפגעה במצחו של המערער היה בשנת 1989, כך שמאז ועד היום חלפו כ- 27 שנים. מאז תאונת הדרכים המוזכרת לעיל חלפו כ- 21 שנים.
המערער עבר תשע וועדות רפואיות: ב- 3 הוועדות הרפואיות הראשונות לא נמצאו הפרעות קוגניטיביות. בשנת 1995 נערך למערער אבחון נוירו-פסיכולוגי ונמצאו "קשיים ריגשיים על רקע התפתחותי" ובנוסף צויין ש"ללא ספק מצבו הרגשי גוזל ממנו אנרגיה נפשית רבה ופוגע גם בריכוז".

בוועדה הרפואית השישית התלונן המערער על חבלותיו כתוצאה מתאונת הדרכים; אך גם טען המערער לנזק קוגניטבי בעקבות פגיעת האבן במצחו. הוועדה הרפואית קבעה ש"אין כל נכות קוגניטיבית".

המערער הגיש בקשה לבדיקה חוזרת, בין היתר, בגין בעיה קוגניטיבית ונכתב לו שלא ניתן לדון בנושא הקוגניטיבי כל עוד שאין הכרה בקשר שבין הפגיעה הקוגניטיבית לבין השירות וקשר כזה יכול להיות נידון רק במסגרת תקנה 9 לתקנות הנכים. מכל מקום הוועדה הרפואית השביעית דנה רק בפגימות בעקבות תאונת הדרכים.

המערער הגיש תביעה להחמרה בגין פגיעה קוגניטיבית והוא הופנה לחוות-דעת אל ד"ר אורלי קמפף-שרף, שקבעה כי המערער סבל מקשיים רגשיים קלים במהלך חייו, וכי ההפרעות הקוגניטיביות המתוארות יכולות להתאים לפגיעה מצחית קלה או לאפיין אנשים עם בעיות רגשיות. הוועדה הרפואית השמינית קבעה שלא נותרה למערער נכות נוירולוגית.

המערער הגיש ערעור לוועדה הרפואית העליונה וזו היתה הוועדה הרפואית התשיעית. וועדה זו אימצה את הדו"ח הרפואי הנוירוקוגניטיבי וקבעה, כי אין כיום נכות אורגנית או נפשית שמקורה בחבלת הראש מ- 1988.

קצין התגמולים קיבל את המלצת הוועדה הרפואית ודחה את תביעת התובע, ועל כך הוגש הערעור.

המערער טען, כי הפגיעה הקוגניטיבית כבר הוכרה בעבר על-ידי קצין התגמולים וההכרה הנ"ל בוטלה על-ידי הוועדה הרפואית ללא כל סמכות; בעקבות פגיעת האבן במצחו הוא נפגע באופן קוגניטיבי.

המשיב טען, כי אף פעם לא הכיר בפגיעה או נכות קוגניטיבית ולכן הוועדה לא היתה יכולה לבטל את ההכרה שמעולם לא ניתנה. בנוסף טען המשיב שאף פעם הוא לא נתן החלטה בדבר הנכות הקוגניטיבית עד להחלטה שבה דחה את תביעת המערער, וזו למעשה ההחלטה שהיא נשוא ערעור זה; פגיעת האבן לא הסבה למערער כל נזק קוגניטיבי.

בית-המשפט קבע, כי פעילותו של המערער אחרי הפגיעה במצחו לא מצביעה על ירידה קוגניטיבית. הוא החל לרכב על אופנוע כבד ללא כל בעיות, ביצע קורס לוחמת טרור, עבד כמאבטח עם נשק ונסע לטיול ארוך ביפן, בנוסף הוא גם המשיך לשרת במילואים.

כל החומר הנ"ל מצביע על כך, שלמעשה אין למערער הפרעה פסיכיאטרית. שבע חוות-דעת שנכתבו על מצבו הקוגניטיבי של המערער מראות שאין לו קשיים קוגניטיביים. למערער קשיים שהם על רקע של בעיות קשב וריכוז, קשיי למידה וסף תסכול נמוך.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור.