גמירות הדעת בעסקת טיעון

הסדר הטיעון הוא בבחינת חריג בנוף ההסדרים ההסכמיים הנהוגים בשיטתנו {ראה גם בג"צ 634/11 יחזקאל באשה נ' מדינת ישראל - התביעה הכללית, תק-על 2011(3), 1766, 1771 (2011) כפי שיובא להלן בהרחבה}.

מן הצד האחד, מצויים בו מרכיבים חוזיים המקרבים אותו אל המודל החוזי הטהור. מדובר בהתקשרות הסכמית בין גורמי התביעה מחד גיסא, לבין הנאשם מאידך גיסא, שבה מתחייבת התביעה לוותר על חלק מהאישומים המיוחסים לנאשם, להמירם באישומים קלים יותר או לדרוש עונש מופחת שיוסכם עליו בין הצדדים, וזאת בתמורה לכך שהנאשם יודה בעובדות שיהיה בהן כדי להרשיעו בעבירות שבהן יואשם {בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב, פ"ד מ(2), 393 (1986); בג"צ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 577, 615 (2003)}.

בהתאם למודל זה נאמר, איפוא, כי עניין לנו בחוזה דו-צדדי שאינו עסקת חסד שבו כל צד נותן דבר מה ומקבל דבר מה על יסוד מפגש רצונות אוטונומי, בדומה לשורה ארוכה של הסכמים אחרים שעורכות רשויות המינהל במסגרת מילוי תפקידן, והוחלו עליהם דיני החוזים.

היות שהתביעה אינה יכולה להתחייב כי הסדר הטיעון אכן יתקבל, והדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, הרי שתוכן חיובה של המדינה בהקשר זה הוא כי תנקוט באמצעים המתאימים להשגת המטרה מבלי להתחייב לתוצאה, קרי חיוב השתדלות {ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים נ' עטרי, פ"ד נא(5), 241, 254 (1997)}.

ברם, החלת המודל החוזי הטהור על הסדר הטיעון אינה חפה מקשיים. אכן, בניגוד לצד רגיל לחוזה שמטרתו מתמצה, בדרך-כלל, בהשאת תועלתו האישית מן החוזה, אמונה המדינה גם על האינטרס הציבורי, ובכלל זה בהקשר הפלילי, על שיקולים של הרתעה, גמול, הגנה על הציבור וכן שיקולים הקשורים בקורבן העבירה ובשוויון בין נאשמים.

שיקולים אלה עשויים להשליך על היקף שיקול-הדעת של המדינה, בין היתר בנוגע לאפשרות להשתחרר מהסדר טיעון גם לאחר חתימתו.

מעבר לכך יש המטילים ספק במידת האוטונומיה הנתונה לנאשם לתת ביטוי לרצונו הפרטי האמיתי בעת עריכת משא ומתן לקראת חתימתו של הסדר טיעון, ומכאן שבמידת היותו של הסדר זה "הסכמי" {ראה למשל אורן גזל "הסדרי טיעון ובעיית החף" משפטים לה(1) 1 (2005)}.

קושי זה נוגע לקושי רחב עוד יותר שעניינו בחוסר השוויון בין הצדדים, בין היתר, בנוגע ליחס שבין מעמדם וכוחם. בהקשר זה יש הגורסים כי חוסר השוויון אף מתבטא בכך שבמידה רבה, נאלץ הנאשם להיכנס להסכם זה בעל-כורחו בהתחשב בחלופה העומדת מנגד {ראה למשל אסף פוזנר "חוק החוזים המינהליים - כורח המציאות" משפטים יב 506, 508 (התשמ"ג)}.

הקשיים האמורים ואחרים הולידו הצעות נוספות לסיווג הסדר הטיעון. בין היתר הוצע בצרפת מודל מינהלי, השולל את המודל החוזי, וגורס כי הסדר טיעון הוא פעולה שלטונית שמבצעת התביעה באופן חד-צדדי, הגם שגיבושה מחייב שיתוף פעולה מצד הנאשם.

כב' השופט א' ברק, עמד על מודל של "הסכם מתחומי המשפט הציבורי" ב- בג"צ 669/86 {רובין נ' ברגר, פ"ד מא(1), 73 (1987)}. לפי עמדה זו, הסדר טיעון הוא אחד מבין אותם הסכמים שהמסגרת המשפטיות של המשפט הפרטי אינה מתאימה להם, ומשכך יש לבחנם בהתאם לנורמות של המשפט הציבורי.

כך לדוגמה, אין להגביל במסגרת הסכמים אלה את שיקול-הדעת הסטאטוטורי הנתון לרשות ציבורית, בין היתר להשתחרר מהסדר טיעון חתום בהתקיים עילה לכך.

מן הצד השני, מטיל המודל המינהלי על הרשות חובות הנגזרות מהיותה נאמן הציבור ומחובתה להפעיל את שיקול-דעתה במסגרת ההסדר תוך שקילת שיקולים עניינים ובהתאם לנורמות של סבירות, מידתיות והיעדר אפליה.

ואולם גם מודל הנסמך באופן בלעדי על הדין המינהלי, אינו מספק מסגרת ממצה לסוגיות העומדות בלב העיסוק בהסדרי טיעון. אכן, קשה להתעלם לחלוטין ממאפייניו החוזיים של הסדר הטיעון שעליהם עמדנו, ובכלל זה מן ההיבט ההסכמי העומד בבסיסו, ומן הציפייה וההסתמכות שהוא מעורר, בעיקר אצל הנאשם.

הנה-כי-כן, מודל המושתת על מאפיינים חוזיים ומודל הנסמך על מאפיינים מינהליים מגשימים כל אחד כמה מן הרציונאלים החשובים העומדים ביסוד מוסד הסדר הטיעון.

יחד-עם-זאת נראה כי מודלי הקצה "הטהורים" אינם מצליחים לספק תמונה שלמה של המורכבות הגלומה בהסדר הטיעון.

אכן, נדמה כי הכל יסכימו שמודל חוזי טהור אינו הולם את המאטריה שבה עסקינן העוסקת בדיני נפשות ובעניינים שבלב לבו של האינטרס הציבורי. מאידך גיסא, גם מודל הרואה בהסדר הטיעון לא יותר מפעולה מינהלית המתבצעת על-ידי רשויות התביעה אינו מצליח "ללכוד" בתוכו את רבדיו השונים של המוסד.

בין המודל החוזי למודל המינהלי הניצבים בקצוות, הוחל בהלכה הפסוקה על הסדרי טיעון מודל אמצע, של "חוזה מינהלי" או "חוזה רשות" {ראה למשל דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6), 281, 312 (2005)}.

הרעיון המרכזי במודל של חוזה רשות הוא של שילוב דינים - "דואליות נורמטיבית".

ודוק: חוזה הרשות הוא יצור כלאיים, וככזה חלות עליו במקביל שתי מערכות דינים: דיני החוזים והמשפט המינהלי.

אם כן, ניתן לומר, איפוא, כי הסדר טיעון כולל מאפיינים חוזיים ומינהליים כאחד.

כשם שבכל חוזה מגדירים הצדדים לחוזה את ההתחייבויות שהם מקבלים על עצמם במסגרת החוזה, כך ראוי כי גם הצדדים להסדר הטיעון יגדירו בהסדר מה הן ההתחייבויות שהם מקבלים על עצמם במסגרתו.

על הצדדים להסדר הטיעון לנסח את ההסדר באופן שיבהיר בצורה הטובה ביותר את ההבנות ביניהם, ובכלל זה את ההתחייבויות שכל צד מקבל על עצמו שכן על יסוד הבנות אלה מגבשים הצדדים להסדר - ובייחוד הנאשם - ציפיות כאלו ואחרות, כפי שכל צד לחוזה מגבש ציפיות על יסוד ההסכמות שגובשו בחוזה {ראה גם דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6), 281 (2005)}.

כאשר נאשם מודה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר טיעון, הודאתו מתבססת בדרך-כלל על ההנחה לפיה הוא זוכה ל"תמורה" מסויימת מן התביעה בעד הודאתו.

תמורה זו יכולה להיות הסכמה בין הצדדים לעניין חומרת העונש, תיקון של עובדות כתב האישום, או שינוי בסעיפי האישום.

לפיכך, קיימת חשיבות רבה לכך שמהות ה"תמורה הניתנת" תובהר במדוייק לנאשם, וכי ההתחייבויות שנוטלת על עצמה התביעה, לצד הדברים שביחס אליהם היא איננה מתחייבת, יוגדרו במפורש במסגרת הסדר הטיעון.

ללא הגדרה מפורשת של הדברים קיים חשש ממשי לכך שהנאשם יפתח ציפיות מוטעות ביחס להסדר וביחס להתנהגות הצפויה של התביעה.

גם במקרה בו התביעה אינה מעניקה "תמורה" של ממש בהסדר הטיעון, עליה להבהיר זאת לנאשם.

קשה לקבל מצב בו התביעה עורכת שינויים בעובדות כתב האישום, או בסעיפי האישום על-מנת ליצור בפני הנאשם "רושם" של הקלה, ובכך משיגה את הודאת הנאשם, בעוד היא, מצידה, איננה מייחסת לתיקונים משמעות של ממש, וטוענת כי אין באלה כדי "לשנות את ההתייחסות לענישה ולחומרת העבירה" {דברי בית-המשפט ב- ע"פ 9145/09 חיים איטח נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(1), 9026 (2010)}.

ב- ת"פ (מחוזי יר') 285-08 {רשות ההגבלים העסקיים נ' מירון רכטמן, תק-מח 2011(1), 7416, 7418 (2011)} נפסק מפי כב' השופט משה יועד הכהן:

"ה. נאשם המתקשר עם המאשימה בהסדר טיעון, איננו יכול לאחוז את המקל בשני קצותיו. הוא איננו יכול לטעון מחד כי חתם על ההסדר עקב טעות או הטעיה ולבקש את ביטולן של עובדות מסוימות בכתב האישום ועקב כך את הרשעתו על-פי אותן עובדות, מכוח טענת הגנה מן הצדק ומאידך, להימנע מלבקש מבית-המשפט את ביטול ההסדר ואת ביטול הודייתו והרשעתו בעובדות על-פי ההסדר.

ו. להסדר טיעון יש פן הסכמי ברור. כאשר אחד הצדדים טוען כי טעה או הוטעה, במסגרת עריכת ההסדר ע"י הצד השני, עליו לפנות בבקשה לביטול ההסדר ולחזרה מן ההודייה שניתנה על-פיו. בית-המשפט איננו מתערב ולא ראוי שיתערב במסגרת סמכותו לפי סעיף 149(10) בפרטי הסדר טיעון שנעשה בין צדדים, כאשר בשיטת "העיפרון הכחול" ימחק אישומים או עובדות מאישומים שנעשו במסגרת הסדר טיעון מוסכם. הסדר הטיעון, בוודאי הסדר הכולל רכיבים מוסכמים לעניין העונש, הוא בגדר עסקת חבילה שבה מתקשרים הצדדים. כאמור, אין לחסום צד המבקש לחזור בו מן ההסדר, גם לאחר שלב הכרעת הדין, במידה ובית-המשפט אכן משתכנע, כי הייתה בנסיבות העניין טעות או הטעיה או כל טעם אחר המצדיק את ביטול ההסכם. זאת מאחר שעל בית-המשפט להשתכנע כי ההודייה שניתנה ע"י הנאשם, לגבי העובדות המוסכמות היא הודיית אמת. אולם, אין ליצור מצב שבו בית-המשפט מתערב בעצמו בתנאי ההסדר שלהם פן הסכמי ברור. בנסיבות ענייננו כלל ההסדר הסכמה, הן לגבי עובדות האישומים והן לגבי העונש. כאשר לגבי הנאשם 2, הוסכם על טווח ענישה שבין 6 חודשי מאסר לחודשיים, אותם ירצה הנאשם 2 בעבודות שירות. אין ספק שלמחיקת אחד האישומים מבין השלושה כלפי הנאשמים והנאשם 2 בכללם יש משמעות ישירה לגבי האיזון העונשי הנגזר מאותו שינוי. בית-המשפט איננו רשאי במקרה כזה לבוא במקומם של הצדדים שייתכן ובמבנה אחר של כתב האישום היו מגיעים לעמדה עונשית מוסכמת אחרת."

ב- בג"צ 634/11 {יחזקאל באשה נ' מדינת ישראל - התביעה הכללית, תק-על 2011(3), 1766, 1771 (2011)} קבע בית-המשפט:

"(ב) האם התגבש במקרה דנן הסדר טיעון מחייב?
24. השאלה הנשאלת בענייננו היא אם נוכח פעולותיהם של הצדדים, והמצגים האובייקטיבים שהציגו, רשאים היו העותרים להניח כי התגבש בין הצדדים הסדר טיעון, ואם הוכח קיומה של גמירת-דעת להיקשר ביחסים משפטיים בעלי תוקף מחייב.

(I) כללי
25. כידוע, גמירת-דעת מתגבשת בהתקיים מפגש רצונות בין הצדדים, המניב הסכמה הדדית להתקשר בהסכם מחייב מבחינה משפטית (ראו ע"א 440/75 זנדנבק נ' דנציגר, פ"ד ל(2), 267-266 (1976) (להלן: "עניין זנדנבנק"); ע"א 8430/06 שבתאי נ' ספני, תק-על 2008(4), 1248, פסקה 33 (3.11.2008)). קיומה של גמירת-דעת תילמד על יסוד מבחן אובייקטיבי המושתת על אמות-מידה חיצוניות אשר כוללות בין היתר, את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ההסכמה הנטענת ואחריה, וכן את תוכן ההסכמה עצמה (ראו עניין זנדבנק, בעמ' 268-267; ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, תק-על 2010(3), 545 (2010), פסקה 9; דניאל פרידמן ו- נילי כהן חוזים, כרך א' (1991), עמ' 157-156). על קיומה של גמירת-דעת ניתן ללמוד גם באמצעות תנאי אחר שביסוד החוזה - הוא תנאי המסוימות הדורש כי ההסכמה בין הצדדים תקיף את עיקר הפרטים החיוניים לעסקה (ראו למשל: ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1), 931, 937 (2004)).

26. בנושאים מסויימים, נקבעו בדין דרישות פורמאליות שונות המספקות אינדיקציה לקיומה של גמירת-דעת. כזו היא למשל הדרישה שלפיה התחייבות לעסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שפורשה כדרישה מהותית ולא רק ראייתית, משמע באין כתב - אין התחייבות (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185, 190 (1996) (להלן: "עניין קלמר")). דרישה זו הוסברה 'בחשיבותה של העסקה ובצורך להבטיח את רצינותה (ראו דברי כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק ב- ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 283, 291-290 (1979)). דרישת הכתב אמנם "רוככה" עם השנים - בדומה לדרישות צורניות נוספות ובראשן דרישת המסוימות (ראו ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5), 820, 834 (1997)) - ונקבע כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו (ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278 (1988); עניין קלמר, בעמ' 192). ואולם גם עתה נדרש מסמך כתוב המעיד בבירור על עסקה במקרקעין וכולל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה (שם, בעמ' 193).

27. גם במאטריה שבה עסקינן - בין אם מכוחו של רציונאל דומה לזה שביסוד דרישת הכתב בחוזי מקרקעין ובין אם מטעמים נוספים הנגזרים ממהותה - ראה פרקליט המדינה לקבוע בהנחיותיו דרישות פורמאליות שונות שהן תנאי מוקדם לכינונו של הסדר טיעון (ראו גם בג"צ 5807/07 אבו-שחאדה נ' פרקליטות מחוז מרכז, תק-על 2007(3), 463 (11.7.2007); בג"צ 3602/11 לחאם נ' פרקליטת מחוז חיפה (לא פורסם, 20.7.2011). אכן, העיסוק של הסדרי הטיעון בדיני נפשות והאינטרס הציבורי שעל הפרק מקנים להם רגישות מיוחדת המצדיקה קיומם של ביטויים חיצוניים לנכונותם של הצדדים להיכנס בגדר ההסכם. על רקע זה נקבע בסעיף ג(2) להנחיות פרקליט המדינה לעניין הסדרי טיעון שהפרקליטות צד להם כי על הסדר הטיעון להיערך בכתב ולהיחתם על-ידי הנאשם ובא-כוחו. סעיף ד(1) מוסיף כי "הגורם המאשר" לעניין זה הוא 'פרקליט המחוז, וכל מי שהוסמך לכך מטעמו, על-פי הנהלים הפנימיים'. לדברי המשיבה, פרקליטות מחוז תל אביב שאמונה הייתה על ההסדר נושא העתירה, מקפידה הקפד היטב על קיום נוהל זה כך שעל הסדרי טיעון בעבירות רצח חותמת אך ורק פרקליטת המחוז, ובערעורים אשר תלויים ועומדים בבית-משפט זה - גם נציג מפרקליטות המדינה. סעיף ז(2) להנחיות קובע כי מוטל על הגורם המאשר לשקול את עמדת קורבן העבירה בהתאם להוראת סעיף 17 לחוק נפגעי עבירה, כחלק ממכלול השיקולים שבבסיס ההסדר. עמידה בתנאים אלה מספקת אינדיקציה לכוונה כנה ורצינית להיקשר בהסדר טיעון מחייב.

(II) מן הכלל אל הפרט
28. העותרים בענייננו משתיתים את טענתם כי התגבש הסדר טיעון על שלושה מופעים שונים שהוצגו להם במסגרת המגעים עם התביעה המשלימים - לטענתם - במצטבר את מלוא הפרטים הנדרשים לחתימה על הסדר ומבטאים גמירת-דעת, כשמרכיב החסר בנדבך אחד "מושלם" באמצעות נדבך אחר. הראשון שבהם הוא הודעת פקסימיליה מטעם התובעת שנשלחה לעותרים ביום 9.6.2010, לדידם, "באקט סיום של משא ומתן ממושך ורב שלבים". בהודעה נאמר כי:

'בהמשך לשיחות שקיימתי עם אלי כהן (ב"כ העותרים במגעים להסדר - ע.פ.), התייעצויות בפרקליטות המדינה, וכן שיחה עם מר סמי ג'ורג'י (אבי המנוח - ע.פ.), אנו נסכים לתיקון כתב האישום לנוסח הרצ"ב, כשגם הרשעתו של יחזקאל בשה בתיק הרצח תומר לעבירה של הריגה. כל זה, בשלב הנוכחי, מבלי שנכנסנו לנושא העונש והפיצוי.'

בהמשך לכך, התקיים בהסכמת הצדדים הליך גישור בבית-המשפט המחוזי, ובסופו הציג כב' השופט גורפינקל הצעות לעניין גובה העונש לגבי כל אחד מן העותרים. בעוד שהעותרים הביעו הסכמתם להצעה, הודיעה התובעת, עו"ד הורוביץ, כי הוא טעון אישור של פרקליטות המדינה. למחרת שלחה עו"ד הורוביץ לעו"ד כהן מסרון שבו נאמר: "קיבלתי או.קי. תריץ אצל האנשים שלך". במסרון זה רואים העותרים את הנדבך השני במצג ההדרגתי של המשיבה בדבר נכונותה להיכנס להסדר. לבסוף, התקיים ביום 20.6.10 מפגש בין עו"ד כהן לעו"ד הורוביץ שבמהלכו הביע עו"ד כהן בעל-פה נכונות לבדוק עם העותרים אפשרות להגדיל את סכום הפיצוי למשפחת המנוח באופן שזה יועמד על מיליון ₪. לדברי העותרים, במפגש זה השתכלל בין הצדדים הסדר הטיעון.

29. לאחר שבחנתי את הטענות וצרופותיהן, מסקנתי היא כי אין לקבל את טענת העותרים שלפיה השתכלל בין הצדדים הסדר טיעון שכן לטעמי, המגעים בין הצדדים לא התקדמו באופן המגבש גמירת-דעת מטעם התביעה להגעה להסדר טיעון.

30. המגעים בין באי-כוח העותרים לבין נציגי המשיבה לא אמורים היו ליצור אצל הראשונים - על-פי אמות-מידה אובייקטיביות - הסתמכות או אפילו ציפייה כי הסדר הטיעון גמור וחתום ולא נדרשת עוד כל פעולה כדי להשלימו. גיבוש ההסדר נעשה באופן הדרגתי, כך שבכל שלב במשא ומתן הוסכם על התקדמות נפרדת במרכיב נוסף בו ועל נכונות להוסיף ולהתקדם לעבר השלב הבא. בתום השלב האחרון של המגעים טרם הושגה הסכמה על מרכיב הפיצוי למשפחת המנוח - שהנו מרכיב מרכזי בהסדר - והוא היה טעון בדיקה נוספת מצד סנגוריהם של העותרים. חשוב מכך - באף אחד מבין השלבים שצוינו לא נערך מפגש מסודר בין הגורמים המוסמכים בכל צד שבו הוצגה התמונה המלאה של הסיכומים הפרטניים שהושגו, והוסכם על ההסדר כמכלול. ממילא, לא הועלו הסכמות מעין אלה על הכתב.

31. יתר-על-כן, גם בחינה נפרדת של כל אחד מהמצגים שבהם תולים העותרים את טענתם לגופה אינה מלמדת כי ניתן היה להבין באופן סביר מכל אחד מהם בנפרד או מכולם יחד, על דבר קיומה של הסכמה מצד המשיבה להסדר טיעון ולוויתור על דרישת הכתב. בכל אחד מאותם מצגים ניכרת עמדת המשיבה כי הסיכום שאליו הגיעו הצדדים נוגע אך לאותה נקודה ספציפית, והוא צופה פני השלבים הבאים למשא ומתן. כך, בהודעת הפקס מטעם המשיבה מיום 9.6.2011 נאמר מפורשות כי ההסכמה היא לתיקון כתב האישום, אך זאת "מבלי שנכנסנו לנושא העונש והפיצוי". הסיפה, לא רק שמרמזת על כוונה עתידית "להיכנס" לנושאים שטרם נידונו, אלא גם מצביעה על חלקיות המשא ומתן שנוהל עד לאותה נקודה, אשר נעדר מרכיבים מרכזיים שאינם ניתנים להשלמה באמצעות המנגנונים שבדין (ראו לעניין זה ע"א 79/76 מרציאנו נ' בן שושן, פ"ד ל(3), 729, 733 (1976)), ואינו יכול לשקף באותו שלב כוונה מוגמרת להיקשר בהסדר. ברי גם כי אין בדברי המדינה בהודעת הפקס כדי ללמד על-כך שהנושאים אשר סוכמו עד לאותו שלב הם בבחינת הסכמה סופית, בלתי-מותנית בשלבים הבאים. כל שעולה מהם הוא כי אם תושג בהמשך הסכמה לגבי יתר הסוגיות שעל הפרק, יינתן תוקף להסכמות שהושגו עד לאותה נקודה.

32. בהמשך לכך, ביקשו העותרים ללמוד מהמסרון ששלחה עו"ד הורוביץ על השגת הסכמה בסוגיית העונש שייגזר עליהם כפי שהוצע בהליך הגישור. ראשית, ברי כי אין להצעות שהועלו בהליך הגישור תוקף משפטי מחייב - כפי שנאמר במפורש על-ידי כב' השופט גורפינקל בתום ההליך. שנית, הניסיון לייחס למסרון לאקוני ומצומצם הנשלח מטעם הפרקליטה המטפלת ונותן "אור ירוק" להמשך מגעים, את מילוי דרישת הכתב בהסדר טיעון אינו מתיישב עם תכליתן של הדרישות הפורמאליות הקבועות בהוראות פרקליט המדינה, כפי שיובהר להלן; לא עם הנוהג המקובל בסוג זה של חוזים - שלדברי המדינה זכה, כאמור, להקפדה מרובה (לעניין נוהג ככלי פרשני, ראו אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החוזה, 465 (2001)); ולא עם לשונו של המסרון שמרמזת על המשך פעולה צפוי ולא על מהלך סופי. ואכן, גם לשיטתם של העותרים טרם השתכלל הסדר טיעון בשלב זה.

33. לבסוף, אין לראות בפגישה מיום 20.6.2011 (שבה השתכלל - לשיטת העותרים ההסדר), ביטוי - עצמאי או מצטבר - להגעה לסיכום סופי מחייב. ראשית, לא סוכמו באותה פגישה מלוא הפרטים הנדרשים לשם גיבוש הסדר, והוסכם כי באי-כוח העותרים יבחנו אפשרות להגדיל את סכום הפיצוי למשפחת המנוח. לעובדה זו משמעות רבה שכן היא מצביעה על-כך שבאותו שלב, טרם סיימה התביעה את מגעיה עם משפחת המנוח, והגדלת סכום הפיצוי הייתה בבחינת מהלך "מרכך" שנועד להקל על קבלת הסכמת המשפחה להסדר. שנית, בפגישה זו נכחו מטעם המשיבה רק הפרקליטה, עו"ד הורוביץ. ברי, איפוא, כי אם אמנם נותרו פרטים נוספים לסכם בה - והעותרים אינם חולקים על-כך - לא אושר אותו הסכם על-ידי הגורם המאשר בפרקליטות. שלישית, הפגישה האמורה שנערכה בעל-פה ולא הועלתה על הכתב נעדרה הסכמה סופית ומסכמת על מכלול הפרטים, ובכך חסרה את מימד הרצינות והסופיות הנדרש לגיבוש ההסדר, והייתה אך שלב נוסף במשא ומתן.

34. לא זו אף זו - בחינת פעולותיהם ודבריהם של העותרים מלמדת כי גם מבחינה סובייקטיבית, ניתן ביטוי לכך שלא התגבש בין הצדדים הסדר טיעון סופי בעל תוקף מחייב. כך, בפתח ישיבת ההוכחות מיום 21.6.2010, יום אחד לאחר המועד שבו, לטענת העותרים, השתכלל בין הצדדים הסדר הטיעון, הודיעו באי-כוחם לבית-המשפט המחוזי כי "מתגבש ביניהם הסדר טיעון" (ההדגשה הוספה). כחצי שנה מאוחר יותר, ביום 12.1.2011, הודיעו באי-כוח העותרים לבית-המשפט המחוזי כי "הצדדים נמצאים מזה זמן רב במשא ומתן שטרם הסתיים". במקביל לכך, כתבו באי-כוח העותרים במכתב שנשלח לנציגי המשיבה לאחר הודעתה כי הוחלט שלא לחתום על הסדר הטיעון, כי הם מבקשים להיפגש "בנוגע להצעה להסדר טיעון". אמת, גם עו"ד הורוביץ הציעה בתחילת הדיון שהתקיים ביום 10.6.2010 כי נוכח העובדה ש"ישנם מגעים בין הצדדים וקיים סיכוי כי התיק יסתיים ללא שמיעת המשך הראיות", תהפוך הישיבה שנקבעה ליום 21.6.2010 לישיבת תזכורת. ואולם אין בבקשה זו כל אינדיקציה לכך שסברה באותה עת שהסדר הטיעון גובש והושלם, אלא אך לקיומם של מגעים רציניים לגיבושו - אשר בסופו-של-יום לא עלו יפה. גם לאחר ששקלנו את הסבריהם של באי-כוח העותרים לטעמים שבגינם בחרו לנסח את הדברים כפי שניסחו, לא מצאנו כי יש בכך כדי לשנות את הרושם המצטבר העולה מכלל העובדות והנסיבות, כאמור לעיל.
35. הנה-כי-כן, ההסכמות בין הצדדים נעשו בעל-פה, והן לא נחתמו ואף לא אושרו מצד הגורמים המוסמכים לכך. המשיבה אף לא השלימה את הליך השימוע שנערך למשפחת המנוח, ועל רקע זה נתבקשו באי-כוח העותרים לבדוק את אפשרות הגדלת סכום הפיצוי. במצב דברים זה, אין לומר כי המגעים שנוהלו בין הצדדים - שכל אחד מהם הניב סיכום על פרט מסויים אך לא על התמונה הכוללת - גיבשו בהתאם לקריטריונים אובייקטיביים, ולו מצג של "רצון מגובש, כוונה רצינית (...) והחלטיות" מצד התביעה להתקשר בהסדר בעל תוקף מחייב (גבריאלה שלו דיני חוזים 86 (מהדורה שנייה, 2003)). כל שהיה בנמצא הוא אך שורה של מגעים והסכמות ספוראדיות במשא ומתן לכריתת חוזה.

36. בנקודה זו ניתן היה לחתום את הדיון. ואולם, נוכח טענת העותרים כי היה על המדינה להכיר בשכלולו של הסדר טיעון חרף אי-קיום דרישת הכתב והדרישה כי ההסדר יזכה לאישור "הגורם המאשר", ראיתי להתייחס בקצרה גם לסוגיה הנוגעת להנחיות מינהליות והסטייה מהן.

37. מבחינת מעמדן הנורמטיבי הנחיות פרקליטות המדינה הן הנחיות מינהליות וככאלה - מוטלת על הרשות החובה לפעול לפיהן במקרה הרגיל, באין נסיבות המצדיקות לסטות מהן (בג"צ 47/91 ניימן נ' פרקליטות המדינה, פ"ד מה(2), 872, 876 (1991); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 249-248 (2010) (להלן: "משפט מינהלי")). כשמדובר בהנחיות שיש בהן כדי להשליך על זכויות ואינטרסים של צדדים שלישיים, תנאי מוקדם להחלתן הוא כי ההנחיות תפורסמנה ברבים בדרכים הקבועות בדין (ראו בג"צ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד, פ"ד מו(3), 501, 515-513 (1992); משפט מינהלי, בעמ' 244-235). דברים אלה מקבלים משנה תוקף כאשר ההנחיות נוגעות להתקשרות הסכמית שהרשות המינהלית היא צד לה המושתתת, בין היתר על המסגרת הקבועה באותן הנחיות. לא קיימת מניעה עקרונית שהפרט יפנה אל הרשות בבקשה כי זו תסטה מהנחיותיה, אך עליו להציג טעם של ממש המצדיק זאת, הנסמך על נסיבות חריגות (משפט מינהלי, בעמ' 255-253; בג"צ 5636/01 בקמן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נח(5), 890, 900 (2004)).

38. בענייננו לא הועלתה על-ידי העותרים כל טענה בדבר אי פרסום הנחיות פרקליט המדינה, ובאי-כוח העותרים - עורכי-דין מנוסים בתחום הפלילי - אף לא חולקים באופן מפורש על-כך שהיו מודעים להן. חרף כך טוענים הם כי מצגיהם של אנשי הפרקליטות גרמו להם לחשוב שאין הכרח לקיים את מלוא התנאים הקבועים בהנחיות המינהליות ובראשם התנאי בדבר מסמך בכתב. למעשה, מבקשים העותרים מן המשיבה כי תסטה מן ההנחיות המינהליות בעניינם נוכח ייחודן של הנסיבות הרלוונטיות להם והמצגים שהוצגו להם במשא ומתן. כאמור, סטייה מהנחיות מינהליות לבקשתו של פרט תיעשה רק בהימצא טעם בעל משקל שיצדיק זאת המבוסס על תשתית עובדתית איתנה. לא התרשמתי כי טעם מעין זה הוצג במקרה שלפנינו.

39. זאת ועוד - החלטת המשיבה שלא לסטות מהנחיות פרקליט המדינה ולעמוד על דרישת "הגורם המאשר", דרישת הכתב ועל יתר הדרישות הכלולות בהן, היא החלטה סבירה אף מטעמים הקשורים בהנחיות שבהן מדובר לגופן. ודוק: בצד יתרונותיו הרבים של הסדר הטיעון שעליהן עמד בית-משפט זה פעמים רבות (ראו למשל ע"פ 1958/98 לעיל, בעמ' 594-591), נודעים למוסד זה גם חסרונות וקשיים שונים. בין היתר ניתן להצביע על החשש שנאשמים חפים מפשע יתפתו להודות באשמה נוכח ההטבות המוצעות להם במסגרת ההסדר והרצון להביא לסיום ההליכים; החשש מפני תמרוץ התביעה להשיג הרשעה "בכל מחיר" אף בהיעדר ראיות מספיקות; החשש שבמסגרת הסדר הטיעון לא יוטל על העבריין עונש ראוי שיהלום את המעשה שביצע; וכן החשש מפני פגיעה בשוויון בין נאשמים (ראו ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4), 3370 (7.12.2006) פסקה 6). חששות אלה - אם יתממשו - עלולים לפגוע באמון הציבור במערכת המשפט ולהביא לתחושה של שרירותיות. המנגנונים שנקבעו בהוראות פרקליטות המדינה נועדו להתמודד עם קשיים אלה ממש באמצעות קביעת מנגנוני בקרה ופיקוח שיבטיחו שההחלטה לחתום על הסדר טיעון תתקבל בכובד ראש, לאחר שקלא וטריא ואחרי שגורמים בכירים ומנוסים נתנו את דעתם על ההסדר. עוד הם נועדו להגביר את אמון הציבור בהתוותם נוהל מסודר, מפורט ושקוף בדבר שיתוף הקורבן ובני משפחתו בהחלטה על הגעה להסדר טיעון, כאמור בסעיף 17 לחוק זכויות נפגעי עבירה שעל חשיבותו בהבטחת האינטרס הציבורי, עמד בית-משפט זה בהזדמנויות שונות (ראו למשל בג"צ 5699/07 פלונית(א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2008(1), 2954 (26.2.2008) פסקאות 26-25); ראו גם עדנה ארבל "מעמדו של קורבן העבירה בהליך המשפטי" ספר בך 198, 205-204 (2011)). במצב דברים זה, הגם שכאמור, לא קיימת מניעה עקרונית לסטות מהנחיות מינהליות אם קיימת עילה לכך, דבקותה של המשיבה בהנחיות שעל הפרק היא סבירה ואף ראויה בהתחשב בשיקולים ובאינטרסים העומדים על הפרק (ראו לעניין זה בג"צ 10324/07 שורת הדין נ' לשכת העיתונות הממשלתית, תק-על 2008(3), 115 (1.7.2008)).

40. לטענת העותרים, אפילו יוחלו על ההסדר נושא העתירה הנחיות פרקליט המדינה, הרי שבפועל קוימו בהתייחס אליו כל אותן הנחיות, לרבות דרישת הכתב והחובה כי יאושר על-ידי "גורם מאשר". זאת, תוך התבוננות מצטברת על סך המגעים בין הצדדים הכוללים, בכל אחד מן השלבים, אחד מבין הרכיבים הנדרשים.

אין בידי לקבל טענה זו. אין די במילויו של תנאי הנדרש לשם כינון החוזה בשלב מוקדם של המו"מ, כדי לרפא את אי מילויו בשלבים מאוחרים יותר. כך בפרט כשבאותם שלבים מאוחרים נערכו שינויים והוספו הוראות בתוכן ההסכמה. לשון אחר: אפילו קיבלנו את טענת העותרים כי האמור במסרון מבטא הסכמה של "הגורם המאשר" לסיכומים שהושגו עד לאותה נקודה, הרי שהנתונים שעליהם עמדנו לעיל מלמדים כי אין לומר שניתנה הסכמתו של הגורם המאשר להסדר כמכלול או כי זה נערך בכתב כנדרש.

על יסוד האמור, אם תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את העתירה.

השופט י' דנציגר:
אני מסכים.

השופט א' גרוניס:
אני מסכים."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

גמירות הדעת בעסקת טיעון