אפוטרופוס בנוסף על הורה; הורה שאפוטרופסותו הוגבלה

1. אפוטרופוס בנוסף על הורה
סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"28. אפוטרופוס בנוסף על הורה (תיקון התשמ"ג)
מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני; ואולם רשאי בית-המשפט, בנוסף על אותו הורה, למנות לקטין אפוטרופוס באופן כללי או לעניינים שיקבע בית-המשפט; והוא הדין אם אחד ההורים הוכרז פסול-דין, או שאינו מסוגל למלא חובותיו לפי פרק זה או שבית-המשפט קבע, בהחלטה מנומקת, כי ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיו האמורות, כולן או מקצתן, או שהאפוטרופסות לקטין נשללה ממנו על-ידי בית-המשפט, וכן אם אחד ההורים אינו ידוע, או שלא היה נשוי להורה השני ולא הכיר בקטין כבילדו."

סעיף 28 לחוק הכשרות הינו חלק מהפרק השני של החוק, העוסק ביחסי הורים וילדיהם הקטינים, ועניינו, מינוי אפוטרופוס נוסף במקום הורהו הטבעי של הילד, בנסיבות המפורטות בסעיף זה וכפי שנראה בהרחבה להלן.

ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם, ולהם החובה והזכות לגדל את ילדיהם ולדאוג לצורכיהם. כאשר אחד מהוריו של הקטין נפטר, הרי על דרך-הכלל האפוטרופסות על הקטין נותרת במלואה בידיו של ההורה האחר. כך מתחייב מטובת הקטין, וכך מתחייב גם מזכותו הטבעית של כל הורה, שהיא גם חובתו, לגדל את ילדו ולדאוג לכל מחסורו.

העובדה כי אחד ההורים נפטר, אין בה, איפוא, כדי להמעיט מהחובות או כדי לקפח את הזכויות של ההורה הטבעי הנותר בחיים {דברי כב' השופט א' גולדברג ב- ע"א 212/85, 224 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4), 309 (1985)}.

יחד-עם-זאת, על-פי סעיף 28 לחוק הכשרות כאשר אחד מהוריו של הקטין נפטר ובית-המשפט רואה סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין, רשאי הוא למנות לקטין אפוטרופוס נוסף באופן כללי או לעניינים שיקבע.

הסדר זה מתייחס למצבים חריגים בהם מתקיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטין מלבד ההורה הטבעי הנותר בחיים. דרישת המחוקק לקיומה של "סיבה מיוחדת" למינוי כאמור, נובעת מן התפיסה היסודית לפיה אין להתערב באוטונומיה ובפרטיות של התא המשפחתי בלא עילה מיוחדת ויוצאת-דופן המצדיקה זאת.

מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטין פוגע בזכותו של ההורה הטבעי להחזיק בילדו ולדאוג לצרכיו החומריים והרוחניים-תרבותיים, ולפיכך מתחייבת הוכחתה של עילה כאמור {דברי כב' השופטת ד' בייניש ב- בג"צ 8906/04 פלונית נ' פלוני, תק-על 2005(3), 767 (2005); וראו גם עת"מ (מחוזי יר') 810/06 עאיד חסין שחאדה עאצי נ' שר הפנים, תק-מח 2007(3), 13943 (2007); ע"א 783/81 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט(2), 1 (1983)}.

יודגש, כי מותו של אחד ההורים, כשלעצמו, אין בו כדי להוות "סיבה מיוחדת" למינויו של אפוטרופוס נוסף.

זאת ועוד. אין להכריע בסוגיית המינוי של אפוטרופוס נוסף על-פי שקלול של הנתונים החיוביים והשליליים המצטברים ביחס לכל חלופה אפשרית, כפי שנעשה לצורך הכרעה בסכסוכי משמורת בין הורים טבעיים בהתאם לטובת הילד.

לצורך מינוי אפוטרופוס נוסף מלבד ההורה הטבעי יש הכרח בקיומה של עילה מיוחדת, כבדת משקל ויוצאת-דופן המחייבת את המסקנה כי טובת הקטין דורשת מינוי כאמור, תוך הצרת זכויותיו וחובותיו של ההורה הטבעי בנוגע לילדו.

מטבע הדברים, "הסיבה המיוחדת" המצדיקה מינוי אפוטרופוס נוסף אינה ניתנת להגדרה ממצה והיא תלויה בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. לעניין הנסיבות האמורות, יפים הם דברי כב' השופט א' גולדברג ב- ע"א 212/85, ע"א 224/85 {פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4), 315 (1985)} לפיהם:

"בגבולותיה של 'סיבה מיוחדת' המצדיקה התערבות חיצונית בתא המשפחתי, ניתן לראות מקרים בהם מגלה ההורה אדישות ואי-אכפתיות לגבי חובה מחובותיו כהורה, הימנעות רצונית מתמשכת מלקיים חובה כזאת, או היות ההורה בלתי-מסוגל מטעמים אובייקטיביים למלא את החובה האמורה, כשברור הוא כי החסך שייגרם לקטין ייפגע בבריאותו הנפשית או הגופנית במידה כזאת שאינה מאפשרת השלמה עם המשכו של המצב הקיים."

הנה-כי-כן, קשר הדם שבין כל אחד מההורים לילדיהם, מעבר לפן הרגשי-המשפחתי שבו, זוכה להכרה ולהגנה משפטית.

הילד "שייך" להוריו-מולידיו, כשם שההורים "שייכים" לילדיהם יוצאי חלציהם. המילה "שייך" בין מרכאות, משום שאין המדובר כאן בשייכות במובן של בעלות בנכס, אלא בשייכות במובן של קשר טבעי שמושגי הבעלות המשפטיים המקובלים המה, מצד אחד, חיוורים ודלים, ומצד שני, פוגעים ברגשותינו מבחינת תיאור מצב הדברים {דברי כב' השופט מ' אלון ב- ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ במשפטי לממשלה, פ"ד לב(3), 421 (1978)}.

כאשר עסקינן במקרה בו המתחרים הם הורה ומי שאינו הורה אין מקום לתחולתם של מבחני "טובת הילד", שכן זכות ההורה החי מתגברת, מכוח "הדם", על מעמדם של המחזיקים החילופיים בילד, גם כאשר הם סבא וסבתא, וגם כאשר ברור לבית-המשפט שלילד טוב יותר אצל הסבא והסבתא מאשר אצל ההורה החי {ראו ע"א 783/81 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט(2), 1 (1983)}.

באשר לנסיבות בהם ימצא בית-המשפט לנכון להעדיף משמורתו של מי שאינו הורה של הקטין על פני ההורה הביולוגי, קבע כב' השופט מ' שמגר ב- ד"נ 30/85 {פלונים נ' פלוני, פ"ד לט(4), 665 (1985)} כי:
"המקובל הוא כי בהיעדר נסיבות מיוחדות וחמורות במיוחד, אין מנתקים בין ילד לבין אביו או אימו, רק בשל כך שיהיה לו יותר טוב אצל סבו או אצל סבתו או אצל דודו, או אצל דודתו, או אצל קרוב משפחה אחר. הנחת היסוד באשר לטובתו של הקטין, היא כי ילד גדל, בדרך-כלל עם הוריו... הווה אומר, בית-המשפט הבהיר לא אחת שנקודת המוצא שלו היא, כי טובתו של ילד מחייבת, בדרך-כלל אם אין נסיבות מיוחדות, כי ילד יגדל עם הוריו ואין נוטלים ילד מהוריו או מן ההורה היחיד שנותר בחיים, גם אם במוסד או אצל משפחה אומנת או אצל מאמצים או אצל קרוב משפחה יזכה לחינוך טוב יותר או למזון טוב יותר ואולי, לעיתים, אף לרגש חם יותר. בחשבון הסופי אין תחליף לבית ההורים הטבעיים, ששהותו של הילד רצויה ומבוקשת שם בתום-לב, אלא-אם-כן קיימות הנסיבות החמורות, שבהן נתקלנו לא אחת, והן נטישה, התעללות, הצורך בצעדי טיפול מיוחדים או תופעות חמורות אחרות, שאין מקום להביא כאן את רשימתן הממצה. אם נפטר אחד מן ההורים, ממלא ההורה הנותר בחיים את חובותיו של ההורה שנפטר. אף העובדה שההורים נתגרשו זה מזה בשעתו, אינה בעלת השפעה בכגון דא, כי אך מובן הוא, שהגירושין לא ניתקו יחסי האב ובתו."

כלומר, משעה שיש לקבוע האם החזקה על הקטין תהיה לאביו הביולוגי או לסבו וסבתו, על בית-המשפט לבחון האם בנסיבות המקרה שבפניו, מתקיימות נסיבות מיוחדות וחמורות במיוחד ביחס להחזקתו של הקטין אצל האב, אשר מצדיקות נטילת זכותו הטבעית והחוקית של האב לחזקה על הקטין {תמ"ש (משפחה ב"ש) 2754/05 ו' ד' נ' ק' א', תק-מש 2008(1), 47 (2008)}.

ב- ע"מ (מחוזי יר') 815/05 {פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח 2005(4), 3762 (2005)} קבע כב' השופט יוסף שפירא כי במקרה דנן, עסקינן בענייניה של "חסויה" ולא של קטין, ולכן אין לראות בסעיף 28 לחוק הכשרות כמקור אפשרי שעל פיו מונה האפוטרופוס.

ב- תמ"ש (משפחה ת"א) 15690/03 {ר' מ' נ' א' י', תק-מש 2003(2), 145 (2003)} קבעה כב' השופטת ורדה פלאוט כי הטענה כי המשיב אינו מסוגל למלא את חובותיו, הינה טענה סתמית ובלתי-מבוססת ולמעשה, לא נטען דבר לעניין אי-כשירותו של המשיב לגדל את בנו.

עוד נקבע כי מובן כי פציעתו של המשיב, כמו גם הטענה שהוא מחוסר עבודה (טענה שלא הוכחה) אין בהם, לכשעצמם, כדי לפגום במסוגלותו ההורית, או כדי להצדיק מינוי אפוטרופוס נוסף ובוודאי שאין בהם כדי להצדיק עיכובו של הקטין מלצאת את הארץ ולהתאחד עם אביו.

ב- תמ"ש (משפחה יר') 25910/00 {היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים, תק-מש 2001(3), 652 (2001)} טענה המשיבה כי על-פי סעיף 28 לחוק הכשרות, הבסיס לבקשה למינוי אפוטרופוס נוסף על הורה הוא שאחד ההורים אינו מסוגל למלא חובותיו כהורה, או נמנע מלעשות כן, ולא שני ההורים, על-כן במקרה בו שני ההורים אינם מסוגלים למלא חובותיהם ההוריות או ששניהם הוכרזו פסולי-דין, שלגבי שניהם מולאו תנאיו האחרים של סעיף 28 לחוק הכשרות, כי אז אין ניתן למנות אפוטרופוס נוסף להורה, אז ניתן למנות אפוטרופוס אולם לא אפוטרופוס נוסף.

כב' השופטת נ' מימון דחתה טענה זו וקבעה כי לשון יחיד כוללת לשון רבים. כדבריה:

"אף אם לגבי 2 ההורים התקיים אחד מתנאי סעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ניתן למנות אפוטרופוס בנוסף להורה, אף יצויין כי אם מונה אפוטרופוס בנוסף או אפוטרופוס לא בנוסף, אין בכך כל שוני מהותי, סעיף 28 מדבר על אפוטרופוס נוסף, ראשית - על-מנת לא לפגוע באופן גורף וכללי באפוטרופסות ההורה, ושנית - ליתן פתרון למצב של הגבלת אפוטרופסות שאז האפוטרופסות קיימת להורה, אם כי מוגבלת וניתן אז למנות אפוטרופוס בנוסף להורה, אין נפקא מינה במטרת הסעיף ותכליתו אם מדובר בשני הורים אשר קויים לגביהם תנאי מתנאי סעיף 28 לחוק זה או לגבי הורה אחד בלבד."

2. הורה שאפוטרופסותו הוגבלה
סעיף 29 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"29. הורה שאפוטרופסותו הוגבלה
הוגבלה אפוטרופסותו של אחד ההורים, רשאי בית-המשפט, בנוסף על ההורים, למנות לקטין אפוטרופוס לעניינים שיקבע."

כלומר, במקרה והוגבלה אפוטרופסותו של אחד ההורים, רשאי בית-המשפט, בנוסף על ההורים, למנות לקטין אפוטרופוס לעניינים שיקבע על ידו.

3. סייגים
סעיף 30 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"30. סייגים לסעיפים 28, 29
לא ימנה בית-המשפט אפוטרופוס בנוסף על הורה, אלא אם ראה סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין ולאחר שניתנה הזדמנות להורה להשמיע טענותיו; מונה אפוטרופוס כאמור, יחולו הוראות הסעיפים 45 ו- 46 בשינויים המחוייבים."

סעיף 30 לחוק הכשרות קובע כי מינוי אפוטרופוס נוסף על הורה ייעשה במשורה ובנסיבות מיוחדות {תמ"ש (משפחה יר') 25910/00 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים, תק-מש 2001(3), 652 (2001)}.

במילים אחרות. סעיף 30 לחוק הכשרות קובע כי בית-המשפט רשאי, כאשר הוא רואה "סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין", למנות לו אפוטרופוס נוסף. הסדר זה מתייחס למצבים חריגים בהם מתקיימות נסיבות המצדיקות מינוי אפוטרופוס לקטין, למרות שהוריו בחיים {עת"מ (מחוזי יר') 700/06 רביחה דענא נ' מנהל לשכת מינהל האוכלוסין במזרח ירושלים, תק-מח 2008(1), 5851 (2008)}.

יובהר כי אף אם היו טעויות בגישתה ההורית של האם, לדוגמה, אזי אין הדבר עולה לכדי "סיבה מיוחדת" הנדרשת על-פי סעיף 30 לחוק הכשרות לשם הוספת אפוטרופוס נוסף, חיצוני, לאפוטרופוס הטבעי {ע"מ (מחוזי יר') 809/05 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2006(1), 6419 (2006)}.
ב- בג"צ 8906/04 {פלונית נ' פלוני, תק-על 2005(3), 767 (2005)} קבעה כב' השופטת ד' בייניש כי לשם מינוי אפוטרופוס נוסף על הקטין תוך גריעה מזכויותיה ומחובותיה של האם כאפוטרופסית טבעית עליו, יש צורך ב"סיבה מיוחדת לכך לטובת הקטין" כאמור בהוראת סעיף 30 לחוק הכשרות. נישואיה של אם לגבר אחר לאחר מות האב, אין בהם כשלעצמם כדי להוות "סיבה מיוחדת" למינוי אפוטרופוס נוסף כאמור. בנסיבות המקרה דנן, עצם נישואיה בשנית של העותרת אינם מהווים "סיבה מיוחדת" למינוי אפוטרופוס נוסף על בתה.

ב- ע"א 212/85 {פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4), 309 (1985)} קבע כב' השופט גולדברג כי בגבולות "הסיבה המיוחדת" לטובת הקטין שתחייב מינוי אפוטרופוס נוסף להורה שנותר בחיים והצרת חובותיו וזכויותיו, המצדיקה התערבות חיצונית בתא המשפחתי, ניתן לראות מקרים, שבהם מגלה ההורה אדישות ואי-אכפתיות לגבי חובה מחובותיו כהורה והימנעות רצונית מתמשכת מלקיים חובה כזאת {ראו גם תמ"ש (משפחה יר') 13931/99 פלונים נ' אלמונים, תק-מש 2000(3), 325 (2000)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

אפוטרופוס בנוסף על הורה; הורה שאפוטרופסותו הוגבלה