זכויות נכים, נפגעים ומשפחותיהם במשפט הישראלי (נכי צה"ל, חיילים סדירים, חיילי מילואים ונפגעי פעולות א

הפרקים שבספר:

תשלומים לפי חוק זה ופיצויים לפי חוק אחר (סעיף 36 לחוק)

1. הדין
סעיף 36א לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 קובע כדלקמן:

"36א. זכויות לפי חוק זה ולפי חוק הביטוח הלאומי (תיקונים: התשכ"א, התשל"ו, התשנ"ט (מס' 2), התשס"ח)
נכה שבידו הברירה לפי סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), יחולו עליו הוראות אלה:
(1) בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה; בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו- 32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו, אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי; הגיש אדם תביעה לפי חוק זה בתוך התקופה האמורה והוכר כנכה, ישולמו לו, בהתאם להוראות סעיף 18, תגמול לפי סעיפים 4, 4א או 5 וכן תוספת לתגמול לפי סעיפים 7א, 7ב או 7ג, הכל לפי העניין, בניכוי תשלומים ששולמו לו לפי חוק הביטוח הלאומי מיום שהגיש תביעה לפי חוק זה ועד ליום שהוכר כנכה; בפסקה זו, "תביעה" - לרבות בקשה לפי סעיף 35;
(2) בחר בזכויות לפי חוק זה - רשאי אוצר המדינה לתבוע מהמוסד לביטוח לאומי פיצוי על כל הוצאה שהוציא או שעתיד להוציא מכוח חוק זה, עד לשיעור הגמלאות שהיה חייב בהם המוסד לביטוח לאומי אילו בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי;
(3) פיצה המוסד לביטוח לאומי את המדינה כאמור בפסקה (2), והמקרה משמש עילה גם לחייב צד שלישי בתשלום פיצויים לנכה לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) או לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, רשאי המוסד לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי לפי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, על הסכומים ששילם או שעתיד לשלם למדינה, כאילו היה חייב לשלם סכומים אלה לנכה, והוראות סעיף 328 האמור יחולו על הנכה, בשינויים המחוייבים לפי העניין, כאילו היה זכאי לגימלה לפי חוק הביטוח הלאומי;
(4) פסקה (3) תחול על חיובים של המוסד לביטוח לאומי לפי סעיף 9 לחוק המשטרה (נכים ונספים), התשט"ו-1955, ולפי סעיף 14 לחוק שירות בתי-סוהר (נכים ונספים), התש"ך-1960;
(5) הבוחר בזכויות לפי חוק זה חייב להושיט כל עזרה ולנקוט כל פעולה סבירה כדי לסייע לאוצר המדינה במימוש זכותו של אוצר המדינה לפי פסקה (2)."

2. בחירה בין חוק הנכים לחוק הביטוח הלאומי - הערעור נדחה
חקיקה רלבנטית: סעיפים 35 ו- 36א' לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (נוסח משולב).

ב- ע"נ (חי') 34869-12-14 {א. מ. נ' קצין התגמולים, תק-של 2016(1), 38474 (2016)} נדונה שאלת הבחירה בין חוק הנכים לחוק הביטוח הלאומי, בנסיבות בהן תחילה הגיש המערער תביעה לפי חוק הנכים, לאחר מכן, לחוק הביטוח הלאומי, וחמש ורבע שנים לאחר שהחל לקבל קצבאות מהמוסד לביטוח לאומי, שב ופנה בשנית בתביעה לפי חוק הנכים.

המערער, יליד 1986, עלה לישראל מאתיופיה בשנת 1997. עם גיוסו, נקבע למערער פרופיל 64, בשל נכות ברגלו הימנית. לאחר אירועים שונים במהלך שירותו הצבאי, בטירונות, בקורס בחיל המשטרה הצבאית, בבסיס תובלה, ובעת ששימש כטבח וכמאבטח, הורד הפרופיל הרפואי שלו עקב החמרה במצב רגלו, מצבו הנפשי התדרדר והוא אושפז במחלקה הפסיכיאטרית בבית החולים רמב"ם במשך חודשיים, ושוחרר מהשירות.

המערער הגיש בקשה להכרה בזכות {מחלה}, על-פי חוק הנכים, בה ביקש להכיר בנכותו הנפשית. בחוות-דעת של הפסיכיאטרית ד"ר איילה שיינקמן, שנערכה לבקשת המשיב, נקבע, כי המערער פיתח במהלך שירותו הצבאי מצב פסיכוטי חריף ללא אירועים סטרסוגניים כלשהם, ובהמשך התפתחה תמונה קלינית המתאימה לתהליך סכיזופרני, ללא קשר לשירות הצבאי.

המשיב דחה את בקשת המערער, לאור האמור בחוות-דעת שיינקמן, לאחר שהגיע למסקנה, כי אין קשר בין מחלתו הנפשית לבין תנאי שירותו הצבאי. על בקשה זו לא הוגש ערעור.

המערער הגיש בקשה למתן החלטה חדשה על-פי סעיף 35 לחוק הנכים, לאור קיומה של חוות-דעת של הפסיכיאטר פרופ' חיים קנובלר, אותה הוא ביקש לראות כ"ראיה חדשה", כמובנה בסעיף 35 לחוק הנכים.

בחוות-דעת קנובלר 1 נקבע, כי המערער סובל מסכיזופרניה פרנואידית, אשר פרצה בעקבות לחצי השירות הצבאי וכשלים מתמשכים בטיפול בו בעת השירות.

הבקשה למתן החלטה חדשה נדחתה על-ידי המשיב, לאור הוראת סעיף 36א לחוק הנכים, הקובעת, כי הוראות החוק לא יחולו על מי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 {ייקרא להלן: "חוק הביטוח הלאומי"}. על החלטה זו הוגש הערעור.

בכתב הערעור נטען, כי בשל מחלתו, המערער לא היה מודע לבחירתו, במועד בו פנה למימוש זכויותיו במוסד לביטוח לאומי ובמועד בו פנה לראשונה למשיב. עוד נטען, כי רק לאחר שחלה רמיסיה במצבו, והוא הבין, כי החלטת המשיב גרמה לו לעוול, הוא הגיש את הבקשה למתן החלטה חדשה.

המשיב הגיש בקשה לדחייה על הסף של הערעור, לאור הנימוקים הבאים: המערער אינו זכאי ליהנות מזכויות על-פי חוק הנכים, מאחר ומשולמת לו קצבה לפי חוק הביטוח הלאומי; קבלת כספי הקצבה היא "בחירה" של המערער בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, שיש עמה שלילת זכויות על-פי חוק הנכים; הבקשה למתן החלטה חדשה הוגשה כשמונה שנים לאחר שהמערער פנה למימוש זכויותיו בביטוח הלאומי; לא מתקיים מצב חריג, המאפשר לקבוע, כי בהתנהגותו לא נטש המערער את רצונו לממש זכויותיו על-פי חוק הנכים.

בית-המשפט קבעף כי סוגית הבחירה העומדת לנכה בין שני החוקים, במובן סעיף 36א(1) לחוק הנכים, נדונה בע"א 3449/90 {קצין התגמולים נ' איבגאנה, פ"ד מח(2) 84 (1993)}. בשאלה אימתי קמה לנכה זכות הבחירה {ועמה גם החובה לבחור} בין זכויותיו לפי חוק הנכים לבין זכויותיו על-פי חוק הביטוח הלאומי, נקבע, כי היא קמה למי שבצד זכאותו לפי חוק הנכים הריהו זכאי {עקב אותו מאורע} גם לגמלה לפי חוק הביטוח הלאומי, ובידיו הברירה לממש אחת משתי זכויותיו אלו.

בשאלה אימתי ייחשב הנכה כמי שמימש את זכות הבחירה, נקבע שם, כי בחירת הנכה נלמדת מהתנהגותו, אך גביית כספים על-פי אחד החוקים מהווה ראיה ניצחת למימוש בחירתו. באותו מקרה דובר במשיב שאובחן כחולה נפש, ונקבע, כי קבלת קצבאות מהמוסד לביטוח לאומי מהווה בחירה לפי סעיף 36א לחוק הנכים אף כאשר מדובר בחולה נפש.

באותו פסק-דין ציין השופט מצא, כי ההסדר החוקי ביחס לזכות הבחירה אינו משביע רצון. ואכן, לאחר שניתן פסק-דין זה ולאחר ביקורת דומה שהובעה אף ברע"א 4024/04 {אסידו נ' משרד הביטחון - קצין התגמולים (14.02.07)}, אודות היעדר זכות חזרה מהבחירה הראשונית, תוקן הסעיף {תיקון 24 מיום 27.12.07} והוספה לו הפיסקה:
"בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו- 32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו, אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי."

נפסק, כי תיקון זה מאפשר לנכה, שתביעתו לפי חוק הנכים טרם הוגשה, או טרם הוכרעה, לתבוע זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. ראה דברי השופט רובינשטיין, בפסקה ח' ברע"א 4239/08 {פלוני נ' משרד הביטחון - קצין תגמולים (פורסם בנבו, 07.04.10)}. בעניין פלוני הסכימו שופטי ההרכב, כי תיקון 24 נותן מענה חלקי בלבד לעוול שהיה קיים לפני התיקון, ועל-פיו במקרים רבים הגיש נכה תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי, בין מחוסר ברירה ובין מחוסר הבנה ממשית לבחירה העומדת בפניו, ובכך חסם לעצמו את האפשירות לקבל תגמולים מכוח חוק הנכים.

באותה פרשה לא הוכרה זכאותו של המבקש, לאור נסיבותיה יוצאות הדופן, כאשר המבקש, שאובחן בעת שירותו בצבא בשנות ה- 60 כסובל מסכיזופרניה, פנה בשנות ה- 90 למוסד לביטוח לאומי והחל לקבל קצבת נכות כללית, ובשנת 2005 פנה לקצין התגמולים וטען, כי בידיו ראיות חדשות המעידות על קשר בין מצבו הרפואי לשירות הצבאי וביקש להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים {ראה: רע"א 9266/06 שמואל נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 12.11.07)}.

נפקות ה"בחירה" של נכה המוגבל בנפשו בין מסלולי זכויות שונים, והשאלה אם בעת בחירתו בתגמולי המוסד לביטוח לאומי הוא היה כשיר לעשות כן, או שמא לא היה מדובר בבחירה מדעת, נדונה ברע"א 4428/10 {פלוני נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 27.01.11). שם נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אשר דחה ערעור על החלטת ועדת ערר, אשר מצידה דחתה את ערעורו על החלטת קצין התגמולים לדחות את התביעה לפי חוק הנכים שהגיש המבקש בשנת 2006, באמצעות אפוטרופסו, לאחר שבשנת 1989 {ארבע שנים לאחר שחרורו מהשירות הצבאי}, עוד בטרם מונה לו אפוטרופוס, הוא הגיש למוסד לביטוח לאומי תביעה לקצבת נכות כללית עקב מחלת נפש שבה לקה, והחל לקבל קצבת נכות חודשית.
במקרה הנוכחי, קבע בית-המשפט, כי זמן קצר לאחר שהמערער שוחרר מהשירות הצבאי הוא בחר להגיש תביעה לפי חוק הנכים. עוד בטרם ניתנה החלטה של המשיב בבקשתו להכרה כנכה, הוא פנה לביטוח הלאומי, אשר קבע דרגת נכות רפואית בשיעור 50% שתחילתה מיום 01.06.08.

באותה עת נרשם בהודעת הביטוח הלאומי, כי "לא משולמת זכאות בפועל עקב כפל עם משרד הביטחון", אולם החל מספטמבר 2008 החל המערער לקבל קצבאות מהביטוח הלאומי. ביום 12.01.09 ניתנה ההחלטה הראשונה של המשיב, אשר דחה את תביעת המערער לפי חוק הנכים. המערער לא ערער על החלטה זו, והמשיך לקבל את קצבאות הביטוח הלאומי. חמש ורבע שנים מאז שהחל לקבל קצבאות אלו, הוא פנה בשנית אל המשיב, ובידו חוות-דעת קנובלר 1, אותה ביקש לקבל כ"ראיה חדשה". לאור סעיף 36א לחוק הנכים, משלא הגיש למשיב {בשנית} בקשה לפי חוק הנכים במשך שלוש השנים הראשונות מאז הגשת תביעתו לביטוח הלאומי, אבדה זכותו לפנות להכרה כנכה על-פי חוק הנכים.

בא-כוח המערער סבר, כי על-פי הראיות שהוגשו, יש לקבוע שלמערער לא היתה הבנה ממשית לבחירה שעמדה בפניו בין שני החוקים. הראיות שהגיש המערער הן תצהירו, בו אין כל התייחסות לסוגיה זו, וחוות-דעת קנובלר 2. מעיון בחוות-הדעת עלה, כי אין בה תשובה לשאלה שהוצגה בראשיתה, והיא "שאלת יכולתו של א' להבין את בחירתו בביטוח הלאומי". ד"ר קנובלר קבע, כי המערער היה במצב פסיכוטי מתמשך, אך לא טען, כי מונה לו אפוטרופוס או, כי יש צורך במינוי כזה.

קביעתו, כי "בשל מצבו הפסיכוטי המתמשך לא היה מסוגל להבין כי נעשה לו עוול בכך שתביעתו לא נענתה", אינה מצביעה על היעדר יכולת בחירה.

עוד לפני הגשת הבקשה החוזרת למשיב, ביום 19.01.14, כבר פסע המערער במקביל בשני המסלולים, ביום 28.06.06 הגיש בקשה לפי חוק הנכים, ובשנת 2008 {עוד בטרם ניתנה על-ידי המשיב ההחלטה הראשונה}, הוא הגיש בקשה לפי חוק הביטוח הלאומי.

בקשתו לפי חוק הנכים סורבה, ואילו תביעתו לביטוח הלאומי נענתה, ולאורך שנים הוא קיבל ממנו קצבאות. אין מדובר, איפוא, בחולה נפש אשר פנה לביטוח הלאומי ולא הבין, כי הוא רשאי לפנות אף למשיב בתביעה על-פי חוק הנכים. יתר על-כן, בחוות-דעת קנובלר 2 נכתב, כי "ברור כי לא א' ניהל את הפניות הללו אלא קרוביו, שגם הם לא היו כנראה מצויים בהשלכות החוקיות של הפנייה למל"ל". ל"עדות" זו של ד"ר קנובלר אין תימוכין בתצהירו של המערער, ואף לא בתצהירים של אותם קרובים, אשר אינם חולי נפש ונעדרי יכולת בחירה, ובכל זאת הוא מצא לנכון להעריך, כי "כנראה" שגם הם אינם מצויים בהשלכות של מעשיהם.

בית-המשפט קבע, כי לא ניתן, איפוא, להגיע למסקנה אותה ביקש בא-כוח המערער, כי אנו נסיק. מחוות-דעת קנובלר 2, כמו גם מתצהירו של המערער, לא ניתן לקבוע, כי נסיבותיו של המקרה הנוכחי מעידות, כי על היעדר יכולת בחירה של המערער בין זכויותיו על-פי שני החוקים. לא ניתן לבסס טענה זו רק על היותו של המערער במצב פסיכוטי. על-פי ההלכה, אף לאחר תיקון מס' 24 בחוק הנכים, אי-הגשת בקשה לפי חוק הנכים, מצד אחד, וקבלת קצבאות מהביטוח הלאומי, מצד שני, מעידים על בחירה לפי סעיף 36א לחוק הנכים, אף כאשר מדובר בחולה נפש.

עוד הוסיף בית-המשפט, כי המסקנה היא, שבמקרה הנוכחי חלה הוראת סעיף 36א(1) לחוק הנכים, ובדין דחה המשיב את בקשת המערער, לאור בחירתו למצות את זכויותיו על-פי חוק הביטוח הלאומי.

לאור כל האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הערעור.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

תשלומים לפי חוק זה ופיצויים לפי חוק אחר (סעיף 36 לחוק)