סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• דיני רשלנות עורך דין - הקדמה
• דיני רשלנות עורך דין - פתח דבר
• חובת עורך דין ללקוחו
• ההבחנה בין רשלנות לבין טעות בשיקול דעת
• חובת הגילוי.מעילה באימון הלקוח והסתרת "פרט מהותי"
• נאמנות
• הפעלת שיקול הדעת של עורך הדין בעניין פשרה
• האם חב עורך הדין חובת זהירות כלפי הצד שכנגד?
• רשלנות עובדי משרדו של עורך הדין
• על עורך הדין להסביר את משמעות החתימה על ייפוי כוח
• מתן עצה
• מסירת מידע חלקי ע"י הלקוח
• ניגוד עניינים
• רשלנות עורכי דין במילוי תפקידם ככונסי נכסים וכמפרקים
• רשלנות עורכי דין בהליכי הוצל"פ
• אפוטרופסות
• מנהל עיזבון.ירושות וצוואות
• הליכי ערעור
• רשלנות במשפט הפלילי
• התיישנות
• ניסוח הסכמים
• הכנת לקוח לפני משפט - והתנהלות עורך הדין במהלך המשפט
• עסקאות מקרקעין
• אשם תורם
• פסיקת הוצאות כאשר התביעה הוגשה בקלות ראש
• חובתו של עורך דין כלפי מושך שיק לא עביר
• לקוח המסתכן בפעולה משפטית מסוכנת
• עסקה כושלת
• עסקה ספוקלטיבית
• ייצוג בני משפחה
• אי הגשת סיכומים
• בוררות
• תיקון כתב התביעה
• הזכות לפיצויים
• אחריות עורך הדין באנגליה
• היצג רשלני בנזיקין

היצג רשלני בנזיקין

1. העילה החוזית
בחלק ניכר מפסקי-הדין העוסקים בסוגיית ההיצג הרשלני מתעוררת השאלה אם קיימת עילת התביעה בנזיקין כשנכרת חוזה בין הצדדים ובמקביל קיימת גם עילה חוזית, ומה ההשלכות של קיום החוזה לגבי החיובים בנזיקין.

ההבדל העיקרי בעילות הוא מקור החיוב בנזיקין. החובה הינה כללית והיא נקבעת על-ידי חוק או פסיקה המשתנים בהתאם לנסיבות, בו-בזמן שבחוזים, החובה נוצרת בהסכמת הצדדים על-ידי הצעה והקבלה (במשפט האנגלי נדרשת גם התמורה) {ג' טדסקי עורך, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ירושלים, תש"ל), 12, 14}.

במקרים רבים נוצרת הקבלה בין החיובים, וכך לדוגמה, כאשר עורך-דין מוסר ללקוחו חוות-דעת ובהסתמכו על חוות-דעת זו נגרם לו נזק, החיוב במקרה זה הוא גם בחוזים, בגין ההסכם שנכרת ביניהם, וגם בנזיקין בגין היצג הרשלני.

לעיתים נוצרת סתירה בין החיובים כאשר יש בחוזה תניית פטור המגבילה את האחריות הנזיקית. המשפט הישראלי, כמו המשפט האנגלו-אמריקאי, מכיר באפשרות להסתמך כלפי המזיק בעילה נזיקית והן בעילה חוזית, בניגוד למשפט הצרפתי שבו נדחית העילה הנזיקית מפני העילה החוזית {שם עמ' 14}.

האפשרות האמורה גרמה לכך כי ההבחנה בין עילות התביעה היתה חשובה בהרבה בעבר מאשר כיום {.{Proser Torts 3th ed p.

החשיבות לאפשרות לתבוע בגין שתי העילות גם יחד מתעוררת בעיקר כאשר לא נכרת חוזה בין הצדדים כגון: בשלב מו"מ לפני כריתת חוזה {ד"ר נ' זלצמן "הצהרה כוזבת רשלנית בשלב משא-ומתן לכריתת חוזה", עיוני משפט (1), 55 (1981)} או כאשר הניזוק איננו צד לחוזה, כפי שהיה בפרשת ויינשטיין שבה לא היו קשרים חוזיים בין הקבלת למהנדס, וכן במקרה קורנפלד {ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב, פ"ד כא(1), 310 (1967) (להלן: "הלכת קורנפלד") שבו הוגשה תביעה על-ידי קונה שלא היה צד לחוזה עם הקבלן, הן בעילה חוזית והן בעילה נזיקית.

כב' השופט לנדוי (כתוארו אז) קבע כי מבחינה חוזית הקבלן אחראי לטיב הבניה כלפי מי שקנה ממנו את הדירה, אפילו מבלי שחיוב זה פורש בהסכם בהיות החיוב חוזי מכללא, אך חיוב זה אינו עובר מאליו למי שקנה מהקונה {הלכת קורנפלד, 314). לגבי העילה הנזיקית, קובע בית-המשפט כי אחריות הקבלן היא לא רק כלפי לקוחותיו, אלא גם כלפי רוכשי דירות מיד שניה שאת פגיעתם, עקב מצג רשלני שלו, על הקבלן היה לצפות.

2. החוזים השונים ותפקידם
2.1 חוזה וחברה

במקור, חוק החוזים מיועד להגן על אינטרסים כלכליים {David F. Partlett Professional Negligence1985 ,30-31}. בשנת 1776, אדם סמית' דן בכך שזכויות האדם נגזרות משלושה דברים:"Contract, Quasi Contract, or Delinquency" שמשמעם: חוזים, מעין חוזים ועבריינות. עוד הוא מוסיף, כי מקור החוזה הינו ציפייתו של פלוני שהובטח לו דבר מה למילוי ההבטחה, אז שביעות הרצון הינה מעין הפעלת סחטנות {Adam Smith' op. cit., p. 400}.

מרבית החוקים הדנים בחוזים "מעוצבים" כך שניתן יהיה להכניסם לקטגוריות לפי המבנה שלהם. כל אדם, בעת שקיבל הבטחה בנושא מסויים, מצפה שההבטחה תתמלא על הצד הטוב ביותר, ובמידה שמילוי אותה הבטחה ייפגם, יוכל לפנות לגורם חוקי שיתמוך בו, ויאלץ את המבטיח לעמוד בדיבורו. וזאת על-מנת שניתן יהיה להפעיל סנקציה נגד המפר את הביטחון וההסתמכות { Current Legal Problems 15, Baker, From Sanctity of Contract to Reasonable Expectations, 1979}.

2.2 ההגנה המוגבלת בדיני חוזים
החוק האנגלו-אוסטרלי והחוק האמריקאי מנעו מצד ג' הנאה כאשר הוא תובע בשל חוזה {{Cheshire and Fifool Law of Contract (Furmston (ed.), 9th ed.(1976) pp. 445-436}. בפסקי-דין שונים נועדו למלא את ה"ואקום" הזה, וב- 1944, בית-המשפט העליון של קליפורניה בפסק-דין מנחה {Escola v. Coca Cola Bottling Co of Fresno 24 Cal. 2d 453 at 461-462 ; p. 2d 436 (1944)} קבע, כי היצרן אחראי ישירות לפגם בייצור. בתי-המשפט באנגליה ובאוסטרליה לא גילו "רוח הרפתקנית" דומה; יתרה-מזאת, גם כאשר נוצרו מגעים קדם-חוזיים אשר בשלהם נגרמו נזקים, הם לא נטו לטובת הנפגע התמים {ראו למשל: George Mitchell (Chesterhill) v. Finney Lock Seeds [1983] 2 A.C. 803 at 812-815 per Lord Bridge of H ardwick. ובפסק-דין האוסטרלי המנחה בתחום: Sydney City Concil v. West (1965) 114 C.L.R. 481 (H.C.A)}.

2.3 חובת הנאמנות הבלעדית בחוזים
חובת הנאמנות בחוזים עברה דרך ארוכה מאוד מאז שנת 1861, שנה שבה פסק בית הלורדים, בפסק-דין Robertson v. Fleming {(1986) 4 Macq. 167}, כי הם מתחשבים בנאמנות ה- solicitor, שהחזיק בנאמנות בטוחה לחוב. הבטוחה היתה פגומה וה- solicitor נתבע בשל כך. לא היו קיימים קשרי עורך-דין-לקוח בין התובע לעורך-דין הנתבע. הלורדים פה אחד טענו, שהנאמנות תלויה בחוזה, ולכן קבעו כי ה- solicitorאינו אשם. בקפיצת דרך משמעותית ניתן פסק-דין Hedley Byrne {[1964] A.C.465(להלן: פסק-דין (Hedley Byrne}, אשר בו בית הלורדים הכיר בכך שעל החוק לאמץ בצורה רחבה יותר את הציפיות להגנת האדם מפני הפסדים כלכליים. עמדתו של בית הלורדים הועצמה והודגשה הרבה מעבר לכך בפסק-דין Heywood v. Wellers {[1976] Q.B. 446 al 459 per Lord Denning M.R}. כיום הכרחי הדבר להצעיד קדימה את נושא חובת הנאמנות המקצועית לכך שהחוק ייצור נוסחה חדשה לבחינת הנאמנות המקצועית{David F. Partlett Professional Negligence1985, 33}.

בפסק-דין Hedley Byrne השופטים קבעו שני מבחנים אובייקטיביים, אשר משמשים כמורי דרך בפסקי-דין רבים אחרים: 1. מהו טיבם של היחסים בין הצדדים; 2. מהו טיבו של הנזק. השופטים הדגישו את חובת היות היחסים מיוחדים. לורד רייד (Reid) טען, כי יש להדגיש במפורש את נסיבות המקרה ואת טיב היחסים. לורד דוולין אמר, כי טיב היחסים תלוי באם נכרת חוזה בין הצדדים, או שהיחסים "תואמי חוזה". כלומר, היחסים בין הצדדים, שהחלו דרכם כלא חוזיים, יהפכו לחוזיים בתוקף הנסיבות.

עלינו לבחון: האם המבחנים בפסק-הדין יעילים? האם הם מגדירים את מדיניות חובת הנאמנות? האם בתי-המשפט מצליחים להגיע מעבר להסתמכות הגיונית?

2.4 הסעד בדיני החוזים
הסעד בשל היצג רשלני נקבע, בהתאם לחוקי החוזים, לפי השלב בו נעשו ההיצג או ההצהרה. כאשר ההיצג הינו אחד מתנאי החוזה, יהא זכאי הנפגע לסעד לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 {ס.ח. 610, 16, מיום 05.07.71, להלן: "חוק החוזים (תרופות)"}. לעומת-זאת, כאשר ההיצג נעשה עובר לכריתת החוזה, יהא הנפגע זכאי לסעד, באם אכן גרם ההיצג להתקשרות החוזית במסגרת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {ס.ח.649, 188, מיום 19.04.73, להלן: "חוק החוזים"}. גם בדין האנגלי לאחר חקיקת 1967 Misrepresentation Act, תהא חשיבות לשלב שבו נעשה ההיצג הרשלני {Misrepresentation Act– P.S Atlyah & G.H Treltel 30 M.L.R (1967) 369}.

מאחר שהדיון בהיצג רשלני בנזיקין צומצם להיצג רשלני בתום-לב ­­­ להבדיל מתרמית, גם בדיון בעילה החוזית נדון רק במקרה שההיצג נעשה בתום-לב אך ברשלנות {ראו ע"א 448/74 אוטו בלה שותפות למסחר בכלי רכב נ' לקי דרייב בע"מ, פ"ד ל(2), 207 (1976); ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, פ"ד לג(1), 331 (1979)}.

2.5 טעות כתוצאה מהטעיה
סוגיית הטעות וההטעיה בדיני החוזים מתבססת בחלקה גם על מצג שווא ולכן לצורך השוואה נתייחס אליה בקצרה.
סעיף 15 לחוק החוזים קובע תחת הכותרת "הטעיה" כי: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". בפסק-דין וורלדווייד ריזורטס {ע"א (ת"א) 1986/05 וורלדווייד ריזורטס בע"מ נ' הלר דויד ואח', תק-מח 2007(1), 11299 (2007) (להלן: "וורלדווייד רזורטס")},מביא כבוד בית-המשפט את דברי המלומדים פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן בספרם {חוזים כרך ב', 787 (1992)}, באומרם כי ההנחה הבסיסית, שעליה מושתת סעיף 15 לחוק החוזים, היא כי במסגרת משא-ומתן לקשירת חוזה מוטל על מתקשר, או על מי שפועל מטעמו, המוסר מידע לחברו במגמה לשכנעו להתקשר עימו, לומר אמת. אמנם, לא קיימת חובה כללית למסור מידע לצד השני. אולם אם בחר המתקשר לומר לחברו דברים על-מנת שהלה יתקשר עימו, מוטל עליו לומר דברי אמת. עוד הם מוסיפים כי במקרים רבים אין מצג השווא מתיימר לתאר את תוכן החוזה, אלא הוא מתאר מציאות מסויימת {שם, עמ' 778}, וכן הם מדגישים כי על-אף שסעיף 15 אינו דורש כתנאי להפעלתו כי ההטעיה, או מצג השווא, ייעשו בחוסר תום-לב {שם, עמ' 806}.

בפסק-דין עובדיה ברנס {ע"א (ת"א) 1521/04 עובדיה ברנס נ' יהודה לבדנסקי, תק-מח 2007(1), 4471, 4474 (2007) (להלן:"עובדיה ברנס")}, אומר כבוד בית-המשפט על טיבה של הטעיה, כי בנוגע לטיבה של ההטעיה ניתן להבחין בשתי צורות: האחת, מצג שווא שהוא הצורה האקטיבית על דרך המעשה (אמירת דבר לא נכון), והשניה אי-גילוי, שהיא הצורה הפאסיבית, על דרך מחדל, כלומר שתיקה שעה שקיימת חובת גילוי. ההנחה הבסיסית שעליה מושתת סעיף 15 לחוק החוזים הוא כי במסגרת משא-ומתן לקשירת חוזה, מוטל על המתקשר לומר אמת. אמנם, לא קיימת חובה כללית למסור מידע לצד השני. אולם אם בחר מתקשר לומר לחברו דברים על-מנת שהלה התקשר עימו, מוטל עליו לומר דברי אמת. חובה זו לומר אמת, או ביתר דיוק, להימנע מאמירת אי-אמת במסגרת משא-ומתן בין הצדדים, הינה חובה כללית. כמו-כן נאמר מפי השופט בייסקי בפסק-דין חברת בית החשמונאים {ע"א 494/74 חברת בית החשמונאים מס' 97-96 נ' דוד אהרוני, פ"ד ל(2), 141, 145-144 (1976)}, כי כידוע אין שתיקה כשלעצמה יוצרת מצג שווא, ובוודאי לא מצג שווא בתרמית. ואולם יש ובעת ההתקשרות לא נאמרו דברים אשר בנסיבות המקרה היה מקום לומר אותם על-מנת שתתקבל תמונה מלאה ושלמה של העובדות העשויות להשפיע על אחד הצדדים לאותה ההתקשרות או על המחיר או על תנאי ההתקשרות. במקרה כזה לא תעמוד הטענה כי כל אשר נאמר הוא אמת, וכי לא הוצגו דברים שבשקר יסודם. החובה הולכת הרחק מכך - וכאשר על-פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתיאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן והשתיקה ואי-גילוי כל הפרטים מעוותים את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים על-ידי שתיקה יוצרת מצג שווא.

השופט צלטנר{חוזים, חלק כללי, כרך 1, 500 (להלן: "צלטנר")} מוסיף בנדון כי חצי אמת יכולה להיות גרועה משקר מלא. כשאדם מגלה טפח מן האמת, אך מכסה טפחיים, הרי עלולה התמונה הכללית להיות שונה לחלוטין מהמציאות. בית-המשפט קובע כי זו היתה ההלכה בארץ עוד בטרם נכנסו לתקפם חוק החוזים (תרופות) וחוק החוזים.

כב' הנשיא שמגר, בפסק-דין שפיגלמן{ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק, פ"ד מא(4), 421, 427-428 (1987)}קובע כי הטעיה שמקורה באי-גילוי עובדות מוגדרת בסעיף 15 לחוק החוזים בלשון הבאה: " 'הטעיה' - לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות, היה על הצד השני לגלותן". פרופ' ג' שלו הגדירה "טעות" כפער בין דימויה של המציאות לעומת המציאות כמות שהיא {ג' שלו בספרה דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 188}.

המלומדים פרופ' פרידמן ופרופ' כהן {חוזים כרך ב' (1992), 668} מגדירים טעות כפגם תודעתי ברצון, באשר קיומה אצל אדם -לגבי הנתונים שבקיומם הוא מאמין ושעל יסודם הוא מחליט לנקוט פעולה מסויימת - פוגעת ברצון שגרם לפעולה. הטעיה מורכבת בעיקרה משתי קטגוריות חלופיות, שהן הטעיה אקטיבית ופאסיבית. הראשונה נגרמת עקב מצג שווא, כאשר, למשל, צד נכון להתקשר בחוזה עקב נתונים לא נכונים, שאותם מסר לו הצד השני. השניה - מקורה באי-גילוי, עת צד בחר להתקשר בחוזה על יסוד טעות, בשל הימנעותו של הצד שכנגד לגלות נתונים הידועים לו ואשר ביכולתם להשפיע על החלטת הראשון אם להתקשר החוזה אם לאו {ד' פרידמן "טעות, הטעיה ותנאים מכללא מכוח הדין", המשפט א' (תשנ"ג), 161, 162}.

כבי השופט גל בפסק-דין מאיר כרמל {ע"א (יר') 5798/04 מאיר כרמל ואח' נ' מרדכי לוי,תק-מח 2005(3), 3933, 3937 (2005)}, אומר: בין הקטגוריה של "מצג שווא" לזו של "אי-גילוי" קיים הבדל מהותי, הנעוץ בכך שהדין הישראלי מטיל חובה כללית לומר אמת על כל מי שמוסר לזולתו אינפורמציה, שתכליתה לשכנעו להתקשר עמו בחוזה. הפרת חובה זו, גם אם נעשית בתום-לב, מקנה לצד המוטעה ברירה לבטל את החוזה (בכפוף לקיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההתקשרות). מנגד, המשפט הישראלי טרם הכיר בחובת גילוי כללית. זה יהיה המצב גם אם תתקבל כמות שהיא הצעת הקודקס האזרחי (חוק דיני ממונות), אף שלפי המוצע שם תהפוך נורמת תום-הלב סטטוטורית לעקרון-על (סעיף 2 להצעה). במילים אחרות: חובת גילוי כללית אינה קיימת ועל צד מוטל לגלות למשנהו רק פרטים אשר לפי הדין, הנוהג או הנסיבות יש לגלותם. עם-זאת, כאמור, פרטים שנמסרו מצד אחד למשנהו, בין אם קיימת חובה קונקרטית למוסרם ובין אם נמסרו בלא חובה מוגדרת, חייבים להיות נכונים ואמיתיים. קיומה של טעות מהווה יסוד קונסטיטוטיבי לא רק לעילת הביטול לפי סעיף 14 לחוק החוזים, אלא גם לזו שבסעיף 15, שכן ההטעיה נוצרת על-ידי טעות של צד אחד לחוזה, שנגרמה על-ידי משנהו. הווה אומר: "מי שלא טעה לא יכול להיות מוטעה". זאת ועוד, סעיף 14(א) לחוק - המעניק ברירת ביטול אם צד יודע או חייב לדעת על טעות יסודית של הצד האחר שגרמה לו להתקשר בחוזה - מטיל, למעשה, על הצד היודע על הטעות חובה על-פי דין לגלותה לצד השני, ומהווה, איפוא, מקרה פרטי הנכלל בגדר ההוראה הכללית שבסעיף 15 לחוק {ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך ב, (1992), 672, 814 עד 815. עם-זאת, בין סעיף 14(א) לסעיף 15 לחוק החוזים קיים הבדל בכל הנוגע לטיבה ולמהותה של הטעות הנדרשת לצורך כינונה של זכות הביטול: טעות המקימה עילת ביטול לפי סעיף 14 לחוק היא "טעות יסודית", שאלמלא היא לא היה הטועה מתקשר בחוזה. לעומת-זאת, הטעות העומדת ביסוד עילת ההטעיה אינה צריכה להיות יסודית, אך עליה להיגרם כאמור על-ידי הצד השני. כאן הדגש הוא על הגורם המניע להיווצרות הטעות אצל הצד, ולא בהכרח על יסודיותה. ואולם, אליבא דגישתם של המלומדים פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, טעות שמקורה במצג שווא שלא התייחס לעניין חשוב לא תספק את דרישת הקשר הסיבתי לצורך התהוותה של הטעיה, אם המצג נעשה בתום-לב {ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך ב' 808-807}.

כב' השופט גל מוסיף ואומר כי אי-גילוי יהווה הטעיה רק אם קיימת חובה לגלות את האינפורמציה שלא נמסרה. אף-על-פי-כן, תיתכן השקה מסויימת בין הקטגוריות, לנוכח האפשרות שבנסיבות מסויימות יכולה שתיקה להיחשב כמצג פוזיטיבי. כך, למשל, כאשר צד בחר לגלות במשא-ומתן רק "חצי אמת" והעסקה בוצעה בעטיה {ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1), 231, 238-237 (1977)}, או כאשר מדובר ב"מצג נמשך", דהיינו, מקרה שבו מצג שהיה נכון בשעתו אינו משקף עוד את המציאות לאשורה, בשל שינוי נתונים שחל לאחר עשייתו, אף שהדבר נודע לעושה המצג - בכוח או בפועל - טרם כריתת החוזה {ע"א 44/66 לקי דרייב נ' הרץ אמריקן אקספרס אינטרנשיונל לימיטד, פ"ד כא(1), 576(1967)}. לבסוף יצויין לעניין זה, כי התהוותה של הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים אינה מחייבת "כוונה להטעות" מצד המטעה. די בכך שהלה נהג בפזיזות או ברשלנות {ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך ב', 784, וגם ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, התשנ"ה), 188, 225}.

הקשר הסיבתי בסוגיה זו הינו מורכב יותר מהקשר הסיבתי בהיצג רשלני בו המבחן הוא אובייקטיבי. דהיינו, אם האדם הסביר היה מסתמך על חוות-הדעת הרשלנית.

הטוען לביטול ולהשבה נדרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הטעות לבין החלטתו להתקשר בעסקה, הן אם מדובר בטעות שהיא תוצאה של הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, והן אם מדובר בטעות שעליה חלות הוראות סעיף 14(א) לחוק {ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3), 441, 451 מול א (1995)} דרישת הקשר הסיבתי היא לאותו חוזה כפי שנקשר. הווה אומר: לצורך הוכחת הקשר הסיבתי הנדרש לביטול החוזה, די בכך שהקונה התקשר בחוזה המסויים עקב הטעות. לפיכך, דרישת הקשר הסיבתי באה על סיפוקה, גם אם מוכח שהקונה היה רוכש את הנכס חרף ידיעתו אודות הדבר שלגביו טעה או הוטעה, אולם הוא היה מוכן לעשות כן בתנאים מסחריים אחרים, טובים יותר עבורו, בהשוואה לתנאי החוזה המקורי. די איפוא, אם הטעות השפיעה על מתכונת ההתקשרות או על תנאיה, ואין הכרח שהיא תשפיע דווקא על עצם ההחלטה להתקשר בחוזה {ע"א 119/81 שפילבנד נ' גסטהלטר, פ"ד לו(2), 99, 108 מול א' (1982)}. שאלת הקשר הסיבתי נבחנת באמת-מידה סובייקטיבית. השאלה היא אם הצד הטועה, הוא ולא אחר, היה מתקשר באותו חוזה. נטל ההוכחה בעניין זה מוטל עליו. עם-זאת, המבחן האובייקטיבי - הבוחן את נפקותה של הטעות במשקפי האדם הסביר - מהווה כלי עזר חשוב לקביעת ממצאים בנושאים המוכרעים על-פי אמות-המידה הסובייקטיביות.

הקשר הסיבתי הנחוץ לביסוסה של עילת ההטעיה הוא כפול: נדרש יחס של סובב ומסובב לא רק בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, כבשתי החלופות שבסעיף 14 לחוק, אלא גם בין ההטעיה לבין הטעות. כפי שמבהירה פרופ' שלו ב- {דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 188, 218}: "כאשר ההטעיה אינה מגיעה לתודעת המתקשר או שהוא אינו מניח לה להשפיע על מצב דעתו או שהוא יודע שהדברים אינם נכונים, לא מתמלא יסוד הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לבין הטעות ולא קמה עילת ביטול בגין הטעיה". נובע מן האמור: מקום שנטענת הטעיה באי-גילויין של עובדות, כבמקרה דנן, נדרש התובע להוכיח כי הטעות שנגרמה על-ידי אי-הגילוי היא שהניעה אותו להתקשר בחוזה כמות שהוא. במילים אחרות, על התובע לספק הסבר סביר ומתקבל על הדעת, מדוע לא היה מתקשר בעסקה האמורה לו ידע את שלא נאמר לו {ע"א 280/87 קופלמן נ' בינקין, פ"ד מג(2), 753, 758 מול א'(1989)}.

ההטעיה אינה גורמת לטעות אם הניצג יודע את האמת, זאת אפילו כאשר מדובר במקרי מרמה. הווה אומר: כאשר צד אחד מסר ביודעין לצד השני עובדות כוזבות, אך הצד השני ידע את העובדות לאמיתן או שהן נודעו לו טרם כריתת החוזה, יש בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי להטעיה. דין זה יחול גם במקרה של עצימת עיניים מצד הניצג. מנגד, הימנעות מבירור עקב רשלנות גרידא אינה מנתקת את הקשר הסיבתי. כב' הנשיא שמגר מיטיב לתאר זאת בפסק-דין שפיגלמן: "רמאי אינו יכול להנצל מתוצאות רמאותו, מפני שהצד שכנגד היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל). רק אם הצד שכנגד ידע את העובדות הנכונות ידיעה של ממש, כי אז יש לזכות את הצד שלא הזכיר אותן עובדות במשא-ומתן". ומוסיף כב' השופט גל בפסק-דין כרמל: הקשר הסיבתי בין ההטעיה ובין הטעות עשוי להישלל גם באותם מקרים שבהם הניצג אינו סומך כלל על המצג ומעדיף לבדוק את הנושא בעצמו. או-אז הטעות אינה נובעת מן ההטעיה, אלא מן העובדה שהבדיקה שערך הניצג, בעצמו או באמצעות אחרים, לא היתה מוצלחת.

דברים אלה ניתן לסייג בכך, שאם במצג היה כדי לגרום לניצג לבצע בדיקה חלקית או שטחית, כמו גם להקהות את שיקול-דעתו בתהליך הבדיקה, כי-אז ניתן לראות את הטעות כנובעת מההטעיה. ואכן, לא מן הנמנע שבדיקה עצמאית אינה קונקלוסיבית לקיומו או להעדרו של קשר סיבתי, באשר החלטתו של המתקשר עשויה להתגבש על יסוד שורה של נתונים, הכוללים הן את הצהרותיו של הצד השני והן את תוצאות הבדיקה שערך בעצמו. לדעת המלומדים פרידמן וכהן, די בכך שההצהרה הבלתי-נכונה שימשה אחד מהגורמים אשר הביאו לטעות, כדי למלא אחר דרישות סעיף 15 לחוק החוזים. הדברים אמורים ביתר שאת אם ההטעיה נעשתה במרמה, שאז קמה חזקה הניתנת לסתירה, לפיה הניצג סמך על המצג שנעשה וכי הקשר הסיבתי בין הטעות ובין ההטעיה לא נותק חרף בדיקותיו העצמאיות.

צד שהתקשר בחוזה והוטעה קמה לו הזכות על-פי סעיף 15 לחוק החוזים לבטל את החוזה. סעיף זה מתייחס אל טעות "שהיא תוצאה של הטעיה" ומפרט בסיפא את פירוט המושג "הטעיה" - לרבות אי-גילויי של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". בסעיף 14(3) לחוק החוזים נקבע כי "טעות" לעניין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה".

פרופ' צלטנר {שם, 19} סבור, כי במושג הטעיה כלולה הטעיה ברשלנות בנוסף להטעיה בזדון והטעיה ללא זדון וללא רשלנות, דהיינו בתום-לב. הוא מנה שלושה מרכיבים להטעיה, "הטעיה הנובעת מן ההיצג בין שהוא בעובדה ובין שהוא בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה, כוונת המציג שהניצג יפעל על-פי ההיצג, וקשר סיבתי בין ההיצג לבין כריתת החוזה" {שם, 198}.

משלושת המרכיבים הנ"ל ליצירת עילה בחוזים בגין הטעיה ועל-פי סעיף 15 לחוק החוזים, ניתן להבין כי כאשר המתקשר עובר בדיקה משלו הן על-ידי מומחה או בעצמו, או כאשר ההיצג לא יצר אצלו טעות משום שידע את העובדות לאמיתן, או שמהנסיבות היה ברור כי המתקשר לא הושפע מההיצג, לא יוכל להסתמך על טענת טעות על-פי סעיף זה, שכן ההטעיה שנעשתה על פיו לא גרמה לטעותו ובאפשרותו לבסס עילה במסגרת סעיף 14 לחוק החוזים. סעיף 15 לחוק החוזים דורש קיומו של קשר סיבתי בין טעותו של המתקשר לבין כניסתו לחוזה או בלשון החוק: "עקב טעות שהיא תוצאה של הטעיה".

קיימים מספר הבדלים בין טעות שהיא תוצאה של הטעיה לבין טעות סתם {חוק החוזים, סעיף 14(א)(1)(ב)}. בטעות סתם יכול המוטעה לבטל את החוזה רק אם היתה טעות יסודית או אם בית-המשפט הרשה לו את הביטול מטעמי צדק {צלטנר, 202-201}, זאת, בעוד שמקרה של הטעיה עומדת למוטעה אליבא אינה יסודית. לעומתו, סובר ד"ר קריצ'מר מאמרו{"פגמים ברצון ביצירת החוזה: טעות והטעיה" קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים (התשל"ה), 107, 112-111}, ואליו מצטרפת נ' זלצמן במאמרה {"הצהרה כוזבת רשלנית בשלב משא-ומתן לכריתת חוזה 60" עיוני משפט ח (תשמ"א), 55}, כי הטעות חייבת להיות יסודית על-פי מבחן סובייקטיבי לאמור, שהיתה חשובה ומהותית בעיניו של המתקשר הספציפי, להבדיל מן הדרישה הנוספת שבסעיף 14 להיות הטעות יסודית לפי מבחן אובייקטיבי דהיינו שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אלמלא הטעות.

בטעות סתם צריך שהמצג יהא הגורם היחיד לכריתת החוזה, לפי גישתו של פרופ' צלטנר {בספרו, 202}, ולפי הדין האנגלי די בכך שהמצג היה אחד הגורמים לכריתת החוזה ולא דווקא הגורם היחיד { G.C. Cheshire & C.H.S. Fifoot Law of Contract (London 9th ed by M.P. Furmston, (1976) 248-253 } זאת בעוד שבהטעיה אין הכרח שהטעות תהא הגורם הבלעדי להתקשרות, וייתכן שיהיו גורמים נוספים אשר הביעו את המתקשר לכרות חוזה.

בעילה הנזיקית יש נפקות לרשלנות תובע שכלפיו יצרו את המצג שכן רשלנות זו הינה בגדר רשלנות תורמת המקטינה את הנזק בו יחוב יוצר המצג. האם נפקות כזו קיימת גם בעילה החוזית? לכאורה על-פי סעיף 15 לחוק החוזים התשובה היא שלילית, שכן הסעיף אינו מבחין בין מתקשר בחוזה שהתרשל לבין מתקשר זהיר, שלמרות זהירותו הסתבר שהוטעה. די בכך שהתקיים הקשר הסיבתי בין הטעות "שהיא תוצאה של הטעיה" כדי שתקום למתקשר עילת ביטול. אולם במקרה שהמתקשר הוטעה על-ידי יוצר המצג יש חשיבות לשאלה האם רשלנות בבדיקת מקורות המידע, שוללת את קיום הקשר התוצאתי בין ההטעיה לטעות שנגרמה {ד"ר קריצ'מר"פגמים ברצון ביצירת חוזה: טעות והטעיה" קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים (התשל"ה) 107, 110}.

3. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב
הזכות לפיצויים, לה יהא זכאי המתקשר בחוזה שהוטעה על-ידי היצג של המתקשר השני, תלויה בכך שנעשתה מצידו הפרה של החובה המוטלת עליו בסעיף 12(א) לחוק החוזים לנהוג "בדרך מקובלת ובתום-לב" במשא-ומתן לקראת כריתתו של החוזה (פירוש המונח נדון בהרחבה בספרות ונסתפק כאן רק בדיון קצר ובהפניות לחלק מהספרות).

3.1 חובת "תום-הלב", "הגילוי" ו"האמון"
כב' השופטת ע' ארבל מונה ב- ע"א 1064/03 {אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל, פ"ד ס(4), 375 (2006) (להלן: "עניין פיאמנטה")} שורה של חוקים המראים כי בבסיסה של חובת הגילוי עומד הרצון להגן על אותו צד המצוי ב"עמדת נחיתות אינפורמטיבית". כך לדבריה, נעשה למשל, בחקיקה הצרכנית, אולם לא רק בה. ראו למשל: סעיף 22 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967; סעיף 3 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993; סעיף 74ז לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967; סעיף 4 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סעיפים 5-5א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981; סעיף 16 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. יצויין, כי חובות גילוי מוטלות בחקיקה גם מטעמים של שמירה על מינהל תקין. כאלה הן ההוראות השונות שעניינן חובת גילוי זיקה בעסקה או עניין אישי אחר. ראו למשל: סעיף 15 לחוק רשות שדות התעופה, תשל"ז-1977; סעיף 4ז לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960; סעיף 10 לחוק אזורים חופשיים לייצור בישראל, התשנ"ד-1994; סעיף 15 לחוק רשות הדואר, התשמ"ו-1986; סעיף 269 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; סעיף 23 לחוק משק החשמל, התשנ"ו-1996. חובת הגילוי הינה ביטוי של עקרון תום-הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא-ומתן הטרום-חוזי {ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי(התשס"ה), 317 -318}.

כב השופט א' ברק, כתוארו אז, אומר ב-בג"צ 59/80 {שירותי תחבורה ציבוריים נ' בית-הדין הארצי, תק-על 80(3), 987, 989 (1980) (להלן: "עניין שירותי תחבורה")}, כי עד לחקיקתו של חוק החוזים, נהג בישראל בעניין זה המשפט המקובל האנגלי, שלא הכיר בדרך-כלל בחובה לבצע חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. בגישתו החדשה אימץ לעצמו המחוקק הישראלי את הגישה המקובלת במספר ניכר של ארצות הקונטיננט, כגון גרמניה, צרפת ואיטליה. זו גם גישתו של המשפט העברי. גם בארצות הברית ניכרת מגמה דומה. תחילתה של מגמה זו בהוראת Commercial Code, S. 1-203 Uniform, שהטיל חובת ביצוע בתום-לב של חוזים שנידונו על ידיו, והמשכה בקביעה הכללית {American Law Institute Restatement of the Law Torts (ST 2d, 1965), Aul-Minnesota)}, לפיה כל חוזה מטיל על כל בעל חוזה את חובת תום-הלב והמשא והמתן ההוגן בביצועו ובאכיפתו.

ב-ע"א 2792/03 {אליעזר יצהרי ואח' נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, תק-על 2006(4), 4060, 4073 (2006) (להלן: "עניין יצהרי")} אומר בית-המשפט, כי חובת תום-הלב מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי {ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289, 297(2002)}. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" {בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4), 702(1993)} היא מהווה נשמתה של מערכת המשפט, ומקימה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות בחברת בני האדם. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב חלה, כידוע, על כל אדם הנוטל חלק במגעים חוזיים. אין היא מוגבלת לצדדים העתידיים לחוזה. אין היא מוגבלת למי שעשוי להישכר ממנו באופן ישיר. היא חלה גם על מי שאיננו אלא שלוחם של אחרים, כגון מנהל הפועל מטעם תאגיד {ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, 697-696 (להלן:"פסק-דין פנידר")}. אף אורגן של תאגיד עשוי להתחייב באחריות אישית בגין ניהול משא-ומתן שלא בתום-לב {ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2), 53(2003)}. חובה לפי עקרון תום-הלב עשויה להתקיים גם מקום שמתקיימת אחריות בנזיקין. היא עשויה להתקיים לצד אחריות חוזית של הצדדים הישירים לחוזה. אין בקיומה של חבות בנזיקין או בחוזים כדי לשלול חבות לפי עקרון תום-הלב. התנהגות פלונית עשויה להקים אחריות הן בנזיקין והן לפי חובה מיוחדת.

משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא,כפי שאומר כבוד השופט ברק בפסק-דין שירותי תחבורה, כי הצדדים ליחסים החוזיים חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך אל להם להיות זאבים זה לזה.

חובת תום-הלב נדרשת הן בשלב הטרום חוזי, והן בשלב כריתת החוזה {חוק החוזים, סעיף 12}. בעניין פנידר,אומר בית-המשפט כי עקרון תום-הלב בשלב המשא-ומתן הטרום-חוזי מחייב כל צד לפעול בנאמנות כלפי הצד האחר. מחובה כללית זו נגזרת, בין-היתר, חובתו של צד להליך המשא-ומתן לגלות לצד האחר עובדות חשובות, לרבות אלו שהצד האחר יכול היה לגלות בכוחות עצמו, וזאת משום שגילוי זה מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה. ב- ע"א 5893/91 {טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2), 573, 597-596 (1994) (להלן: "עניין טפחות"} אומר בית-המשפט כי כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד, אלא הם אותם יושר והגינות המחייבים בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש"הרשע היה יושב ושותק". אי-גילוי מקום בו מתבקש גילוי מהווה הפרה של חובת תום-הלב. בנסיבות, בהן יש בעובדות כדי להשפיע על אופיים של ההסדרים הנערכים כתוצאה מן המשא-ומתן בין הצדדים חלה חובת גילוי כביטוי לחובת תום-הלב. יש נסיבות, בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיבית של גילוי. ובמיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא-ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו.

חובת תום-הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה, אם הדבר היה מתחייב לאור מהותה של העסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא-ומתן, ומקורו בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12לחוק החוזים. חובת גילוי עשויה להיות מושפעת מאופי היחסים בין הצדדים. המקרה הבולט ביותר הוא זה שבו קיימים ביניהם יחסי אמון. יחסים אלה מטילים חובת גילוי מלא. ראוי גם להצביע על כך שקיימות דרגות שונות של יחסי אמון וחובותיו של הצד החב חובת אמון כלפי הצד הזכאי לקיום חובה זו, עשויות להשתנות בהתאם לעוצמתה של חובת האמון. בענייננו, עשוי היקפה של חובת הגילוי להיקבע תוך התחשבות בשיקול זה. מקום שחובת האמון היא מדרגה גבוהה, תהא חובת הגילוי מלאה ומקיפה, ואילו כאשר החובה מצומצמת יותר, עשויים להצטמצם גם תחומיה של חובת הגילוי {ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך ב' 500, 829 ,830}.

פרופ' מאוטנר כותב {ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (התשנ"ג), 59-58}, כי קיים קשר הדוק בין מושג האמון לבין מושג תום-הלב המשפטי. הרעיון העומד ביסוד שני המושגים זהה: ביסודו של מושג האמון הסוציולוגי עומדת האפשרות של כל פרט להסתמך על כך שתתקיים ציפייתו הסבירה מן הזולת או ממוסד, כי ינהגו בהתאם למה שמתחייב ממצבם או מתפקידם. ביסודו של מושג תום-הלב המשפטי עומדת האפשרות של כל פרט להסתמך על כך שתתקיים ציפייתו הסבירה מן היחס המשפטי שבו הוא נתון עם הזולת, גם אם ציפיה זו אינה מוגנת באופן מושלם על-ידי הנורמה המשפטית הספציפית המגדירה את היחס. בהיותה מכוונת להבטיח את התקיימותן של הציפיות הסבירות של צדדים מן היחסים המשפטיים שלהם, מהווה חובת תום-הלב, שבסעיף 39לחוק החוזים, ביטוי משפטי למושג ה"אמון" (Trust) הסוציולוגי. שורה של סוציולוגים ראו במושג ה"אמון" מושג מפתח להבנת אופן תפקודה של החברה המודרנית. בפשטות, ניתן לומר, כי אמון מתקיים מקום שפרט מניח, כי פרט אחר או מוסד, שהתנהגותם עשויה להשפיע עליו, ינהגו באופן שניתן לצפות בסבירות שינהגו בו אנשים או מוסדות מסוגם. האמון נדרש מקום שפעילות מחייבת הסתמכות על הזולת, תוך היעדר ידיעה של ממש על אודות הפרטים והאופן של הפעולה שלו. סוציולוגים שעסקו במושג זה סוברים, כי מידת הצורך שלנו להסתמך על אמון גברה מאוד בעידן המודרני, שבו מחייבות פעולות רבות שלנו הסתמכות על התנהגותם של אנשים רבים, שהבנת דרכי הפעולה שלהם מחייבת מומחיות, החסרה לנו, ולא רק שהם נמצאים מחוץ לשליטתנו - הם אף בלתי-מוכרים לנו. אכן, סוציולוגים אלה מניחים, שבהיעדר אמון ביחסים הבין אישיים ובהיעדר אמון בפעולתם התקינה של מוסדות, יקרוס הסדר של החברה המודרנית, ואת מקומו יתפסו תוהו ובוהו וחזרה לעידן פרימיטיבי של הסתמכות עצמית. ב-ע"א 144/87 {מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבנין,פ"ד מד(3), 769, 778 (1990)}, אומר כב' השופט אור: "אפשר שחובת הגילוי קמה כבר בשלב המשא-ומתן, אך כל עוד לא קויימה, הרי החובה בעינה עומדת, ולפיכך אם לא קויימה גם בשלב החוזי עולה העדר תום-הלב כדי הפרה".
לדעה זו מצטרף כב' נשיא בית-המשפט העליון דאז, השופט שמגר, אומר בפסק-דין EXIMIN S.A {ע"א 3912/90-EXIMIN S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל, פ"ד מז(4), 64, 84-83 (1993), בהביאו מדברי פרופ' מאוטנר אשר ביקש לאפיין חובתו של בעל דין לפעול בתום-לב כחובה אלטרואיסטית, היינו חובה לפעול להגנת האינטרס של הצד האחר מעבר למה שקבוע בנורמה המסדירה את יחסו עם אותו צד. לעומתו סוברת פרופ' שלו בספרה {דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 43}, כי עקרון תום-הלב אינו מחייב אלטרואיזם מוחלט.

כב' השופט ח' אריאל בפסק-דין גלעם {ע"פ 2963/98, 5026/97 ג'ק גלעם נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2), 1149, 1159 (1999)}אומר כי ל"תום-הלב" משמעות כפולה. מחד ניתן לייחס לו משמעות סובייקטיבית; מצב נפשי פנימי המקנה הן לכוונה והן למעשה משמעות אישית הגונה וחסרת כוונה רעה; מאידך ניתן לייחס ל"תום-הלב" משמעות אובייקטיבית, כלומר, רמת התנהגות ראויה כללית של חברה תרבותית ונאורה ללא קשר ישיר למצבו הנפשי של האדם הפועל למעשה. על-פי המבחן האובייקטיבי נייחס "תום-לב" לאדם כאשר פעולותיו מצויות במסגרת אותה נורמה כללית. גם כב' השופט ברק מתייחס לכך בספרו {פרשנות במשפט (התשנ"ג, כרך ג), 550}.

המשמעות שיש להקנות ל"תום-הלב", צריך שתתקיים על רקע תכליתו של ערך (ולא "מושג") זה, במסגרת המשבצת המשפטית בה הוא נמצא. בהקשר מסויים תהיה תכליתו סובייקטיבית ובהקשר אחר ראוי שמשמעותו תהיה אובייקטיבית. כן ניתן לנקוט גם במבחן "מעורב" בו נדרוש הן כוונה סובייקטיבית נאותה והן עמידה בסטנדרט התנהגות אובייקטיבי, היינו מבחן מעורב "סובייקטיבי-אובייקטיבי".

כב' השופטת בייניש (כתארה אז), בעניין ד"ר זריק נ' ג'רייס {ע"א 3180/05 ד"ר ריאד נעים זריק נ' עודה ג'רייס ואח', תק-על 2007(2), 674, 680 (2007)} אומרת כי, שאלת תום-ליבו של הקונה השני נמדד על-פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום-לב סובייקטיבי ותום-לב אובייקטיבי. הראשון - תום-לב סובייקטיבי - עניינו אי-ידיעתו של הקונה השני על העסקה הראשונה, בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני - תום-לב אובייקטיבי - עניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או מצב ההחזקות במקרקעין עצמם בידי הקונה השני טרם עריכת העסקה. במידה והקונה השני פעל בחוסר תום-לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, הרי שאי-רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי-רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות. במילים אחרות, כאשר הקונה השני אינו תם-לב, הרי ש"האשמה" להיווצרות אי-עמידה בדרישת תום-הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה. ההפרה של כל אחד מהצדדים תרמה בסופו-של-דבר להפרה שביצע הצד שכנגד ושהביאה לנזק. ניתן גם לראותה כהפרה שתרמה ישירות לנזק.

הגישה הנפוצה מפרשת את המונח מתורת culpa in cuntrahendo במשפט הגרמני {ראו: י' זוסמן "תום-לב בדיני חוזים - הזיקה לדין הגרמני", עיוני משפט ו' (תשל"ט), 485} ומדגישה את יחסי האמון שנרקמים בין הצדדים במהלך ניהול משא-ומתן המחייבים הגינות {ראו ד' פלפל "תום-לב במשא-ומתן לכריתת חוזה", עיוני משפט ה' (תשל"ו), 608}. לפי גישה זו, התנהגותו של יוצר המצג שנעשתה בתום-לב אך ברשלנות תיבחן במסגרת הדרישה למשא-ומתן הוגן במסגרת היחסים המיוחדים שנוצרו בין הצדדים. הבסיס לתורה זו הוא "האשם" שמבחנו אובייקטיבי וכולל רשלנות של יוצר המצג. גישה אחרת תפרש את המונח "בדרך מקובלת ובתום-לב" מתוך החקיקה הישראלית {ראו א' ברק "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה", משפטים ז' (תשל"ו), 15}.

המונח "תום-לב" נתבאר בספרות ובפסיקה וניתנה לו משמעות סובייקטיבית {ראו י' ראבילו "סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 Culpa In Cuntrahendo" קובץ הרצאות בימי העיון לשופטים (תשל"ה), 57, 60; ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1), 231, 248 (1977) (להלן: "הלכת ספקטור")}. פרשנות המונח "דרך מקובלת" עדיין לא התגבשה. אחת האפשרויות לפרש את המונח כדרך ההתנהגות שיש לנהוג על-פיה במשא-ומתן הוגן. לפי גישה זו המבחן יהא אובייקטיבי לאמור: מהי ההתנהגות הרצויה המתחייבת מניהול של משא-ומתן הוגן באותן נסיבות? {ראו ע"א 338/73 חברת חלקה 677 בגוש 6133 בע"מ נ' כהן, פ"ד כט(1), 365, 368 (1974); ע"א 846/76 עטיה נ' אררט חב' לביטוח בע"מ, פ"ד לא(2), 780, 782 ׁ(1977), וזאת בניגוד לאפשרות אחרת לפיה המונח "דרך מקובלת" פירושו "נוהג מקובל" אפשרות זו פחות מתקבלת על הדעת שכן מונח זה מופיע בסעיף 26 לחוק החוזים, בסעיף 5 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 ובסעיף 3 לחוק השכירות והשאלה, התשל"א-1971. ומאחר שהמחוקק בחר במינוח שונה בחוק החוזים יש ליתן לכך משמעות של שוני הקיים בין שני המושגים. המונחים "תום-לב" ו"דרך מקובלת" הינם שני מבחנים המתיישבים זה עם זה ומשלימים זה את זה. לדוגמה: כאשר יוצר המצג פועל בחוסר תום-לב ברור כי התנהגותו הינה בלתי-מקובלת באותן נסיבות יש בכך כדי לשלול את תום-ליבו {מ' מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (תשנ"ג), 65}.

המצב הנפוץ בסוגיית ההיצג הרשלני בנזיקין בו נעשתה ההצהרה ברשלנות לא תצמיח בכל מקרה עילה לפיצויים לפי סעיף 12 לחוק החוזים, שכן לא בכל מקרה בו פעל יוצר המצג ברשלנות ממילא נהג שלא בדרך מקובל ובתום-לב {ד"ר ג' שלו "תניות פטור בחוזים", המכון למחקר חקיקה, התשל"ד) 140}. לדוגמה: כאשר למתקשר השני היו אותם מקורות מידע ואילו רצה בכך יכול היה לברר את העובדות ולא היה מגיע לכלל טעות {הלכת ספקטור,243}. דהיינו כאשר יוצר המצג פועל בתום-לב או ברשלנות תיבחן עמידתו בדרישות סעיף 12 לחוק החוזים לאור הנסיבות של כל מקרה ומקרה.

3.2 עילת תום-הלב וחובת הגילוי על-פי חוקים אחרים
מלבד הסעד בחוק החוזים ובחוק החוזים (תרופות) קיימים סעדים נוספים המצויים בחוקים שונים.

על-פי חוק המכר, התשכ"ח-1978 (להלן: "חוק המכר"), בסעיפים 15 ו- 16 קיימים שני מצבים: א. אי-התאמה נסתרת, ב. העלמת אי-התאמה. בשני המצבים הללו, לקונה יש זכות לסעד בשל מצג שווא או אי-התאמה שנתגלתה ביחס לנכס שקנה. ב- ע"א 607/83 חיים אהרון נ' יובל קרסנטי פ"ד מב(1), 397 (1988) (להלן: "פסק-דין אהרון נ' קרסנטי")}, רכש הקונה משאית גרר-תומך, ושכר גרור "עגלה" שאמורה היתה להתאים למשאית. כעבור כשבועיים התהפכה המשאית וניזוקה. הבדיקה הטכנית שערכה המשטרה העלתה, שההתהפכות אירעה עקב פגם טכני במשאית. וכך נאמר: "ברכב זה בוצע שינוי מבנה לא מאושר בהתאם לתקנה 380 ואין אישור יצרן הרכב לאישור כזה...". בשל מצב מכאני זה שללה רשות הרישוי מהרכב את האישור לתנועה בדרכים. משמעות הדבר לענייננו, פעולת המשאית שותקה לחלוטין. אומר השופט חלימה: "בנתונים שהוכחו תיתכנה שתי אפשרויות: או שהמוכר ידע על אפשרות ההשבתה העתידית והחריש, או שלא ידע עליה". במקרה הראשון יכולה שתיקתו להיחשב, לאור נסיבות הקניה, להטעיית הקונה במובן שיש למונח זה בסעיף 15 לחוק החוזים, שמאפשרת לקונה לבטל את החוזה.

במקרה השני - אין להטיל את הנטל על הקונה דווקא, שהרי הוא קיבל ממכר השונה בסוגו ובתיאורו מסוג ומתיאור הממכר שביקש לקנות ושעליו באה הסכמת הצדדים (סעיף 11(2) לחוק המכר (דירות), התשל"ה-1974 (להלן: "חוק מכר (דירות"). פגם זה יוכל להיראות בעיניו של קונה סביר כפגם נסתר במובן סעיף 15 לחוק המכר, שמשמעותו: המוכר לא קיים את חיובו על-פי ההסכם. משמעות הדבר לענייננו; הוכחה. הפרה יסודית כמשמעותה בסעיפים 6 ו- 7(א) של חוק החוזים (תרופות) שמצדיקה ביטול החוזה.

ב- רע"א 1513/06 {יעקב לב נ' אלי אוחיון ואח' תק-על 2006(2), 2892 (2006) (להלן: "פסק-דין לב נ' אוחיון")} מביאה כב' השופטת ע' ארבל את קביעת בית-המשפט המחוזי בתיק זה, כי "מעשיו ומחדליו" נעשו בחוסר תום-לב, תוך הצגת מצגת שווא והפרת הוראות החוק המחייבות צירוף מפרט לחוזה המכר, ולפיכך סבר בית-המשפט המחוזי, כי נכון היה לראותו כ"מוכר" לפי החוק וכי הוא חב מכוח אחריותה החוזית של המשיבה, כמי שניהל משא-ומתן מטעמה שלא בתום-לב בניגוד להוראות סעיף 12 לחוק החוזים".

סעיף 16 לחוק המכר מפרש את המושג "אי-התאמה".אי-התאמה שאינה במסגרת סעיף 11 לא תקנה לקונה אפשרות להסתמך על סעיף 16 לחוק המכר {ראה ז' צלטנר חוק המכר, התשכ"ח-1968; ע"א 660/77,659/77 שורקה נ' קרים ואח': בוקובזה ואח' נ' שורקה, פ"ד לב(1), 393, 401 (1977) (להלן: "שורקה נ' קרים")}. כב' השופט א' גל, בפסק-דין כרמל נ' לוי {ע"א (יר') 5798/04 מאיר כרמל ואח' נ' מרדכי לוי תק-מח 2005(3), 3933 (2005)}, מביא את ההבדל בין "מצג שווא" ל"אי-גילוי", באמרו כי קיים ביניהם הבדל מהותי, הנעוץ בכך שהדין הישראלי מטיל חובה כללית לומר אמת על כל מי שמוסר לזולתו אינפורמציה, שתכליתה לשכנעו להתקשר עמו בחוזה. הפרת חובה זו, גם אם נעשית בתום-לב, מקנה לצד המוטעה ברירה לבטל את החוזה. כמו-כן מוסיף השופט טל, ומביא את דברי השופט המלומד א' זמיר {פירוש לחוקי החוזים - חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ג' טדסקי עורך, התשמ"ז), 236}: "סעיף 11 לחוק המכר מטיל את האחריות להתאמת הממכר על המוכר, כנורמה דיספוזיטיבית, עת חיוב ההתאמה אינו מפורש בחוזה או משתמע ממנו. קנה-המידה לבחינת עמידתו של המוכר בחובתו הוא הסכמת הצדדים, ולא לפי דרישותיו או ציפיותיו של הקונה.ההסכמה כוללת את המוסכם במפורש ובמשתמע וכן כל נוהג המתייחס לעסקה. אי-ההתאמה בממכר מהווה הפרה של החוזה מצד המוכר, כאשר תוצאותיה המשפטיות- להוציא תרופת הניכוי מהמחיר, מוסדרות רובן בחוק התרופות".

חובת הגילוי על-פי סעיף16 הנ"ל מתייחסת לעובדות שהיו בידיעת המוכר בעת גמירת החוזה. המונח "גמירת החוזה" פורש על-ידי בית-המשפט "ככרית החוזה" ולכן לא עמדה לקונים בפרשת שורקה נ' קרים טענת אי-ההתאמה לפי סעיף 16 הנ"ל, שהינו סעיף קוגנטיבי, על-אף שעמדה להם טענת אי-התאמה לפי סעיף 11 הנ"ל שהינו דיספוזיטיבי. ועל-כן ניתן להתנות עליו בתנית פטור בחוזה. מצב זה לדעת השופט עציוני בפסק-דין שורקה נ' קרים הינו אבסורדי, שכן הוא שולל את ההסתמכות על סעיף 16 לחוק מקונים, כשנשוא החוזה טרם בא לעולם {פסק-דיןשורקה נ' קרים}. בהלכת ספקטור אומר השופט אשר: "חייב מוכר הוגן וישר להביא את ההגבלה הידועה לו לידיעתו של הקונה, על-מנת שיידע מראש מה תכונותיו של הממכר שאותו הוא עומד לקנות ויוכל לכלכל את מעשיו בהתאם".

גישה מסוייגת יותר לחובת הגילוי מביאה ד"ר ג' שלו {ג' שלו "סעיף 12 לחוק החוזים: תום-לב במשא-ומתן", משפטים כרך ז', 118, 138}: "דרישת גילוי מוגזם, ולו גם באיצטלה של תום-לב עלולה לחתור תחת אושיות הכלכלה החפשית ולסכל יוזמה פרטית. גם בתחום המקרים בהם מתפרש תום-לב כגילוי-לב יש לבור את שביל הזהב שבין האגואיזם המורה על אי-גילוי, ניכור מוחלט והסתרת מידע במהלך משא-ומתן, ובין האלטרואיזם המצווה על גילוי של קלפי המיקוח, גם אם יהא בכך כדי לפגוע באינטרס של המגלה עצמו. דרישת תום-הלב מאזנת בין השניים: את האגואיזם נטשה, על-ידי קביעת חובת הגילוי באורח כללי, אך אל האלטרואיזם טרם הגיעה מחמת הסייגים שהוטלו בחובת הגילוי ושיפורטו בסמוך".

החובות האמורות באות לידי ביטוי גם בדיני המכר הבינלאומי {ע"א 3912/90EXIMIN S.A . נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל, פ"ד מז(4), 64, 78-79(1993)} כפי שהם משתקפים בסעיף 52 לתוספת לחוק המכר טובין בינלאומי ובסעיף 42 לאמנת וינה. מכוחם של סעיפים אלה החובה הראשונה והעיקרית היא חובתו של היצואן (המוכר) להעביר את הזכות ליבואן (הקונה) נקיה מכל זכות של צד שלישי. החובה האחרת היא חובתו של היבואן, במידה והוא יודע על זכות כזו, לפעול בעצמו על-מנת שהעסקה לא תסוכל, או לפחות ליידע את היצואן לגבי הבעייתיות שעלולה להתעורר, על-מנת שהאחרון יפעל בהתאם. באופן דומה, גם על היצואן, במידה וסבור הוא כי עלולה להתעורר בעיה, ליידע את היבואן, בעיקר אם הוא יכול להניח שמתקיים כאן סייג לאחריותו. חובות אלו אומנם אינן מפורשות בסעיפים האמורים, אך אין ספק שהן נובעות מהם ומתחייבות מעצם קיומו של קשר, שתכליתו שיתוף פעולה בין קונה ומוכר לשם הצלחתו של הקשר העסקי ביניהם.

חוק המכר (דירות) פתר את הבעיה באופן חלקי על-ידי כך ששלל את האפשרות מהמוכר לחמוק מאחריות על-ידי שימוש בתניית פטור {סעיף 4(א) לחוק המכר (דירות)}. כב' השופטת ר' בהט מתייחסת לנושא תניית הפטור בפסק-דין חניה רחמים {ת"א (דימ') 1095/03 חניה רחמים ואח' נ' כהן מישל ואח',תק-של 2005(1), 11874, 11879 (2005)}: "כאשר קיימת הפרה של אחד החיובים המהותיים בחוזה המכר, ומשמעות הדבר הפרה יסודית של החוזה, לפי העקרונות המקובלים הנוגעים לתניות פטור, יש רתיעה גדולה מלהחיל תניות פטור על הפרה יסודית".

חוק הגנת הצרכן,התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), המהווה כיום בסיס לתביעות ייצוגיות רבות, מתייחס גם הוא להיצג רשלני. במסגרת פרק ב' לחוק העוסק באיסור הטעיה וניצול מצוקה. סעיף (2)(א) לחוק הנ"ל קובע "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה, או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן: "הטעיה")". בהמשך הסעיף מובאים דוגמאות של הטעיה. בסעיף זה יש כדי להוות דוגמה של חקיקה חדשה בתחום החוזים לפיה אין להבחין בין היצג במעשה בכתב או בעל-פה ולדעתנו יש לכך חשיבות גם בתחום הנזיקין. בסעיף 4 מפורטים פרטים אותם חייב לגלות המוכר לצרכן, לרבות פגמים, תכונות מיוחדות וגם כאן נקבעה הגנה לעוסק שמוכיח כי הפגם היה ידוע לצרכן. האיסור על הטעיית צרכן הינו בכל עניין מהותי בעסקה, דוגמת השימושים האפשריים במוצר, הסיכונים הכרוכים בשימוש בו, דרכי הטיפול בו, אחזקתו וכיו"ב. חוק הגנת הצרכן מחייב את המוכר לספק מידע מלא וברור לגבי המוצר. השופט א' זמיר בספרו {חוק המכר, התשכ"ח- 1968 (1987), 117-116} אומר כי על המוכר לציין בחוזה ובמפרט את כל הפרטים החשובים, בצורה ברורה וניכרת לעין, כדי למנוע הטעיה.

בעניין עורך-דין רייזל נ' בנק לאומי {ע"א 3955/04 עורך-דין אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', תק-על 2005(3), 58 (2005), 64 (2005)} אומר כב' השופט א' רובינשטיין: הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; והשניה, הטעיה במחדל, כלומר, אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם {ראו: ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 225; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים, כרך ב' (תשנ"ג), 787}. ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה, הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר... העלול להטעות צרכן" גם אם הלה לא הוטעה בפועל {ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט,פ"ד מז(3), 309, 326(1993)}.

בפסק-דין מיסטר מאני {ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' יצחק צוניאשוילי ואח', תק-על 2007(2), 5080, 5084 (2007)}קיימת התייחסות לחובת הגילוי, כפי שמופיעה בסעיף 3 לחוק הסדרת הלוואותחוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן: "חוק הסדרת הלוואות"), ואשר מתייחס להלוואות ב"שוק אפור". חובת גילוי זו דורשת מן המלווה לגלות ללווה במסגרת הסכם ההלוואה פרטים שונים, כגון: פרטי חוזה ההלוואה, שיעור הריבית, ביחס לסכום ההלוואה, בהתאם למועדי הפרעון, במקרה של הלוואה בריבית משתנה, התנאים, שיעור העלות הממשית של האשראי, ריבית פיגורים ועוד.

חובה מקבילה קיימת גם בתקנה 3 לתקנות הגנת הצרכן. חובת הגילוי מחייבת כי הפרטים האמורים יופיעו בכתב בחוזה ההלוואה, מכוח סעיף 2 לחוק הסדרת הלוואות הדורש מסמך בכתב {ה"פ (ת"א) 10355/99 ליבוביץ נ' מיסטר מאני ישראל (1997) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.12)}.

בעניין זמיר נ' בנק לאומי {רע"א 11286/05 אריק זמיר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע''מ, תק-על 2007(3), 162, 167(2007)}, מובא עקרון תום-הלב ביחס לסדר דין האזרחי, בנוגע ל"דיני המצאה". ושם אומר בית-המשפט, כי דיני ההמצאה שבתקנות משקפים איזון שערך מחוקק-המשנה, בין התכלית של ידוע בעל הדין שכנגד מזה, לבין הצורך בכלי ברור, וודאי ויעיל לשם קביעה כי אכן ניתן להחזיק את בעל הדין כמי שיודע באופן מספק על ההליך. איזון זה משקף פשרה בין יעילות וודאות, לבין ידיעת בעל הדין. כדרכן של פשרות, אין פשרה זו כוללת את מלוא היתרון שבכל אחד מן האינטרסים שביסודה, כשהם עומדים בנפרד. מכאן, למשל, ייתכנו מצבים שבהם בעל הדין ידע על ההליך ובכל זאת לא ייתפש על-ידי הדין ככזה, שכן לא קויימה המצאה כדין. בה בעת, אם קויימה המצאה כדין, על-פי כללי הפרוצדורה בנדון, אין צורך ככלל להוכיח גם כי בעל הדין אכן ידע בפועל על ההליך. זהו טיב האיזון שבנדון והפשרה המגולמת בתוך דיני ההמצאה שבתקנות, ותקנה 402 לתקנות בכלל זה. התמקדות בידיעת בעל הדין מחוץ לדיני ההמצאה, עלולה לערער את האיזון האמור בין התכליות הפנימיות שביסוד דיני ההמצאה {ד' שוורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר הדין האזרחי", עיוני משפט כא (1995) 295, 314}.

בפסק-דין עיריית תל אביב נ' מור {ע"א (ת"א) 2836/03 עיריית תל-אביב נ' מור תמר, תק-מח 2006(1), 12662, 12666 (2006)}מדובר בנושא "עקרון תום-הלב בניהול הליכי ההוצאה לפועל". אומר בית-המשפט כי כבר נאמר כי חובת תום-הלב חלה גם על ההליכים שנוקטים בעלי דין בבית, (למשל בפסק-דין שירותי תחבורה). יש מקום לומר גם כי התנהגות שלא בתום-לב של בעל דין עלולה לחסום אותו, על דרך של מניעות, מלהעלות טענה. המלומד ד"ר ד' שוורץ אומרבמאמרו"תחולתו של עיקרון תום-הלב בסדר הדין האזרחי", עיוני משפט כא (1995), 295, 328 כי: "דומה כי בית-המשפט יוכל להזדקק לעקרון תום-הלב, ולקבוע כי בנסיבות אלה בהן 'ישן' הנתבע על טענת היעדר הסמכות העניינית הוא יהיה מנוע מלהעלותו. עקרון תום-הלב מיושם בבית-המשפט בהקשר הדיוני של טענת המניעות. בעניין זה, דומה כי עקרון תום-הלב, פונה, ומחיל עצמו אט-אט, כעקרון יסוד מקורי-ישראלי בשיטתנו המשפטית, כבסיס משפטי איתן להלכות שונות אשר התפתחו בפסיקה בשנים האחרונות, לאחר ניתוק שיטתנו המשפטית מעקרונות המשפט האנגלי, ובנייתה של שיטת משפט עצמאית (דוגמת החלת הלכת השיהוי בעניינים אזרחיים, חובת נקיון הכפיים של העותר לקבלת סעד מבית-המשפט, החובה להעלות טענות היורדות לשורשה של סמכות במועד הראשון, ועוד).

בחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 (להלן: "חוק השכירות והשאילה") ישנם שני סעיפים המקבלים לסעיפים 11 ו- 16 של חוק המכר. סעיף 6 לחוק השכירות והשאילה קובע כי אי-התאמה היא, שבזמן המסירה של המכס הוא "לא התאים מבחינת סוגו, תיאורו, איכותו, או תכונותיו או מבחינה אחרת". גם סעיף זה פותר את הבעיתיות שבסעיף 16 לחוק המכר, שכן ההתייחסות היא למועד מסירת הנכס ולא "גמירת החוזה" ויש בסעיף זה כדי לפתור בעיות של השכרת דירות שבנייתן טרם הסתיימה.

4. אשם תורם בחוזים
תורת האשם התורם הועתקה מדיני הנזיקין לתחום דיני החוזים משיקולים של יושר וחלוקה צודקת יותר של הנזק.

בפסק-דין שחר נ' עטיה {רע"א 9488/02 חן שחר ואח' נ' עטיה גד, תק-על 2005(1), 3687 (2005)} המערערים היו הבעלים של טרקטור מתוצרת קטרפילר (להלן: "הטרקטור"). המשיב היה בעליו של רכב המשמש להובלת רכב כבד (להלן: "המשאית"). המערערים הזמינו את המשיב על-מנת להוביל את הטרקטור על גבי המשאית משכונה באשקלון למתקן קו צינור נפט אילת-אשקלון. בזמן ההובלה על גבי המשאית התלקח הטרקטור וניזוק. בהחלטת ביניים, שהוכתרה בכותרת "פסק-דין חלקי (בשאלת האחריות)", קבע בית-משפט השלום כי המשיב אחראי לנזק שנגרם לטרקטור, מכיוון שיכול היה לצפות כאפשרות פיזית את אפשרות קרות הנזק, והוא אף היה צריך לצפותו. ומכאן התרשלותו. לפיכך אחראי הוא לפצות את המערערים עבור הנזק מכוח סעיף 2(ב) ו- סעיף 4 סיפא לחוק השומרים, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק השומרים"), וכי אין להחיל על האירוע את דוקטרינת "האשם התורם".

בית-המשפט המחוזי קבע, כי על האירוע חל הסייג לאחריות שבסעיף 4 לחוק השומרים שלפיו "שומר אינו אחראי לאבדן הנכס או לנזקו שנגרמו עקב שימוש רגיל בנכס לפי תנאי השמירה". הובלתו של הטרקטור כאשר מנועו פועל, נעשתה לפי בקשתם של המערערים והיתה, איפוא, מתנאי השמירה. הובלתו של הטרקטור במצב זה גרמה לנזק ולפיכך אין המשיב אחראי לנזק. עוד נקבע כי מטעם זה גם אין לקבוע כי המשיב התרשל, משום שפעל לפי המוסכם.

המערערים טענו כי המשיב אחראי לנזק, שכן היתה מוטלת עליו אחריות מוגברת כשומר שכר. מכל מקום, המערערים לא הסכימו שאם ייגרם נזק לטרקטור כתוצאה מהובלתו כך, יהיה המשיב פטור מאחריות. חופש החוזים אין פירושו שקבלן רשאי להסכים לתנאים רשלניים בהסכם קבלנות. כמו-כן, הפר המשיב חובה חקוקה בכך שהוביל את הטרקטור כשמנועו פועל.
המשיב טוען כי נאלץ להסכים לדרישתם של המערערים להוביל את הטרקטור כאשר מנועו פועל, משום שזה היה תנאי לביצוע ההובלה. לדבריו דרש שמערער מס' 2 ילווה את ההובלה והבהיר כי אם יתממש הסיכון, תוטל האחריות עליו. לפיכך אין בהסכמתו משום רשלנות. כמו-כן, רשאים צדדים לחוזה להתנות על האחריות שנקבעה בחוק חוזה קבלנות ובחוק השומרים. האחריות המוטלת מכוח דיני השמירה כפופה לעקרון חופש החוזים, ויש לכבד את רצונם של המתקשרים בחוזה. לדעת המשיב, קיבלו המערערים על עצמם את הסיכון הכרוך בהובלה כזאת, ואחרי שהתממש הסיכון, אין לאפשר להם לחזור בהם מהסכמתם ומתנאי החוזה.

בית-המשפט קבע, כי בהסכמתם של בעלי הדין להוביל את הטרקטור כאשר מנועו פועל, היו הם לשותפים לדבר עבירה. כמו-כן, יש מקום לומר כי בכך היו גם לשותפים למעשה המסכן את הציבור וממילא סותר את תקנת הציבור. בוודאי שבכך תרמו כולם לאירוע הנזק. במצב כזה לא מוצדק להטיל את מלוא האחריות על צד אחד ולפטור את משנהו. השותפות והתרומה מצדיקים, מן הבחינה המוסרית, חלוקה של האחריות בין המערערים לבין המשיב, בחלקים שווים, שכן בעלי הדין, תרמו כולם לאירוע הנזק. לפיכך אנו מתקנים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במובן זה שהמשיב יישא במחצית סכום הנזק שפסק בית-משפט השלום.

כב' השופט טירקל מביא את דברי הנשיא מ' שמגר בפסק-דין תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה {ע"א 3912/90EXIMIN S.A . נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל, פ"ד מז(4), 64 (1993)}, באומרו כי "אין ספק שחלוקת האחריות בענייננו עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי עשיית עושר שלא כדין, שהמשפט הישראלי בכלל ודיני החוזים (ובכלל זה חוזי מכר) בפרט, שואבים מהם. כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו קלת-הדעת וחסרת תום-הלב? יתר-על-כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום-לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה" {עוד מביא בית-המשפט דברים מתוך מאמרו של המלומד א' פורת "הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי?" עיוני משפט יח (תשנ"ג), 103, 155 עד 158}, כי בסיטואציות דומות הכיר בית-המשפט, גם אם בשתיקה, באפשרות לחלק נזק חוזי על-פי מידת אשמם של שני הצדדים. כך במקרים בהם דן בית-המשפט בשיערוך המחיר החוזי. בית-המשפט נטה לנמק את השיערוך או היעדרו בין השאר בנימוקים הנוגעים לאשמם היחסי של שני הצדדים.

השופט טירקל מונה שלוש דרכים אפשריות לחלוקת האחריות בין הצדדים {מתוך ע"א 2907/95, 2688/95 יצחק פנחס נ' כרם מהנדסים ואח', פ"ד נ(5), 742, 747-746 (1997)}: חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום-הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים, חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק, וחלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום-הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק. כמו-כן מביא בית-המשפט את דבריה של כב' השופטת ד' בייניש (כתוארה אז), בפסק-דין רונן נ' ס.ע.ל.ר {ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבניין ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1), 210, 227-226 (1998)}, באומרה, כי "בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסויימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפיה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר". שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון.

עוד מביא בית-המשפט את דברי המלומד פרופ' א' פורת {"חלוקת אחריות בדיני חוזים" חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים, 88}, כי אפשר, ודווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעסקה, שכן ביודעם כי על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול, במידה סבירה כמובן, יתחזק אמונם בקיום העסקה ותגדל יכולת ההסתמכות שלהם, ויתרה-מזאת: "כאשר החוזה מטיל על שני הצדדים לבצע זה כלפי זה חיובים מורכבים במידה מסויימת, ולא, למשל, תשלום כסף גרידא. בנסיבות כאלה לעיתים קרובות יודע כל צד שהוא עלול להיתקל בקשיי ביצוע, אשר הצד השני יכול לעזור לו להחלץ מהם בנקל. אם, לפי הבנתו את המצב המשפטי, הצד שכנגד אינו חייב לסייע לו אפילו כשהדבר אינו דורש השקעת משאבים, תקטן מידת בטחונו ביכולתו שלו לבצע את החוזה. ממילא, תקטן מידת בטחונו בכך שיקבל, או שיהא זכאי לקבל, את ביצוע הנגדי מהצד שכנגד. אם לעומת-זאת, לפי הבנתו את המצב המשפטי, הצד שכנגד חייב לסייע לו במידה סבירה, תגדל מידת בטחונו בביצועו שלו, ובמקביל - תגדל מידת בטחונו, שיקבל ביצוע נגדי, ועקב כך תגדל יכולת ההסתמכות שלו..." {שם, 90}.

ומוסיף המלומד פרופ' א' פורת {שם, 107}: "ההתערבות החיצונית בתוכן החוזה, הן באופן ישיר והן באופן עקיף, הן מכוח הוראת חוק ספציפית והן מכוח הוראת חוק המקנה שיקול-דעת רחב לבית-המשפט, מדגישה את העובדה שלא נכון לראות בחוזה דהיום כלי קר להקצאת סיכונים ולתכנון לעתיד. ההתערבות החיצונית לעיתים אינה צפויה באופן קונקרטי; כך כאשר זו נעשית מכוח הוראות חוק כלליות שיש למלאן תוכן לפי הנסיבות או לפי שיקולים של מדיניות משפטית. בכך משולם מחיר של פגיעה בביטחון ובוודאות, נפגעת יכולת ההסתמכות והכללים המשפטיים אינם תמיד בהירים וברורים. הכרה בהגנת אשם תורם בנסיבות אלה אינה אלא הוספת קריטריון חיצוני נוסף, שאינו תואם תמיד את ציפיות שני הצדדים, והנמקות קיומו בראש ובראשונה במוסר, בצדק ובהגינות" {שם, 212}.

5. היחס בין העילה החוזית לעילה הנזיקי
על-מנת לבחון בקצרה את היחס בין העילות נצמצם את הדיון לשתי סוגיות: האחת, הבעייתיות בסעדים החוזיים שניתן לפתור במסגרת ההודעה הרשלנית. והשניה, השפעתה של תנית פטור בחוזה על העילה בנזיקין.

5.1 העילה החוזית והנזיקית
קיימים מקרים רבים בהם בין אותם צדדים ובאותה מסכת עובדתית מתקיימים בד-בבד החיוב החוזי והחיוב הנזיקי, והצד שנפגע מיצירת ההיצג הרשלני כלפיו, יכול לבחור את התביעה הנוחה לו או לתבוע באופן מצטבר או חילופי, ולבחירתו זו השלכות מעשיות ומשפטיות רבות, כגון: התיישנות, ריחוק הנזק ושיעורו (שיכול להשתנות בכל אחת מהעילות), יסודות העילה וסוגי הסעדים {פרשת קורנפלד נ' שמואלוב; ג' טדסקי עורך, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ירושלים, תש"ל), 12, 13; ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337 (1978); ; Winfield ,lle Province of The Low of Tort ,1931,Cambridge University.Press.ch.4; }.

אחת האפשרויות להיזקק לעילה בנזיקין, למרות קיומו של חוזה בין הצדדים, מתקיימת כאשר צד להסכם שהוטעה לא נקט בברירה שהיתה בידו לבטל את ההסכם{על-פי סעיף 15 לחוק חוזים} לא רצה בברירה זו, או לא הודיע על ביטול החוזה בתוך "זמן סביר" לפי כך איבד את זכותו לביטול ההסכם.
האם יש בברירת ביטול זו כדי לפגוע בתביעת נזיקין בגין היצג רשלני? התשובה מצויה בסעיף 22 לחוק החוזים הקובע כי אין בהוראת החוק כדי לגרוע מתרופה אחרת, ולכן זכאי צד לחוזה שהוטעה לבטל את החוזה בגין הטעיה ולתבוע פיצויים בנזיקין {ראו: ע"א 130/68 הכטמן נ' בן ארצי, פ"ד כב(2), 608 (1968); ע"א 133/67 כהן נ' נחשון, פ"ד כא(1),547, 550 (1967)}.

ישנו דמיון בין העילה לפי סעיף 12 לחוק החוזים לבין העילה בנזיקין בהיצג רשלני כפי שגובשה על-ידי הפסיקה שתובא בהמשך. פירוש המושגים "דרך מקובלת" ו"תום-לב" שבסעיף 12 הנ"ל כפי שהובהרו בקצרה לעיל, מבוסס על תורת "האשם" דרישת יחסי אמון, קשר סיבתי, היעדר בדיקת ביניים של מומחה או של המתקשר. עקרונות אלה קיימים ונדרשים כתנאי לקביעת אחריות בגין היצג רשלני כפי שידונו להלן בהרחבה. גם תורת "האשם התורם" בדיני הנזיקין יש לה הקבלה בדיני החוזים, אף על-פי שתורה זו לא מוזכרת בחוק החוזים (תרופות), קובע השופט ז' צלטנר כי התעלמות ממוסד האשם התורם תביא לתוצאות בלתי-צודקות ולכן יש להיזקק להוראות סעיף 68 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"), על-פי גזירה שווה.

בניגוד לדעה זו סובר המלומד אורי ידין בספרו {חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 - פירוש לחוקי חוזים (בעריכת ג' טדסקי (מהדורה שניה), המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים), 59, 120} כי מאחר שסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות) מורה להיזקק להקטנת הנזק, וטענה נפרדת בדבר אשם תורם לא בא זכרה בחוק, לכן אין להיזקק לטענת אשם תורם מפי המפר.

עילה נזיקית תימצא גם כהשלמה לתרופות שניתנו על-פי חוק החוזים כך לדוגמה, אם לאחר ביטול ההסכם וההשבה אשר בוצעה בעקבותיו לא גרמה להטבת מלוא נזקו של המתקשר, יהא האחרון זכאי לפיצוי במסגרת העילה בנזיקין {סעיף 21 לחוק החוזים; ע"א 253/62 בוקסרמן נ' לחם חי, פ"ד טז 2132 (1962)}.

בדין האנגלי נחקק ב- 1967 Misrepresentation Act המתייחס לסוגיית היצג רשלני בחוזים וחולל שינויים במצב המשפטי שקדם לחוק. החוק מתיחס להיצג רשלני הן בתרמית והן בתום-לב {: 239{P.B Fairest Misrepresentation and the Act of 1967 C.L.T}. בשנת 1977 נחקק חוק נוסף הרלוונטי לענייננו: 1977 Unfair Contract Terms כאשר הפרק הראשון בחוק זה מתיחס לאחריות בגין רשלנות בחוזים.

בפסיקה האנגלית היתה גישה שמרנית לפי הלכת Hedley Byrne, המבוססת על דיני הנזיקין, תחול כאשר ההצהרה נעשתה בשלב הטרום חוזי. גישה זו התבססה על המשפט המקובל לפיו כשקיים חוזה בין הצדדים העילה הקיימת הינה בחוזים בלבד.{C.R. Symmon, "The problem of Applicabilty of the Tort Libility to Negligent Mis-Statement in Contractual Situation"}.

כמו-כן, מלומדים אחרים טוענים כי הכלל "יזהר הקונה" מחייב את הצדדים לספק את האינטרס שלהם ולקחת סיכונים. גישה זו השתנתה על-ידי הלכת Esso Petroleum {Esso petroleum Co. Ltd v. Mardon(1976) 2 ALL E.R.}כאשר כל השופטים דחו את הטענה כי הלכת Hedley Byrne לא תחול כאשר ההצהרה נעשתה בשלב הטרום חוזי. הלורד דנינג קבע, כי אין בעובדה שהיחסים בין הצדדים התגבשו לכלל חוזה בשלב מאוחר יותר כדי למנוע מצד להסכם זכות לתבוע בנזיקין, בגין היצג רשלני שנעשה על-ידי הצד האחר בשלב המו"מ {שם, 26}. גישה זו אומצה בפסק-דין (1978) Midland Bank Trust v. Helt {571 ALL.E.R 3}. ההלכה העקרונית בסוגיה זו נקבע כבר בפסק-דין Donoghue v. Stevenson {(1932) A.C 562} לפיו קיום חוזה בין "א" ל-"ב" אינו מונע מ- "ג" לתבוע את "א" בקשר לנושא החוזה בעילת נזיקין {ראו לעניין זה:Street on Torts 6th de 1976 210-212}.

הנימוק לכלל האמור הובהר בפסק-דין Jackson v. Mayfair{(1952) 1 ALLER 215}, לאמור, החובות בנזיקין הן רחבות כך שהעובדה שהבסיס לחובה הינו חוזה אין לו כל השפעה לחבות בנזיקין {ראו בעניין זה:Salmond on Torts 9th ed 12-13}.

בפסק-דיןHoward Marine Co v. A.Ogden {(1978) QB 574, (1) 593} נידון סעיף 2(1) ל misrepresentation act 1967 , ונקבע כי סעיף זה מטיל אחריות לגבי היצג טרום חוזי כשיוצר המצג אינו יכול להוכיח כי היה נוהג ביושר. לפי סעיף זה התובע אינו צריך להוכיח חובת זהירות ועל הנתבע להוכיח שנהג בסבירות וביושר. קיים הבדל בין המצב המשפטי לפי סעיף זה לבין הוכחת אחריות בנזיקין לפיה התובע חייב להוכיח שהנתבע חב לו חובת זהירות והוא הפר חובה זו.

המשפט האמריקאי מכיר גם כן באפשרות של קיום עילה נזיקית וחוזית במקביל כלפי המזיק {William & Prosper ,Law of Tort 3ed, 700-701. יתרה-מזאת, עצם קיומו חוזה מוליד חובה שיכולה לשמש בסיס לתביעת נזיקין. בפסק-דין Glanzer v. Shepard {1427 A.L.R 23 (1922)} נקבע, כי חובת זהירות בנזיקין בין-היתר לגבי היצג רשלני מתקיימת גם כשנעשה מו"מ בין הצדדים ונכרת הסכם {ראו:Harper and James,The Law of Torts (Vol. 1 Boston, Toronto 1956) 546.}.

בפסק-דין של בית-המשפט הפדרלי לערעורים במקרה Hanna v. Fletcher {469 nd 2, Fed 231 (1956)} קבע השופט פאהי כי אין מקום לטענה שאחריות קבלן יכולה לנבוע רק מחיוביו החוזיים, וזאת בהסכמתו שלהשופט קרדוזו על פסק-הדין בענייןMaclherson v. Buick {N.Y, 217 (1916), 382}.

5.2 השפעת תניית פטור בחוזה על העילה בנזיקין בסוגיית ההיצג הרשלני
החלת תניית פטור בחוזה לגבי החבות הנזיקית מעוררת קשיים ביישום ובפרשנות. תניית הפטור אינה מבחינה בדרך-כלל בין סוגי חבויות ועילות. אי-לכך יש לפרש את כוונת הצדדים לאיזו חבות מופנית ההתניה, כשבחוזה מוזכרות שתי העילות בחוזים ובנזיקין, סביר כי ההתניה תחול לגבי שני התחומים.

מלבד שאלת הפרשנות עולה השאלה העיקרית מהבחינה העיונית באיזה מערכת (החוזית או הנזיקית) יש לדון בתוקף תניות הפטור.

הדעה הרווחת היא כי יש לדון בתוקף תניית הפטור, במסגרת דיני החוזים המעמידים אותה במבחן הסדר הציבורי הדעה המנוגדת סוברת כי מאחר שתניית הפטור שוללת את העילה בנזיקין, יש לדון בתניית הפטור במסגרת פקודת הנזיקין.

בפרשת עמידר {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2) 337, 341 (1978)} קובע מ"מ הנשיא לנדוי כי ראשית, תניית הפטור בחוזה אין בכוחה לשלול את עילת הנזיקין משני טעמים האחד, ההיצג אינו משתמע מן הכתוב בהסכם עצמו אלא במצג לפני כריתת ההסכם אשר השפיע על המשיב לחתום על ההסכם. שנית, סעיף הפטור לא חל מעיקרו שכן כלל לא ניתן היה להשיג רישיון.

כב' השופט ח' כהן מטיל ספק לגבי תוקפה של תניית הפטור בהסכם וקובע כי "נוטה אני לחשוב שאין החוזה מחייבו כלל, ולא שמיה חוזה הוא {שם, 344}. מקביעותיהם אלה של השופטים ניתן להסיק, אם כי לא בברור, כי בית-המשפט העליון בדק את תוקף תניית הפטור בחוזה מן ההיבט של דיני החוזים {David F. Partlett Professional Negligence 1985, 33 p. 87}.

כב' השופט כהן לא הבהיר מדוע הפטור לא תופס לגבי "עמידר" אך ניתן ללמוד על הסכמתו עם עמדת פרופ' ג' שלו, ואילו כב' השופט לנדוי משתמש בקונסטרוקציה של "חוזה נספח" דהיינו שההצהרה היתה טרום חוזית וכמוה כחוזה, נספח לגביו לא חלה תניית הפטור.

לא היה מקום לדעתנו להעמיד את הנימוק של "חוזה נספח" וכן הנימוק שסעיף הפטור לא חל מעיקרו כי לא ניתן להשיג רישיון, אלא היה צריך לדון בתניית הפטור כתנייה חוזית השוללת את האחריות בנזיקין של צד לחוזה.

לדעתנו יש לאמץ את הגישה המקובלת שכן מדובר בהסכמה בין שני צדדים ומכוח הסכמה זו נוצרה תניית הפטור ועל-כן יש לדון בתוקפה במסגרת דיני החוזים, בכפוף לדיני הפרשנות החוזית לרבות תקנת הציבור וסעיף מגביל בחוזה אחיד.

המחוקק האנגלי הסדיר את תוקפה של תניית הפטור במסגרת סעיף 3 ל-Misrepresent Act 1967 שתוקן על-ידי 1977 Unfair Contract Terms הקובע כי לתניית הפטור לא יהא תוקף אלא אם בית-המשפט יאשר את תניית הפטור כסבירה והוגנת בנסיבות העניין.

בפסק-דין Howard Marine Co v. A. Ogden & Sons Ltd {(1978) QB 574 (1) 593}, נידון סעיף 2(1) לmisreresentation act 1967 - ונקבע כי סעיף זה מטיל אחריות לגבי היצג טרום חוזי כשיוצר המצג אינו יכול להוכיח כי היה נוהג ביושר. לפי סעיף זה התובע אינו צריך להוכיח חובת זהירות ועל הנתבע להוכיח שנהג בסבירות וביושר. קיים הבדל בין המצב המשפטי לפי סעיף זה לבין הוכחת אחריות בנזיקין, לפיה התובע חייב להוכיח שהנתבע חב לו חובת זהירות והוא הפר חובה זו.

עקרונות דיני החוזים שיחולו על התניית פטור בהיצג רשלני הם אותם העקרונות החלים בדרך-כלל על תניית פטור שנדונו בהרחבה בספרה של ג' שלו {דיני חוזים, 1 ,17} ואין כאן המקום להרחיב. ההגדרה הכללית של תניית פטור לאמור "ההוראה חוזית השוללת או מגבילה חבותו של צד לחוזה" {שם} מתאימה גם להתניה על חבות נזיקית, אך נטענת הטענה כי יש להחיל בתניית פטור נזיקית מבחנים שונים מאלה של תניית פטור חוזית, ויש לצמצם את ההתנאות החוזיות שמוטלות על החבות הנזיקית באשר הן מגבילות הוראות חוק המיועדות להגן על אינטרסים שהמחוקק קבע, כגון: שלמות הגוף והרכוש, לעומת התנאה חוזית המגבילה את הסכמת הצדדים ולכן יש להרחיב את ההכרה בה.

טענה זו אינה מקובלת על פרופ' ג' שלו {שם,123} אשר אינה רואה הבדל עקרוני בין התנאה חוזית שמקורה בחוזה שגם היא שואבת את כוחה מחוק להתנאה נזיקית שמקורה בדין, וכנגד הטענה כי החבות הנזיקית מגנה על אינטרסים כגון נכסי גוף ורכוש, מעלה היא טענה, כי גם האינטרס הגלום בחוזה מהווה "נכס" ראוי להגנה. נראה לנו, כי למרות ההגיון המשפטי הטמון בגרסה זו של פרופ' ג' שלו, לא ייתכן לשלול לחלוטין את ההבדל בין תניית פטור נזיקית וחוזית ועדיין יש לתת דגש יתר על האינטרסים, אשר המחוקק רצה ביקרם במסגרת פקודת הנזיקין.

הפתרון הנראה לנו הוא להכיר בעקרון של דיון בתניית הפטור במסגרת דיני החוזים, אך יש להחיל מבחנים שונים במקצת על התניית פטור בנזיקין וזאת על-ידי השיקולים שיפעלו במסגרת המונח "תקנת ציבור". בסיסו של מונח זה במשפט הישראלי בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לפיו חוזה המנוגד לתקנת ציבור - בטל {במשפט האנגלי הבסיס למונח בפסקי-דין עתיקים ראו: ס.ח. 649, 188, מיום 19.04.73, 310 וראה: י' אנגלרד "הוראות חוזיות הפוטרות צד להפרת חיוב", הפרקליט י"ז (תשכ"ד), 219}.

במסגרת תקנת הציבור נדחה עקרון חופש החוזים בפני "קדושת החיים" {ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי (תשס"ה), 1319}. השקפה זו מתייחסת לסוג הנזק ולא לסוג החבות, דהיינו פטור חוזי לא יחול כאשר הנזק הנובע מהפרת החוזה יהא פיסי. נזק כזה הינו נדיר בתחום החוזים אך נפוץ ותדיר בתחום הנזיקין. בתחום ההיצג הרשלני בנזיקין, בו בדרך-כלל הנזק הוא כלכלי, יש לפיכך קירבה גדולה יותר לדיני החוזים.

לגירסתה של פרופ' ג' שלו אותה מערכת עקרונות ודוקטרינות תחול בתניית פטור בחוזים ובנזיקין {ג' שלו דיני חוזים, 126}. תניית פטור בתחום עוולת הרשלנות מוכרת על-ידי הספרות {Prosser ,Law Torts P. 456}. כדי לפטור מרשלנות או מהיצג רשלני בנזיקין חייבת תניית הפטור להיות ברורה {Hollierv. Rambler Motors(1972) 2 W.L.R 401 ,406 } וכאשר הינה סתמית וקמה בצד הרשלנות עילת חבות נוספות לא תפטור התניה מרשלנות, אך כאשר אין חבות אלא מחמת רשלנות תופס הפטור, גם אם אינו מאזכר רשלנות במפורש "שאם לא תאמר כך יהא הפטור חסר תוכן" {ע"א 541/67 מקורות נ' שאלתיאל, פ"ד כב(1), 625, 630 (1968) (להלן: "פסק-דין מקורות")}.

נפקותה של תניית פטור בחוזה על אחריות בגין היצג רשלני בנזיקין נידונה בפרשת עמידר {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337 (1978)}ונראה לנו כי בית-המשפט יכול היה להשתמש בנימוק זה של מיומנותה של "עמידר" כסיבה לביטול תניית הפטור בחוזה. והדבר נרמז אולי בדברים של כב' השופט ח' כהן באומרו כי על "עמידר" מוטלת חובה מיוחדת "מעצם הורתה ולידתה וקיומה...", ושאין "היא נפטרת מאחריות זו על-ידי ויתורים או הצהרות או התחייבות של מאן דהוא" {שם, 343}. ניתן ללמוד על התפתחות נושא תניית הפטור ועל אי-אחידות הדעים בבית-המשפט העליון לגביו, מעיון בשורה של פסקי-דין: הראשון בהם הינו פסק-דין מקורות. השופט זוסמן קובע הלכה כי במקום בו שניים התקשרו בחוזה מרצון והסכימו ביניהם על תנאיו בית-המשפט אינו צריך להתערב. כב' השופט לנדוי, בפסק-דין צינורות המזרח התיכון {ע"א 675/75 צינורות המזרח התיכון נ' סלים שעבי, פ"ד לא(3), 225(1977)} קובע כי במקרה בו נפצע עובד של חברה אחת עקב התרשלותו של עובד מחברה אחרת, שהפעיל עגורן באתר בניה, ואשר היו ביניהם יחסים חוזיים, בית-המשפט אינו צריך להתערב, ומביא לתימוכין את דבריו של כב' השופט זוסמן בפסק-דין מקורות: "מקום ששניים התקשרו מרצון בחוזה והסכימו ביניהם שאחד מן השניים ישא במלוא הנזק, תהא אשר תהא מידת אשמתו של השני, מה טעם יתערב בית-המשפט וישנה את תוצאות ההסכם". בפסק-דין חרושת ברזל נ' סמרי {ע"א 971/90 חרושת ברזל נ' סמרי, פ"ד מו(4), 421(1992)}, כב' השופט ת' אור חוזר ומדגיש, כי במקום בו ישנה תניה מפורשת וברורה, יחוב קבלן המשנה גם בגין מעשה או מחדל של הקבלן הראשי. בפסק-דין סולל בונה {ע"א 119/90 סולל בונה נ' שרף, תק-על 94(1), 707 (1994)} בית-המשפט העליון לא נתן תוקף לתניית החוזית בנסיבות של היעדר של אחריות בנזיקין {ת"א (יר') 9619/03 נעמי כהן נ' מושב גמזו ואח' תק-של 2006(3), 20970 (2006)}. השופט ג' בך קבע באותו עניין כי "אפילו סברתי, כי מילות החוזה סובלות באותה מידה גם פירוש רחב יותר של זכות השיפוי, עדיין הייתי מעדיף את הפרשנות המצומצמת וזאת תוך יישום הכלל, שבמקרה של ספק יש לפרש חוזה כנגד האינטרס של מנסחו". ההיגיון שבקביעה זו נעוץ בהנחה כי ההסכמה לקבל תניית פטור הינה פועל יוצא של שיקולים כלכליים, כשמנסח החוזה הינו בדרך-כלל המזמין שבמקרים רבים כופה את תנאי ההסכם, במיוחד בנסיבות פסק-דין זה, בו עסקינן בקבלן ראשי שהינו חברה גדולה וקבלן-משנה שהינו חברה קטנה. בפסק-דין משה"ב נ' כחלון {ע"א 3192/93 משה"ב נ' מאיר כחלון, פ"ד נ(1), 210 (1996)}כב' השופטת שטרסברג-כהן מתעלמת מהלכת סולל בונה, ומביאה את פסק-דין חרושת ברזל שם חוייב קבלן-המשנה לשפות את הקבלן הראשי כדי מלוא חיובו כלפי הנפגע. גם באותו מקרה טען קבלן-המשנה, שהיה מעסיקו של הנפגע, כי על-מנת שתחול חובת שיפוי, מן הראוי שתהיה תניה מפורשת לפיה חובת השיפוי חלה גם במקרה של רשלנות מצד הזכאי לשיפוי. בית-המשפט דחה טענה זו בקובעו כי יש לפרש את ההתחייבות לשיפוי כמיועדת גם למקרה שבו התרשל הקבלן הראשי. נזיקין, "מקום שהצדדים עשו ביניהם הסכם, חזקה עליהם ששיקולים עסקיים וכשרים הניעו אותם להסכים למה שהסכימו. אין דרכו של בית-המשפט לעשות לצדדים חוזה אחר, ואולי אפילו צודק הוא יותר מזה שעשו הם בעצמם". כלומר, בית-המשפט העליון נותן לתניית הפטור פרשנות מרחיבה.

בסתירה בין הפרשנות המרחיבה של השופטת ט' שטרסברג כהן בפרשת "כחלון" והפרשנות המצמצמת של השופט ג' בך בפרשת "סולל בונה" דלעיל דעתנו בכל הכבוד כדעת השופט ג' בך, שכן חופש החוזים אכן מחייב לתת תוקף לחוזה, אך כל זאת בכפוף לכללי הפרשנות של חוזים כפי שקובע השופט ג' בך בפרשת "סולל בונה", שיש לפרש את החוזה לרעת מנסחו.

יתרה-מזאת, כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן מתעלמת מפסיקתו של השופט ג' בך ומתבססת על פסיקתו של כב' השופט ת' אור בפרשת חרושת ברזל, כשהשופט אור התבסס בטעות על כך שקבלן-המשנה ממילא מבוטח בפוליסת ביטוח ולכן לקח על עצמו אחריות חוזית מעבר לחבותו בנזיקין ובשל כך לא דקדק בפרשנות ההסכם ונתן תוקף לתנית הפטור. אולם בפני השופט ת' אור לא הובאה הראיה, ולכן לא התייחס אליה, שלא קיים כיסוי ביטוחי להתחייבות חוזית שכזו, ולו עובדה זו היתה בפניו, יש להניח שקביעתו בעניין זה היתה שונה.

הפסיקה האנגלית באופן עקבי מפרשת את תניית הפטור בפרשנות מצמצמת ביותר כפי שקבע השופט ג' בך וזאת הן בפסק-הדין שניתן בפרשת Tayolor{North of Scotland Hudro - Electric v. D.R.Tayolor 1956 S.C.(The Digest) p.315}בשנת 1956 והן בפסק-דין מאוחר יותר משנת 1978 בפרשת Smith {Smith v. U.M.B. Chryler (Scotland) Ltd. 1978 S.C. (H.L.)1,12}.

מלומדים רבים רואים בתניית פטור בנזיקין כסוג של "הסתכנות מרצון" מקובל לכנות הסכמה זו כ- "Assumption of risk". דהיינו, "הסתכנות מרצון" זו מתבססת על "הסכמה לשחרר את המזיק מאחריות, אם בפועל יקרה המאורע שאת סיכונו נטל המזיק על עצמו"{ג' טדסקי עורך דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ירושלים, תש"ל), 12, 311} והשוני הוא בכך ש"הסתכנות מרצון" הינה טענת הגנה ולא טעונה הסכמה חוזית בעוד תניית הפטור קיימת רק במסגרת חוזית.

ניתן להבחין בשני מקרים עיקריים שבהם נעשית תניית פטור בסוגיה הנדונה. המקרה הראשון הינו שתניית הפטור נעשית לפני מסירת ההצהרה, כך לדוגמה אירע בפרשת Hedley Byrne כאשר בית הלורדים, לאחר שהכיר באחריות להיצג רשלני בנזיקין וזאת על-אף שהנזק היה כלכלי, לא נתן סעד לתובע מאחר שפקיד הבנק סייג את הצהרתו והתנער מלכתחילה מאחריותו עוד בטרם נעשתה ההצהרה. ואכן אחד הפתרונות אותם מציע הלורד רייד לנותן האינפורמציה להימנע מקבלת אחריות הוא לתת את האינפורמציה תוך הסרת אחריות {ג' שלו דיני חוזים, 87-83 וכן - Greig "Misrepresentation and Sales of Goods" , L.Q.Rev.(1971)179 ,201}. המקרה השני, ולגביו נרחיב את הדיון, הוא שתניית הפטור בחוזה מתייחסת להצהרה כוזבת רשלנית שנעשתה לפני עריכת הסכם.

תוקפו של סעיף פטור כזה ניתן לבחון לפי ההלכות הכלליות המתייחסות לסוגיה של תנאי בחוזה המגביל או שולל את החובות בנזיקין שנוצרה לפני כריתת החוזה. שאלה חשובה היא, האם רשאי המתקשר שהוטעה לבטל את החוזה בשל הטעיה, כאשר בחוזה נכללה תניית פטור הפוטרת את המתקשר האחר מכל אחריות בגין היצג רשלני כוזב שנערך לפני כריתת החוזה? מחד גיסא, טענת ההטעיה חלה על ההסכם כולו לרבות תניית הפטור. {ג' שלו דיני חוזים, 66}. מאידך, ניתן לטעון כי המתקשר בחוזה גילה דעתו בהתקשרו בחוזה שבו סעיף הפטור כי אין הוא מיחס חשיבות להצהרה של הצד השני לחוזה. אך על-מנת להוכיח כוונה כזו יש לבחון את היקף תניית הפטור, את התמורה בעסקה ביחס לשווי הריאלי של הנכס שנמכר, ואת הנסיבות שקדמו לכריתת החוזה ובו תניית הפטור הנ"ל. בבדיקת הנסיבות יש חשיבות למיומנות ולמומחיות של הצדדים לחוזה בסוג העסקה נשוא ההסכם וכן לאפשרות של ניצול חוסר ניסיונו של המתקשר האחד על ידיד האחר.

בהנחה שבשל ההטעיה רשאי המתקשר אשר כלפיו נעשתה ההצהרה הכוזבת, לבטל את החוזה על-אף קיומה של תניית הפטור, אזי מתבטל החוזה על תניית הפטור שבו למפרע, ולכן לא יהא בכוחה של תניית הפטור להגביל את המתקשר שהוטעה לתבוע בעילה נזיקית בגין היצג רשלני. לפי גרסה אחת רק הסתייגות לפני יצירת המצג שוללת אחריות בגין היצג רשלני בנזיקין, אך כאשר ההצהרה הרשלנית כבר נעשתה אין בתניית פטור מאוחרת בחוזה לשלול את האחריות בדיעבד. נ' זלצמן שוללת גישה זו בשל התעלמותה מגורם ההסכמה המונח בבסיס ההתנאה החוזית {ג' שלו דיני חוזים, 86}, וזוהי מחלוקת עקרונית בין המלומדים שכבר נידונה לעיל. לדעתנו, הפתרון צריך להיעשות במסגרת מבחני "תקנת הציבור" והנסיבות של כל מקרה.

6. המבחנים לקביעת חובת הזהירות לגבי היצג רשלני
עוולת הרשלנות, הבסיס לקביעת אחריות בנזיקין וגם בסוגיית ההיצג הרשלני, מבוססת על שלושה יסודות:

הראשון, קיום חובה כלפי התובע להשתמש בכושר סביר.
השני, הפרת חובה זו.

השלישי, נזק לתובע כתוצאה מהפרה זו {ג' טדסקי עורך דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ירושלים, תש"ל), 12, 104-90}.

מהו היקף החובה ומהם המבחנים לקביעתה?
החובה היא חובה כללית ורחבה שהוגדרה בפסיקה בעקרון "החזות מראש" ((Foreseeability שנקבע כבר בפסק-דין Heaven v. Pender {Q.B 11 (1883), 509}. עיקרון רחב זה הוגבל על-ידי "עקרון הקרבה" (Proximity) או "השכנות" בפסק-דין Le Livre v. Grould {491,Q.B 1 (1893)}.

שני העקרונות גם יחד סוכמו על-ידי לורד אטקין בפסק-דין Donoghue v. Stevenson {(1932) A.C 56; וכן ג' שלו דיני חוזים, 260-259}, לאמור: "חייב אתה לנקוט זהירות מתקבלת על הדעת, כדי למנוע מעשה או אפס מעשה, שהינך יכול הגיונית לחזותם מראש כעלולים לגרום נזק לשכנך. דהיינו, אנשים הנפגעים ממעשי בצורה כה קרובה וישירה, עד שחייב היית לראותם כנפגעים כך. שעה שכיוונתי את ליבי למעשה או לאפס המעשה הנדון" {הובאו ב- ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז' 674(1953)}.

עקרונות אלה אומצו במלואם על-ידי הפסיקה הישראלית כמהווים בסיסי לקביעת החובה ברשלנות לפי פקודת הנזיקין {סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)}, ואינם אלא תרגום הצו המקראי "דעלך סני לחברך לא תעביד" ללשון המשפט המקובל. ברם, באימוץ עקרונות אלה נוצר שוני בינינו לבין אנגליה. שוני זה נוצר בשל העובדה כי הפסיקה בארץ הקדימה והכירה כאמור באחריות להיצג רשלני שגרם לנזק כספי הלכת ויינשטיין נ' קדימה, וזאת בהסתמכה בעיקר על המבחנים שנקבעו בפסק-דין האנגלי Donoghue שפורש בפסיקה האנגלית כמתייחס רק לפגיעה מוחשית בגופו או ברכושו של התובע {הלכת קורנפלד, 324}. משהכירה הפסיקה האנגלית, עשר שנים לאחר-מכן, באחריות לנזק כספי הנגרם עקב היצג רשלני בפסק-דין Hedley Byrne, צמצמה את מבחני אטקין גם בפסק-דין ויינשטיין נ' קדימה נקבעו סייגים למבחני אטקין{הלכת ויינשטיין}.

בפרשת ויינשטיין קובע השופט אגרנט כי המחוקק הישראלי אימץ את עקרון "השכנות" שנקבע על-ידי הלורד אטקין במשפט Donoghue על הודעת שווא שיסודן ברשלנות בניגוד להודעות כאלה שמקורן בתרמית (deceit). עקרון "החזות מראש" ו"הציפיות" אומצו על-ידי הפסיקה הישראלית בהקשר הכללי, שלא בסוגיית ההיצג הרשלני כבר בפסק-הדין פריצקר נ' פרידמן {ע"א 224/51,פ"ד ז' 674, 684(1953)}. ונדונו שם בהרחבה רבה על-ידי השופט זילברג ואין כאן המקום להרחיב {שם, 692-682}. אימוץ עקרונות אלה בסוגיית ההיצג הרשלני לאחר פסק-דין ויינשטיין היתה ללא עוררין.

בית הלורדים, כאמור, הכיר בפסק-דין Hedley Byrne לראשונה באופן עקרוני באחריות לנזק הנגרם עקב מצג רשלני, ונקבעה החובה שלא להתרשל בכל מקרה של "Special Relation". שופטי בית הלורדים לא נתנו הגדרה מדוייקת למושג זה אך מדבריהם ניתן להסיק כי הם לא היו מוכנים להחיל את מבחני "הקרבה" במלואם למקרה של רשלנות בדיבור:

"The house of Lords were not prepared to extend the ordinary Donoghue v. Stevenson Principle to Cases of negligent in Word" {Hedley Byrne p. 214-215}.

מכאן עולה בברור, כי מבחן "הקרבה" רחב יותר מהמושג ""Special Relation שהינם יחסים מיוחדים הדרושים כדי ליצור אחריות בסוגיות ההיצג הרשלני.

בית-הלורדים בפסק-דין Hedley Byrne מונים מספר סיבות לכך שלא החילו את מבחני "הקרבה" הרגילים על סוגיית ההיצג הרשלני. לורד ריד (Reid) מונה שתי סיבות: קל יותר לגרום להיצג רשלני בדיבור מאשר לעשות מעשה רשלני. בזמן שמעשה רשלני באופן נורמלי גורם לנזק אחד, בהיצג רשלני התוצאות רחוקות ובדרך-כלל גורמות לנזקים רבים.

לורד פירק (Pearc) מוסיף סיבה נוספת: מילים קלילות יותר מאשר מעשים ומשתמשים בהן בבזבזנות ובהקשרים שונים לעובדות רבות אשר בלתי-ניתנות לספירה.

"If the mere hearing or reading of words were held to create proximity there might be no limit to person to whom the speaker or writer would be liable"{ David F. Partlett Professional Negligence1985, 33 p. 83-87, וכןGreig "Misrepresentation and Salses of Goods" 87 L.Q.Rev.(1971) 179,201}.

דהיינו - אילו שמיעת או קריאת מילים היתה יוצרת "קירבה" לא היה גבול לאנשים להם הכותב או המדבר היה חב. נראה לנו כי תנאי זה יכול והיה מתקיים גם לפי מבחני "אטקין".

הפתרון שהציעו הלורדים בפסק-דין הוא למעשה כפיית אחריות מוגבלת יותר משל מבחני "אטקין", הנעשית על-ידי הדרישה ליחסיים מיוחדים המבוססים על אחריות ואמון. פתרון זה מבוסס על ההשקפה כי האחריות הוטלה על הצדדים מרצונם החופשי ובהתאם לציפיותיהם. כפי שמשתקף מדעתם של לורד דוולין ולורד ריד הגורסים כי האחריות לא צריכה להיות כפויה אלא מרצון חופשי.

פסק-הדין של בית הלורדים האמור זכה לביקורת במאמרים ובפסיקה מאוחרת. ביקורת זו מוצדקת לדעתי, היות שאין ליצור אבחנה בקביעת האחריות לרשלנות המתבססת על השוני בין נזק פיסי ונזק כלכלי שהינו בדרך-כלל תוצאה של היצג רשלני. אם כי יכול הדבר לקרות גם כשמדובר במעשה.

בשני פסקי-דין אנגליים של בית-המשפט שלערעורים Local Government v. Sharp Ministry of Housing {223 Q.B 2 (1970)}ו- Dutton v. Bognor Regis U.D.C. {373 Q.B 1 (1972)}, שבהם נדון בהרחבה בהמשך, חזרו השופטים למבחני אטקין בדבר חובת הזהירות לשכן שעלול להיות נפגע.

מכאן שבניסיון שנעשה בפסק-דין Hedley Byrne ליצור מבחנים מיוחדים מצומצמים יותר לסוגיית ההיצג הרשלני חלה נסיגה; עם-זאת, מטעמים מעשיים, היה צורך בקביעת סייגים למבחני אטקין כדי להחילם על סוגיית ההיצג הרשלני.
יוצא כי החובה להשתמש בכושר סביר נקבעת לפי עקרונות "הציפיות והקרבה" והפרת חובה זו, אשר כתוצאה ממנה נגרם נזק, מהווה את הבסיס לחיוב הנתבע לשאת בנזק.

מבחנים אלו שהותאמו ויושמו בכל תחומי הרשלנות, לא יושמו בעבר בתחום של ההודעה הרשלנית מאחר שהפסיקה האנגלית התנגדה להחיל את העקרונות הללו על נזק לרכוש או על נזק כספי להבדיל מנזק פיסי.

יש איפוא לבחון את ההבחנה שנוצרה בין נזק פיסי לנזק כלכלי ובאם קיימת הצדקה להבחנה זו.

7. ההבחנה בין נזק פיסי לנזק כלכלי
7.1 האם יש מקום להבחנה בין נזק פיסי לנזק כלכלי?
המשפט האנגלי עד שנת 1963 לא הכיר בפיצוי על נזק כלכלי של היצג רשלני. בפסק-דין Derry v. Peek {(1889) 14 A.C. 331} הבחינו השופטים בין נזק שמקורו במעשה רשלני פיסי לבין נזק שמקורו בהפצת ידיעות רשלניות (היצג רשלני). נידונה תביעתו של אדם שהשקיע כספו במניות חברה, על יסוד פרוספקט שנוסח על-ידי אחד ממנהליה ואשר הכיל ידיעה כי החברה (שעסקה בהסעת קרונות) טרם הורשתה על-ידי חוק הפרלמנט להשתמש בכוח מכני להסעת קרונותיה. הרישיון שהיה טעון אישור של משרד המסחר הממשלתי לא ניתן, כך שרווחים לא נתממשו והחברה הפסידה כספים, ובעקבות כך ירד כספו של המשקיע לטמיון. החברה פעלה בתום-לב אם כי ברשלנות וכמו במקרים קודמים השיב בית-המשפט את פני התובע ריקם, ביצרו את ההבחנה בין שני סוגי נזק: נזק שמקורו במעשה רשלנות פיסית הניתן לפיצוי ונזק שמקורו בהפצת ידיעות שווא רשלניות שלא ניתן לפיצוי.
התוצאה בפסק-דין הנ"ל תואמת את הפסיקה שקדמה לפסק-דין. נימוקים לתוצאה זו ניתן למצוא בדבריו של השופט ברמוול בפסק-דין Dickson v. Reuter's Telegraph Co. { C.P.D 3 (1887)}, "אילו היו קובעים כי אדם חייב על הודעת שווא רשלנית, תהא מידת תום-ליבו אשר תהא, היו שמים מעצור גדול על הודעות רבות, מועילות ביותר וכנות, מחמת החשש מפני תביעה ולו אף בלתי-מבוססת על רשלנות".

בפסק-דין נוסף בחוליה, הוסיף מבחן המצמצם את חובת הזהירות בעוולת הרשלנות. בפסק-דין Le Lievre v. Gould { (1893) 1 Q.B 49} נדונו העובדות הבאות: התובע שלרשותו היתה רשומה משכנתא על מגרש הלווה כספים לבנאים שבנו על המגרש, וזאת בהסתמך על אישורי הלווה בדבר התקדמות הבניה. התברר כי האישורים לא היו נכונים וזאת מתוך רשלנות של מהנדס החברה ולא מתוך מרמה. התובע-המלווה דרש מהמהנדס תשלומי נזק. בית-המשפט דחה את התביעה בקובעו כי הנתבע לא חב לתובע כל חובת זהירות. החובה שלא להתבטא קיימת רק לגבי "שכנים" במובן הפיסי ועילת רשלנות קיימת רק כאשר הנזק נגרם עקב פגיעה פיסית. מפסק-דין זה עולה כלל ברור - אין קיום לעוולת הרשלנות ללא פגיעה פיסית, וכי החובה שלא להתרשל קיימת רק לגבי שכנים.

נראה איפוא, כי המבחן הקובע את חובת הזהירות ברשלנות הוחמר ובכך צמצם את האפשרות לבטל את ההבחנה בין נזק פיסי לנזק הנגרם על-ידי אינפורמציה רשלנית.

פסק-דין Donoghue v. Stevenson עורר תקוות רבות ונראה היה כי יחולל שינוי מהפכני בדיני הרשלנות. לא כאן המקום להרחיב את הדיבור על פסק-דין חשוב זה. בקיצור נמרץ - נידונה אחריותו של יצרן משקאות למשקה שהכיל שרידי שבלול. לורד אטקין קבע בפסק-דין את מבחן "הקרבה והשכנות" ומבחן "החזות מראש". היסוד לחיוב היצרן בפיצוי בגין חובת זהירות שחב לניזוק הוא, כי יחסו ליצרן הוראה מכללא כי המשקה המופץ הוא טוב וראוי לשתיה - היצרן הוא שגרם לכך שאדם אחר יסמוך על מצב עובדתי, שאינו קיים. דהיינו היתה פה הודעת שווא בדבר העובדות, ולכן היצרן חייב ברשלנות.

התקוות הרבות שנתלו בפסק-דין Donoghue לא נתאמתו, כאשר חובת הזהירות שלא להתרשל פורשה בפסיקה שבאה לאחר פסק-דין זה כמתייחסת לפגיעה פיסית בגופו או ברכושו של התובע בלבד, וזאת על-אף שהלורד אטקין בפסק-דין מוסיף כי לדעתו אין לצמצם את המושג (הכוונה ל"קרבה") לקירוב פיסי בלבד {Donoghue v. Stevenson (1932) A.C. 562 p.580}. נראה לנו כי הגישה השמרנית וכן הפחד מפני הצפת בתי-המשפט בתביעות בגין הודעות רשלנות גרמו לדחייה של ההרחבה למבחנים אלה גם לגבי נזק שאינו פיסי. דוגמה לכך ניתנת בפסק-דין Candler v. Crane Christmas {426, ALL.E.R 1 (1951)},שבו נדון מקרה לפיו התובע ניהל משא-ומתן עם חברה בעלת מכרה באנגליה, מתוך כוונה להשקיע בחברה כספים. הנתבעים, רואי חשבון, נתבקשו להכין מאזן בידעם על המטרה שלשמה נדרש המאזן. הם מסרו לתובע טיוטה של המאזן. לאחר שהתובע השקיע את כספו בחברה הנ"ל, התברר כי מספר פרטים במאזן היו בלתי-נכונים היות שלא נבדקו. התובע הגיש את תביעתו בעילת רשלנות. נפסק - המוסר הצהרה אינו חב חובת זהירות כלפי אדם שלו היא נועדה, במידה שזו נמסרה רק עקב חוסר זהירות המצהיר. עוולת הרשלנות קמה רק בנזק פיסי או רכושי. בית-המשפט, על דעת רוב השופטים, הלך בעקבות הלכת Derry v. Peek {(1889) 14 A.C. 331}, בסרבו להחיל את הלכת Donoghue בנימוק כי עקרון Donoghue "מעולם לא הוחל, כאשר הנזק שקבלו עליו, לא היה נזק פיסי" {שם, 439, צוטט בפסק-דין ויינשטיין נ' קדימה, 1332}. יתרה-מזאת, השופט אסקווית' (Asquith) בפסק-דינו שלל את נכונות הנוסחה הרחבה בדבר "חובותיי לשכני" שנקבע על-ידי לורד אטקין בפסק-דין Donghue, באומרו כי שני שופטי הרוב האחרים שישבו בדין שם לא הזדהו עם אותה נוסחה{צוטט בויינשטיין נ' קדימה לעיל, 1333}. בדעת המיעוט בפסק-דין של השופט דנינג (Denning) נקבע, כי תחול חובת זהירות במקרים כגון אלה שנדונו בפסק-דין, שבהם מכין רואה-החשבון את חשבונותיו לשם הדרכת אדם מסויים בעסקה מסויימת שבה מדובר {Derry v. Peek(1889) 14 A.C. 331, p.435}.

אולם הגישה השלטת במשפט האנגלי עד שנת 1963 ובמספר פסקי-דין גם לאחר-מכן הינה:

"Pecuniary loss inflicted by careless misstatements was not suable in negligence either."
{481-482 P. 866 (1975). P (1975) ed 14, Clerk & Lindsell on Torts}

סעיף 552 ב- Restatement האמריקאי קובע מבחנים מצומצמים יותר לנזק כלכלי כתוצאה מהיצג רשלני, כאשר ההתייחסות היא אך ורק לנזק כלכלי (Pecuniary Loss) {ראו הערות ודברי הסבר: שם, 110-106 139-126P. , (2ed) 2 Restatement of theLaw Torts} בעוד שבסעיף 311 המבחנים מתייחסים לנזק גופני וכותרת הסעיף היא:Misrepresentation Involving Risk of Physical Harm. דהיינו, ב- Restatement ישנה הבחנה מוחלטת בין היצג רשלני הגורם לנזק פיסי לבין היצג רשלני הגורם לנזק כלכלי. וזאת בניגוד לגישת בתי-המשפט בארה"ב המתבטאת בגישתו של השופט קארדוזו בפסק-דין Glanzer v. Shepard {(1922) 23 A.L.R. 1427}.

7.2 ההתנגדות והביקורת להבחנה בין נזק פיסי לנזק שנגרם על-ידי היצג רשלני
עוד בתחילת המאה שעברה, מלומדים הגיעו למסקנה כי אין רציונאליות כלשהי בהבחנה בין סוגי הנזק כגורם המשפיע על קביעת האחריות. דהיינו, אם נגרם נזק פיסי על-ידי רשלנותו של התובע הרי יהא חב לפצות את הניזוק, אך במידה שנגרם לו נזק כספי או נזק שבא כתוצאה מהיצג רשלני לא יהא חייב לפצותו.

דבריו המאלפים של המלומד האמריקאי ג'רמיה סמית' {.Liability For Negligent Language (14 Harv Law Review 190; צוטט בפרשת ויינשטיין נ' קדימה, 133} ממחישים את האבסורד בהבחנה זו: "אם באחזי בעט אשרוט, בשל חוסר זהירות, את פני שכני, אחראי אני לנזק שגרמתי. אם באותו עט עצמו אכתוב מכתב לשכני, המכיל הודעות שאינן מתאימות למציאות, ואשר הטעות שבהן היתה מתגלה אילו נקטתי זהירות מסתברת, מדוע יש לשלול ממנו תרופה נגדי במקרה של חורבנו הכלכלי?" לפי דבריו אין הגיון בקביעת אחריות בעוולת הרשלני בהתאם לסוג הנזק.

השופט האמריקאי קרדוזו אף הוא מגיע לאותה מסקנה בפסק-דין Glanzer v. Shepard { (1922) 23 A.L.R 1427}: "מה שקובע הוא לא טיב התוצאה, כי אם ריחוקה במחשבת המזיק ומגמתו".

המשפט האנגלי הגיע לתוצאה הנ"ל רק בשנת 1963, בפסק-דיןHedley Byrne. העובדות בקיצור כפי שנדונו כדלקמן: חברת פרסום התעניינה אצל בנק שאיתו עבדה חברת פרסום אחרת על מצבה הכספי של אותה חברה. הבנק הודיע שמצב החברה מבחינה כספית הוא טוב. בהסתמך על חוות-דעתו של הבנק התקשרה החברה עם החברה השניה בעסקת פרסום ומשהתברר כי אין באפשרות החברה לשלם את שכר עסקת הפרסום, תבעה החברה את הבנק בעילת רשלנות, היות שהבנק לא עמד על כך שמצב החברה היה גרוע בעת מתן חוות-דעתו, ולו הבנק לא היה מתרשל יכול היה לדעת זאת. בית הלורדים פרץ את הדרך לתביעות על אחריות לנזק כלכלי הנגרם עקב אינפורמציה רשלנית (היצג רשלני) בהכירו באופן עקרוני באחריות לנזק כזה. בפסק-הדין ניתח בית הלורדים את בעיית הרחבתה של האחריות ובמבחנים לאחריות זו. אך קבע בית הלורדים חד-משמעית כי אין יותר מקום להבדיל בין עשיית מעשה פיסי ברשלנות לבין מתן אינפורמציה ברשלנות. דהיינו שאין גם מקום להבחין בין נזק פיסי לנזק כלכלי מבחינת קיום או שלילת האחריות. האחריות לא תיקבע בהתאם לסוג הנזק. לדוגמה ניתן להביא את דעתו של לורד דוולין:

"It Would be nonsensical to base liability or no liability upon the fact that the loss was economic rather than physical."

וכן את דעתו של לורד האדסון:
"It is difficult to see why liability as such should depend on the nature of the "damage.{ שם, 517}

גם וויליאם בישופ במאמרו {Bishop W., "Negligent Misrepresentation through Economists eyes" 509 (1980), 96, 360} מצטרף לדעתו של הלורד דוולין תוך שהוא מעלה סיבה נוספת והיא שעל-אף שלנזק גופני חשיבות רבה יותר, הרי גם לנזק גופני יש מחיר הנמדד במונחים כלכליים ולפיכך מאחר שממילא התוצאה בשני סוגי הנזקים היא כלכלית אין מקום להבחנה ביניהם{ראו גם:P.P. Graig, Negligent misstatements and Economic Loss, The Law Quarterly Review Vol.92, April 1976, P. 217}.

המשפט הישראלי בפסק-דין ויינשטיין נ' קדימה, הקדים בכעשור את הפסיקה האנגלית, בהכירו כבר בשנת 1954 כי לא קיים כל יסוד רציונאלי להבחין בין סוגי מקרים שבהם נפגע אדם על-ידי הודעת שווא רשלנית לאור אופיו של הנזק. השופט אגרנט מגיע למסקנה זו בהסתמכו על המשפט האמריקאי {{Glanzer v. Shepard (1922) 23 A.L.R 1427 ועל דעת המיעוט של השופט דנינג (Denning) במשפט קנדלר (Candler), "אם אך קמה החובה, לא אוכל להעלות בדעתי כי החיוב תלוי בטיב הנזק"{Candler v. Crane Christmas (1951) 1 ALL.E.R 426; מצוטט בהלכת ויינשטיין נ' קדימה, עמ' 1332}. עם-זאת, מן הראוי להדגיש כי בית-המשפט באנגליה הכיר בחובת זהירות לגבי אינפורמציה רשלנית שגרמה לנזק פיסי להבדיל מנזק כלכלי עוד בשנת 1961 בפסק-דין Clayton v. Woodman Sons Ltd.}{Clayton v. Woodman Sons Ltd (1961) 2 Q.R 553 וזהו חידושה העיקרי של הלכת Hedley Byrne, שהכירה בחובה האמורה לגבי נזק כללי טהור.

התוצאה של ביטול ההבחנה בין נזק כלכלי הנגרם על-ידי היצג רשלני לנזק פיסי היתה לדעתנו הכרחית, מכיוון שמלכתחילה היתה מלאכותית ונגדה את עקרונות עוולת הרשלנות בנזיקין, היות שחובת הזהירות קיימת עצמאית והיא קודמת לעניין סוג הנזק והיקפו. תחילה יש לבדוק בכל מקרה בהתאם לנסיבות אם חלה חובת הזהירות ורק לאחר-מכן לבדוק את סוגיית הנזק. על כל פנים, לא תיתכן קביעת אחריות בהתאם לסוג הנזק {ראו מאמרה של עדה בר שירה "היצג רשלני", הפרקליט כ"ז (התשל"א) 490, 492-491}. סוגיית היקף הנזק היא עצמאית ונבדקת בנפרד - רק לאחר שנקבעה חובת הזהירות. מן הראוי לבדוק כיצד באה סוגיה זו לידי ביטוי בפקודת הנזיקין של המשפט הישראלי.

8. הגישה בישראל להבחנה בין נזק פיסי לכלכלי
המחוקק הישראלי, בהגדירו את "חובת הזהירות" בסעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) {שהוא סעיף 50(2) לנוסח הישן}, אימץ לפי גישתו של השופט אגרנט בפסק-דין ויינשטיין נ' קדימה {הלכת ויינשטיין, עמ' 1329} את עקרון ה"שכנות" שנקבע על-ידי לורד אטקין בפסק-דין Donoghue {Donoghue v. Stevenson (1932) A.C 562}. ההגדרה הרחבה של עקרון "השכנות" איננה מכירה באבחנה בין נזק פיסי לנזק כלכלי ומכאן שגם בפקודת הנזיקין אין מקום להבחנה זו. אך להבדיל מהמשפט האנגלי שבנושא זה לא מספק הוראות חקוקות אלא חוק מקובל, במשפט הישראלי אנו כבולים ללשון הכתוב בפקודת הנזיקין בסעיף 35, 36. מן הראוי איפוא לבדוק את לשון הפקודה.

בסעיף 50(2) לפקודה בנוסח האנגלי הזדקק המחוקק לביטויים: "all persons" ו- and to the owner of any property"", ביטויים המצויים גם כיום בנוסח החדש בסעיף 36 לפקודת הנזיקין. גם בביטויים אלה מוצא השופט אגרנט סימוכין למסקנתו כי אין מקום לאבחנה בין נזק פיסי לנזק כלכלי: "לדעתנו התכוון המחוקק להדגיש סוג מסויים של אנשים, אשר להם, ולהם בלבד, חב המזיק חובת זהירות. דהיינו בהיותם בעלי הרכוש שניזוק. לגבי ענייננו קובעות, איפוא, המילים "all persons" כלומר חבים חובת זהירות לכל אותם האנשים אשר בר-דעת צריך היה במסיבות העניין לחזות מראש כי ייפגעו על-ידי אי-שימוש בכושר מתאים, וסוג זה כולל גם את אלה שנגרם להם נזק כספי מחמת שסמכו על חוות-דעת מקצועית שנערכה ברשלנות" { הלכת ויינשטיין, 1333}.

בהסתמכו על אותם שני ביטויים בפקודת הנזיקין שהובאו לעיל, מגיע פרופ' טדסקי במאמרו {"נזקי גוף ללא שימוש בכוח ורשלנות זדונית", הפרקליט כ"ג תשכ"ז 185} למסקנה הפוכה מזו של השופט אגרנט. לו צימצם סעיף 50 דיבורו ל- Persons duty to all"". שני ביטויים אלה מתיישבים על נקלה עם שתי הקטגוריות שלפיהן הכיר המשפט האנגלי עד שנת 1963 שהנזק ניתן לפיצוי רק לגבי הנזק הגופני והרכושי להוציא הנזק הכספי והכלכלי הטהור.

נימוק לשוני נוסף מביא פרופ' טדסקי לתמיכה במסקנתו זו: "אם ניתן יהיה לטעון שהניזוק בנזק כספי עשוי להיכלל במונח "all persons" תישאר השאלה מדוע לא הסתפק המחוקק במילים האלה וראה להוסיף את "the owner of any property".

המחלוקת בין השופט אגרנט לפרופ' טדסקי אינה מצטמצמת לנימוקים הקשורים בלשון הביטויים הנ"ל. השופט אגרנט מוצא בנוסף סימוכין לדעתו בסעיף 2 לפקודה המגדיר את המונח נזק "or other similar loss or detriment". ניסוח זה כללי למדי לדעתו מכדי לכלול גם נזק כספי, ובהסתמך על הכלל במשפט המקובל לפיו "היסוד של גרימת נזק ממשי הוא עיקרי העילה של תביעת רשלנות" והיא עילת תביעה רק לאדם, מגיע השופט אגרנט למסקנה כי "גם מבחינת קיום יסוד "הנזק" אין מניעה להטלת אחריות על הודעת שווא רשלנית" {הלכת ויינשטיין, 1334}.
המלומד פרופ' טדסקי מביא נימוקים כלליים בנוסף לנימוק הלשוני לגישתו, שלפיה אין להכיר בהתאם לפקודת הנזיקין בנזק כספי הנגרם מהצרה רשלנית. נימוקו הראשון היסטורי: "בזמן שנוסחה והונהגה פקודת הנזיקין שלנו, לא הכירו באנגליה בעוולת הרשלנות לגבי הצהרה רשלנית המביאה לידי נזק כספי גרידא" {פרופ' טדסקי "נזקי גוף ללא שימוש בכוח ורשלנות זדונית", הפרקליט כ"ג (תשכ"ז), 185, 187}. לפי מדיניות הנסחים של צמצום אחריות במשפט הישראלי לעומת המשפט האנגלי אין להניח שהתכוונו הנסחים להכיר בנזק כספי, ולו היתה כוונה לכך - היו מציינים זאת בעבודת ההכנה כפי שעשו לגבי עניינים אחרים.

הנימוק השני שמביא פרופ' טדסקי הוא פרשני - פרשנות הסוטה מכוונת הנסחים והמחוקק דאז, היכן שהפירוש החדש נתיישב עם לשון הכלל דהיינו פרשנות אוולוטיבית. "פרשנות כזאת ספק רב אם מותרת לנו כאן מכיוון שסעיף 2(1) לפקודה מפנה אותנו לכללי הפרשנות האנגליים... לגבי חרותים (בהיות הפקודה דין כתוב)".

כב' השופט לנדוי (כתוארו אז) מאמץ אף הוא את גישת השופט אגרנט בפרשת עמידר נ' אברהם הארון באומרו כי סעיפים 35 ו- 36 הנ"ל "מנוסחים במונחים כלליים וגמישים המאפשרים התפתחות פרגמטית של ההלכה הפסוקה ללא נוקשות מיותרת".

בחילוקי-דעות אלו אנו עדים לניגוד בין שתי גישות. הגישה האקדמית של ההיגיון המשפטי הצרוף - המתייחסת לכוונת המחוקק ולהתפתחות ההיסטורית המשפטית, לבין הגישה המעשית - המסתמכת על ההיגיון הפשוט ועל התאמת לשון החוק למציאות ככל הניתן.

אנו נוטים לצדד בגישתו של השופט אגרנט וזאת מהטעמים הבאים.

לא נעשתה חריגה מלשון הפקודה, חריגה כזאת תהווה סטיה מהכתוב. במקרים אחרים הורגלנו והשלמנו עם חריגות חמורות, כך במקרה זה, שאין בו חריגה של ממש מלשון הכתוב אלא רק בהתייחס לשיקולי כוונת המחוקק והמצב המשפטי ההיסטורי, יש להשלים עם הפירוש של השופט אגרנט.

אם ננקוט בגישתו של פרופ' טדסקי, התוצאה שאליה נגיע תסתום את הגולל על התפתחות עוולת הרשלנות במשפט הישראלי בסוגיה הנידונה ובסוגיות אחרות במקביל להתהוות המשפט האנגלי והאמריקאי. השכל הישר מטיל עלינו לשער כי המחוקק לא היה רוצה בתוצאה זו אילו נתן דעתו על השאלה. במיוחד לאור העובדה כי עוולת הרשלנות הינה עוולת מסגרת שמטרתה להיות פתוחה להתפתחויות חדשות ולעוולת נוספות שאינן מתאימות לעוולות הפרטיקולאריות האחרות.

ההשלכות של חילוקי הדעות שהובאו לעיל מאז שניתן פסק-דין Hedley Byrne בשנת 1963 יהיו מעשיות רק במידה שנגרוס כי לגבי פיצוי על נזק כלכלי יש הסדר שלילי בפקודה כך שלא ניתן "לינוק" את הפסיקה האנגלית לפי סעיף 46 לדבר המלך במועצתו ואזי רק פרשנות לפי דרכם של השופט אגרנט תאפשר לנו לקבל את הכלל כי גם נזק כספי וכלכלי ניתן לפיצוי אפילו שנגרמו על-ידי היצג רשלני.

מאז פסק-דין ויינשטיין ודברי המחלוקת הנ"ל נפל דבר בכנסת ישראל ובחוק לתיקון פקודת סדרי שלטון והמשפט (מס' 14), התשל"ב-1972 נקבע כי "כל הוראה בחוק שלפיה יש לפרש אותו או ביטויים שבו לפי עיקר פרשנות משפטית המקובלים באנגליה לא תהיה עוד הוראה מחייבת". כך שאין אנו עוד כפופים לכלל הפרשנות האנגלית כהוראה מחייבת ויש בתיקון זה כדי לחזק את גישתו של כב' השופט אגרנט אם כי הקושי בפרשנות הביטויים הכתובים עודנו קיים.

הפסיקה בישראל התבססה ללא עוררין על הגישה של השופט אגרנט בפסק-הדין ויינשטיין. במקרה קורנפלד {הלכת קורנפלד; וכן ראה ע"א 98/76 ליבהו נ' "גזית ושחם", פ"ד כא(2), 244 (צוטט גם ב- ע"א 451/66, פ"ד כא(1), 310 (1967))} נזקק גם כב' השופט לנדוי (בתוארו אז) לדוגמה קיצונית באומרו: "אין לראות הבדל הגיוני בין נזק גופני שנגרם, למשל, לבעל הדירה עקב דלקת ריאות בה לקה מפני שרוח קרה נשבה אל תוך דירתו דרך הסדקים שבקירות וגם נזק זה יתבטא בסכום כסף ובין הנזק הכספי שנגרם לו" {שם, 322}. בהמשך פסק-הדין מביא השופט לנדוי את משלו האבסורדי של השופט דוולין {Hedley Byrne, 602}.

למרות דבריו אלה, מודע כב' השופט לנדוי כי יש הצדקה וצורך במתן פיצוי גלוי במקרה של נזק פיסי יותר מאשר בנזק כספי וזאת לא בשל סיבה הגיונית להבחנה, אלא בשל החשש מהטלת מעמסה כבדה מדי על המשא-ומתן הכלכלי בין הבריות והרחבת חוג התובעים {ע"א 98/76 ליבהו נ' "גזית ושחם", פ"ד כא(2), 244, 323}. ברם ישנה גם סיבה הגיונית מוסרית להבחנה שכן נזק גופני פוגע בקדושת החיים. גם כב' השופט הלוי מצטרף לדעתו של השופט אגרנט לגבי הפרשנות של סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) וכן לכך שאין להבחין בין נזק גוף לנזק רכוש {שם, 325}.

במשפט העברי לא צומצמה האחריות למעשה הגורם נזק גופני בלבד אלא הורחבה לדיבור. בספרו ערוך השולחן מביא ר' יחיאל מיכל אפשטיין עיקרי הדברים לאמור: "ולא לבד במעשה בפועל חייב, אלא אפילו בדיבור בעלמא לפעמים כגון המראה מטבע לשולחני לידע הטובה היא ולקבלה או לאו"{ראה: יחיאל מיכל אפשטיין ערוך השולחן, חו"מ סימן א' ס"ק י"ג}.

ביטול ההבחנה בין נזק פיסי לכלכלי יצר מצב של אחריות רחבה לגבי נזקים כלכליים ולכן נקבעו בשיטות המשפט השונות סייגים לאחריות הרחבה של רשלנות.

9. צמצום חובת הזהירות להיצג רשלני
למרות ההכרה העקרונית בחובת זהירות לגבי היצג רשלני הבדילו בין היקפה של החובה במקרים בהם נגרם הנזק בעקבות מצג רשלני לבין המקרים בהם הנזק נגרם מפעולה פיסית. "אולם כל משמעותה של הבחנה זו היא, שיש להגביל את המקרים בהם יטיל החוק אחריות אזרחית על הודעות רשלניות, לעומת אלה שבהם יטיל אחריות על פעולות פיסיות מזיקות, שמקורן ברשלנות" {דברי השופט אגרנט בהלכת ויינשטיין, 1340}.

גם באנגליה ובארה"ב יצרו בתי-המשפט סייגים שנועדו להגביל את היקף אחריות בסוגיית ההיצג הרשלני.

10. הסיבות ליצירת הסייגים
הסיבות שגרמו ליצירת הסייגים מתחלקים לשלושה טעמים עיקריים:

1. הטעם החברתי
הטלת חובת הזהירות ובעקבותיה חבות נזיקית על הודעת ואינפורמציה אחרת, היתה שמה מעצור על הודעות מועילות וכנות ומגבילה את המשא ומתן בין הבריות, את חילופי האינפורמציה היומיומית ביניהם ואפילו את העזרה ההדדית בין שכנים ואנשים ברחוב.

הטעם המעשי האמור, יסודו בנוחות חברתית ובהתחשבות בדרכם של הבריות הנוהגים להרבות בדיבור ובכתיבה ובשל כך קל יותר לבטא היצג רשלני בדיבור או בכתב, מאשר לעשות מעשה רשלני. טעם זה הובא על-ידי הלורד Reid בפסק-דין Hedley Byrne:

"Words are more volatile than deeds, They are used without being expended and take effect in combination innumerable facts and other words {Hedley Byrne, 534}.

היבט נוסף של הסיבה החברתית היא כי בהיצג רשלני הרשלנות היא בתום-לב וזאת בניגוד להיצג שווא על-ידי תרמית בו יש אלמנט של כוונה למרמה {Restatement of the Law Torts, 2d (2 ed), 127}.

הנימוק של נוחות חברתית מתקיים ביתר תוקף בתנאי הארץ, בהתחשב מגמה לעודד עזרה לזולת ועזרה הדדית בין אנשים ברחוב ובין שכנים.
2. הטעם הכלכלי
הטעם הכלכלי לשלילת האחריות, הוא שלא ליצור מצב של חיוב בנזק של אדם אחד מצד תובעים פוטנציאליים רבים מבלי שהנזק יהיה מוגדר. היטיב להגדיר מצב מסוכן זה השופט קרדוזו במשפט Ultramares Corp. v. Touche Niven Co. { 1139 A.L.R 74 (1939) } בו פטר מאחריות חברת רואי חשבון על נזק כספי שגרמה לתובע, בשל עריכה רשלנית של מאזן החברה וזאת רק בשל כך כי תוצאה של חיובה ברשלנות פירושה היה, "חיובים באחריות בסכום בלתי-מוגדר, לזמן בלתי-מוגדר וכלפי סוג אנשים בלתי-מוגדר". דהיינו, הסיבה לאי-חיובם של הנתבעים לפצות את הניזוק, הוא כלכלי גרידא ומוסיף ומדגיש השופט קרדוזו, "הסיכון שבניהול עסקים בתנאים כאלה הוא כה קיצוני, עד כדי לעורר ספק אם לא קיים פגם בקביעת חובה המביאה לאפשרות של תוצאות כאלה".

סיבה נוספת שגם היא קשורה לטעם הכלכלי, אך מקורה בעקרון נזיקי היא - שלא ליצור מצב של תביעות כספיות רבות שיפלו על כתפיים "צרות" של אדם אחד. סיבה זו תואמת את העיקרון הנזיקי של פיזור הנזק.

אספקט נוסף לנימוק הכלכלי לשלילת האחריות הובא על-ידי הלורד Reid בפסק-דין Hedley Byrne:
"Whereas a negligent act will normally lead to only one accident this is not so with a negligent misstatement which may be broadcast for a field."
דהיינו שבסוגיית ההיצג הרשלני מקרה אחד יכול להוביל לנזקים רבים ורחוקים בניגוד למעשה רשלני שמוביל בדרך-כלל לתאונה אחת.
נימוק נוסף קשור לתחום הכלכלי אשר קשור לנושא העילה החוזית והנזיקית לפיו, אם היינו דנים במישור החוזי יכול היה מוסר ההודעה לסייג את אחריותו על-פי ההסכם, אם כי סייג זה יעזור לו רק כלפי הצדדים לחוזה ולא כלפי צד ג' שאינו צד לחוזה {פסק-דינו של לורד רידס בפסק-דין הדלי בירן לעיל, 483}.

ברם גם בדיני הנזיקין יש מקום לתניית פטור. הסיוג שמסר הפקיד שמסר את האינפורמציה בפסק-דין Hedly Byrne היווה את הסיבה לאי-החלת אחריות על הבנק.

לכאורה ניתן היה לפתור את הקושי הכלכלי על-ידי הטלת האחריות על גופים מסחריים או אנשי מקצוע, שיוכלו לשאת בנטל או בעצמם או באמצעות כיסוי ביטוחי מתאים. אך פתרון זה היה מחזיר אותנו לנימוק החברתי, שכן היצרנים היו מייקרים את המוצרים או השירותים הניתנים על ידיהם. וכן הדבר לגבי אנשי מקצוע שונים {.P. Craig Negligence Misstatement and Economic Loss 92, 1976}. אך עדיין נשאלת השאלה בנזקים לגוף אין המדיניות זהה, שכן המגמה המסתמנת בשיטות המשפט השונות היא להחיל אחריות כמעט אבסולוטית על מעביד ועל יצרנים. כך לדוגמה נחקק לאחרונה חוק האחריות למספר רב של נפגעים בסדרת יצור פגומה אחת. התשובה תהא שיש מודעות וחשש לנזקי גוף גבוהה יותר, מאשר לנזק כלכלי בשל "קדושת החיים".

הטעם הכלכלי האמור, הוביל ליצירת הסייגים שהגדירו את התוצאות הנזיקיות ואת הניזוקים הפוטנציאליים, דווקא בגלל שילובו השכיח עם סוגיית ההיצג הרשלני.

המגמה המסמנת בשיטות המשפט השונות היא להחיל אחריות כמעט אבסולוטית על מעביד ועל יצרנים. כך לדוגמה: נחקק אצלנו חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"מ-1980 {סוגיה זו נדונה בהרחבה בפרק האחרון}.

3. הטעם הדיוני
הטעם הדיוני מטרתו למנוע התדיינויות רבות שיגרמו עומס על בתי-המשפט כאשר בעצם, ברוב המקרים, לא יינתן פיצוי. בנוסף, בין-היתר גרם טעם זה לסייג הדורש את הגדרת אופי העסקה וכן שיוצר המצג ידע מראש על זהות האנשים (התובעים הפוטנציאליים) או שזהותם עשויה להתברר. טעם זה הובא גם במאמרו של קרייג {P.P. Craig Negligence Misstatement and Economic Loss 92, 1976, 114}:

"The possibility that when the loss is purely economic ,this could lead to indeterminate liability and multiplicity of litigation."

11. הסייגים לחובת הזהירות
טעמים עיקריים אלה שהובאו וטעמים אחרים של "פחד" מהטלת אחריות רחבה מדי ובלתי-מתאימה למציאות, גרמה ליצירת מספר סייגים עיקריים שצמצמו והגבילו את חובת הזהירות לגבי היצג רשלני:

11.1 מוסר האינפורמציה (יוצג המצג) צריך למסור אותה למען מטרה או עסקה מסויימת מתוך כוונה שתהיה הסתמכות על האינפורמציה ללא בדיקה של גורם נוסף
הסייג האמור מטרתו למנוע מצב של חבות בשל אינפורמציה שניתנה באופן כללי בנסיבות בלתי-פורמאליות ומתוך כוונה שמקבלי האינפורמציה לא יפעלו לפיה, היות שהיא ניתנה בכלליות ולא למקרה ספציפי ומיוחד. דוגמה לכך הובאה בפסק-דיןCandler v. Crane {218, ALL.E.R 1 (1951) Candler v. Crane Christmas}, על-ידי השופט דנינג: "איש מדע או מומחה (לרבות משרטט מפות ימיות) איננו חייב לקוראיו על הודעות רשלניות במחקרים שפרסם. הוא מפרסם את מחקריו רק כדי למסור אינפורמציה ובלי להתייחס במחשבתו לעסקה מסויימת כלשהי".

הגישה להגדרת העסקה או המטרה מבחינתו של יוצר המצג היתה אחד התנאים לקביעת האחריות בפסק-דין Hedley Byrne על-ידי הלורד רייד:

"Some Knowledge of the types of transaction for which the information is required would seem to be necessary." {Hedley Byrne, 117}.

סייג זה נוצר כדי להבטיח שיוצר המצג התכוון לתת את חוות-דעתו או האינפורמציה לגבי העסקה המסויימת, ושאכן השתמשו באינפורמציה שלו לגבי העסקה המסויימת ולא לגבי עסקה אחרת.

דרישה נוספת שהובאה במסגרת הסייג הנדון היא שלא תהא בדיקה של גורם נוסף. דרישה זו הובאה בין-היתר על-ידי לורד אטקין בפסק-דין Donoghue, כאשר דן על "הזדמנות מסתברת" (reasonable opportunity) לבדיקת המצרך על-ידי הצרכן או איש ביניים, בפסק-דין וינשטיין נ' קדימה. בהתייחסו לעניין האמור, מציג השופט אגרנט את השאלה, "האם התכוון (הלורד אטקין) שחובת הזהירות תחול רק אם לא היתה קיימת בפועל אפשרות סבירה של בדיקה כזאת, או שמא די בכך שלנתבע לא היה יסוד הגיוני לאור המסיבות לצפות כי בדיקה כזו תיערך?"{ הלכת ויינשטיין, 1344}.

בשאלה זו לא הכריע הלורד אטקין, אך בית-המשפט לערעורים באנגליה בפסק-דין} Haseldine v. Daw 156 E.R.ALL. 3 1941}, קבע, כי חובת הזהירות תחול אם הנתבע צריך היה לאור הנסיבות לצפות מראש שלא תיערך בדיקה על-ידי התובע או איש ביניים. השופט אגרנט אימץ גם כן את המבחן האמור וזאת מהנימוק שהמבחן הנ"ל "משתלב עם העיקרון הכללי של "חזות מראש" המונח בסוד ההגדרה של לורד אטקין במשפט Donoghue ועל-כן - ביסוד הגדרת חובת הזהירות בסעיף 50 שלנו" {סעיף 35, 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)}.

צמצום בדרישה זו נעשה בפרשת מרכז החמצן נ' אלקטרה בה נקבע כי נתבע אינו יכול לטעון לשחרור מאחריות בשל בדיקת צד ביניים ושניהם יחוייבו {ע"א 622/69 מרכז החמצן נ' אלקטרה (ישראל) בע"מ, פ"ד כד(2), 98 (1970)}.

בסעיף 552(2) ל- Restatement { Restatement of the Law Torts, 2d (2 ed), 552} נדרש כי האינפורמציה תימסר במהלך עסקה, כאשר הכוונה של מוסר האינפורמציה להשפיע, וכי היו יחסי אמון בין הצדדים. מטרת סעיף זה לצמצם את אחריותו של מוסר האינפורמציה, כך שיהא אחראי רק לגבי אינפורמציה שמסר בהתייחס לעסקה ספציפית, שלגביה היו לו את כל הנתונים ואשר לגביה התכוון לתת את האינפורמציה.

כך, לדוגמה, רואה-חשבון שהכין דו"ח מסויים לצורכי הבנק מתוך ידיעה שישמש לצורכי הבנק, לא יהא חב כלפי קניינים של החברה. או דוגמה אחרת, כשנמסרה חוות-דעת לצורכי עסקה ספציפית וזו לא יצאה לפועל ועסקה דומה בדיוק לעסקה זו מתבצעת לאחר-מכן במקום העסקה אליה התכוון מוסר חוות-דעת, יהא חב גם לגבי העסקה השנייה. אולם אם ישנו הבדל משמעותי בהיקף ובגודל העסקה, או בסכומים אזי אין מקום להטלת אחריות {שם, בדברי ההסבר 137}.

המבחן הנ"ל מתחייב מבחינה הגיונית ומשפטית כאחד, היות ובקביעת אחריותו של הנתבע מן הצורך להזדקק למבחן האובייקטיבי והסובייקטיבי של "צפיות סבירה" בזמן מתן המצג ולא על האפשרות בפועל לקיום בדיקה כזאת, שזהו מבחן אובייקטיבי בלבד שאין הצדקה להחילו בעניינו.

המשפט העברי אשר דן בסוגיה זו של אינפורמציה רשלנית מתייחס אף הוא לסייג הנדון. מסכת בבא קמא { מסכת בבא קמא דף ק' ע' א'.} מובא המקרה בו ריש לקיש הראה דינר לרבי אלעזר וזה קבע, כי הדינר מעולה הוא. אמר ליה ריש לקיש "חזימי דעלך קא סמכינא", דהיינו ראה שעליך אני סומך. והגמרא מסכמת כי אכן רבי אליעזר יהא חב בנזקו של ריש לקיש. הנימוק של הגמרא "דדאין דינא דגרמי" שהמעשה כלול בראש נזק הקרוי "גרמי", היינו סוג של גרימת נזק שאדם גורם למעשיו של השני אשר נגרם לו נזק כתוצאה ממעשיו של הראשון. הראשון חייב ב"גרמי" כי בר היזקא הוא ופשע {שלום אלבק פשר דיני הנזיקין בתלמוד 55}.

במקרה הזה אכן דבריו של ריש לקיש שהוא סומך על רבי אליעזר היו הסיבה לחיובו בנזק. באם אין זהו תנאי לחיובו של מוסר האינפורמציה ­- על כך יש מחלוקת, אך ברור כי האחריות תחול כל זמן שיש דברים המראים שהוא סומך לגמרי על דעתו או תשלום שכר {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337, 350 (1978)}.

ר' יחיאל מיכל אפשטיין בספרו ערוך השולחן {חו"מ, סימן ש"ו ס"ק י"ג} בסכמו את הסוגיה גם כן דורש שתהיינה אמירה של "אני סומך עליך" או נסיבות אחרות המראות על כך "מפני שיכול לומר: לא ידעתי שתסמוך עלי לבד ותשאל עוד אצל אחרים ולכן לא דקדקתי פה". נימוק זה מתייחס לסיפא של הסייג הנדון דהיינו כוונה שלא תהיה בדיקה של גורם נוסף וכוונה זו נלמדת מהנסיבות.

היוצא מכל האמור עד כה לגבי הסייג הנדון הוא כי בכדי שמוסר האינפורמציה (יוצר המצג) יישא באחריות בשל נזק שנגרם לאחר שהסתמך על מצגו, נדרש שהאינפורמציה תימסר למען עסקה מסויימת ומתוך כוונה של מוסר האינפורמציה שתהיה התמחות עליה לצורך אותה עסקה, וכן שלא היה לו, בהתחשב בנסיבות, יסוד הגיוני להניח כי האינפורמציה שמסר תיבדק בדיקה נוספת בטרם יפעלו לפיה.

11.2 האנשים העשויים להסתמך על האינפורמציה (המצג) ולפעול לפיה חייבים להיות מוגדרים לנותן האינפורמציה
בכדי שתתקיים אחריותו של נותן המצג, על האנשים המסתמכים או עשויים להסתמך על המצג להיות קבוצה מוגדרת של אנשים. הבעיה היא לתחום ולהגדיר, מהי קבוצה מוגדרת? וכדי לעשות זאת מן הראוי, יש לבדוק מה הביא ליצירת סייג זה. הסייג נוצר בכדי למנוע חיוב בנזק של יוצר המצג כלפי מספר בלתי-מוגבל של אנשים שיוכלו לתבוע אותו. במקרה של מסירת אינפורמציה, היתה זאת תוצאה בלתי-נסבלת ומציאותית - אך זוהי דוגמה קיצונית שברור כי יש למנוע אותה, ואינה נכללת במושג "קבוצה מוגדרת". הבעיה מתעוררת בדוגמאות גבוליות, כבמסירת אינפורמציה בכתב או בעל-פה לחוג מוגדר של אנשים, למשל בעלי מניות בחברה מסויימת. במקרים מעין אלה יש חשיבות לנסיבות כל מקרה ויש לבדוק כל מקרה בנפרד. לאור הסייגים האחרים והנסיבות המיוחדות שבו, שבדרך-כלל יסננו את הקבוצות הבלתי-מוגדרות.

ההצדקה לקיומו של סייג זה היא, כי אין כל סיבה שמוסר האינפורמציה יחוייב כלפי כל אינפורמציה שהוא מוסר, וזאת כדי לא למנוע העברת אינפורמציה המועילה לחברה, כגון: פרסום מחקרים או המצאות. יחד-עם-זאת, יש לקבוע סטנדרט גבוה של אינפורמציה ונקיטת אמצעי זהירות במסירתה רק לגבי אותם אנשים שמוסר האינפורמציה היה ער לכך שהם עשויים להשתמש באינפורמציה הנמסרת להם. לכן גם אין חובה במסגרת מבחן זה שהאינפורמציה תהיה ישירה, כי אז הפתרון יכול להינתן במישור החוזי. קיימת אפשרות שחוות-דעת תימסר למזמין אותה והוא מעביר אותה לקבלן נוסף לביצוע. כאן, לעומת-זאת, תידרש ידיעה של המוסר לגבי האפשרות לשימוש על-ידי קבלן אחר.
הדרישה כי מקבלי האינפורמציה יהיו מוגדרים באה לידי ביטוי במבחן רחב שמחזיר אותנו לכאורה למבחני אטקין בפסק-דיןSharp {Local Government v. Sharp Ministry of Housing (1970) 2 Q.B 223}:

"The duty to use the due care in a statement arises… From the fact that the person making it knows or ought to be known that others, being his neighbors in this regard… That is enough to being the duty into being."
דהיינו, נדרש כי האנשים הפועלים בהתאם למצג יהיו שכנים במובן זה, וזהו בעצם מבחן השכנות המיושם לסוגיה הנדונה. נשאלת השאלה, מדוע, אם כן, נזקקים בכלל לסייג הנדון כאשר ניתן ליישם את מבחני אטקין, דהיינו מבחן "הקרבה" ו"השכנות". על שאלה זו ננסה להשיב בהמשך.

בפרשתUltramares v. Toriche {441 N.E. 174 (1931)} קבע השופט קרדוזו כי "אין לחייב בתשלומי נזק בשל הודעות רשלניות לגבי סוג בלתי-מוגדר של אנשים". קביעתו זו הובהרה ביתר שאת בפסק-דין Glanzer v. Shepard { (1922) 23 A.L.R 1427}, בו נדרשו הנתבעים לשקול סחורה מסויימת לפי הזמנה של אדם אחד, ברשלנות טעו בשקילה ועל-סמך זה גם נתנו אישור מוטעה. נקבע כי הם חבים חובת זהירות לא רק למי שהזמין את השקילה אלא גם למי שסמך על שקילה זו.

בפסק-דין זה ניתנה תשובה לשאלה מהי קבוצה מוגדרת, שהינה קבוצה המסתמכת בפועל על המצג, ושעל נותן המצג לצפות את הינזקותה מרשלנותו.
בפסק-דין מאוחר יותר, Bilich v. Barnett {492 pd 229: 921 d2 (1951)}, נפסקה הלכה הפוכה מזו שבפסק-דין Glanzer לפיה נקבע כי שמאי אינו אחראי לחוות-דעת שהכין לחברת משאיות שהיה לה חוזה עצמאי ונפרד עם קבלן שהסתמך על חוות-דעת זו של השמאי.

ניתן ליישב את שני פסקי-הדין הנ"ל בדבריו של השופט קרדוזו בפסק-דין Glanzer:

"Here was a case where the transmission of the certificateto another was not merely one possibility among other, but the end and aim of the transaction."
דהיינו, במקרה Bilich לא היה קשר בין העסקה שבין השמאי לחברה לבין קיומו של החוזה עם הקבלן. ובכל זאת, לטעמנו הבחנה זו הינה בלתי-מספקת ליישוב בין פסקי-הדין שכן גם במקרה Bilich צריך היה השמאי לצפות כי יעשה שימוש בחוות-הדעת גם לצורכי עסקי החברה עם קבלנים אחרים.

יתכן והסיבה לשוני בין פסקי-הדין נעוצה בכך כי במקרה Glanzer האחריות היתה של גוף ציבורי לגביו יש לדרוש חובת זהירות רבה יותר.

השופט קרדוזו בפרשת Glanzer משווה את הסיטואציה בפסק-הדין לזו של זכות לטובת צד שלישי בחוזה, דהיינו שהתוצאה של פסק-הדין היתה זהה לו הועמדה התביעה במישור החוזי.

דבריו אלה של השופט קרדוזו מעמידים את ההבחנה בים פסקי-הדין בקושי, שכן מבחינת דיני החוזים התוצאה בשניהם היתה צריכה להיות זהה.

במספר מדינות נפסק במקרים בהם מודד של קרקע שנותן חוות-דעת רשלנית - שכן רק מזמין חוות-הדעת זכאי לפיצוי להבדיל מהצד השני לעסקה שלא הזמינהּ, ואף היו מספר פסקי-דין אשר דרשו קיום חוזה בין הצדדים. ראו:547ׁ. p 1.Harper and James,The law of torts( Vol Peterson v. Gales, 47 A.L.R. 956 (1926).

במספר מדינות הפסיקה הרחיבה ודרשה רק ידיעה של המודד לגבי האדם המסתמך על חוות-דעתו והעסקה {ראו פסק-דיןShine v. Nash Abstract 117 SO 47 (1928) }.

במדינות אחרות הרחיבו עוד יותר והסתפקו בידיעה כללית שהמסמך ישמש לצורך נזק של אדם אחר שאינו המזמין{ ראו פסק-דין Randall v. Pain 238 p 2d 319 (1951)}.

בסעיף 552 (2) בפרק על דיני נזיקין ב-Restatement נקבע, כי על האינפורמציה להתייחס לקבוצת אנשים מוגדרת אשר להדרכתם ולשימושם נמסרה האינפורמציה {.{Restatement of the Law Torts, 2d (2 ed),132
מבחן זה הוא מצומצם לעומת היצג שווא על-ידי תרמית, שם החובה היא כלפי כל אדם אשר עלול לפעול על-פי התרמית.

בדברי ההסבר לגבי היקף הסעיף הנ"ל הובהר היקפו של הסייג, דהיינו, כי אין דרישה שהתובע הפוטנציאלי יהיה ידוע לנתבע בעת מתן האינפורמציה. די בכך שמוסר האינפורמציה מתכונן להשפיע לגבי קבוצת אנשים מוגדרת המוכרת לו, או שידוע לו כי מקבל האינפורמציה מתכוון להעבירה לאדם או קבוצת אנשים אחרת, אשר לתועלתם הוכנה האינפורמציה.

מובן שלמבחן זה תהא השפעה על היקף האינפורמציה או העסקה, כך שאם בנסיבות מסויימות יסתבר כי מוסר האינפורמציה התייחס לזהותם ולהיכרותם האישית של מקבלי האינפורמציה כדבר מהותי, לא יהיה מקום להרחיב האחריות לגבי קבוצה נוספת שזהותם לא היתה ידועה לו. וכך הוא הדבר כשהאינפורמציה מוגבלת ומיועדת לאדם מסויים ואליו בלבד, והוא מעביר אותה לאחר שאליו האינפורמציה לא כוונה.

בדברי ההסבר מובאת דוגמה של חברת שמאים שהכינה הערכה ותיאור של קרקע ל"ב", כאשר לא הובא לתשומת-ליבו כי יש כוונה של שימוש בחוות-הדעת לגורמים אחרים, אבל חברת השמאים יודעת כי בדרך-כלל חוות-דעת כזו משמשת לרוכשים פוטנציאליים. התברר כי חוות-הדעת נעשתה ברשלנות, וכי ארבע שנים לאחר הכנתה נגרם נזק לרוכש הקרקע. נקבע כי אין חברת השמאות אחראית {שם, 504-707}.

לדעתנו, יש כאן ידיעה מכללה של שימוש של קבוצה מוגדרת של רוכשים או ממשכנים ולכן צריכה לחול אחריות. דבר המתיישב עם מבחן "הציפיות" ו"הקרבה" שכן היה עליו לצפות שחוות-דעת זו תשמש לרוכשים פוטנציאליים, כי זהו דבר מקובל וידוע וחלק ממטרת דרישת חוות-הדעת.

בניגוד לדברי ההסבר ב- Restatement בפרשת Rozny v. Marnul { (1969) 250 NE 656} נקבעה אחריות לשמאי לגבי חוות-דעת שמסר, אפילו לא ידע לתועלתו של מי נעשתה חוות-הדעת. בית-המשפט קבע כי מטבעה של חוות-הדעת מוגבלת היא למספר אנשים שיזקקו לה וטבעי שהנזק, במקרה כזה, יהא חד-פעמי, ולכן יש להחיל אחריות. אין מקום להבחנה בין הדוגמה המובאת ב- Restatement, המגביל את מספר המסתמכים על חוות-הדעת לבין פסק-דין זה. שכן בשני המקרים הנזק יכול היה להיגרם רק פעם אחת.

בפסק-דין Caparo v. Dickman {Caparo Industries v. Dickman and others (1990) 11 LDAB 563 HL} קבע בית-המשפט באנגליה הלכה חשובה במקרה בו העצה הניתנה על-ידי בעל מקצוע, ניתנה בנסיבות כלליות ועל-פיה הסתמך ציבור רחב, יהיה קושי לומר שמתפתחים יחסי קירבה שכן נותן העצה לא יכול לצפות שצד הספציפי-המסויים הסתמך עליו. דובר על בקר חשבונאי ששגה בדו"ח החשבונאי ובית-המשפט קבע, שלא ניתן לומר שמתקיימים יחסי שכנות בין בקר חשבונאי ששגה בתדפיס החברה, לציבור שהסתמך על חישוביו המוטעים ורכש את מניות החברה, יתרה-מזאת אף בין בעלי מניות בתוך החברה לבקר החשבונאי לא ניתן לומר שמתקיימים יחסי שכנות.

באותה עניין מציין בית-המשפט, שתהיה אפשרות להטיל חובה בגין פציעה שנגרמה לצד שלישי בגין עצה של רופא בטלפון, כך לדוגמה אם רופא נותן עצה טלפונית להורה כיצד לטפל בתינוקה ונגרמה לו פציעה ייתכן שתקום חובת זהירות. עם-זאת בית-המשפט מציין שיהיה קושי לייסד את החובה במקרה של פציעה גופנית, שבה לא העצה גרמה לפציעה אלא סיכנה או החמירה אותה שכן במקרה זה ישנו קושי על הרופא לצפות את סיבוך הפציעה.
הקביעות השונות בדוגמה שהובאה בדברי ההסבר ובפסק-דין הנ"ל {ראו גם: Miriani v. Rodman (1973) 358 F.S4PP 1011}, המתייחסים שניהם לאותו סעיף ב- Restatement המגביל את האחריות לגבי קבוצה מוגדרת של אנשים, ממחישים את הקושי שיוצרים מבחנים מפורטים מצומצמים, להבדיל ממבחן רחב של רשלנות כמו זה שבסעיפים 35 ו- 36 שבפקודת הנזיקין הישראלית.

גם בקנדה נוטים בתי-המשפט לגישה דומה של צמצום האחריות לקבוצה מוגדרת.

בפסק-דין Haig v. Bamford { (1976) 3 W.W.R. p 331} הנתבע, רואה-חשבון של חברה, הכין ברשלנות חוות-דעת לגבי המצב הפיננסי של החברה, בידיעה כי חוות-דעת זו תשמש למשקיעים פוטנציאליים בחברה. בית-המשפט העליון קבע בפסק-דינו כי רואה-החשבון אחראי וזאת מאחר שהחברה היא פרטית, מספר המשקיעים ממילא מצומצם ומוגבל על-פי החוק, ולכן הקבוצה הזו היתה מוגדרת לרואה-החשבון בעת מתן האינפורמציה.

בית-המשפט הסתפק במבחן של השופט קרדוזו:

"Accounts of person for the guidance of a specific class of person."

בית-המשפט הצדיק את התוצאה שאליה הגיע בהתפתחויות המודרניות המחייבות רואה-חשבון של חברה, לא רק כלפי מעסיקו כפי שהיה בעבר, אלא כלפי בעלי המניות והמשקיעים הפוטנציאליים בחברה.

בהלכת ויינשטיין מסכם כב' השופט אגרנט את המבחן תוך שהוא מסתמך על דעתם של השופטים דנינג וקרדוזו: "אם התכוון בעל המקצוע שמסר חוות-דעת מקצועית למאן דהוא כי מי שניזוק על-ידה יסמוך עליה, על אותה חוות-דעת, בהקשר לעניין שלשמו נערכה... הוא יחוב חובת זהירות כלפי אותו אדם... אין אמנם הכרח שבעל המקצוע ידע מראש את זהותו של אדם אשר לשם הדרכתו נערכה חוות-הדעת, כי אם די בכך שזהו אדם אשר זהותו עתידה להתברר, משום שעבורו נועדה העסקה נשוא חוות-הדעת" {שם, עמ' 1324 מול האותיות ד', ה'}.

בקביעתו זו נכללים שני הסייגים שנדונו. בהתייחס לסייג השני - לא ברור מהאמור עד כמה ניתן להרחיב זאת לגבי מספר רב של אנשים שזהותם עתידה להתברר ושבעבורם נועדה העסקה נשוא חוות-הדעת. למשל, חוות-דעת שניתנה למשקיעים רבים שביקשו לקנות מניות של חברה מסויימת. נראה כי כוונתו של השופט אגרנט היא כי בכל מקרה שבו יתמלאו שני התנאים במבחן האמור אפילו שמדובר במספר רב של אנשים ולאחר שהתמלאו הסייגים האחרים, נותן חוות-הדעת יחוב חובת זהירות כלפי כל אותם אנשים. זאת ניתן להסיק ביתר בהירות מהדוגמה שהובאה על-ידי השופט אגרנט - רואה-חשבון ערך חוות-דעת בדבר מצבה של החברה, בכדי שתכלול אותה בפרוספקט שבעזרתו יופצו בציבור מניות בסכום הידוע לרואה-החשבון כשהוא עורך את חוות-דעתו. רואה-החשבון חב חובת זהירות.

אף כי תמימים דעים אנו עם קביעה זו - נראה כי כב' השופט הרחיב את האחריות מעבר למה שעשו השופטים קרדוזו ודנינג שצוטטו לעיל, עליהם הסתמך בקביעתו זו. השופט קרדוזו, בפסק-דין Glanzer v. Shepard, התייחס לאחריותו של שוקל ציבורי לגביו יש אחריות מוגדרת, וגם לגביו קבע כי אחריותו לנתבעים ששקלו תחול - לא רק על האנשים שהזמינו את השקילה, אלא גם על מי שסמך על השקילה, ובאומרו זאת התכוון לאותו חוג מצומצם של אנשים ספורים שהסתמכו על השקילה. אך לא נראה כי התכוון להרחיב מבחן זה עד כדי אחריות לציבור פוטנציאלי גדול, בלתי-מוגדר וידוע מראש.

לא-זאת-אף-זאת, השופט קרדוזו, המצוטט בהקשר אחר בפסק-דין על-ידי השופט אגרנט, פטר מאחריות אזרחית חברת רואי חשבון על נזק כספי שנגרם לתובע מחמת עריכה רשלנית של מאזנה של חברה, משום שמצא כי מסקנה אחרת פירושה היה "חיובם באחריות בסכום בלתי-מוגדר, לזמן בלתי-מוגדר, וכלפי סוג אנשים בלתי-מוגדר". אמנם, בדוגמה שהביא השופט אגרנט דובר על סכום מוגדר, אך מכיוון שהאנשים והזמן לא היו מוגדרים, על-אף שמבחינה עקרונית אולי ניתן היה להרחיב את המבחן של השופט קרדוזו, הרי מבחינת התוצאה הדבר בלתי-אפשרי. השופט דנינג, בפסק-דין Candler v. Crane,קובע: "אם הוא היה חייב אילו הכין את חשבונותיו לשם הדרכת סוג ספציפי של אנשים, בסוג ספציפי של עסקאות, אינני קובע הייתי נוטה לסברה שכן". לא בלבד שמדובר ב- Obiter של הלורד דנינג, אלא גם בהתייחס לקביעה גופא, מדובר בסוג ספציפי של אנשים, בעוד שבדוגמה הנדונה אין האנשים מוגדרים. בגישתו המרחיבה, מקדים כב' השופט אגרנט את המחוקק הישראלי אשר הטיל אחריות כבדה מאוד על החותמים על תשקיף, וזאת במסגרת חוק ניירות ערך תשכ"ח-1968 {סעיפים 35-31 וראה: י' גרוס "מימד חדש באחריותו של המנהל" הפרקליט כ"ז (תשל"א), 64}.

הפסק-דין הקנדי Haig v. Bamford הנדון לעיל ממחיש את דוגמתו של השופט אגרנט ומוכיח כי קביעת האחריות נעשתה רק בגלל העובדה כי החברה הינה פרטית ומספר משקיעיה מוגבלים על-פי חוק, להבדיל מרוכשי מניות שיכולים להיות רבים מאוד. לפי הסייג הנדון, אין כל מניעה כי האינפורמציה תימסר על-ידי "א" ל- "ב" תוך ידיעה שצד "ג" הוא שיסתמך עליה, ואזי יחוב "א" בגין רשלנותו כלפי "ג". יתרה-מזאת, די בידיעה של "א" ש- "ג" עלול להינזק עקב הסתמכותו על האינפורמציה אפילו שזהותו של "ג" לא היתה ידועה ל- "א" {ת"א 270/60 שקד נ' מדינת ישראל, פ"מ מ"ו 56}.

במשפט העברי לא נדון סייג זה בנפרד אך הוא נובע מהסייג הקודם שנדון בהרחבה במשפט העברי. שכן די בכך שקיימת דרישה שהשואל יבהיר למוסר האינפורמציה כי הוא עומד להסתמך על דבריו "חזי דעלך קא סמכינא" (= ראה שעליך אני סומך){ מסכת בבא קמא דף ק ע' א}, ומתוך כך שנאמר לנשאל כי עומדים להסתמך על דבריו, או שהדבר עולה מהנסיבות, הרי ממילא מקבלי האינפורמציה יהיו מוגדרים וידועים לגביו.

לסיכום ניתן לומר כי הסייג של חוג אנשים מוגדר וידוע לנותן האינפורמציה כתנאי לתחולת חובת הזהירות בהיצג רשלני מטרתה למנוע תביעות בלתי-מוגבלות מצד אנשים בלתי-מוגדרים מראש, שלא אליהם כוונה האינפורמציה ואם כוונה לא כדי שיסתמכו עליה ללא בדיקה נוספת. עם-זאת, אין סייג זה דורש מסירת אינפורמציה ישירה לתובע, ותיתכן גם אינפורמציה מועברת מצד ב' לצד ג'. חוסר העקביות של הפסיקה מוכיח כי קביעת מבחנים וסייגים מוגדרים לתחום רחב כל כך של רשלנות אינו נחוץ, שכן לכל כלל וסייג שייקבעו יימצאו יוצאים מן הכלל שינומקו בשל נסיבות שונות. אם כך הדבר, עדיף היה להשאיר מבחנים כלליים ש בתי-המשפט יקבעו אחריות לפיהם תוך התייחסות לנסיבות כל מקרה ומקרה.

11.3 נדרשים יחסי קרבה בין מוסר ההודעה למקבלה
הדרישה ליחסי "קרבה" מעוגנת כבר במבחני "הקרבה" שנקבעו בפסק-דין Donoghue ואומצו על-ידי הפסיקה הישראלית. אך במסגרת סוגיית ההיצג הרשלני הושם הדגש על יחסי הקרבה בין הצדדים. יחסי הקרבה עצמם מוכיחים, שלנתבע היה ידוע כי יסתמכו על דבריו והוא היה צריך לצפות שאם דבריו הם רשלניים עלול להיגרם נזק למקבל האינפורמציה.
בפסק-דין ויינשטיין נ' קדימה {הלכת וינשטיין} קובע השופט אגרנט, כי "קיימת אחריות על הודעות שווא רשלניות, מקום שקיימים יחסי אמון בין מזיק לניזוק" {שם,1337, בהסתמכו על דברי הלורד צ'נסלור בפסק-דין Nocton v. Lord, Ashburton (1914) A.C. 932}}. גם בפסק-דין זה לא הובהר הסייג האמור, אך הכוונה מתוך הקשר הדברים ברורה ומתייחסת לאמון בין בעל מקצוע ללקוחו או בין מקבל אינפורמציה אשר הסתמך על מומחיותו של מוסר האינפורמציה.

בפסק-דין מחוזי שקד נ' מדינת ישראל{ ת"א 270/60 שקד נ' מדינת ישראל, פ"מ מו 56} נדונה הדרישה של יחס מיוחד (Special relationship). התובע בהיותו איש מילואים הוכרז כעריק, נעצר, הועמד לדין ויצא זכאי. התובע דורש פיצויים על-סמך רשלנות עובדי המדינה בשליחת ההודעות שגרמו למעצרו הבלתי-חוקי. בא-כוח המדינה טען כי מאחר שמדובר בהודעה רשלנית ולא בפעולה רשלנית ובהעדר כל יחס בין שולח ההודעות לתובע חובת זהירות איננה קיימת. בהסתמכו על פסק-דין ויינשטיין נ' קדימה, פסק-דיןGlanzer ופסק-דין Hedley Byrne פסק השופט לנדוי: "מסקנתי היא שאם יש להפעיל לגבי העובדות שבפני איזשהו מבחן מאלה שהבאתי לעיל, קיימת גם קיימת חובת הזהירות במקרה דנן". על-אף שהשופט היה ער לכך שיש לאבחן את העובדות במקרה הנדון מהמקרים שעליהם הסתמך (העובדה ששולח ההודעות היה עובד מדינה שפעל לפי תפקידו ולא בקבלו על עצמו את התפקיד ברצונו החופשי, וכו'), קבע: "בכל זאת נסיבות המקרה הן כאלה אשר יוצרות את חובת הזהירות 'In morals and good conscience' ובהתחשב בקרבתה או ריחוקה של (התוצאה) במחשבת המזיק ומגמתו" {שם, 63}.

דרישה זו נדונה בפסק-דין מחוזי נוסף - שושני נ' בן רוחי {ת"א (יר') 131/60 שושני נ' בן-רוחי, פ"מ ל"ב 158 (1961)}, אשר עסק במכירת רכב כאשר המוכר מסר אינפורמציה רשלנית לקונה. השופטת בן פורת, בהסתמכה על הלכת וינשטיין נ' קדימה, קובעת כי יחסי אמון מיוחדים כמו בין עורך-דין ללקוחו אינם מתקיימים במקרה הנדון בפניה, "להבדיל מיחסי ידידות ואמון רגילים בלשון הבריות" {ת"א 270/60 שקד נ' מדינת ישראל, פ"מ מו 56, 68}. דהיינו, יש כאן צמצום של דרישת יחסי אמון רק לאלה שבין איש מקצוע או איש אשר סמכו על מומחיותו לבין מקבל האינפורמציה. נראה לנו כי יש בצמצום זה כדי לשלול אחריותם של אנשי עסקים אחרים, שאינם מומחים לגבי היצגים רשלניים במהלך עסקה, למרות שאין כל מניעה שתוטל אחריות כזו.

פסק-דין אנגלי שאימץ את הלכת Hedley Byrne ואף הרחיב את חובת השכנות והקרבה גם כלפי אשתו וילדיו של לקוחו של סוכן הביטוח, הינו {Groham v. British Telecommunications (2000) 1 WLR 2129} דובר על חברת ביטוח שנתנה עצה רשלנית ללקוחה בנושא הפרשת כספי פנסיה שבגינה איבד הלקוח את זכויותיו הפנסיוניות.

בית-המשפט קבע שקמה חובת זהירות לא רק ללקוחו, אלא גם לאשתו ולילדיו שכן עצת חברת הביטוח יצרה סיכון למטרותיהם ולאינטרסים שלהם. בית-המשפט קבע שהתובע איבד את זכויותיו הפנסיוניות בגין הצהרה לא מדוייקת של סוכן הביטוח. על-אף שלא התקיימו יחסי שכנות וקרבה בין חברת הביטוח לאשתו וילדיו, בית-המשפט החליט להעניק להם סעד שכן לא מדובר רק באובדן כלכלי, קרי הבטחונות שלהם אלא הסתמכות על עצתו הרשלנית. בית-המשפט מציין שלא בכל מקרה תקום חובת זהירות בין בעל מקצוע למי שאינו לקוחו, כמו לדוגמה רופא שנתן עצה רפואית מוטעית לעובד במשרדו לא בהכרח תקום חובת זהירות כלפיו.

11.4 יחסי אמון מיוחדים במסגרת סוגיה זו הושם דגש על יחסי האמון בין הצדדים, שכן יחסי האמון עצמם מוכיחים שלנתבע היה ידוע כי יסתמכו על דבריו והוא היה צריך לצפות שאם דבריו רשלניים עלול להיגרם נזק למקבל המידע
בפסקי-הדין Hedley Byrne ו- Evatt {Mutual Life Citizens v. Evatt (1971)A.C.793 } מובא המונח חובת אמון "duty of honesty" דהיינו, שקיום "יחסים מיוחדים" בין הצדדים יוצר חובה לנהוג בזהירות במסירת האינפורמציה.

בפסק-דין Esso Petroleum v. Mardon {Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon (1976) 2 ALL.E.R. 5} נמצאו עוררין לגבי חשיבותה של הדרישה ליחסים מיוחדים ויחסי אמון שבאו לידי ביטוי בדברי השופט Ormord LJ:

"There is no magic in the phrase 'special relationship'… it means no more than relationship… Will be regarded by the law as under the duty of care to the other."
גם כאן ניכרת הנטיה לחזרה למבחנים כלליים של חובת זהירות ללא היזקקות לסייגים.
בתי-המשפט בארצות הברית פיתחו גישה לפיה, בהיצג רשלני של דעה תיקבע אחריות במקרים ובנסיבות בהם התובע קיבל את דעתו של הנתבע בשל יחסי אמון בין הצדדים, כגון: ביחסי אמון בין שותפים או בין עורך-דין ללקוחו, או ביחסים בין מבטח למבוטח. יחסי אמון כאלה, הסיקו בתי-המשפט, קיימים גם במקרים שלא מדובר ביחסי אמון המתחייבים ממקצוע, כמו בין עורך-דין ללקוחו אלא, כאשר ידיעתו של התובע היא בתחום מיוחד שאין בו לתובע ידיעה כך שידיעתו של מוסר המידע היא ידיעתו היחידה של מקבל המידע. כך לדוגמה, כשאדם ממוצע מסתמך על דעתו של מומחה ליהלומים או בנקאי המסתמך על דעתו של גרפולוג. דהיינו יחסי אמון בין הצדדים, הנובעים מעצם עיסוקו של מוסר האינפורמציה או יחסי אמון אחרים, יוצרים חבות צד מוסר האינפורמציה.

בפסק-דין Caparo v. Dickman { Caparo Industries v. Dickma and others (1990) 11 LDAB 563 HL}, בית-המשפט קבע שבמקרה בו העצה הניתנה על-ידי בעל המקצוע, ניתנה בנסיבות כלליות ונוצרה הסתמכות בציבור הרחב, יהיה קושי לומר כי התפתחו יחסי קירבה. שכן נותן העצה לא יכל לצפות שצד ספציפי הסתמך על דבריו. דובר על בקר חשבונאי ששגה בדו"ח החשבונאי ובית-המשפט קבע שלא ניתן לומר שמתקיימים יחסי שכנות, בין הבקר החשבונאי ששגה בתדפיסי החברה לבין הציבור שהסתמך על חישוביו המוטעים ורכש את מניות החברה. יתרה מזו נקבע כי אף בין בעלי המניות בתוך החברה לבקר החשבונאי, לא ניתן לקבוע יחסי שכנות.

באותו עניין ציין בית-המשפט שתיהיה אפשרות להטיל חובה בגין פציעה שנגרמה לצד שלישי, עקב עצה רשלנית של רופא בטלפון. כך לדוגמה, אם רופא נתן עצה טלפונית להורה כיצד לטפל בתינוקה ונגרמה לו פציעה, ייתכן שתקום חובת זהירות. אם זאת בית-המשפט מציין שיהיה קושי לייסד את החובה במקרה בה לא העצה גרמה לפציעה, אלא סיבכה או החמירה אותה, שכן במקרה זה ישנו קושי מצידו של הרופא לצפות את סיבוך הפציעה.

בית-המשפט העליון בדרום אפריקה הרחיב את המבחן של האמון על-ידי כך שלא צמצם אותו לתחום המקצוע או העיסוק. במשפט Hershel v. Nsrupe{1954 (3) S.A. 464 } נאמר מפי השופט שריינר (Schreiner), כי "האחריות בין הודעה רשלנית אינה מתעוררת אלא אם קיים יחס מיוחד וטוב בין הצדדים כך, שלצד אחד יש הזכות לסמוך על האחר לגבי אינפורמציה הנמסרת לו ולגבי הצד השני קיימת חובת הזהירות במסירת האינפורמציה.
גם בקנדה בפסק-דיןHaig v. Bamfordהתייחס בית-המשפט העליון למבחן "היחסים המיוחדים" שנדרשים בהלכת Hedley Byrne בקובעו אחריות לגבי רואה-חשבון רק לאחר שהתברר שאכן היו יחסי אמון וקירבה בין הצדדים.

על-אף שדרישת יחסי האמון או היחסים המיוחדים מאפיינת את הפסיקה ברוב שיטות המשפט כפי שהובאו לעיל, אין דרישה זו ברורה דיה. שכן אם מטרתה לסייג את האחריות לבעלי מקצוע אשר ביחסיהם עם לקוחותיהם קיימים יחסי אמון, כגון: רואי חשבון, עורכי-דין, רופאים וכדומה, הרי ניתן היה לקבוע סייג של בעלי מקצוע, אם הכוונה היא להרחיב את האחריות מעבר לזו של בעלי מקצוע הרי אין אנו זקוקים למבחן זה וניתן להיזקק למבחני "הקרבה" ו"הציפיות" תוך יישומם לסוגיית ההיצג הרשלני בהתאם לנסיבות.

פסק-דין Hershel שנפסק בדרום אפריקה הרחיב את ההגדרה של יחסי האמון מעבר לתחום של מקצוע ועיסוק והגדתו מתקרבת למבחני הרשלנות הכלליים, מבחן "הקרבה" ו"הציפיות" ואם כן נשאלת השאלה, מדוע יש להיזקק למבחן זה ולא לאמץ את המבחנים הכלליים בהיצג רשלני.

לגופו של עניין נראית לנו גישת בתי-המשפט בארה"ב שאין לצמצם את מבחן יחסי האמון רק ליחסי האמון בין בעל מקצוע ללקוחו, שכן יהא בכך כדי לצמצם את האחריות בהיצג רשלני בצורה ניכרת, ולשחרר מאחריות אנשים בעלי ידע בלתי-פורמאלי, שאינם בעלי מקצוע מורשים בתחומם ולמרות זאת הם נותנים עצות וחוות-דעת בתחום ידיעתם. הדבר ידוע כיום לגבי העוסקים ברפואה האלטרנטיבית וכן מומחים למחשבים ושוק ההון שאינם בעלי תעודות פורמליות.

שיעור הנזק המירבי העשוי לצמוח מהסתמכות על האינפורמציה הרשלנית (ההיצג הרשלני) צריך להיות נתון לאומדן מראש של מוסר האינפורמציה.

דרישה זו מתמזגת ומשתלבת בשלושת הסייגים הקודמים, היות שהגדרת האנשים שיסתמכו על האינפורמציה ויחסי הקרבה שלהם לנותן האינפורמציה, וכן המטרה שלשמה ניתנה האינפורמציה, מאפשרות לרוב לנותן האינפורמציה אומדן מראש של שיעורי הנזק.

ב-ע"א 11081/02 {דולב חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' סיגלית קדוש ואח', תק-על 2007(2), 4663, 4682 (2007) (להלן: "פסק-דין דולב")}, אומר בית-המשפט, כי בחוזה ביטוח חובה מפני נזקי תאונות דרכים, חלים עקרונות דיני החוזים הרגילים. חלים עליו גם כללים מיוחדים מכוח היותו חוזה ביטוח. אין מדובר בחוזה ביטוח רגיל, אלא בביטוח חובה על-פי החוק, שאי הוצאתו כרוכה בתוצאות משפטיות חמורות. במערכת הכללים המיוחדים החלים על חוזה ביטוח חובה, מוטלות על המבטח חובות מיוחדות כלפי המבוטח, החורגות מן המקובל בין צדדים בחוזה רגיל. חובות אמון, תום-לב, גילוי, והבלטה מיוחדת של הגבלות על הכיסוי הביטוחי חלים על המבטח, דרך-כלל, והוא חייב בהן במשנה-עוצמה בהסדר ביטוח חובה. על רקע זה, בולט הקושי שבפירוש התניה החוזית בענייננו כמגבילה את הכיסוי הביטוחי על מורשה שניזוק בתאונה, כאשר נהג ברכב למטרת עסקו, וזאת הן לאור הרקע הכללי לביטוח, והן לאור המתחם המילולי של נוסח התניה, שאינו כולל הגבלת כיסוי מפורשת על נהיגת המורשה, כפי שהיה מתבקש לעשות אילו זה אכן היה אומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים.

חוזה ביטוח הוא חוזה מיוחד שבו נדרשים שני הצדדים לנהוג במידה מירבית של הגינות ותום-לב. חובות אלה חלות על המבטחים ועל המבוטחים, כאחד. דרישת תום-הלב מצד המבוטח מתאפיינת בעיקר בדרישת הגילוי (סעיפים 6 ו-17 לחוק חוזה הביטוח). בצידה, קיימות חובות אמון ותום-לב מוגברות על המבטח, שמקורן בעיקר בהוראות סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים. חובות אלה נובעות ממקורות שונים, ובהם, מאפייניו המיוחדים של תחום הביטוח, מעמדם המעין-ציבורי של המבטחים, פערי הכוחות בין המבטח למבוטח, והסטנדרטיזציה של חוזה הביטוח {י' אליאס דיני ביטוח, כרך א, תשס"ב), 110}.

ב- בש"א (ת"א) 15365/04 {פרמינגר ענר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2007(3), 2096, 2102 (2007) (להלן: "פסק-דין פרמינגר ענר"}, מדגישה כב' השופטת ד' פלפל, כי ביחסים שבין חברת הביטוח לבין המבוטח חלים יחסי אמון, ויש אומרים גם יחסי אמון מיוחדים. אומר בית-המשפט: "ודוק: התקשרות עם חברת ביטוח, לא יוחדה רק למשפטנים או פילוסופים, אלא היא לחם חוקם גם של רבים אחרים, במקצועות מבוקשים ויום-יומיים. מכאן שהמבקש יכול בהחלט לצאת מנקודת ההנחה בדבר חזקת תקינות פעולתה של חברת הביטוח, הן באשר לעצם גביית סכומי דמי הכינון, מבחינת חובתה כלפיו ומבחינת היות הנושא בפיקוח הרגולטור, והן מבחינת החישוב, שאמור להתאים להוראות הפוליסה. המחוקק גילה את דעתו, כי בעסקי ביטוח, הוא זה ששומר על האזרח הקטן למול חברות הביטוח.

מאחר והדין הוא מן המפורסמות, אזי אפילו אם רק בדיעבד התגלה למבקש שהמשיבה לא שמרה על הוראות הדין במקרה הנוכחי, הוא בהחלט יכול היה להניח, בעת התקשרותו עם חברת הביטוח, כי חברה מעין זו הנתונה לפיקוח, גם היא וגם הרגולטור אכן מקיימים את הפיקוח לפי הוראות הדין, ומכאן שברגע שמוצעת לו פוליסה היא תקינה, ברגע שנעשה חשבון הוא לפי אמות-מידה מפוקחות, וברגע שמשולם לו תשלום, זה התשלום הנכון.

ב- ת"א (נצ') 522/05 {חברת כרדוש נ' אסעד אסחאק כרדוש ואח', תק-מח 2007(3), 542,553 (2007 (להלן: "פסק-דין כרדוש")}, מביא כב' השופט בנימין ארבל, סוג נוסף של יחסי אמון מיוחדים והיא הנאמנות הנוצרת מכוח יחסים מיוחדים או קירבה שבין בעלי הדין. כך, למשל, יש שנאמנות נוצרת מכוח היותו של המחזיק בעל תפקיד בתאגיד - כגון מנהל הרוכש נכסים עבור החברה. מערכת יחסים אחרת שהוכחה והיוצרת "נאמנות קונסטרוקטיבית" הינה מערכת יחסים שבין מוכר לקונה, אשר זכתה אף לכינוי "נאמנות כפויה", מערכת יחסים זו זכתה, להכרה בפסיקה ובדברי המלומדים, לדוגמה מביא השופט ארבל את ב- ע"א1559/99 {שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן,פ"ד נז(5),49 (2003) (להלן: "פסק-דין שושנה צימבלר")};ת"א (חי') 9602/06 בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' נ' שניידר בוורלי ג'ואן ואח',תק-של 2007(2), 7921, 7923 (2007)}, בהם דן בית-המשפט את ביחסי בנק-לקוח כמשל ליחסי אמון מיוחדים, אומר בית-המשפט, כי היקף החובה ורמת הנאמנות הנדרשים מהבנק הינם מעל לרמה הבסיסית הכללית ומשתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבתו של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים, שכן במערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מתבצעים פעולות רבות ומגוונות ולאורן משתנה גם היקף חובתו של הבנק. בית-המשפט מביא לחיזוק דבריו את פסק-דין מנצור נ' מדינת ישראל {ע"פ 122/84 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 94(1984)},וכך בו נפסק בהי לישנא: "בין בנקים ללקוחותיהם מתקיימים יחסי נאמנות, והלקוחות מונחים בכלכול ענייניהם הכספיים על-ידי עובדי הבנקים, שהתנהגותם מצריכה רמה גבוהה של ניקיון כפיים והימנעות מלהיות נתונים להשפעות בלתי-ענייניות במהלך מילוי תפקידם כלפי כל פרט, המהווה את ציבור הלקוחות וכלפי הציבור בכללותו". ומסכם השופט ארבל: "והמסקנה, על הבנק רובצת אחריות כבדה בניהול עסקיו בכספו של הלקוח, ולפיכך לא די באמירה כללית או בדאגה אשר אינה מביאה את מלוא הנתונים בפני הלקוח".

הפסיקה האנגלית אימצה מבחן זה כבר בשנת 1914 בפסק-דין Nocton v. Lord Ashburton {(1914) A.C. 932}.

דוגמה לצורך בהגדרת שיעור הנזק מראש, הובאה על-ידי השופט אגרנט בפסק-דין ויינשטיין, בו הודגש הצורך כי הסכום או היקף העסקה עליה ניתנה חוות-הדעת צריך להיות ידוע מראש לרואה-החשבון בעת שערך את חוות-הדעת. נראה כי דרישה זו מתיישבת עם מבחן "החזות מראש" של לורד אטקין. מתעוררת גם כאן השאלה האם המבחן הוא אובייקטיבי או סובייקטיבי? דהיינו האם נדרשת ידיעה בפועל, או שמא "היה צריך לדעת כאדם סביר". שאלה זו לא נדונה, ונראה כי בנסיבות מסויימות שמתוכם יסתבר כי היתה צריכה להיות ידיעה על סכום העסקה עליה ניתנה חוות-הדעת או האינפורמציה ובפועל לא היתה ידיעה כזו. לא מן הנמנע יהיה להטיל אחריות על נותן חוות-הדעת היות ובכך שלא ידע התרשל ולא נהג כאדם סביר בנסיבות העניין.

11.5 מסירת אינפורמציה מתוך רצון חופשי ובהתנדבות
זהו סייג נוסף שהובא בפסק-דיןHedley Byrne על-ידי הלורד דוולין: "The liability was not be imposed but to be undertaken voluntarily" ובאותה גישה נוקט גם לורד ריד. מצד שני לורד האדסון וכנראה גם לורד מוריס בהתייחסם לסייג האמור ציינו כי כשאדם לוקח על עצמו לייצג תפקיד מסויים, משעשה כן, חובת הזהירות נכפית עליו.

בפסק-דיןSharp {Local Government v. Sharp Ministry of Housing (1970) 2 Q.B 223} דוחה הלורד דנינג את הצורך בסייג האמור, כסייג כללי המגביל את האחריות:

"He said that a duty to use due care … Only arise when there was a voluntary assumption of responsibility, I do not agree. He relied particularly on the words of Lord Reid in Hedley Byrne's case (1964) 465 487 and of Lord Devlin at p. 529 I they used words because of the special circumstances of thy case … But they did not in any way mean to limit the general principle."

דהיינו, הלורד דנינג משייך את הסייג כנחוץ רק בנסיבות מסויימות, כגון אלו שנדונו במקרה Hedley Byrne, אך בשום פנים ואופן לא כסייג כללי המגביל את האחריות.

בפסיקה המקומית נדון הסייג האמור במקרה שקד נ' מדינת ישראל, בו החיל השופט לנדאו חובת זהירות על הנתבע, למרות שהיה ער לעובדה כי הנתבע ששלח את ההודעות "היה עובד מדינה ולא פעל באופן עצמאי. שהוא פעל לפי תפקידו ולא בקבלו על עצמו תפקיד מסויים מרצונו החופשי. בכל זאת נסיבות המקרה הם כאלה אשר יוצרות את חובת הזהירות" {ת"א 270/60 שקד נ' מדינת ישראל, פ"מ מו 56, 63}. גם בסוגיה זו הקדימה הפסיקה המקומית את הפסיקה האנגלית בכעשור, יוצא איפוא כי הסייג האמור יחול רק במקרים שבהם יתקיימו בנסיבות מסויימות אך אין הוא סייג כללי החל בכל המקרים כמו שאר הסייגים.

לסיכום פרק זה, הדן בסייגים לחובת הזהירות לגבי היצג רשלני, ניתן לומר כי ההפרדה שנעשתה בין הסייגים לצורך הדיון נעשתה, אין הפרה זו קיימת במציאות בה הסייגים השונים משולבים זה בזה ותלויים האחד בשני, במרבית המקרים מתקיימים חמשת הסייגים בעת ובעונה אחת. לדוגמה, חוות-דעת שניתנה על חברה מסויימת למספר בלתי-ידוע של אנשים שלא ניתן לקבוע את זהותם והגדרתם. מתקיימים במקרה זה לא רק הסייג של הגדרת אנשים העשויים להסתמך על האינפורמציה אלא גם הסייגים הנותרים. דהיינו - שהאינפורמציה לא ניתנה מתוך כוונה שיסתמכו עליה ללא בדיקה של גורם נוסף, וכן שהיקף הנזק אינו ניתן להערכה ואומדן מראש עקב חוסר הידיעה בדבר זהות האנשים ומספרם ובדבר היקף הנזק העלול להיגרם לכל אחד.

חשיבות רבה יש ליחס לסייגים היות שאין הם רק בגדר סייגים גרידא, הם בעצם הנחיות של בתי-המשפט באילו מקרים יש להחיל את חובת הזהירות בסוגיית ההיצג הרשלני כשנגרם נזק כלכלי.

12. הביקורת על הסייגים
המלומד קרייג במאמרו מותח ביקורת על הסייגים כפי שבאו לידי ביטוי בפסק-דין Hedley Byrne.

בתי-המשפט התחמקו מהמבחנים שנקבעו בפסק-דין Donoghue, במקום זאת הם ציינו מבחנים חמורים יותר לאחריות של הודעות רשלנות (היצג רשלני) וזאת כדי לא להיות "קשורים" למדיניות של החלטות בתי-המשפט שעסקו ברשלנות כללית שהיא מצב אחר לגמרי.

למרות הביקורת וההוקעה שלורד דוולין ולורד הדסון הציגו בפסק-הדין על כך שהאחריות להיצג רשלני תיקבע לפי סוג הנזק כפי שנעשה בפסיקה האנגלית עד למתן פסק-הדין. הרי זו בדיוק הדרך שבה הם ובית הלורדים פסקו בפסק-הדין. שכן מידת האחריות שנכפתה בשל היצג רשלני צומצמה וסוייגה רק בשל היות הנזק כלכלי, במילים אחרות הנימוק שהנחה את בית הלורדים לבטל את ההבחנה בין נזק פיסי שניתן לפיצוי לבין נזק כלכלי שלא ניתן לפיצוי, דהיינו שאין לקבוע את האחריות בהתאם לסוג הנזק, הוא אותו נימוק שהביא אותם לקביעת הסייגים החלים על היצג רשלני, אך אינם חלים באחריות רגילה.
לדעתנו ביקורת זו לכל הפחות להלכה מוצדקת, שכן לא ניתן מחד גיסא לבטל הבחנה בין נזק פיסי לכלכלי, בשל הנימוק שאין לקבוע אחריות בהתאם לסוג הנזק, ומאידך לצמצם את האחריות בשל אותו נימוק, על-ידי יצירת סייגים המחזירים אותנו לאותה הבחנה שקודם הגדירו אותה הלורדים כחסר היגיון משנה-תוקף יש לביקורות זו במשפט המקומי לאור פקודת הנזיקין, בה יש הפרדה מוחלטת בין קביעת האחריות לבין היקף הנזק. בעוד קיומה של האחריות לחובת זהירות גובשה בפקודה בסעיפים 35, 36 הקובעים את קיומה של חובת הזהירות, אין כלל זכר לשיקול של היקף הנזק כי אם רק לקיומו של נזק כתוצאה מהפרת חובת הזהירות {ראו פסק-דין ויינשטיין נ' קדימה}.

אך, כאמור, שיקולים מעשיים שנדונו קודם גרמו ליצירת סייגים אלה. ובמקרה זה גבר השיקול המעשי על השיקול המשפטי ההלכתי. לדעתנו ניתן היה להתגבר על הקושי המעשי ולהיצמד לשיקול המשפטי כפי שיפורט בהמשך.

קושי נוסף המתעורר במשפט המקומי בבואנו לאמץ את הסייגים לחובת הזהירות הוא - קיומה של עוולת הרשלנות כעוולת מסגרת בפקודת הנזיקין בניגוד למשפט האמריקאי והאנגלי שבנושא זה אין בהם הוראות חקוקות . כך שלדעתנו במשפט המקומי לא ניתן לסטות מעבר למצוי בפקודה בסעיפים 35, 36 על-ידי יצירת סייגים לחובת הזהירות. בהיות הסייגים האמורים סטיה מעקרונות אטקין שאומצו על-ידי המחוקק המקומי, דהיינו עקרון "השכנות" ו"הצפיות הסבירה", הרי ממילא מהווים הסייגים סטייה מהכתוב בסעיפים 35, 36 לפקודה. יהיה מי שיטען כי במקרים רבים אחרים גם נעשו חריגות ואפילו חמורות יותר. זוהי כמובן אינה סיבה לנהוג כך גם בסוגיה הנדונה. ובמיוחד כשניתן למצוא פתרון שמתיישב ומתאים ללשון הפקודה.

פסקי-הדין האנגליים והאמריקאיים מוכיחים כי, הסייגים שצמצמו את החובה בהיצג רשלני לא פתרו במקרים רבים את הבעיות שהתעוררו שכן, לעיתים שוני הנסיבות מחייב את בתי-המשפט לחרוג מהסייגים שנקבעו. כך לדוגמה נפסק בפסק-דיןRozny v. Marnul (1969) { 656 NE 250(1969)}
כי שמאי אחראי לדו"ח שמסר אפילו שלא ידע זהותו של מי שעתיד להסתמך על הדו"ח, וזאת בניגוד לדוגמה דומה בדברי ההסבר ב- Restatement Restatement of the Law Torts 2 (2ed)}} וייתכן גם בניגוד לחריג שמובא ב- Restatement כי האינפורמציה צריכה להתייחס לקבוצת אנשים מוגדרת אשר להדרכתם ולשימושם נמסרה האינפורמציה. מובן כי ניתן לאבחן ולתרץ את הסתירה הקיימת לכאורה בין פסק-הדין הנ"ל ל- Restatement. אך עצם הצורך להתאים את הסייגים לנסיבות שונות ובהתאם לנסיבות לקבוע את היקף האחריות, מוכיח כי עדיפים מבחני הרשלנות הכלליים כאשר בידי בית-המשפט תהא הקביעה לפי נסיבות של כל מקרה ומקרה. מבחינה זו אין כל הבדל בין נזק פיסי לנזק כלכלי.

13. סוגי האחריות והאם יש מקום להרחבת האחריות בגין היצג רשלני להדיוטות
בפסקי-הדין הראשונים שעסקו בסוגיה, לרוב נדונה השאלה של אחריות בעלי מקצוע לחוות-דעת או אינפורמציה שמסרו. במשך הזמן התרבו המקרים בהם נדונה אחריותם של אנשים שעסקו בתחומים שאינם דורשים מומחיות מיוחדת וכן נדונו מקרים בהם האחריות היא של רשות ציבורית. השאלה שעליה ננסה להשיב: עד כמה ניתן להרחיב את האחריות לגבי הדיוטות?

מתוך הפסיקה והספרות כפי שהובאה לעיל ברור, כי הנטיה של בתי-המשפט להחיל אחריות בגין היצג רשלני הצטמצמה לגבי אנשים שעשו זאת במסגרת מקצועם או עיסוקם. נשאלת השאלה האם אין מקום להרחיב את האחריות לגבי הדיוטות שבמהלך התקשרות חוזית בינם או במסירת אינפורמציה לאחרים התרשלו.

בפסק-דין ויינשטיין פסק כב' השופט אגרנט, כי מטעמים של נוחות חברתית, יש לשלול אחריות בגין נזק כספי שנגרם בשל הודעה רשלנית, בשיחה בדרך אקראי ושלא במהלך הרגיל של עסקים. וכן שולל כב' השופט אגרנט אחריות של בעל מקצוע לגבי הערות במהלך שיחה שנעשו מחוץ למסגרת עבודתו ואפילו, אחריותו של מומחה למחקר שפרסם לצורך אינפורמציה מבלי שהתייחס לעסקה מסויימת.

בפסיקה הישראלית, כאמור, לא חששו מלהחיל את הלכת ויינשטיין לגבי אנשים שאינם אנשי מקצוע, בפסק-הדין המחוזי שקד נ' מדינת ישראל, אשר כאמור דן באחריות של המדינה לרשלנות עובדיה במשלוח הודעות שגרמו למעצרו של המערער, נקבע על-ידי כב' השופט לנדוי "אינני רואה יסוד עקרוני לסברה שיש לצמצם את קיומה של חובת הזהירות לבעלי מקצוע דווקא" {ת"א 270/60 שקד נ' מדינת ישראל, פ"מ מו 56, 60}.

רק בפסק-דין עמידר {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337 (1978)} הורחבה האחריות, אם כי לא כהלכה מחייבת, אך מדעות השופטים ניתן ללמוד לגבי ההתפתחות הצפויה בעתיד, שכן גם מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) וגם השופט ח' כהן, סוברים כי "עמידר" ממלאת אחר תנאי המיומנות המיוחדים. כך שכל הרחבת האחריות לגבי אנשים בלתי-מיומנים היא בגדר "obiter dictum". למרות זאת שלושת השופטים היו בדעה שאין לצמצם את האחריות רק לבעלי מקצוע ובכך יש לראות את מגמת פסיקת בית-המשפט העליון בעתיד.

ההרחבה הגדולה ביותר לגבי אחריותם של הדיוטות מתבטאת בקביעתו של מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) אליה מצטרף כב' השופט ח' כהן וכב' השופט אלון לאמור: "אחריות כבדה יותר רובצת על אדם המקבל על עצמו לתת עצה הדורשת ידיעה מקצועית, מבלי להיות בעל מקצוע. כשם שאדם העוסק במלאכה... בלי להיות מיומן לאותה מלאכה מתחייב בנזק מפאת רשלנותו... מפני שהעז לשלוח יד באותה מלאכה".

מ"מ הנשיא מסתמך בקביעתו זו על דעת המיעוט של השופטים ריד ומוריס בפסק-דין Evatt {Mutual Life Citizens v. Evatt(1971)A.C.793} באומרם כי "אין אנו רואים שום יסוד לאבחנה שאדם המיומן במיוחד חייב לנהוג בזהירות, אבל אדם מיומן פחות אינו חייב לעשות כן" {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337, 340 (1978)}.

כב' השופט ח' כהן מצטרף לדעה זו בהזכירו בפסק-דינו את הנטיה להרחיב האחריות על ההיצג הרשלני של הדיוטות באומרו כי מ"מ הנשיא לנדוי "כבר הראה מה רבה הנטיה, בארץ ובעולם, להרחיב את ההלכה גם על היצגם של הדיוטות".

על-אף שתוצאת פסק-הדין, מבחינת שלושת השופטים שישבו בדין היא כי "עמידר" אחראית להיצג שהוצג כלפי המשיב, שהחנות שנמכרה לו ראויה לפתיחת מסגריה, הרי הנימוקים המשמשים בסיס לקביעה זו, שונים.

מ"מ הנשיא לנדוי מבסס את קביעתו על אחריותה של "עמידר" כבעלת מקצוע בתחום המקרקעין והשימוש בהם, וכן בעיסוקה בקליטת עולים. בעוד השופט ח' כהן אינו מבסס את אחריותה של "עמידר" על מומחיותה אלא על חובה מיוחדת הנובעת "מעצם הורתה ולידתה וקיומה". דהיינו, חובה ציבורית המוטלת על כל המוסדות הממלכתיים { ד"ר נ' זלצמן "הצהרה כוזבת רשלנית בשלב משא-ומתן לכריתת חוזה", עיוני משפט ח(1) (1981), 55}, ואילו כב' השופט אלון מסתמך על המשפט העברי הנוקט במבחנים הרחבים ביותר מבין שיטות המשפט השונות.

14. אחריות מקצוען לעומת הדיוט - במשפט האנגלי, הניו-זילנדי והישראלי
במספר מקרים בית-המשפט האנגלי {A.M. Dugdale, K.M. Stanton Professional Negligence 1989,123} נקרא להתמודד עם שאלת חובת הזהירות כאשר היייעוץ בנוגע להשקעה הכספית בעסק, נעשה על-ידי אדם אשר אין זה ממקצועו לייעץ בעניינים אלו ודומיהם. בחלקם של המקרים, היה לאותו "יועץ" אינטרס כלכלי ובחלקם היייעוץ נחזה להיות מקצועי אולם בדיעבד התברר כלא כזה. דעת הרב בפסק-דין Mutual Life and Citizens , נקבע כי לא קיימת חובת זהירות. על-אף שכיום בתי-המשפט אינם נוקטים גישה נוקשה, עדיין יתכן קושי להראות יחסים מיוחדים המבססים קיומה של חובה. בפסק-דין Foster Advertising v. Keenberg {(1987) 35 DLR 4 (th) 521Foster Advertising v. Keenberg}, יו"ר ועדה של מרוצי סוסים הבטיח במסיבת עיתונאים כי מסלול המרוצים יהיה מוכן בעונה הקרובה, ביודעו כי קיימים קשיים כספיים ולא יוכל לעמוד בהבטחותיו. היו"ר נתבע על-ידי חברת פרסום, אשר התבססה על קיום עונת המרוצים כסדרה, בהתאם לדברי היו"ר באותה מסיבת עיתונאים, לקחה הלוואות לשם פרסום המרוצים, ונקלעה להפסדים כספיים. בית-המשפט לערעורים מאניטובה, החליט כי היו"ר אינו אמון על מידע אשר ניתן להתבסס עליו ולכן הוא אינו חייב בחובת הזהירות.

בניו-זילנד, לעומת-זאת, בפסק-דין Meates v. A-G {(1983) NZLR 308Meates v. A-G}, פוליטיקאי אשר יצא בהצהרות במסיבת עיתונאים בנוגע למתן בטחונות למשקיעים במידה וישקיעו במפעלי תעשיה, נמצא חב בחובת זהירות כלפי המשקיעים. בניגוד לפסק-דין Foster, בפסק-דין Meates היו הוכחות חותכות לכך שהצהרות הפוליטיקאי היו מכוונות לגרום לדרבון המשקיעים.

בישראל, אנו נתקלים בסוגיית מתן היייעוץ על-ידי מקצוען הן בקרב עורכי-דין, והן בקרב בעלי מקצועות אחרים.בפסק-דין עמידר {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337, 341-340 (1978)}, אומר בית-המשפט, כי התקדים המנחה בסוגיה זו מוסיף להיות פסק-דינו של השופט אגרנט בפסק-דין ויינשטיין נ' קדימה, שם הונח היסוד להלכה שהודעת שווא בתום-לב יכולה לשמש עילת נזיקין ברשלנות, תוך הצבת סייגים להלכה. אולם השאלה שנותרה פתוחה היא אם העילה קיימת רק לגבי הודעות-שווא של בעלי מקצוע או בעלי מיומנות מיוחדת. פסק-דין ויינשטיין מביא את הפסיקה האנגלית, פסק-דין Evatt לעיל, אשר השופטים ריד ומוריס בדעת המיעוט בו אומרים, שאחריות כבדה יותר רובצת על אדם המקבל על עצמו לתת עצה הדורשת ידיעה מקצועית, מבלי להיות בעל מקצוע, כשם שאדם העוסק במלאכה הדורשת מיומנות מיוחדת, בלי להיות מיומן לאותה מלאכה, מתחייב בנזק מפאת רשלנותו לא רק בשל מלאכתו הגרועה אלא קודם כל מפני שהעז לשלוח ידו באותה מלאכה.

בפסק-דין מתתיהו נ' שטיל {ע"א 4612/95 איתמר מתתיהו נ' שטיל יהודית, פ"ד נא(4), 769 (1997)}, כב' השופט אור מביא את דבריו של השופט חשין המנוח בפסק-דין עורך-דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית וכך נאמר "היחס שבין עורך-דין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עורך-הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כשרונו ויכולתו. חובתו של עורך-הדין היא, איפוא, לשרת את לקוחו בנאמנות ובמסירות. הנאמנות ללקוח היא הדיברה הראשונה מן הדיברות שניתנו לעורכי-הדין, נאמנות זו היא רוח אָפיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי. טול את מידת הנאמנות אשר הלקוח רוחש לפרקליטו ונטלת את נשמתו של המקצוע" {עמ"מ 9/55 עורך-דין פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י' 1720 (1956)}.

לאחרונה, בבית-משפט השלום בראשון לציון, דנה כב' השופטת איריס סורוקר בפסק-דין החניון המרכזי בבת-ים {ת"א 4335/04 החניון המרכזי בבית-ים נ' ה.ר.ר. שיווק והפצה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (02.04.08)} התובעת, המנהלת חניון בבניין נקשרה עם נתבעת 1 ב"הסכם לאספקת ולהתקנת מערכת כיבוי אש" לטענת התובעת, הנתבעת "הפרה את ההסכם בכך שסיפקה והתקינה בחניון את מערכת המתזים כשהיא לא מושלמת, כאשר במערכת המתזים פגמים, מבלי שהתקבל אישור מכון התקנים למערכת המתזים, מבלי שמערכת המתזים קיבלה את אישור נתבע 2 לקבלת מערכת המתזים, וכן התנערה מאחריותה לפעולה תקניה של מערכת המתזים".

נתבע 2 שימש בעסקה כיועץ עבור התובעת לתכנון מערכת המתזים ולפיקוח על ביצועה, ולשם כך נקשר עימה בהסכם. התובעת טענה כי הנתבע הפר את חיוביו לפי ההסכם ופעל מתוך רשלנות מקצועית, בכך שאישר את קבלת מערכת המתזים "כאשר מערכת המתזים לא מושלמת, כאשר במערכת המתזים פגמים ומבלי שהתקבל אישור מכון התקנים". השופטת קבעה כי נתבעת 1 לא נמצאה חייבת ברשלנות, שכן היא סיפקה את המערכת והתקינה אותה ללא פגמים. אולם, שונה הדין בכל הקשור לאחריות היועץ. התובעת, כהדיוט, נעזרה בשירותיו על-מנת לתכנן את מערכת המתזים ולפקח על ביצועה. היועץ דנא בדק את המערכת, ואישר בעל-פה את תקינותה היועץ לא סיפק לתובעת אישור כתוב מחמת שלא חוברה למקור מים מתאים, היועץ ידע כי המערכת לא חוברה למקור מים, על-אף שלחץ המים היה חיוני לעצם תפקודה, וכן למניעת קורוזיה. אמנם, היועץ אמר לתובעת כי אין להשאיר את המערכת ללא מים, ואולם - ופה נעוצה נקודת הכשל - היועץ לא התריע בפני התובעת על נזק הקורוזיה הצפוי, ועל האפשרות הריאלית להתייבשות מחברים וגומיות, כתוצאה מהעדר מקור מים בלחץ מתאים לפרק זמן ממושך. היועץ לא סיפק ללקוח מידע אודות רגישות המערכת היועץ ידע כי המערכת לא חוברה כנדרש, ועל-כן היה עליו להתריע בפני הלקוח על ההשלכה המשמעותית הצפויה מהעדר לחץ מים מתאים, ועל הסיכון לקורוזיה ולהתייבשות. יש לזכור, כי היועץ מצוייד במידע המקצועי הרלוונטי, ואילו הצרכן הוא בדרך-כלל הדיוט. הצרכן נזקק לשירותי היועץ על-מנת לקבל ממנו את המידע המתאים לצורך הכרעותיו. היועץ במקרה הנדון התרשל כלפי הלקוח, בכך שלא סיפק לו את המידע החיוני ולא התריע בפניו כנדרש.

הסוגיה העיקרית והמנחה במשפט העברי, מצויה במסכת בבא קמא בה נאמר כי המראה דינר לשולחני על-מנת לדעת טיבו ונמצא רע, אם השולחני הוא אומן בעל מקצוע פטור, הדיוט חייב וגרסה אחרת "בין אומן בין הדיוט חייב".
רב פפא לומד מסוגיה זו כי אדם ששואל בעצתו של אחר בין אומן ובין הדיוט ונתנה לו על-ידי הנשאל חוות-דעת מוטעית לגבי טיבו של המטבע ובכך נגרם לו נזק, חייב הנשאל בנזיקין של השואל. הפטור שניתן לאומן ניתן רק במקרה שהשינוי בטביעת המטבע הינו חדש לחלוטין ואף מומחה לא יכול לדעת זאת {ראו פסק-דינו של כב' השופט אלון בפסק-דין עמידר, 356-248}.

בהמשך הסוגיה מובאים הסייגים לאחריות רחבה זו והעיקרי שבהם כבר נדון לעיל לפיו צריך שיהא ברור לנותן האינפורמציה כי מקבלה יסמוך על דבריו או שמוסר האינפורמציה מקבל שכר.

הרחבת האחריות שננקטה על-ידי מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) במשפט העברי מצויה אף היא. דהיינו אחריותו של הדיוט אשר אינו בקיא באבחון מטבעות ובכל זאת מסר לחברו חוות-דעת לגבי טיב המטבע וזאת גם ללא תשלום חייב לשלם נזקו של חברו {ראו ספרו של ר' יחיאל, מיכל עפשטיין ערוך השולחן חו"מ; סימן ש"ו, ס"ק י"ג}. לעומת-זאת, וכאן עיקר החידוש של המשפט העברי, שולחני אשר לא קיבל שכר על חוות-דעתו לגבי טיב המטבע פטור{מבחן השכר שנקבע במשפט העברי מובא כבסיס למבחן הכלכלי המוצע על-ידי המלומד בישופ במאמר William Bishop, "Negligent Misrepresentation through Economists eyes" Quarterly Review (1980), 96, 360}. הנימוק להטלת חובת זהירות גבוהה יותר על ההדיוט מזו של המומחה שלא קיבל שכר, מובאת בסוגיה אחרת על-ידי התשב"ץ, האומן פטור מאחר שאין לגביו חובה אלא כשהוא נוטל שכר ואילו הדיוט אשר אינו נוטל שכר לגבי עצות חייב "לפי שלא היה לו להכניס עצמו במה שאינו יודע - וידוע שסומכין עליו". ברור, כי בעל מקצוע שנוטל שכר, אחריותו גדולה יותר כי "אינו נוטל שכר אלא כדי שיסמכו עליו".
גם המרש"ל בדונו בסוגיה זו מגיע למסקנה דומה, במקרה לפיו נשאל הנותן אינפורמציה על עושרו של אחר והשואל אמר לו כי הינו סומך על דבריו, חייב. באינפורמציה זו אין כל קשר לאומנות או בקיאות זוהי אינפורמציה שיכולה להימצא אצל כל הדיוט, בלי קשר לעסקה. גם כאן הנימוק כי עצם הסכמתו לייעץ ולספק אינפורמציה בתחום שאינו בקי ומיומן בו הינה רשלנות.

מבחנים אלה שנקבעו במשפט העברי הינם המבחנים המרחיבים ביותר מבין שיטות המשפט השונות לפיהם מוטלת חובת זהירות גם לגבי אינפורמציה שאינה קשורה באומנות או בקיאות כלשהיא. כאשר האחריות נקבעת לפי נסיבות המקרה לגבי כוונתו של השואל להסתמך על דבריו של הנשאל.

במבחנים אלה שנקבעו כבר לפני שנים רבות, עוד בתקופת התלמוד ופותחו על-ידי התשב"ץ ואחרים, במאות החמש-עשרה והשש-עשרה יש כדי להוות לדעתנו את הבסיס למבחנים, אשר יקבע בעתיד עקב ההתפתחות הצפויה בסוגיית ההיצג הרשלני.

המשפט האנגלי לא הרחיב בהרבה את האחריות בגין היצג רשלני מעבר לזו שנקבעה בפסק-הדין הדלי ביירן, אם כי ניתן למצוא סימנים המתבטאים בדעת המיעוט של בית הלורדים לכך שיש נטיה להרחיב את האחריות מעבר לחוות-דעת של בעל מקצוע או עיסוק.

בעניין Anderson v. Rhodes (Liverpool) Ltd { (1967) 2 All ER 850} הופעלה הלכת הדלי ביירן גם לגבי מקרה בו לא היתה זו חוות-דעת של מומחה מקצועי אבל היו יחסים מסחריים ולנותן חוות-דעת היה אינטרס כספי.

בעניין Evatt חלה התפתחות נוספת, המתבטאת בדעת מיעוט של השופטים ריד ומוריס לעניין חובת הזהירות בגין היצג רשלני גם לגבי מי שמוסר אינפורמציה שלא בתחום מקצועו או עיסוקו הרגיל {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337 (1978)}.

ההתפתחות החשובה ביותר בהרחבת האחריות, חלה בעקבות פסק-דין Laurence and another v. Lexcourt Holdings Ltd {1978) 2 All. E.R 810} בו הציג התובע את הנכס שהיה בבעלותו לנתבע במשרדים בעוד ניתן לו אישור לשימוש במשרדים רק לחלק מהמבנה ולתקופה מוגבלת. בית-המשפט קבע כי התובע אחראי בשל הפרת חובתו לנתבע כשהציג את המבנה במשרדים והשכיר אותם לחמש-עשרה שנים. כמו-כן, נקבע כי הנתבע לא היה חייב לבדוק בעצמו את התכניות מאחר שאינו חב חובת זהירות לתובע לעשות בדיקות אלה.

השופט בריאן דילון קובע בפסק-הדין כי הנתבע זכאי להצליח על רקע ההיצג הרשלני משום:

"It is not right in my view to describe appropriately as offices and offer them for 15 years…when the only planning permission for use …for a mere two years."

בקביעה זו יש מן החזרה למבחני אטקין והחלתם גם לגבי הדיוטות, מה שנראה לנו כמבחן המתאים בכל סוגי ההיצג הרשלני. נראה, כי הפסיקה האנגלית נקלעה למלכוד בשל מבחני הדלי ביירן, אשר ייצרו מבחנים מצומצמים וסייגים להיצג הרשלני ומלבד כמה "חריגות" של פסקי-דין לכיוון מבחני "אטקין" הרחבים, אשר יכלו לשמש בסיס להרחבת האחריות להדיוטות, בנסיבות מיוחדות, לא ניכרת התפתחות מאז הלכת הדלי ביירן.

במשפט האמריקאי נקבע ב-Restatement בסעיף 552 כי האחריות חלה גם לגבי הדיוטות במסגרת עשיית עסקה או חוזה ובלבד שלנתבע יהיה אינטרס כלכלי "a pecuniary interest". זהו מבחן רחב אשר כולל מצבים של טובת הנאה עקיפה של מוסר האינפורמציה, כגון: בנק שלא עוסק במתן אינפורמציה אך ניתנת האינפורמציה משרתת את האינטרס שלו בקבלת לקוחות נוספים. נשאלת השאלה, האם יש בסעיף זה ב- Restatement כדי להרחיב את האחריות לגבי עצה חברית שניתנה על-ידי בעל מקצוע? למשל: עורך-דין שפוגש חבר ברחוב ומוסר לו חוות-דעת משפטית. נראה, כי לא מתקיים כאן התנאי של אינטרס כלכלי, שכן לעורך-דין לא היה כאן כל אינטרס כלכלי, מלבד האפשרות הרחוקה שמקבל האינפורמציה יפנה אליו לקבלת ייעוץ נוסף, אם יהא שבע רצון מעצתו זו. אך אפשרות זו קיימת גם לולא נזקק הנ"ל לחוות-דעת של עורך-הדין שכן הוא מכירו קודם לכן.

גם לגבי הצהרות כלליות שניתנות על-ידי מוכר לקונה אין מקום להחיל אחריות. כגון: מוכר מכוניות שמתאר את מכוניתו, כמכונית "הטובה" ביותר או "מותק של מכונית" וכו'.

הצהרות אלו ידועות גם לקונה כביטויים מקובלים של מוכרים המתייחסים לדעתם בלבד. וידוע כי המוכר באופן טבעי יגזים בהצגת סחורתו ואיכותה, ובלבד שאינו מתייחס לעובדה ספציפית, והקונה אינו רשאי להסתמך על אינפורמציה כזו. מובן, כי ישנן נסיבות בהן תוכר אחריותו של המוכר, כגון: מסירת מידע לגבי המחיר ששולם על-ידי המוכר כשקנה את המוצר.
במספר מדינות בארצות הברית, נקבעה אחריות רחבה ביותר כאשר הנימוק לכך היה שמוסר האינפורמציה לוקח על עצמו את הסיכון של טעות או שקר בדבריו. הוא חייב לדאוג ולהבטיח את אמיתות האינפורמציה הנמסרת על ידיו. קביעת אחריות כה רחבה יש בה כדי לקבוע מחד, סטנדרט גבוה והעלאת הרמה והאמינות של האינפורמציה. אך מאידך, מתעוררת השאלה האם אין בכך כדי למנוע העברת אינפורמציה בין אנשים, או כדי לפגוע במהלך העסקים הרגיל? והאם אין בכך כדי לפגוע בכלל יזהר הקונה (caveat emptor) בתחום המסחר לפיו, באם הקונה לא נזהר ולא בודק את האינפורמציה, אין לא אלא להלין על עצמו. הרחבת האחריות במסגרת עסקאות, בין הדיוטות עלולה לגרום לכך שהקונה הרשלן ימצא הגנה טובה במבחן רחב זה של אחריות. המבחן צריך להיות תלוי בנסיבות העסקה ובפרקטיקה הסבירה בתחום בו נעשתה העסקה. כך לדוגמה, בתחום המסחר ביהלומים בהם מקובלת פרקטיקה של אמון וביצוע עסקאות בתקיעת כף, יש להטיל אחריות בגין מסירת אינפורמציה רשלנית במהלך עסקה.

בנסיבות בהם מציג המוכר אינפורמציה ספציפית באומרו כי מידיעתו האישית מתקיימים מספר עובדות הקשורות לעסקה, אין מקום לדרוש מהקונה לבצע חקירה פרטית לעובדות המוצגות לו ולכן במקרה כזה תחול אחריות על המוכר.
מהאמור לעיל יוצא, כי הפסיקה האמריקאית כמו המשפט העברי נוקטת במבחנים רחבים מאלה שבמשפט האנגלי והישראלי לגבי היצג רשלני של הדיוטות במהלך עסקה או במו"מ לקראת ביצוע עסקה. ברם, בפסיקה האנגלית והישראלית קיימת גישה דומה רק בדעת מיעוט במספר פסקי-דין.

15. אחריות אנשי מקצוע ואנשי עסקים בהיצג רשלני
אחריותם של אנשי מקצוע אשר בתחום עיסוקם יצרו היצג רשלני אינה מוטלת כיום עוד בספק בפסיקה בשיטות המשפט השונות.

בארץ הקדים בית-המשפט את בתי-המשפט באנגליה והכיר באחריותו של מהנדס בגין רשלנות גם כשהנזק הוא כלכלי, בפרשת ויינשטיין בה נדונו העובדות הבאות: "קדימה" הזמינה הקמת מיכל מים אצל קבלן לפי תכנית מהנדס. השופט אגרנט בפסק-דין מאלף ויסודי דן בהרחבה באחריותו של מהנדס לנזק שנגרם ל"קדימה" כתוצאה מהסתמכות על חוות-דעת זו.

בפני השופט אגרנט עמדו אז מכשולים רבים שאינם קיימים עוד היום שכן בתקופת מתן פסק-הדין טרם הכירה הפסיקה האנגלית באחריות להודעת שווא רשלנית שגורמת לנזק כספי או כלכלי להבדיל מנזק פיסי.

כב' השופט אגרנט עמל קשות כדי לאבחן את הפסיקה האנגלית ולפרש את פקודת הנזיקין כדי להגיע לתוצאת פסק-הדין לפיו, יש להכיר באחריותו של בעל מקצוע לחוות-דעת שנתן כאשר בעל המקצוע התכוון כי הניזוק יסמוך על אותה חוות-דעת, שהיה לו ביסוד הגיוני להניח כי חוות-דעתו תיבדק בדיקה נוספת בלתי-תלויה, בטרם יפעלו לפיה.

בפרשת ויינשטיין נדחה הערעור מאחר שלפי הוראות החוזה והנסיבות, לא היה כל יסוד לכך שהמהנדס, שעה שהכין את התכניות ל"קדימה", חזה מראש כי לא תיערך כל בדיקה מקצועית נוספת של תכניותיו, ולכן נפסק כי אין לקבלן כל עילה נגד המהנדס בגין רשלנותו.
בפסק-הדין נידונו בהרחבה המבחנים הכללים והסייגים לחובת הזהירות של בעל מקצוע שנידונו לעיל.

במקרה קורנפלד נדונה אחריותו של בעל מקצוע - קבלן. כאן עסק בית-המשפט בסוגיה שונה במקצת שכן הקבלן שבנה את הבית אשר לאחר מיכן התגלו בו פגמים היה מחוסר כל הכשרה מקצועית וניסה להשתחרר מחובתו זו על-ידי מינוי קבלני-משנה.

לעניין זה קבע בית-המשפט מפי כב' השופט לנדוי (כתוארו אז) כי "רשלנות המשיבים טמונה קודם כל בעצם העובדה שהם קיבלו על עצמם תפקיד אחראי של הקמת בית מגורים ללא כל הכשרה מקצועית לכך" {הלכת קורנפלד, 317}. דהיינו שגם בעל מקצוע אשר מציג עצמו או עוסק בתחום שאין הוא בקיא בו או שאין לו את ההכשרה הסבירה לעסוק בתחום זה, אף הוא רשלן בעצם העובדה שהינו עוסק במקצוע ולוקח על עצמו עבודות בתחום מקצוע זה
{זוהי גם עמדת המשפט העברי. ראה: תשב"ץ, חלק ב', סימן קע"ב}.

הלכת ויינשטיין פורשה בפסיקה כמתייחסת רק לבעל מקצוע. בעניין אנגלמן נ' שטיגליץ' {ת"א (ת"א 940/54 אנגלמן נ' שטיגליץ פ"מ טו,139, 144 (1957)} קובע השופט גביזון כי הן מלשון סעיף 50(1)(ב) המדבר על אדם "המוסמך לשמש באותו מקצוע, מלאכה ו/או משלח יד" והן מהלכת ויינשטיין, כי הכוונה בסעיף זה לבעלי מקצועות שנדרשת מהם הכשרה מיוחדת והסמכה לעסוק במקצועם כגון: רופאים, מהנדסים, כימאים וכדומה. ואין סוחר תמונות נכלל במסגרת אותם בעלי מקצוע. זוהי הבחנה מוטעית לדעתנו אשר לשון הסעיף בפקודת הנזיקין אינו מחייב אותה וגם הלכת ויינשטיין אינה כה חד-משמעית, כך שניתן לייחס אותה רק לבעלי מקצוע מסויימים כפי שנקבע בפסק-דין.
ב-ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' שמואל לבנשטיין, פ"ד ל(1), 716 (1976)} מפרש גם השופט ברנזון את הלכת ויינשטיין כמתייחסת לאנשי מקצוע בלבד. בפסיקה האנגלית חלה התפתחות מהירה בהרחבת האחריות מאז פסק-הדין Hedley Byrne שעסק באחריותו של בנק לאינפורמציה פיננסית שנתן לחברת פרסום. במקרה W.B. Anderson & Sons Ltd v. Rhodes (Liverpool) Ltd {(1967) 2 All E.R. 850} מכרו התובעים תפוחי אדמה באשראי לחברה הקונה. לחברה הנתבעת היו עובדים שפעלו גם כסוכני החברה הקונה. התובעים סבלו נזק בהסתמכם על עצת הסוכנים שמצבה הפיננסי של החברה הקונה הוא טוב. החברה הקונה פיגרה בתשלום חובותיה ופשטה את הרגל זמן קצר בלבד לאחר העסקה, דבר שלטענת התובעת היה צריך להיות ידוע לעובדי החברה הנתבעת. נפסק - כי התובעים זכאים לפיצוי מחברת Rhodes בגין הנזקים שנגרמו להם, בשל מכירת הסחורה באשראי וזאת היות והחברה הנתבעת חייבת חובת זהירות לתובעים ומסירת ההצהרה על-ידי סוכניה בדבר מצבה הפיננסי הטוב כשהדבר לא היה כך למעשה, הפר חובה זו, בהתייחס לנסיבות המקרה - דהיינו, הסכמת החברה התובעת למכירה באשראי, דבר שלא היתה עושה לולא ההצהרה של סוכני חברת Rhodes. הלכת הדלי ביירן הורחבה בפסק-הדין ופורשה כמתייחסת לכל חוות-דעת שניתנה על-ידי איש עסקים (ולא רק לחוות-דעת של איש מקצוע) במסגרת עיסוקו:

"A duty of care existed between Rhodes and four plaintiffs … because the representations concerned business transactions whose nature made clear the gravity of the enquiries …"
דהיינו התייחסו לעובדי החברה הנתבעת כאל אנשי עסקים שבתחום עיסוקם יהיו חבים חובת זהירות אפילו שאינם בעלי מקצוע.

הלכה זו צומצמה מחדש בפרשת Evatt. בפרשה זו נידונה תביעתו של בעל פוליסה של חברת הביטוח הנתבעת, שהתעניין אצל חברת הביטוח על מצבה הכספי של חברה שהיתה מסונפת לחברת הביטוח (דהיינו ששתיהן היו חברות בת של חברת האם), וזאת כדי לבדוק את הכדאיות בהשקעת כספו. בהסתמכו על האינפורמציה הרשלנית שנמסרה לו חינם על-ידי חברת הביטוח, השקיע את כספו בחברה המסונפת והפסיד את כספו. בעל פוליסת הביטוח תבע את חברת הביטוח בהסתמכו על הלכת Hedley Byrne שלפיה לטענתו - משתמעת הלכה כללית, שבכל מקרה שאדם נוטל על עצמו לתת חוות-דעת, בידעו שיש כוונה להסתמך על הידע שלו, הרי מתקיימת חובת זהירות כלפי מקבל חוות-הדעת.

בהלכה של מועצת המלכה, בערעור על פסק-הדין, דנו השופטים בשאלה: האם במקרה הנוכחי היתה האינפורמציה בתחום עיסוקה של חברת הביטוח? דעת הרוב בפסק-הדין היתה כי חובתה של חברת הביטוח מצטמצמת במתן עצה בתום-לב, דהיינו שלא למסור אינפורמציה כוזבת שאז תתחייב בעוולת התרמית. אבל אין חברת הביטוח חייבת ברשלנות, היות וחובה זו מתקיימת רק לגבי אנשים או גופים בעלי מקצוע, שעיסוקם העיקרי הוא במתן אינפורמציה מהסוג שנתנו. במקרה הנוכחי אין הדבר כך ואין זה הגיוני לדרוש מחברת הביטוח שתסטה מעיסוקיה כדי לתת את האינפורמציה הנדרשת ממנה. מה גם שהאינפורמציה נמסרה חינם {עדה בר שירה, "היצג רשלני", הפרקליט כ"ז (התשל"א) 490, 494, 495}.

פסק-הדין הנדון צמצם במידה ניכרת את ההתפתחות והאפשרות להרחיב את האחריות בגין היצג רשלני ויצר הבחנה בלתי-מוצדקת בין בעלי מקצוע שחוייבו חובת זהירות ויישאו בתוצאות של רשלנותם. לבין בעלי עסקים, חברות ביטוח וגופים פיננסיים אחרים שפעולה רשלנית שלהם על-ידי מסירת אינפורמציה רשלנית לא תחוייב בתשלום הנזק, היות ולא חלה עליהם חובת זהירות במסירת אינפורמציה הסוטה מעיסוקיהם.

האדם הסביר הנזקק לאינפורמציה יתקשה להבחין בבירור בין הגופים המומחים, שעיסוקם הרגיל במתן אינפורמציה הנדרשת על-ידו, לבין גופים ואנשים אחרים שאין זה עיסוקם הרגיל והם עשו זאת רק במקרה שלו. הבחנה זו קשה שבעתיים בכלכלה ובמצב הסבוך של ימינו, כאשר ישנם גופים וחברות ענק שעיסוקם הוא מגוון ורב, וסיווג תחום עיסוקם העיקרי יהיה לפעמים בלתי-אפשרי לא רק לאדם הסביר כי אם גם למומחה. מצב עניינים זה מדגיש עד כמה אין פסק-הדין בעניין Evatt עומד במבחן המציאות ביוצרו את ההבחנה האמורה. עם-זאת, נחמה פורתא ניתן למצוא בכך, שהלורדים המכובדים מצאו לנכון לציין, שההלכה שנקבעה היא אך ורק לצורך המקרה הנדון בפניהם וכי רשימת סוגי הרשלנות איננה סגורה וכל מקרה יידון לגופו.

דעת המיעוט של הלורדים רייס ומוריס מרחיבה את האחריות וקובעת כי היא תחול בכל מקרה של אינפורמציה שנמסרת במסגרת עסקית, אפילו שאין זה בתחום מקצועו ועיסוקו הרגיל של מוסר האינפורמציה. לדעת הלורדים אין מקום לאבחנה בין בעל מקצוע ואדם בעל הכשרה מיוחדת לבין איש עסקים. אין סיבה, לדעתנו, לחייב מומחים ברשלנות בעוד שאנשי עסקים שלפעמים מומחיותם בנושאים בהם הם עוסקים ובנושאים פיננסיים וכלכליים גדולה מזו של בעלי המקצוע, יוכלו להתרשל כרצונם. אם אין עיסוקם בתחום בו נדרשו למסור אינפורמציה עומדת בפניהם האפשרות לא למסור אותה, או למסור אותה ללא אחריות. אך משמסרו את האינפורמציה הם חבים ברשלנות. דעת המיעוט מאמצת את מבחני אטקין הכלליים של האדם הסביר בסוגיה של היצג רשלני. אדם שבמסגרת עיסוקו יוצר מצג, לאחר שפנו אליו, ביודעו שהפניה אליו נעשתה מתוך מחשבה שיש לו את הכישורים לייעץ בנושא, ומתוך כוונה לפעול על-פיה, ינהג "כאדם סביר" וינקוט אמצעי זהירות סבירים.
דעת המיעוט בפסק-הדין Evatt נראית כתואמת יותר את המגמה שהסתמנה בפסיקה האנגלית, דהיינו הרחבת האחריות וחזרה למבחני אקטין. הרחבת האחריות היא גם כורך המציאות והיא תוצאה הכרחית של התפתחות המשק והכלכלה, הגורמים לצורך הולך וגובר באינפורמציה, בחוות-דעת וביייעוץ שנזקיהם עולים לפעמים לאין שיעור מנזקי רכוש וגוף. אי-מתן פיצוי על נזקים שיגרמו בשל אינפורמציה רשלנית, תיצור מצב בלתי-נסבל ופגיעה באמינות שייחסו לאינפורמציה הנמסרת.

בפסק-דין שניתן באנגליה מסייג בית-המשפט את חובתם של בעלי המקצוע אם עיסוקם הוא במתן עדות המצריך הערכה ושיפוט כאשר לא תמיד ניתן לתת את העצות הנכונות.

יישום מעשי להרחבת הלכת הדלי ביירן
בפסק-דין Williams v. Natural Life Health Food {[1]Williams v. Natural Life Health Food Ltd [1998] 1 W.L.R. 830} , לורד Steyn מתאר את הרחבת הלכת הדלי ביירן: "ההגיון והטכניקה אשר אימץ המשפט האנגלי היא לספק פיצוי לשיקום נזק, תוך הכרה בהפסד כלכלי הנגרם עקב רשלנות של נותן שירות".
ברגע שהמקרה נכנס לתוך הקטגוריה של הלכת הדלי ביירן, אין צורך לבדוק האם "הוגן, מוצדק או הגיוני" להטיל אחריות.

בפסק-דין Williams הנ"ל, בעלי המניות של חברת Natural Life Health Food Ltd נתבעו ברשלנות עקב ייעוץ שניתן על-ידי החברה. בית הלורדים הפך את החלטת בית-המשפט שלערעורים, וביטל את התביעה, מכיוון שמנהל החברה (בניגוד לחברה), לא קיבל על עצמו את האחריות. לורד Steyn אמר כי על בית-המשפט להתמקד בתקשורת שבין התובע והנתבע ולא בהלך הרוח של הנתבע. התובע חייב להראות שהסתמך הסתמכות הגיונית על דברי הנתבע.

יישום הלכת הדלי ביירן ביחסים חוזיים
מאחר שבית הלורדים בפסק-דין Murphy {Murphy v. Brentwood District Council(1991) A.C. 398 (להלן: "הלכת Murphy)"} הכיר בכך, כי פגמים בבניה הינם הפסד כלכלי טהור, עולה מיד השאלה, אם מקרים שקדמו לפסק-דין Murphy בהם ארכיטקטים ומהנדסים נתבעו בשל עוולה, נשפטו בדרך ראויה.

פסק-דין מנחה אשר תרם רבות לנושא הרשלנות המקצועית הוא: Pirelli v. Oscar {Pirelli General Cable Works Ltd v. Oscar Faber & Partners[1983] 2 A.C.1}. בפסק-דין זה אומר הלורד קית', כי כאשר קיים חוזה בין אנשי מקצוע, מחובתם לנקוט בזהירות סבירה על-מנת שלא לגרום הפסד כספי ללקוח על-ידי מתן ייעוץ. התובע בנה את הארובה בהתבססו על ייעוץ, כך שיש לדון בו לאור הלכת הדלי ביירן.

במקרה Stafbord v. Conti Commodity Service Ltd {(1981) 1 All E.R. 691} נדונו העובדות הבאות: התובע משקיע בשוק לסחורות של לונדון אחרי שיחה עם הנתבע, הידוע כברוקר בשוק, נתן לו סכום משמעותי להשקעה בשוק. לא היה חוזה כתוב בין הצדדים. הנתבע ביצע כ- 46 עסקאות עבור התובע. הנתבע נתן לתובע עצות אולם התובע קיבל את ההחלטות בעצמו לאחר שדחה הצעותיו של הנתבע. מתוך ארבעים ושש העסקאות שבוצעו רק עשר מהן, גרמו לרווח לתובע והשאר גרמו להפסדים גדולים. התובע תבע את נזקיו הן בעילה חוזית והן בעילה נזיקית בגין רשלנות.

בפסק-דיןHenderson v. Merrett נדונה חובת זהירות בין סוכנים ומנהלים החברים בקבוצת Lloyd's לבין חברים אחרים בקבוצה. נקבע שקמה חבות נזיקית ישירה ועקיפה לפונקציות אחרות בקבוצה. בפסק-הדין חיזקו את הלכת הדלי לפיה האחריות על דיבור זהה לאחריות בגין מעשה והחובה בגין נזק כלכלי זהה לחובה בגין נזק פיסי.

בפסק-הדין נדונה סוגיה נוספת, לפיה לנתבע יש אפשרות לתבוע במישור הנזיקי והחוזי, לאמור מונחי החוזה רלוונטיים לשאלת חובת הזהירות בנזיקין, אך יחד-עם-זאת באם מתקיימים העקרונות הנזיקיים וחובת הזהירות מתקיימת לתובע תוחל להינתן תרופה הן מהמישור החוזי ומהמישור הנזיקי, זו המעניקה לו יתרון גבוה יותר.

השאלה המרכזית בפסק-הדין לעניינינו הינה, באיזו מידה טעו בהערכה ושיפוט במתן עצה מגיעה לכדי רשלנות?
בית-המשפט בדחותו את התביעה, קבע כי טעות בהערכה ושיפוט במתן עצה, בנסיבות כמו בפסק-הדין כשמדובר במתווך בשוק של סחורות, אינו בהכרח יסוד לרשלנות וזאת מאחר שברוקר לא תמיד יכול לתת את העצות הנכונות.

"It would require very strong evidence to establish negligent against a broker…"
נימוק נוסף ששימש בסיס לפסק-הדין הוא כי התובע הגיע בעצמו להחלטות עצמאיות ולא יתכן לומר שהנזק נגרם רק בשל עצותיו הרשלניות של הנתבע. דהיינו, לא היה קשר סיבתי ברור בין רשלנותו של הנתבע לנזק. הלכה זו מראה כי גם כשמדובר בחוות-דעת ועצה בתחום עיסוק ומקצוע של נותן חוות-הדעת, אין עליו חובת זהירות אלא לפי הנסיבות והתחום בו הוא עוסק. במידה והסבירות של טעות בהערכה היא גבוהה, הרי אין להטיל עליו אחריות לעצותיו.

בארצות הברית אין הבחנה בין בעלי מקצוע ואנשי עסקים ואפילו הדיוטות בעשותם עסקה לעניין חיובם בפיצוי בגין היצג רשלני.

בסעיף 552(1) ל- Restatement נקבע:

"One who in course of his business profession or employment or in any other transaction in which he has a pecuniary interest …"

לגבי בעלי מקצוע נדרש שיהיו בעלי הכישורים המתאימים לעיסוקם ומקצועם וכשהעצה ניתנה במהלך עסקה, חובת הזהירות צריכה להיות מותאמת לעסקה הספציפית ותחומה.

המבחן שנקבע לבעלי מקצוע תלוי בחובה המוטלת עליהם על-פי החוק, הרמה הממוצעת הסבירה בתחום עיסוקם, ניסיונם ומהימנותם המקצועית בתחום בו ניתנה חוות-הדעת. מובן כי החובה המוטלת על בעלי מקצוע אינה אבסולוטית ולכן אין מטילים אחריות על בעלי מקצוע בגין שגיאות סבירות בתחום עיסוקם. זהו הכלל שנקבע בפסיקה האמריקאית לגבי רופאים, רואי חשבון, עורך-דין ושירותים מקצועיים דומים.

כמו בשיטות המשפט האחרות, גם הפסיקה האמריקאית קבעה סייגים שצמצמו את אחריותם של בעלי מקצוע ואנשי עסקים להיצגיהם הרשלניים בשל הבעייתיות של הנזק הכלכלי בסוגיית ההיצג הרשלני.

16. אחריות המדינה ורשויות ציבוריות להיצג רשלני
בפסיקה הישראלית והאנגלית לא נעשתה הבחנה ברורה לגבי האחריות של רשות ציבורית. לעומת-זאת ב- Restatement האמריקאי יוחד תת-סעיף לסוגיה זו ובו יש הרחבת אחריותה של הרשות הציבורית.

לדעתנו, יש חשיבות ליצירת הבחנה זו מאחר שבשני פסקי-דין חשובים באנגליה (Sharp ו-Dutton) אשר הרחיבו את האחריות מעבר לזו שנקבעה בפסק-דין Hedley Byrne בהם נדונה אחריותן של רשויות ציבוריות. ייתכן כי יש בהבחנה זו כדי להסביר את הלכת Evatt אשר נפסקה לאחר שני פסקי-דין אלה וצמצמה את האחריות שנקבעה בהם.
הפסיקה בארץ דנה בשלושה פסקי-דין באחריותם של רשויות ציבוריות. אך מלבד התייחסותו של כב' השופט ח' כהן בפסק-הדין עמידר לא ניתנה לעובדה שרשות ציבורית יצרה את המצג, כל התייחסות מעבר למישור האחריות הרגילה.

בפסק-דין של בית-המשפט המחוזי, שקד נ' מדינת ישראל, נדונה כפי שפורט לעיל אחריותה של מדינת ישראל בגין רשלנות עובדיה שהוציאו הודעות מעצר ברשלנות. בית-המשפט מפי כב' השופט לנדוי אומנם לא התייחס בהרחבה לאחריות של רשות ציבורית אך מדבריו עולה כי נדרשת זהירות-יתר בקובעו כי "מסקנתי היא שמי שמוציא את ההודעות, ובמיוחד את ההודעה על היות החייל עריק, חייב לפי תפקידו לא רק לשלוח את ההודעות, אלא גם לנקוט בזהירות יתר בעשותו כן".

ברם, ייתכן כי דבריו אלה של כב' השופט לנדוי כלל לא התייחסו למישור האחריות על רשות ציבורית בהתייחס לאחריות הכללית במשלוח הודעות.

בית-המשפט העליון בפרשת מדינת ישראל נ' לבנשטיין {ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' שמואל לבנשטיין, פ"ד ל(1) 716 (1976)} שנדונה לעיל גם הוא, לא התייחס בפירוש לסוגיית האחריות המיוחדת של רשות ציבורית. אך גם כב' השופט ברנזון בדחותו את טענת המשיבים בדבר עצה רשלנית שנתנו החיילים, קבע כי "כל עניין החילוף לא היה במסגרת תפקידם ואחריותם הרגילה של החיילים". מדבריו ניתן להבין כי אם המעשה אכן היה בתחום תפקידם, אזי המדינה היתה אחראית. גם בדברים אלה אין כדי להוות קביעה ברורה שיש להטיל אחריות מוגברת על רשות ציבורית. ההתייחסות הברורה והחד-משמעית לגבי אחריותה המיוחדת של רשות ציבורית נקבעה ב"אוביטר" של כב' השופט ח' כהן בהלכת עמידר, כאשר חלק על קביעתו של מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז), אשר ראה באחריותה של "עמידר" כאחריותו של בעל מקצוע, בקובעו כי חבותה של "עמידר" כלפי עולים עולה בהרבה על חבותם של בעלי מקצוע ונובעת "מעצם הורתה ולידתה וקיומה; או מומחיותה".

בהמשך דבריו מציין כב' השופט ח' כהן כי "עמידר" כמותה כייתר המוסדות הממלכתיים ולא משנה אם הם משרדים ממשלתיים, או תאגידים ממשלתיים, או מוסדות לאומיים שקיימים לקליטת עולים.

מקביעתו זו של השופט ח' כהן עולה, כי האחריות של רשות ציבורית תחול לגבי כל היצג רשלני שנעשה בתחום בו הוטלה על הרשות החובה לפעול. ובתחום זה חובת הזהירות המוטלת על הרשות עולה בהרבה מזו המוטלת על בעל מקצוע.

בפסיקה האנגלית ההלכות המרחיבות ביותר נקבעו בתחום של אחריותם של רשויות ציבוריות, אם כי קיימים גם נימוקים לצמצום האחריות של הרשות בנסיבות מסויימות, דווקא משום היותה רשות ציבורית. כך נפסק במקרה של } East Suffolk Catchment Board v. Kent(1941) A.C. 74}. המועצה לניקוז התרשלה בתיקון קיר במאגר של מי שיטפונות, כך שעבודה שהיתה צריך להתבצע תוך מספר שבועות התבצעה במשך חודשים, דבר שגרם נזק לחקלאיים. בבית הלורדים נקבע, כי אין המועצה אחראית למעשים שלא היתה צריכה לבצע מכוח הדין, אך ביצעה אותם בהתנדבות. הסיבה לכך היא כי המועצה הינה גוף ציבורי המתכנן ומסדיר עבור החקלאיים ניקוז מי הנחלים בעמקים ומונע בכך הוצאות גדולות מהחקלאיים לרבות הוצאות ביטוח. דהיינו, אחריותה המוגברת של המועצה תחול רק כאשר היא פועלת בביצוע תפקידיה כחוק.
בפרשת Sharp נדונה תביעתו של בעל שעבוד נגד המועצה המקומית ומשרד רישום המקרקעין, על כי ברשלנות הושמט שעבוד שנרשם כחוק במשרד רישום המקרקעין, מנוסח הרישום שהקונים ביקשו וקיבלו מרשם המקרקעין. בעל השעבוד דרש את פירעון ההלוואה מהקונים ואלה סרבו לשלם, היות והסתמכו בתום-לב על הנוסח שהוצא להם.

העובדות שנדונו בפסק-הדין מעלות בעיה נוספת: המצג הרשלני נעשה על-ידי א' ל- ב' והניזוק הוא לא ב' אלא צד שליש. הלכת Hedley Byrne הוחלה על המקרה הנדון. והעובדה שמתן האינפורמציה לא דרש מומחיות מיוחדת לא הפריעה לשופטים לקבוע שהיתה חובת זהירות וזאת בהסתמך על מבחני אטקין, שקבעו חובת זהירות כללית לשכן שעלול להיות נפגע. הלורד דנינג בפסק-דינו קובע כי על הרשם חלה חובת זהירות שהיא חובה של ה-"Common Law" וחובה זו הוא חב לכל אדם קונה או אחר שהוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא עלול להינזק אם הוא יפעל ברשלנות ואין זה משנה שהאחריות של הרשם אינה מרצונו הטוב והחופשי.

הרחבה זו של האחריות והחזרה למבחני אטקין הרחבים אינה נובעת משינוי הגישה האנגלית השמרנית, והראיה לכך שפסק-דין Evatt שנפסק לאחר פסק-דין זה, חזר למבחנים המצומצמים. יתכן והדבר נובע מהכרת בית-המשפט כי האחריות שיש להחיל בגין הנסיבות שנדונו לפניו, צריכה להיות אחריות רחבה יותר כלפי כל אדם שעלול להינזק ומבלי שבית-המשפט נזקק לסייגים של היות האדם מוגדר וידוע למוסר האינפורמציה. שכן, הניזוק היה צד שלישי לגביו הורחבה האחריות של רשם המקרקעין.

מן הראוי לציין, כי לא ניתן להסתמך על קביעה של מי מהלורדים לפיה הבסיס להרחבת האחריות במקרה זה, היה מאחר שנדונה אחריותה של רשות ציבורית. אם כי הדבר משתמע מפסק-הדין של השופט דנינג. עדיין אין הלכה ברורה בעניין זה באנגליה {Hedley Byrne}.

בפסק-דין נוסף החשוב לעניינינו נדונה האחריות של רשות ציבורית כלפי צד ג' שניזוק מהיצג רשלני שיצרה במקרה של Dutton v. Bognor Regis U.P.C (1972) 1 Q.B 373}} נדונות העובדות הבאות: קבלן שהיה גם בעליו של הקרקע ביקש את אישור המועצה לבניית בנין. המועצה נתנה את הסכמתה אבל הצהירה כי יסודות הבניין חייבים בדיקה על-ידי המפקח לפני סיום הבניה. היסודות נבדקו ואושרו בעל-פה. הבית נבנה ונמכר לצד שלישי ומאוחר יותר נמכר לתובע. התובע לא בדק בעצמו את הבניין שנבדק על-ידי המועצה לבניה. בסמוך לאחר-מכן התחילו להופיע סדקים ופגמים בבניין. התברר כי הבניין נבדק בשיטה הישנה והמפקח על הבניה יכול היה לעמוד על כך לו בדק ביסודיות, התביעה הוגשה נגד הקבלן והמועצה. נפסק כי הנתבע אחראי לכל מי שידע או שהיה עליו לדעת שעלול להינזק בשל עבודתו הרשלנית וזאת בהתאם לעקרונות אטקין על "הצפיות הסבירה". לא משנה העובדה כי התובע הסתמך על חוות-דעת של מהנדס או לא, לפיכך זכאי Dutton לפיצוי בשל הנזקים שנגרמו לו:

"None of those injured would have relied on the architect or the engineer … but beyond doubt because those injured relied on him, but because he knew or ought to have known, that such persons might be injured if he did his work badly."
טענת המועצה, כי הנזק הוא כלכלי ולכן אין לאפשר פיצוי, נדחתה משני נימוקים: 1. היו גם הפסדים פיסיים לרכוש. 2. אפילו שלא היו, קיימת חובה לפצות.

גם במקרה זה בניגוד לפסיקה האנגלית, נזקק בית-המשפט למבחני "אטקין" הרחבים. אחרת ספק אם ניתן היה לקבוע אחריות בשל הסייגים שנקבעו לגבי היצג רשלני. על-אף שמקרה זה נדונה גם אחריותו של הקבלן, הרי שבית-המשפט הבין כי מבחינת התוצאה לא ניתן לדחות את התביעה כלפי המועצה, אשר כרשות ציבורית חבה כלפי מי שנזקק לאישורה. ולכן נראה לנו כי בית-המשפט אימץ במקרה זה, בניגוד למקרים קודמים, את מבחני אקטין הרחבים.

אימוץ המבחנים הכללים בפסק-דין Sharp ו- Dutton בשילוב עם מבחני האחריות המוגבלת יוצרים בעייתיות. הלורד דנינג בפסק-דינו מאמץ את מבחני אטקין של "צפיות סבירה", מה שמראה כי העקרונות של לורד אטקין חלו כל הזמן על מקרים של היצג רשלני שגרמו לנזקים פיסיים וכן זה מוכיח כי ללורד דנינג היה ברור, כי האחריות תתקיים היכן שהנזק יאופיין ככלכלי או פיסי. בפסק-דין Dutton נעשה שילוב של מבחני אטקין על "חזות סבירה" ומבחני האחריות המוגבלת של הציג רשלני, כפי שבאו לידי ביטוי במקרה של Hedley Byrne - המאפשרים מתן פיצוי גם על נזקים כלכליים. שילוב זה של שני סוגי המבחנים יצר תוצאה אבסורדית, היות ואם במקרה של Dutton היה נזק לרכוש והתביעה היתה מוגשת בעילת רשלנות רגילה, הרי בשל חוסר אינטרס לרכוש בזמן התרחשות הנזק לא היתה זוכה לפיצוי, ואילו במקרה של Dutton שבו נידונה התביעה לפי מבחני ההיצג הרשלני בהדלי ביירן, בשילוב של מבחני אטקין זכתה התובעת לפיצוי. האפשרות לקבלת פיצוי לנזקים כלכליים בתחום ההיצג הרשלני ניתנת להסבר רק על בסיס של כפיית האחריות המוגבלת בהתאם למקרה של הדלי ביירן. משנעשה שילוב בין מבחנים אלה למבחני אטקין הרחבים, ההצדקה וההיגיון למתן הפיצוי לנזקים כלכליים לא קיימת יותר. דהיינו, רק כאשר חלים המבחנים המוגבלים של האחריות, ניתן לפצות על נזק כלכלי. במידה ונחיל את הביקורת האמורה על פסק-דין Dutton הרי שהתביעה תידון לכישלון וגם זו אינה תוצאה סבירה, כמו שהתוצאה שלDutton המטילה פיצויים גדולים מאוד על זוג כתפיים צרות גם כן אינה סבירה.

ברם, מלבד Lord Sach שביסס החלטתו על המשפט הציבורי והאחריות הרחבה יותר של רשות ציבורית לא הובאו בנימוקיהם של שאר הלורדים כל התייחסות לנושא האחריות המיוחדת של רשות ציבורית, ולכן למרות קיומם של פסקי-דין חשובים אלה, אין עדיין כל הלכה ברורה בסוגיה זו באנגליה.

המלומד האנגלי וויליאם בישופ {Hedley Byrne} בהתייחסו לאחריות של רשויות ציבוריות, בהיבט המבחן הכלכלי, אומר כי הרשויות בדרך-כלל גובות הוצאות ואגרות עבור השירותים הניתנים על ידיהם. כך לדוגמה רשם המקרקעין מקבל אגרות מתוך עסקאות מקרקעין שמתבצעות, ולכן המבחן בקביעת אחריותה של רשות ציבורית צריך להיות: האם ההוצאות הכרוכות בתשלום הנזק מצדיקות הטלת נטל כזה על הציבור הנצרך לשרותי הרשות?

במבחן זה יש משום איזון לגישה הגורסת הטלת אחריות מוגברת על רשות ציבורית, שכן גם לגבי רשות ציבורית יש לדעתנו לשקול שיקול כלכלי בקביעת האחריות כי בסופו-של-דבר הנטל המוטל על הרשות הינו הנטל המוטל על הציבור הרחב.
במשפט האמריקאי נקבעו עקרונות ברורים לגבי אחריות של רשות ציבורית. סעיף 552(3) ל- Restatement עוסק באחריותו של מוסר אינפורמציה כשיש לגביו קבוצה או אנשים לגביהם נוצרת החובה הציבורית וכן לגבי עסקאות ומקרים של הבטחתם ולמענם נוצרה החובה הזו. כך יהא הדבר לדוגמה לגבי אנשים שנזקקים לאינפורמציה של מרשם החברות, רשם הפטנטים או רשם המקרקעין, לגבי עסקאות שהתבססו על האינפורמציה שנמסרה על-ידי פקידי רשויות אלה. חובה זו תחול גם על גופים פרטיים או חברות אשר נדרשים על-ידי החוק למסור אינפורמציה לטובת הציבור, כגון תשקיף של חברה {שם, בדברי ההסבר, 138}.

במקרה שבו האחריות היא של גוף ציבורי, תקום האחריות גם אם הניזוק אינו האדם אשר קיבל את האינפורמציה. כך לדוגמה פקיד שומה במסגרת תפקידו נותן ל- ב' מסמך, לפיו המיסים על הקרקע שלו שולמו, כאשר בפועל המיסים לא שולמו. ג' שקנה את הקרקע ניזוק בהסתמכו על המסמך יהיה זכאי לפיצוי על נזקיו מפקיד השומה.

דוגמה זו המובאת בדברי ההסבר ל- Restatement דומה מאוד לפסק-הדין Sharp האנגלי, מבחינת המעורבות של רשות ציבורית והינזקותו של צד ג' אשר לא היה מעורב במישרין בקבלת האינפורמציה.

בפסק-הדין Glanzer v. Shepard הרחיב השופט קרדוזו את האחריות לגבי צד ג' אשר לא הזמין את השקילה וזאת, בין-היתר, כנראה בשל העובדה שדן בשוקל ציבורי אשר הטעה קונה של סחורות:

"The task of weighing was the assumption of a duty to weigh carefully for the benefit of all whose conduct was to be governed."

במספר פסקי-דין נקבע, כי האחריות של רשות ציבורית או בעל מקצוע ציבורי הינה רחבה יותר מזו של אזרח רגיל בפסק-דין Figures v. Fly {(1917) 193 S.W. 117} נדונה אחריותו של נוטריון למסמך המאושר על-ידו ונקבע כי אחריותו הינה רחבה יותר וחמורה יותר מאחריותו של אדם רגיל. כך נפסק לגבי אחריותו של פקיד בית-המשפט בפסק-דין Appleby v. State { (1883)45 N.J.L.R, 161}.

המלומד הדרום אמריקאי McKerron מרחיב את החובה גם לגבי אנשי מקצוע העוסקים במקצועות מעין ציבוריים, כגון: רואי חשבון, באומרו כי הם "חייבים חובת זהירות רחבה יותר לגבי הודעות או אישורים, שהם נותנים או מכינים, תוך כדי פעולתם המקצועית מאשר חייבים אנשים רגילים".

נראה לנו, כי הרחבה זו עלולה ליצור בעיות. לדוגמה, במאזן או בתשקיף הנערכים ברשלנות על-ידי רואה-חשבון ומופצים לציבור בלתי-מוגבל של בעלי מניות פוטנציאליים. מחד גיסא, קיים הצורך להבטחת אמינות של אינפורמציה מעין זו, ומאידך גיסא, רואה-החשבון בודד, ועליו תוטל אחריות בסכומים גדולים כלפי מספר רב של אנשים שאינם ידועים לו. נראה לו כי המבחן צריך להיות מבחן "הקרבה" וה"צפיות", דהיינו שכשעסקינן בחברה פרטית כשבעלי המניות הפוטנציאליים "קרובים" לרואה-החשבון וזאת בניגוד לחברה ציבורית, לה מניות בבורסה שכל דכפין יכול לרוכשן, הרי שיש להטיל אחריות על רואה-החשבון. ואילו בחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה והמאזן מגיע למספר בלתי-מוגדר של אנשים, לא תוטל אחריות הן מפאת חוסר הקרבה והן בשל ריחוק הנזק.

יוצא איפוא, כי האחריות הרחבה שנקבעה בפסיקה לגבי רשויות ציבוריות, אף על-פי שהיות הנתבעת רשות ציבורית, לא תמיד שימשה בסיס לאחריות הרחבה שהוטלה, הרי אין ספק כי החובה על-פי החוק והחובה הציבורית המוטלת על הרשות למתן השירותים, גרמה לכך שתוטל במקרים אלה אחריות לפי מבחנים רחבים ביותר, תוך התעלמות מהסייגים שנקבעו ובמיוחד לגבי היות המשתמש באינפורמציה ידועה למוסר האינפורמציה. דא עקא, האחריות הרחבה שנקבעה, התייחסה לפעולות הרשות מכח התפקידים המוטלים עליה, אך לא לגבי תפקידים שביצעה אותם בהתנדבות, בהתאם למקרהBoard v. Kent { East Suffolk Catchment Board v. Kent(1941) A.C. 74}.

נראה בשל האפשרות לקבוע הלכה למקרה הנדון בפניהם מבלי להיזקק למיון של המקרה במסגרת האחריות של רשויות ציבוריות, בתי-המשפט, בשיטות המשפט השונות, לא נתנו את הדגש לצורך בהתייחסות מיוחדת ובקביעת אחריות רחבה יותר כשמוסרי האינפורמציה הינם רשויות ציבוריות, אך למעשה פסקו כך במקרה שלפניהם, בדרך-כלל מבלי שנימקו את פסקם במבחן הרחב שיש להחיל לגבי רשויות ציבוריות. הספרות המשפטית, לעומת-זאת, הדגישה את סוגיית האחריות של רשויות ציבוריות ובדרך-כלל ייחדה לו פרק מיוחד {Restatement of the Law, Torts 2 (2ed), 138. וכן William Bishop, "Negligent Misrepresentation through Economists eyes" Quarterly Review (1980), 96, 360 p. 379}.

בפסק-דין חשוב שנפסק באנגליה בפרשת Henderson v. Merrett{ (1995)2 A.C 145}, נידונה חובת זהירות בין סוכנים ומנהלים החברים בקבוצת Lloyd's לבין חברים אחרים בקבוצה. נקבע שקמה חבות נזיקית ישירה ועקיפה לפונקציות אחרות בקבוצה. בפסק-הדין חיזקו את הלכת הידלי, לפיה האחריות על דיבור, זהה לאחריות בגין מעשה וכן, החובה בגין נזק כלכלי זהה לחובה בגין נזק פיזי.

16.1 אחריות המדינה בגין רשלנות בנזיקין
בפסק-דין מדינת ישראל נ' לוי {ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי ואח', פ"ד מח(3), 45, 78 (1994)}אומר הנשיא דאז שמגר, כי בעבר, היתה המדינה חסינה בפני תביעות. המצב כיום אינו כזה. "שעתו היפה של המשפט הישראלי היתה, כשבוטלה החסינות המיוחדת של המדינה {חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952}.

המדינה אחראית, כמו כל אדם אחר, על "רשלנות שבמעשה". ואכן הפסיקה הענפה שהתפתחה בארץ הטילה חבות על המדינה כל אימת שזו התרשלה בביצוע תפקיד זה או אחר. אם בתחילה היססו בתי-המשפט להטיל אחריות בשל החשש מפני הרתעת יתר, והחשש מפני יצירת נטל כספי כבד מדי על המדינה {ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו, פ"ד כ(4), 617 (1966)} הרי שגישה זו השתנתה, וכיום המגמה השלטת היא של הכרה בחובת זהירות של השלטון, כל אימת שזה צריך היה לצפות את הנזק שנגרם לתובע {א' פורת דיני הנזיקין, במסגרת ספר השנה של המשפט בישראל, התשנ"א (תל אביב, התשנ"ב), 257}.
בעניין פז {ע"א 3464/05 פז חברת נפט בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, מחלקת עבודות ציבוריות, תק-על 2006(3), 430 (2006)}, בית-המשפט המחוזידחהתביעתפיצוייםהמבוססתעלעוולתהרשלנות,הפרתחובהחקוקה,מטרדליחידוהפרת"התחייבותמנהלית" שהגישההמערערת. ועל כך הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון דחה את הערעור ופסק כי לא עלה בידי המערערת להוכיח עילה נזיקית כלשהי המקימה לה זכות לקבלת פיצויים מידי המשיבה.

עניינו של פסק-דין פז הינו בחסימת גישה לתחנת דלק, עקב עבודות הרחבה בכביש הראשי, וסלילית דרך עוקפת המאריכה את הדרך לתחנה. כב' השופט ריבלין אומר כי גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הוא משמש לעיתים קרובות "מפזר נזק" טוב, דבר שעשוי לעיתים להצדיק הטלת אחריות עליו. בדרך זו יובטח גם, כי יינקטו אמצעי בטיחות בעתיד כדי למנוע הישנותו של האירוע הרשלני שגרם לאחריות, ומביא את דברי הנשיא ברק בפסק-דין גורדון {ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון פ"ד לט(1), 113 (1985)} באומרו: "אמת הדבר, אחריות בנזיקין עשויה להטיל מעמסה כספית על הגוף הציבורי, אך אין זה, כשלעצמו, נימוק ראוי לשלילתה של חובת הזהירות".

האחריות של המדינה אינה נובעת מאחריותה השילוחית של המדינה לפעולות עובד ציבור. אחריות המדינה היא אחריות ישירה. המדינה חבה חבות אישית כאשר אורגן מן האורגנים שלה ביצע עוולה ואותו מעשה מחייב את המדינה. כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לאזרח - יש צורך להוסיף למימד ה"פעילות" אבחנה נוספת - העוסקת באופי הפעילות השלטונית בה מדובר. הסיבה לכך הינה, שהשלטון מבצע גם פעולות אשר אדם רגיל אינו מבצע. באופן עקרוני, אין דינה של המדינה כבעלת מקרקעין שונה מדינו של בעל מקרקעין אחר. קשה יותר הסוגיה כאשר מדובר בפעולות בעלות אופי שלטוני. גם כאן ניתן להבחין בין פעולות אשר מתבטאות בפיקוח בלבד, כמו פיקוח על בנקים, על חברות ביטוח, על נוהלי בטיחות, על רמת תברואה. במקרים אלו מדובר בפיקוח המופנה כלפי צד שלישי, אשר הוא זה שמפעיל במישרין את תחום הפעולה מושא הפיקוח. לעומת-זאת, קיימות פעילויות הכוללות בחובן לא רק פיקוח כי אם גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הנדרשים.

התפתחות זו התבטאה בהטלת אחריות במגוון רחב של תפקידים של המדינה ושל רשויות ציבוריות, כולל תחזוקה לקויה של מערכת הביוב של העיר {ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3), 343 (1989)}, הגשת תביעה רשלנית {פסק-דין גורדון}, אי-מניעת יציאתו מן הארץ של אדם שהוצא נגדו צו עיכוב יציאה {ע"א 249/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3), 733 (1988)}, ואף פיקוח פגום של מהנדס עיריה על תקינות בנייתו של מבנה {ע"א 684/76 ישעיהו אייל נ' יעקב וחיה פוקסמן, פ"ד לא(3), 349 (1977)}.

התפתחות זו מעוגנת בהשקפה, כי לא קיים שוני בין המדינה לבין אזרח רגיל, ועל-כן עליה לנהוג בזהירות ובהיעדר רשלנות ביחסיה עם הזולת. לפיכך, אם המדינה, באמצעות אחד משלוחיה או מבצעי סמכויותיה גרמה, ברשלנות, לנזקיו של פלוני, אין כל סיבה שהלה יישאר ללא פיצוי רק משום שגורם הנזק היה המדינה ולא אדם פרטי. תוצאה כזו אינה שוויונית ואינה צודקת.

יחד-עם-זאת, נימוק זה אינו מספק הצדקה להטלת אחריות על המדינה כאשר מדובר בפעולות שלטוניות, אשר להן אין מקבילה במישור הפרטי.

המדינה, בתוקף תפקידה, מחלקת בין אזרחיה הטבות, עלויות וסיכונים. לגבי חלק מפעולות אלה נקבע במפורש שאינן יוצרות אחריות בנזיקין, שכן אף שיתכן שייגרם בעטיין נזק לאדם זה או אחר, נעשים מעשים אלה "בתחום הרשאה חוקית" או "בתום-לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית", ועל-כן, על-פי סעיף 2 לחוק הנזיקין האזרחיים {חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקין האזרחיים")}, אין המדינה חייבת בנזיקין עבורם.

על המדינה מוטלת אחריות כאשר הפעילות מהווה "רשלנות שבמעשה". השאלה היא, באם כל מעשה רשלני, יהיו אשר יהיו אופיו, חשיבותו ותחומו - הוא בגדר מעשה בגינו יש למדינה חובת זהירות כלפי מי מהפרטים החיים בה, ואם הבדיקה בדבר התקיימותה של התרשלות בכל מקרה, היא אותה בדיקה. במילים אחרות, השאלה היא אם ישנם מעשים אשר לגביהם בדיקת האחריות בנזיקין שונה מזו שנוקטים במקרים ה"רגילים".

לדוגמה: בפסק-דין קני בתים {ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה,פ"ד מו(5), 727, (1992)} קבע בית-המשפט העליון כי על ועדה מקומית לתכנון ולבניה מוטלת חובת זהירות להקפיד ולוודא, שכל המידע הנמסר לאזרח בנושאי אחריותה יהיה אמיתי ומהימן ומעל לכל ­שיעלה בקנה אחד עם הדין התכנוני החל. כך הדבר במידע הנמסר על-פי בקשתו או פנייתו של האזרח, וכך הדבר - וביתר תוקף - במצגים שמציגה הוועדה לאזרח מיוזמתה. חובת הזהירות בכל הנוגע למתן מידע חלה, ביתר תוקף, בנוגע למידע הכלול בהיתר בניה שמוציאה הרשות.

עניינו של פסק-דין קני בתים הינו בחברה קבלנית, שעתרה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה, בבקשה למתן היתר בניה על חלקה מסויימת. נתבקשה בניית בניין בן שש קומות, המחולק לחמש קומות בנות שלוש דירותבכל קומה ובנוסף לכך דירת גג בקומה השישית. אדריכל הוועדה המקומית ביקש מהחברה הקבלנית לשנות את בקשתה, כך שתתבקש בניית בניין בן שמונה קומות, בנות שתי דירות בכל קומה. מאחר שלפי התכנית שחלה על החלקה מותר היה לבנות עליה בניין בן שש קומות, לכל היותר, ובו שש-עשרה דירות, כמו-כן ביקש האדריכל מהחברה הקבלנית להגיש לוועדה המקומית לתכנון ולבניה בקשה למתן הקלה, שאישורה יאפשר את החריגה לגובה. ניתן ההיתר המבוקש על-פי הבקשה המתוקנת ולאחר ששלד הבניין הגיע לקומה השישית, נוכחו השכנים לדעת שהבניין יהיה גבוה יותר, והגישו התנגדויות לוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ומשזו דחתה אותן, הוגש ערר לוועדה המחוזית לתכנון ולבניין, אשר קיבלה את הערר והורתה לוועדה המקומית לתכנון ולבניה לבטל את ההיתר שניתן ולתת אותו מחדש, תוך הגבלתו לשש קומות בלבד. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה סירבה למלא את ההוראה. הוועדה המחוזית הוציאה צו להפסקת המשך הבניה, וכן הוגש כתב אישום נגד החברה הקבלנית בשל ביצוע עבודות בניה בלא היתר כדין.

הליך זה הסתיים בהרשעת החברה הקבלנית. נתברר, שההיתר שניתן על-ידי הוועדה המקומית הוצא שלא כדין, מאחר שסתר את התכנית החלה על החלקה, הן בכך שהתיר בניית שמונה קומות במקום שש קומות והן בכך שהתיר בניית שטחי מרפסות סגורות ופרוזדורים בלי להביאם במניין אחוזי הבניה, ובכך היתה חריגה משמעותית מאחוזי הבניה המותרים לפי הדין ולפי התכנית החלה על החלקה. החברה הקבלנית ערערה על פסק-הדין בהליך הפלילי ובמקביל הגישה בקשה לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה לאישור תכנית מפורטת. הוועדה המחוזית התירה לבסוף בניית קומה נוספת, שביעית, ובה שתי דירות. החברה הקבלנית הגישה תביעה נגד המשיבות בגין הנזק שנגרם לה עקב מניעת בניית הקומה השמינית. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה, ומכאן הערעור.

בית-המשפט העליון קבע כי מטרת דיני התכנון והבניההיא להגן על אינטרס הציבור כולו ועלהאינטרסים של מבקשי היתרים לבניה מפני התנהגות בלתי-צפויה של יחידים מקבוצות אלו. וכי הקפדה ופיקוח על התאמתם של היתרי הבניה לנדרש בדין נועדו למנוע מצבים שכאלה.

כמו-כן, אין שוללים בבית-המשפט העליון, במקרה זה, נקיטת הליכים משפטיים מתאימים נגד מי שבונה ללא היתר כדין כי לא ניתן לראות בחריגה באחוזיהבניה מתכנית המיתאר, משום היצג שווא של הרשות, שכן החברה הקבלנית (להלן: "המערערת") ידעה בפועל על חריגה זאת. אולם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: "משיבה 1") אחראית כלפי המערערת בשל ביצוערשלני של חובתה להוציא רק היתרי בניה שעולים בקנה אחד עם דיני התכנון והבניה ועם תכנית המיתאר החלה. חובה זו יש לבצע בקפידה ובזהירות. הוצאת ההיתר החורג מתכנית המיתאר אינה מהווה רק הפרה של חובה חקוקה, אלא גם הפרה של חובת הזהירות המוטלת על הרשות בביצוע תפקידיה על-פי דין, ובמקרה זה, כלפי המערערת כמבקשת ההיתר לבניה. גם הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה (להלן: "משיבה 3") חבה חובת זהירות בהפעלת הפיקוח על חריגות בהיתרי בניה מדיני התכנון והבניה ומתכנית המיתאר.

עוד אומר בית-המשפט העליון כי קיימים שוני ודמיון בין עוולת הרשלנות ובין עוולת הפרת חובה חקוקה, ומסביר כי אמנם שתיהן עוולות "מסגרת" ודומות ביסודותיהן העיקריים, אולם שתי עוולות אלו נפרדות, ורמת ההתנהגות הנדרשת להטלת חבות על-פיהן שונה במקורה, ולעיתים גם בדרגתה. שתי החובות דורשות רמת התנהגות מסויימת. חובה חקוקה יכולה להוות אינדיקאציה לרמת ההתנהגות הנדרש מהאדם הסביר, לעניין חובת הזהירות שבעוולת הרשלנות.
עוולת הרשלנות מכילה שלושה יסודות:

הראשון, חובת זהירות המוטלת על המזיק ומכוונת כלפי הניזוק.

השני, המזיק הפר את חובת הזהירות, כלומר התרשל.

השלישי, ההתרשלות גרמה לניזוק נזק.

על משיבה 1 מוטלת חובת זהירות לוודא, שכל המידע הנמסר לאזרח בנושאי אחריותה יהיה אמיתי ומהימן ומעל לכול ­שיעלה בקנה אחד עם הדין התכנוני החל. כך הדבר במידע הנמסר על-פי בקשתו או פנייתו של האזרח, ויותר מהכל, במצגים שמציגה הוועדה לאזרח מיוזמתה. חובת הזהירות בכל הנוגע למתן מידע חלה, ביתר תוקף, בנוגע למידע הכלול בהיתר בניה שמוציאה הרשות.

לדעת כב' השופט בן יאיר נדרשים חמישה יסודות פוזיטיביים ושל יסוד נגאטיבי אחד, מצטברים, לגיבושה של עוולת הפרת חובה חקוקה.

היסודות החיוביים (הפוזיטיביים) הם:

1. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;
2. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;
3. המזיק הפראת החובה המוטלת עליו;
4. ההפרה גרמה לניזוק נזק;
5. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק.

היסוד הנגאטיבי, הקבוע בסעיף 63(א) לפקודה, הוא שהחיקוק לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין.

החלטתו של בית-המשפט העליון היא, שמאחר שהחיקוק בא להגן על האינטרס הכלכלי של הניזוק, והנזק הכלכלי של המערערת התגבש בשל היתר שניתן על-ידי משיבה 1 שלא כדין, ובשל התערבותה המאוחרת מדי של משיבה 3. נוצר מצב שבו המערערת אינה יכולה לעמוד בנזק הכלכלי. נזקים אלה הם מסוג הנזק שאליו נתכוונו החיקוקים. והערעור נתקבל.

כב' הנשיא שמגר מוסיף ואומר בפסק-דין לוי, כי דרושה "הסתמכות", המצביעה בדרך-כלל על יחסי "קרבה" בין הצדדים. הסתמכות הופכת יחסים שאחרת היו מסווגים כרחוקים - ל"קרובים" במובן המשפטי.

כך למשל, קיומה של הסתמכות, ובלבד שהמדובר בהסתמכות סבירה, מצביעה בדרך-כלל על קיומה של "קרבה" בין הצדדים, גם מקום שאחרת היו אלה נחשבים רחוקים. דוגמה לכך מצויה בסוגיה של תביעות המתבססות על קיומו של מצג שווא רשלני. ככלל, אין המצג כשלעצמו יוצר קרבה (משפטית) בין הצדדים. לנוכח זאת, כדי לבסס תביעה המסתמכת על מצג נדרשת הוכחת קיומה של הסתמכות צפויה או סבירה כדי שתקום קרבה משפטית בין הצדדים. דרישה זו נובעת מכך ש"סוג הפעולה", קרי - יצירת מצג, היא פעולה "רחוקה" מדי בשביל לבסס עליה כשלעצמה אחריות, וזאת לנוכח הדו משמעיות של מצגים, והקושי בשליטה על היקף השפעתם של אלו הן במישור היקף הפעולות בהן ינקוט ניזוק בהסתמכו על מצג, והן במישור של היקף הניזוקים שיסתמכו עליו. לאור זאת, מילים בלבד, אינן יוצרות קרבה משפטית. קושי זה מתאזן על-ידי דרישת "קרבה" מיוחדת המבוססת על הסתמכות של הניזוק על המזיק {ע"א 209/85 עיריית קריית אתא ואח' נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1), 190 ,198 (1988)}.

בפסק-דין בבית-המשפט העליון, בעניין תביעתה של חברת מגדלי כספי רג'ואן {ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.11.09)}. חברת מגדלי כספי זכתה במכרז שפירסם המינהל, לחכירת חמישה מגרשים עליהם חלה התב"ע לבניה למגורים, שטח שהוחכר בעבר לממשלת ארה"ב, לשם הקמת מבנים דיפלומטיים. בין השניים נחתם חוזה. לצורך תכנון פרוייקט המגורים, שכר היזם את שירותיו של האדריכל יעקב מולכו. בחודש צארס 1997 הציג מולכו באופן מקדמי את תכניות הבניה בפני האדריכלית רות ביקסון ממחלקת הרישוי בעיריה. התכניות חרגו מהוראות התב"ע. העיריה הפנתה את היזם לעורך-הדין פרסקי שיצג את ממשלת ארה"ב, בינואר 1998. עורך-הדין פרסקי חשף בפני היזם לראשונה את מגבלות ההסכם. השופט רובינשטיין קבע כי "אי-הצגתו של מלוא המידע שהיה מצוי ברשות העיריה במפגש הראשון עם היזם, גררה תארכות תהליכים תכנוניים, מעבר לנדרש. אילו היה נמסר המידע ליזם בהזדמנות הראשונה, במארס 1997, יכול היה להיפגש בהקדם עם עורך-הדין פרסקי, להטמיע מראש את דרישותיו בתכנית ובכל לחסוך את הצורך בהכנת ארבע גרסאות לתכנית ולקצר משמעותית את תהליך האישור. אפילו היתה העיריה מפגישה בין היזם לפרסקי באוגסט 1997 ולא בינואר 1998, גם אז היתה מתקצרת תקופת ההמתנה להיתר הבניה. השופט ייחס לעיריה 25% מהנזקים ו- 75% למינהל מקרקעי ישראל, עקב הימשכות ההליכים התכנוניים עד למתן היתר הבניה ועליות התכנון הנוספות. פסק-דין זה מהווה חידוש בכך שלא רק אי-מסירת המידע או מסירת מידע מטעה, מהווה בסיס לאחריותה של הרשות הציבורית, אלא גם עיכוב המידע מהווה רשלנות שהמדינה תחוב בגינו בפיצוי הניזוק.

16.2 החריג לאחריות המדינה - משפט משווה
השאלה העומדת בפנינו אינה ייחודית למדינת ישראל. הרחבת האחריות בנזיקין על מעשי המדינה השונים הביאה שיטות משפט שונות למסקנה, שישנם מעשים של השלטון אשר אין הוא חב בגינם חובת זהירות, ואשר אין מקום לבדוק התרשלות בגינם.

באנגליה, בפסק-דין Anns {nns v. London Borough of Merton(1977) A.C 728}, קבע בית-המשפט, שחובת זהירות קיימת תמיד, אלא שכאשר מדובר בפעולות שבהן קיים מרכיב של שיקול-דעת לא קיימת חובת זהירות אלא-אם-כן מפעיל שיקול-הדעת חרג מסמכותו. הנשיא שמגר בפסק-דין לוי מביא את דבריו של השופט הלורד Wilberforce המתייחס לשאלה: מתי חובה במישור הציבורי מטילה חובת זהירות גם במישור הפרטי? לדעתו,רק אם היתה חריגה משיקול-דעת, תוטל אחריות במישור הפרטי. ולא תקום חובת זהירות כלפי עצם הפעלת שיקול-הדעת.

המשפט האמריקאי קובע שורה של חריגים לעיקרון אחריות המדינה, ובין-היתר נקבע חריג, הנוגע לעניין שבפנינו, במסגרת ה-Federal Tort Claims Act, משנת 1946. דבר חקיקה זה פותח בקביעה שהמדינה אחראית בגין מעשה נזיקין כמו כל אדם אחר, ובהמשך נקבע החריג, שכאשר מדובר במעשה או בהחלטה המצריכים הפעלת שיקול-דעת מצד הפקיד או האורגן הרלוונטי, אין למדינה חובת זהירות כלפי האדם שנפגע כתוצאה מהמעשה או המחדל הנ"ל, גם אם מדובר בהפעלה בלתי-נאותה של אותו שיקול-הדעת.

סעיף זה זכה לפרשנויות רבות שלא תמיד מתיישבות זו עם זו. בתחילה התבססה ההבחנה על הרמה המנהלית בה התקבלה ההחלטה. נעשה ניסיון ליצור הבחנה בין רמות מנהליות המקבלות החלטות מדיניות לרמות המקבלות החלטות ביצועיות.

מאוחר יותר נמתחה ביקורת על אבחנה זו ובית-המשפט הגיע למסקנה, כי שיקול-דעת יכול שיופעל-אף ברמות נמוכות של המינהל. בהמשך נמתחה ביקורת על הסעיף בטענה ששיקול-דעת קיים בכל דרג מינהלי, ואין פעילות שאינה כוללת מידה זו או אחרת של שיקול-דעת.

שני פסקי-הדין ניתנו בעניין זה: .} Berkovitz v. U.S.A485 US. 986 (1988)} ו- Gaubert v. U.S.A, והביאו לגיבושה של ההלכה הנוהגת כיום, והבהירו אותה. על-פי פסקי-דין אלה, מעשים הזכאים להגנת סעיף שיקול-הדעת הם מעשים המקיימים את התנאים הבאים:

1. המעשים מערבים אקט של שיפוט או בחירה or ChoiceJudgement.
2. מה שקובע הוא אופי הפעילות ולא הרמה המנהלית שבו היא נעשית.
3. נדרש ששיקול-הדעת יהיה מסוג שיקול-הדעת שהסעיף נועד להגן עליו. מעשים כאלה הם פעולות או החלטות שלטוניות, המבוססות על שיקולים של מדיניות ציבורית.

החלטות ופעולות אלו צריך שיהיו מעוגנות באיזון בין שיקולים חברתיים, כלכליים או פוליטיים לגבי החוק או התקנה אותם מנסה נציג המדינה להגשים בהפעילו את שיקול-דעתו, ובלבד ששקילת השיקולים הנ"ל תעשה בהתאם לתפקיד שהוטל עליו. ההגנה מוענקת לאותו גורם המחליט את ההחלטות הדורשות את האיזון, ואשר עושה את האיזון החברתי, הפוליטי והכלכלי הנ"ל. מובן גם שכל החלטה שהיא יישום של ההחלטה הראשונית הנ"ל או ביצוע שלה - מוגנות אף הן כלפי תקיפת האיזון הבא לידי ביטוי בהחלטה המקורית. מאידך, יישום רשלני של ההחלטה יוצרת האיזון, אינו מוגן.

בדומה לפסיקה בארצות הברית, דחתה הפסיקה האנגלית, את האבחנה המתבססת על הרמה השלטונית בה התקבלה ההחלטה, והעדיפה את האבחנה המתבססת על קיומו (או היעדרו) של שיקול-דעת {Rowling and another v. Takaro Roerties Ltd. [1988] 1 ALL E.R.(163,173)}.

בקנדה השתיתו השופטים גם כן את קיומה או היעדרה של חובת זהירות של המדינה על ההבחנה בין החלטות שבשיקול-דעת והחלטות שאינן בשיקול-דעת. במקרה אחד דובר על רשלנות העיריה בתחזוקת מערכת כיבוי האש שלה שהביאה לשריפת מלונו של התובע, ובמקרה אחר דובר על אחריות המדינה בגין סלע שנפל על רכבו של התובע בעת שנסע בכביש, כאשר הגורם לכך היו איתני הטבע.

16.3 שיקולים מתחום דיני הנזיקין
בפסק-דין לוי מביא בית-המשפט מספר מבחנים הלקוחים מהפסיקה האנגלית ואשר מתפקידם לבדוק האם אכן קיימים בין הצדדים יחסי "שכנות", ואלו הם:

1. את סוג הפעולה אשר בה מדובר - האם האחריות מוטלת על המזיק כבעל מקרקעין, כבעל מקצוע, כבעל שליטה על נכס או מסיבה אחרת.
2. האם מדובר בפעולה אקטיבית או במחדל.
3. האם הנזק שנגרם לניזוק הוא נזק שנגרם כתוצאה ממעשהו או מחדלו של הנתבע, או שהנזק נגרם על-ידי גורם אחר.
4. האם הנזק שנגרם הוא נזק פיסי או נזק כלכלי.

א. דרישת "הצפיות"
צפיות היא תנאי הכרחי לקיומה של חובת זהירות אך אין היא תנאי מספיק. א' הרואה את ב' מהלך לכיוון מצוק כשמבטו כלפי מעלה אינו חייב ל- ב' חובת זהירות משפטית (להבדיל מן החובה האנושית-מוסרית), אף שהוא יכול לצפות ש- ב', בהגיעו למצוק ייפול לתהום. שונה המצב אם א' חב ל- ב' חובה, למשל, בשל כך שהוא אחראי לבטיחותו, או שהוא יצר את המצוק זמן קצר קודם לכן {Yuen Kun-Yeu and others v. Attorney General of Hong-Kong(1987) 2 ,ALL E.R..}

ב. דרישת "השכנות"
לעיתים, ניתן להסיק קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. הסתמכות הופכת יחסים שאחרת היו מסווגים כרחוקים - ל"קרובים" במובן המשפטי. דוגמה לכך מצויה בסוגיה של תביעות המתבססות על קיומו של מצג שווא רשלני. ככלל, אין המצג כשלעצמו יוצר קרבה (משפטית) בין הצדדים. לנוכח זאת, כדי לבסס תביעה המסתמכת על מצג נדרשת הוכחת קיומה של הסתמכות צפויה או סבירה כדי שתקום קרבה משפטית בין הצדדים.

במקרים דוגמת המקרה בפרשת ועקנין {ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, תק-על 2004(4), 2395 (2004)}, בהם מדובר בנזק פיסי שנגרם לניזוק כתוצאה ממעשהו הרשלני של בעל החובה עצמו, כעניין שבשגרה, כלל לא מתעוררת בעיה בנוגע לדרישת השכנות, שכן זו נובעת באופן ישיר מהצפיות. אך מקרים אלו אינם ממצים את סוגי המקרים בהם קמה חובת זהירות בין צדדים.
ג. חובת הזהירות
ניתן להבחין באופן ברור בין חובת זהירות אותה חייב השלטון כבעלים או כאחראי על רכוש ובין חובת זהירות אותה חייב השלטון כמבצע פעולות שלטוניותוהסיבה לכך היא, שהשלטון מבצע גם פעולות אשר אדם רגיל אינו מבצע.
בית-המשפט בפסק-דין לוי אומר, חובת זהירות כללית קיימת תמיד, ובית-המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות, עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד, וחייב כל אדם שלא לסכן חייו של אחר.

השאלה המובאת בפני בית-המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית-המשפט, אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים בהם מדובר. ניתן לומר, איפוא, שבית-המשפט אינו עוסק בקביעה האם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא בדרך-כלל מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה, כאשר הוא נעזר לשם כך ביחסי "הקרבה" ו"השכנות" שבין הצדדים וכן האם היא כוללת פעולות מסויימות והאם היא כוללת נזקים מסויימים.

ד. אופי ה"פעילות" השלטונית
כפי שכבר צויין, כאשר מדובר ביחסים בין השלטון לאזרח - יש צורך להוסיף את מימד ה"פעילות". זוהי אבחנה נוספת - העוסקת באופי הפעילות השלטונית בה מדובר {Prosser W.L. and W.P. Keeton, On the Law of Torts (3th ed.)}.

ה. שיקולי מדיניות ציבורית
גם אם נקבע כי קיימת צפיות "טכנית", ושהצדדים "שכנים", יתכן שיהיו סיבות אחרות בגינן יימנע בית-המשפט מלקבוע קיומה של חובת זהירות בין הצדדים. סיבות אלו נעוצות בנימוקי מדיניות כלליים, שאינם קשורים דווקא לדיני הנזיקין. נימוקי המדיניות, יש להדגיש, הם נימוקים שבמדיניות משפטית להבדיל מנימוקי מדיניות של הרשות המחוקקת או המבצעת. נימוקים אלה נובעים מן הקשר הקיים בין דיני הנזיקין לדינים אחרים במשפט הפרטי והציבורי, ומן ההשקפה בדבר מקומם ותפקידם בהכוונה נורמטיבית של התנהגות הפרטים והשלטון.

בנסיבות בהן הפעולה או האינטרס בגינם מטילים חובת זהירות על הנתבע "רחוקים" יותר (עניינית ולא משפטית); כאשר מדובר באחריות בגין מחדל להבדיל ממעשה; כאשר הנזק לא נגרם ישירות על-ידי הנתבע אלא על-ידי צד ג'; כאשר מדובר בנזק כלכלי - בכל הנסיבות הללו, כל אחת בנפרד ובמיוחד אם הן מופיעות באופן מצטבר - אין לגזור קיומה של שכנות מקיומה של צפיות. אין פירושו של דבר שאם מתקיימים תנאים אלה, ואפילו כולם ביחד, לא תקבע לעולם חובת זהירות. אך במקרה כזה יהיה צורך בעיון מדוקדק יותר בקיומה של שכנות בין הצדדים.

בעניין פז עולה, כי הפגיעה האפשרית במערערת, בשל חסימת כביש הגישה הישיר מן הצומת אל התחנה, היתה צפויה, והמשיבה אינה ממקדת את טיעוניה בשאלת עצם קיומה של חובת זהירות, אלא טעמיה נוגעים לרכיב ההתרשלות. גם ההבחנה, לעניין גבולות האחריות, בין החלטת רשות ציבורית שיסודה בשיקול-דעת רחב לבין החלטה שאין ביסודה שיקול-דעת כזה אין בה די כדי להביא לשלילת חובת הזהירות במקרה זה {פסק-דין לוי, בעמ' 86-87}. העיקר כאן, איננו בשיקולי מדיניות רחבים שהדריכו את הרשות, אלא בפעולות הביצוע בהן נקטה. תלונתה של המערערת אינה נוגעת לעצם החלטתה של הרשות לערוך שינויים בכביש 57, אלא לאופן הביצוע, שהתארך הרבה מעל הנדרש והמובטח.

בפסק-דין בעניין גרובנר {ע"א 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה ו-2 אח', פ"ד ל(1), 141, 147-145 (1975)} מביא בית-המשפט את פקודת העיריות אשר בה המחוקק ראה לאבחן בין "חובות"לבין "סמכויות"ההיגיון העומד לצד אבחון זה הוא, כי יש פעולות אשר כל רשות עירונית חייבת לבצען באשר היא רשות עירונית, וחובות אלה גם גוררות עימן, את הסמכות לבצען, ולעומתן, יש פעולות אשר לגביהן ראה המחוקק להקנות לרשות המקומית סמכות מפורשת לבצען, כי הרי אין לרשות מקומית אלא אותן סמכויות שהוקנו לה בחוק, אך הפעלת סמכות כזאת, שהוקנתה לרשות המקומית, עדיין איננה בגדר חובה.
שואל בית-המשפט בפסק-דין גרובנר: "אם פלוני המבקר בנכס אכן יינזק בשל תוצאותיה של הסכנה, הרי רואים את המחזיק בנכס כמי שהפר את חובת הזהירות, שהוא חב למבקר והמוטלת עליו מכוח החוק או, היפוכו-של-דבר, אם נגרם למבקר נזק עקב אירוע שלא היה יוצא-דופן לגבי אותו מבקר, הרי אין יסוד לתביעה בעילת רשלנות נגד המחזיק כי הלה לא יכול היה לצפות לתוצאה ולראותה מראש, אלא רשאי היה להניח שפלוני המבקר בנכס יישמר מפניה".

אומר בית-המשפט: "לשון אחרת, כדי שעיריה תהיה מוסמכת לטפל בנושאי הגנים הציבוריים זקוקה היא להסמכה מפורשת לכך על-פי החוק כי עיריה אין בכוחה לפעול, אלא באותם נושאים שהוגדרו כמצויים בתחום סמכויותיה". הערעור בפסק-דין גרובנר הנ"ל, סב על נקודה אחת ויחידה והיא שאלת אחריותה של עיריית חיפה. בפסק-דין זה אומר בית-המשפט: "גוף ציבורי שמטרתו ועסקו הם לספק לציבור שירות כגון חינוך, בידור או פעילות אזרחית רצויה, שהיא לתועלת הכלל והוא מחזיק לשם כך במקרקעין, הרי היחס בינו ובין חברי אותו הציבור הוא יחס של מזמין ומוזמן, ואין זה משנה אם השירות ניתן חינם או על-מנת לקבל פרס". בית-המשפט קבע כי רשות מקומית המחזיקה במקרקעין אינה דומה, מבחינת חובתה על-פי דין, למחזיק מקרקעין פרטי שיש לו שליטה מלאה על המקרקעין: לו היה פגם במקרקעין עצמם שהועמדו לרשות הציבור, כגון לו היו בגן בורות או מכשולים, הרי היתה העיריה אחראית כלפי איש מן הציבור שנפגע על-ידי כך, אך אין העיריה אחראית לאופן בו הציבור משתמש בגן ואשר כתוצאה ממנו עלול מבקר אחד לפגוע ברעהו; לגבי רשויות הפועלות במסגרת תקציב מאושר יהיה בכך לדעת בית-המשפט משום מתיחת עקרון האחריות יתר-על-המידה.

בעניין לגיל טרמפולין {ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט נ' אסתר נחמיאס, פ"ד כט(1), 63 (1974)} כב' השופט ויתקון מביא את דברי כב' בית-המשפט בפסק-דין סולל בונה {ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה, ואח', פ"ד יב 619, 622, 623 (1958)}: "משבא בית-המשפט לקבוע דפוסי התנהגות וסטנדרדים של זהירות, עליו לאזן שני יעדים, שלפעמים הם מנוגדים זה לזה: את הצורך לשמור על שלום הפרט מזה ואת האינטרס שיש לציבור במתן השירות מזה מתעוררות שתי שאלות: שאלת הרשלנות ושאלת הפטור מאחריות".

וכן מוסיף כב' השופט ויתקון כי יש לשקול בכל מקרה שלושה דברים:

1. מידת הסכנה;
2. הקושי למנעה וההוצאה הכרוכה בכך;
3. האינטרס הציבורי שבמתן השירות על-אף סכנתו.

כמו-כן, הדרישה ל"שכנות" בין צדדים, אשר פורטה בנושא הדן באחריות המדינה בנזיקין, קיימת גם בנושא הרשויות הציבוריות, והיא בוארה בהרחבה בפסק-הדין Donoghue v. Stevenson(1932) A.C 562} } בו נקבע שחובת זהירות קיימת כלפי ה"שכן" ולא כלפי כולי עלמא.

כב' בית-המשפט העליון דחה את הערעור בפסק-דין לגיל טרמפולין בקבעו, כי מי שמעמיד לרשות הציבור מיתקן אשר כשלעצמו אינו מסוכן, ורק השימוש בו ללא הדרכה נאותה ועשהו לחפץ מסוכן, חייב לדאוג להדרכה והשגחה. כמו-כן, יש לשקול את מידת הסכנה, הקושי למנעה וההוצאה הכרוכה בכך, ואת האינטרס הציבורי שבמתן השירות על-אף סכנתו.

17. אחריות עובד ציבור
בעניין פוטרמן {בג"צ 7542/05 מר גל פורטמן ואח' נ' מר מאיר שטרית, שר התחבורה ואח',תק-על 2007(1), 1725, 1732 (2007)} קבע בית-המשפט העליון כימחובת הנאמנות של הרשות הציבורית נגזרות חובות ספציפיות רבות ומגוונות. ביניהן נקבע כי על עובד הציבור, בטרם יקבל החלטה כלשהי, עליו לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, ולהפעיל את שיקול-דעתו בהגינות, ביושר, בסבירות וללא הפליה וללא לשקול שיקולים זרים. כמו-כן, על-מנת להבטיח הפעלה ראויה של הסמכות השלטונית ואת אמון הציבור יש לבחור ולמנות של עובדי ציבור ראויים למשרותיהם. "חיוני הוא כי יבחרו עובדים המתאימים לביצוע המשימה הציבורית, בעלי יושר אישי אשר יפעלו באווירה בריאה, ובתחושה של אחריות לטוהר השירות". במקביל עומדת גם החובה להפסיק את כהונתם של עובדי הציבור אשר פגעו באמון הציבור ברשויות השלטון. "ביסוד השירות הציבורי עומד האדם. עמידה על מינויו של האיש המתאים, והעברתו מתפקידו של האיש הלא מתאים, הם תנאי בסיסי לקיומו של שירות ציבורי הנהנה מאמון הציבור" {בג"צ 7074/93 מאיר סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2), 749 (1994)}.

Anns v. Merton - מבחן שני השלבים
פסק-דין זה { Anns v. London Borough of Merton (1977) A.C 728} עוסק בשאלת החבות בקרב רשויות מקומיות. תזוזת שלד מבנה, גרמה לסדק בבניין דירות בווימבלדון שבאנגליה. שוכרים של שבע דירות טענו לנזק נגד הרשות המקומית בשל רשלנות באישור עומק היסודות שהונחו לבניין {Jackson & Powell on Professional Negligence ,2002,15}.
בית הלורדים קבע תקדים, ובו, הפקחים של הרשות המקומית חבים חובת זהירות כלפי בעלי בתים ורוכשים עתידיים. העיקרון נקבע בדעת רוב, המיוצגת על-ידי Lord Wilberforce, אשר אמר בחלק הכללי של דבריו, בהמשך לטרילוגיה של Donghue v. Stevenson, Hedley Byrne and Co. Ltd. v Heller & Partners ו- Dorset Yacht Co. Ltd. v. Home Office, כי העמדה אליה הגיעו עד כה היא כי אין צורך להביא עובדות כדי להוכיח שהיה צורך בקיומה של חובת זהירות, אלא יש לבחון את המצב בשני שלבים. בשלב ראשון יש לבחון אם התקיימו בין הצדדים "יחסי קרבה" או "יחסי שכנות". בשלב השני, אם השלב הראשון נענה בחיוב, חייבים להתחשב בנתונים נוספים כמו: אם וכאשר נגרם נזק כלשהו, האם נעשה מאמץ להקטנת הנזק?

באוסטרליה:בית-המשפט העליון קבע כי יש לאמץ גישה זו.

באנגליה: בבית הלורדים, שוב עלה נושא הלכת Anns בפסק-דין מנחה בשנת 1984, The Peabody Donation fund v. Sir Lindsay Parkinson and Co. Ltd. {[1985] A.C. 210} ובו נתבעה ברשלנות רשות מקומית, אשר אישרה לבנאים לבנות לפי תכנית פיתוח מסויימת. הרשות נתבעה ברשלנות מכיוון שהבנאים חרגו מהתכנית המקורית אותה תכננו האחראים על הפיתוח. השופט לורד קית' ייצג את דעת הרוב, שקבעה כי אין להאשים את הרשות ברשלנות. בפתח דבריו אמר כי יש להתנגד להתייחסות בית-המשפט במספר מקרים אחרונים, בהם לא נבחנה עילת הרשלנות כל מקרה לגופו של עניין אלא בצורה גורפת. בראש ובראשונה יש לבדוק קיומם של יחסי קרבה, וזאת לפני העלאת כל שאלה בנוגע לאי-קיום חובת הזהירות. רק לאחר שמשוכנעים שקיימים יחסים כגון אלו, מוצדק ונכון להמשיך בבדיקת התביעה.

בפסק-דין מנחה נוסף, Candlewood Navigation Corp. Ltd. v. Mitsui OSK Lines Ltd. {[1986] A.C. 1}, ה- Privy Council הגדירה את החשיבות שבהגבלת האחריות במקרים של הפסדם כספי, על-אף שלדעתם הדבר כבר נכלל במבחן שני השלבים שבהלכת Anns.

בעניין Leigh and Sillivan Ltd. v. Alikamon Shipping Co. Ltd. [1986] A.C. 785} } סוחרים תבעו ללא הצלחה בעלי ספינה בשל נזק שנגרם לסחורה תוך כדי המשלוח. הסיבה שהובילה להחלטה שלא להכיר בהפסד היתה, שהתובעים לא יכלו לטעון להפסד רכוש או נזק אלא-אם-כן יכלו להוכיח בעלות על הסחורה או שהסחורה היתה בחזקתם באותו זמן בו הם טוענים לנזק. ההחלטה היתה פה אחד ובניגוד לשני השלבים של הלכת Anns, קבע השופט לורד ברנדון כי לא היתה כוונה בהלכת Anns, לספק מבחן אוניברסאלי לבחינת חובת הזהירות בחוק הנזיקין, ובייחוד אין לאמץ מבחן זה במקרים בהם לפני כן לא היתה קיימת חובת זהירות.

החלטה זו אמורה היתה להוות שינוי משמעותי להלכת Anns, וההלכה לא היתה יותר רלוונטית לגבי מקרים שאירעו בעבר אלא לגבי מקרים עתידיים.

בניו-זילנד: בענייןSouth Pacific Manifactury Co Ltd v. New Zealand Security Consultant and Investigation Ltd {[1992] 2 N.Z.L.R. 282}, הוגשו שתי תביעות נגד סוכני ביטוח בטענת רשלנות בחקירת שריפות. במקרה הראשון, התובע היה נושה, מנהל ובעל מניות של חברה מבוטחת אשר איבדה את רכושה בשריפה. המקרה השני המבטחים הסתמכו על חקירות ודיווחים של סוכני הביטוח שלהם. בית-המשפט הניו-זילנדי לערעורים בחן את שני המקרים לאור הלכת Anns וקבע כי יש לדחות את שתי התביעות, שכן בשני המקרים סוכני הביטוח לא היו מחוייבים כלפי התובעים.

בקנדה:בשנת 1984, בית-המשפט העליון בקנדה, בפסק-דין City of Kamloops v. Nielson {(1984) 10 D.L.R 4(th) 641 }, ברוב של שלושה כנגד שניים החליט ללכת בעקבות בית הלורדים האנגלי ואמץ את שיטת שני השלבים שבפסק-דין Anns. נקבע כי הרשות המקומית אחראית ועליה לעשות ככל יכולתה להגברת הבטיחות בבניה.

הלכת Anns הלכה למעשה
בפסק-דין Stovin v. Wise {[1996] A.C. 923נדון ב-Harris ב- 113 L.Q.R. 433 (1997)} רוכב אופנוע נפצע בתאונת דרכים כאשר התנגש במכונית בצומת מסוכן. נהג המכונית נמצא אחראי כלפי האופנוען, אולם בשתי הערכאות הראשונות ובבית-הדין לערעורים נקבע כי הרשות המקומית שותפה לאחריות ב- 30% בשל אי-נקיטת צעדים להגברת הבטיחות בצומת. בית הלורדים, ברוב זעום, איפשר לרשות המקומית להגיש ערעור. השופט לורד הופמן, לאחר שהשווה את המקרה להלכת Anns, ולהחלטת בית הלורדים בהלכת Murphy {Murphy v. Brentwood D.C.(1991) 1 A.C. 398} שבה פתחו פתח לאחריות במקרה של פגיעה גופנית, אמר, כי השופט Lord Wilberforce, אשר נשא את דברי הפתיחה בהלכת Anns, בנוגע למבחן שני השלבים, בחן את קיומה של חובת הזהירות. כלומר, כדי להחליט אם קיימת חובת זהירות, יש לבחון אם היתה התנהגות חסרת אחריות, לא הגיונית, ולא בלתי-נמנעת - בראש ובראשונה, ומבחן זה יוביל אותנו לגורם האחראי על קרות הנזק. במקרים רבים, העדיפו בבית הלורדים ללכת סחור-סחור ולבדוק מדיניות, אנלוגיות, הגינות וצדק, במקום לראות באמת איזה גורמים שותפים להתנהגות הלא אחראית ומה נגרם כתוצאה ממנה.

הגישה "המעצימה"
בפסק-דין Murphy {Murphy v. Brentwood District Council[1991] 1 A.C. 398 } התובע תבע רשות מקומית כאחראית ברשלנות לגרימת נזק, לאחר שקנה בית אשר נבנה על יסודות פגומים. בית-המשפט החליט לפצות את התובע בפיצוי של 35,000 ליש"ט, סכום המפצה את התובע עבור הפסדו הכספי כתוצאה מירידת ערך הבית. ההחלטה נקבעה בבית-המשפט שלערעורים (על בסיס פסק-דין Anns), אולם נהפכה על-פיה בבית לורדים.

מותב של שבעה שופטי בית הלורדים דן בערעור. המותב דחה הן את השימוש הכלליבשני השלבים שבפסק-דין Anns ואת ההחלטה הספציפית שבמקרה שלפנינו. בית הלורדים טען שקיימת הרחבה של בפסק-דין Southerland Shire Council v. Heyman {(1984-1985) 157 C.L.R. 424 at 481}. השופטים הוסיפו וטענו כי בפסק-דין Anns, מאופיין בנזק כלכלי טהור. השופטים הכירו בחובת הזהירות של הרשות המקומית והבנאים. וכאשר הם בחנו את פסק-דין Murphy ופסק-דין מוקדמים יותר, כגון: D. & F. Estate Ltd. v. Church Commissioners for England {[1989] A.C. 177} הם הצביעו על טווח רחב של קטגוריות העוסקות בחובת הזהירות המתנגשת בעקרונות נוספים.

הביקורת על השיטה "המעצימה"
היו שטענו כי אימוץ שיטת Murphy הינה קפדנית ונוקשה מידי. היו שהתייחסו אל פסק-דין זה בביטוי "new orthodoxy" והוסיפו כי הוא ירוקן את דיני הנזיקין מתוכן ויקפיא את חוק הנזיקין.

בקנדה באוסטרליה ובניו-זילנד, נטו לאמץ את השיטה "המעצימה" הנ"ל, מה שבא לידי ביטוי בפסק-דין Canada National Railway Co. v. Norsk Pacific Steamship Co. {[1992] 91 D.L.R (4th) 289} מפי השופטת McLachlin J., האומרת כי בית-המשפט הקנדי מסרב לקבל דוקטרינות שמתקרבות לפסק-דין Murphy. ושלדעתה אין להצטמצם בדוקטרינה אחת כמו שבית הלורדים האנגלי התנהג בפסק-דין Murphy. בפסק-דין זה, חברת רכבות היתה משתמשת עיקרית בפסי הרכבת אולם לא בעלת גשר, ולא האחראית לנזק שנגרם על-ידי הנתבע. התובע טען להפסדים כספיים בשל חסימת המעבר בשל תיקון הגשר. בית-המשפט העליון הקנדי, ברוב של ארבעה כנגד שלושה קבע כי התובע זכאי לפיצוי. העיקרון המשפטי הובא על-ידי השופטתMcLachlin J., אשר ביקשה להדגיש את הבעייתיות שבחיפוש אחר מכשול טכני לשם הגדרת הרשלנות ובגרימת הפסד כלכלי כתוצאה מאותה הרשלנות. השופטת עמדה על ההבדלים בין שיטת המשפט המקובל לבין שיטות המשפט האחרות ואמרה כי היא מתנגדת לגישת בית הלורדים בעניין Murphy. לדבריה, לפני שנקבעת אחריות, חייב להיות קשר בין הפסדו הכספי של התובע לבין התנהגותו של הנתבע. בחוזה, היחסים החוזיים מספקים את אותו הקשר. ואילו בעוולות, המחוייבות עומדת בבסיס אותו הקשר. בעוד שהקרבה בין הצדדים היא קריטית להקניית הזכות לפיצוי במקרה של נזק כלכלי טהור, היא לא תמיד מעידה על האחריות.

כאשר מדובר ברשות ציבורית יש להבחין בין נושאי תפעול לבין מדיניות. הרשות הציבורית חופשית לפתח המדיניות משלה. ומבחינת התפעול הטווח נע בין פציעה של עובד רשות ציבורית ועד רשלנות מקצועית, באישור תכנית לבניית מבנה על-ידי פקח. ומבחינת המדיניות, בפרשת Annsקבע בית הלורדים באנגליה, כי ניתן לתבוע רשות ציבורית בעילת רשלנות, בגין שימוש או אי-שימוש בסמכותה המקומית לבדיקת בניינים במהלך הקמתם. בית-המשפט העליון באוסטרליה דחה את הלכת Anns{Sutherland Shire Council v. Heyman(1985) 59 A.L.J.R. 506} ואילו בית-המשפט העליון בקנדה אימץ הלכה זו {City of Kamloops v. Neielsem(1984) 10 D.R.L. (4th) 641}. בפסיקה הישראלית, בפסק-דין לוי, בית-המשפט העליון חזר בו מהחלטה קודמת וקבע כי אין להשוות באופן גורף בין מעמדו של מזיק ציבורי למעמד מזיק פרטי {א' כרמי בריאות ומשפט (2003), 137}.

התובע סבל מהפסד כספי כתוצאה מהסתמכות על ייעוץ שקיבל מבנקאי מ-Easipower Ltd. בית הלורדים קבע כי הבנקאי לא התרשל מאחר שהייעוץ שנתן היה בגדר המלצה בלבד "without responsibility". וזאת, על-אף שבית הלורדים הכיר בעיקרון שאדם שמצהיר הצהרה כלשהי במסגרת תפקידו, על-אף שאינו מחוייב על-פי חוזה למקבל השירות, חב חובת זהירות מסויימת וניתן לחייב אותו בפיצוי עבור ההפסד הכספי שסבל אותו מקבל השירות.

במקרה הנ"ל, דנו השופטים בבית הלורדים בשתי סוגיות השזורות אחת בשניה: מחד, האם קיים הבדל בין היקף חובת הזהירות כשמדובר בנזק ממוני לבין כשמדובר בנזק גופני? מאידך, האם היחסים הם חוזיים או יש לתבוע ברשלנות בנזיקין?

כל חמשת השופטים הסכימו לעיקרון הכללי, שלא ניתן לכפות אחריות בגין צד ג' על כל הפסד כספי שנגרם כתוצאה מרשלנות. השופטים קבעו שני מבחנים אובייקטיביים בפסק-דין, ואשר משמשים כמורה דרך בפסקי-דין רבים אחרים: 1. מהו טיבם של היחסים בין הצדדים. 2. מה טיבו של הנזק. השופטים הדגישו את חובת היות היחסים מיוחדים. לורד רייד טען, כי יש להדגיש במפורש מהן נסיבות המקרה וטיב היחסים. לורד דוולין אמר, כי טיב היחסים תלוי באם נכרת חוזה בין הצדדים, או שהיחסים "תואמי חוזה". כלומר, היחסים בין הצדדים, שהחלו דרכם כלא חוזיים, יהפכו לחוזיים בתוקף הנסיבות.

18. אחריות של רשות ציבורית כלפי צד שלישי
האחריות של הרשות הציבורית כלפי צד שלישי שונה בשיטות המשפט השונות:
בארצות הברית: החוק טעה בהכניסו גופים ציבוריים לאותה הרובריקה שבה נמצא הפרט, ובכך נתן לשניהם אותה התייחסות. החקירה הראשונית במקרה של פגיעה, צריכה להגיע למקור מידע שייתן נתונים לגבי: מדיניות, רמת תכנון, שיקול-דעת - מחד, ומאידך - אילו פעולות ננקטו למניעת הפגיעה או אילו מחדלים גרמו לאותה פגיעה.

בישראל: בית-המשפט העליון הבחין בין פעולה של הרשות המתבטאת רק בפיקוח המופנה כלפי צד ג', לבין פעולה הכוללת בחובה גם שליטה על מהלך האירועים ועל נקיטת האמצעים הדרושים, שלגביה ניתן למצוא את הרשות נושאת בחובת זהירות. בית-המשפט התנה את ההכרה בחובת הזהירות בשני תנאים: קיומה של קרבה בין התובע לנתבע, והיעדרם של נימוקי מדיניות המצדיקים את שלילת חובת הזהירות מטעמים של צדק, הגינות וסבירות.

19. הצעה למבחנים בקביעת חובת הזהירות
מתוך סקירת המבחנים בשיטות המשפט השונות, נראה כי החשש מהנזק הכלכלי הבלתי-מוגבל כלפי קבוצה בלתי-מוגבלת של אנשים גרמה ליצירת מבחנים מצומצמים וסייגים במבחני הרשלנות הרגילים. זאת, למרות המודעות שאין מקום להבחנה בין נזק פיסי לנזק כלכלי, שהוא בדרך-כלל משולב בסוגיית ההיצג הרשלני. מבחנים אלה יצרו לעיתים קשיים בנסיבות שבהן היתה הצדקה להטלת אחריות, כגון: בפסקי-דין Sharp ו- Dutton נראה לנו, כי התפתחות המשפט בתחום ההודעה הרשלנית היא כה מהירה בשלושת העשורים האחרונים, עד כי קביעת מבחנים רחבים כלליים כפי שקיימים בתחום דיני הרשלנות הרגילים היא שאלה של זמן קצר בלבד. הבעיה היא כיצד ניתן למנוע תוצאות בלתי-רצויות כמו הטלת פיצוי בלתי-מוגבלת כלפי קבוצת אנשים בלתי-מוגדרת על "כתפיו הצרות" של אדם אחד ובכל זאת להשתמש במבחנים הרחבים של סוגיית הרשלנות הכללית.

לדעתנו, ניתן למצוא שני פתרונות, האחד על-ידי בדיקת נזקי התובע לעומת ההוצאות של הנתבע בנקיטת אמצעי זהירות. לפתרון זה נקרא המבחן הכלכלי ופתרון שני באימוץ מבחני הרשלנות הכלליים של אטקין ואיזונם על-ידי התייחסות לרשלנותו התורמת של הניזוק וכן בדיקת הקשר הסיבתי וריחוק הנזק.

הפתרון המעשי המוצע הוא על-ידי הרחבת השימוש בביטוח אחריות מקצועית והרחבתו לכיסוי היצג רשלני. כך שלא יהא מצב שהנזק יוטל על אדם אחד וימומש עיקרון ביזור הנזק.

20. מבחני הרשלנות הכלליים - "הקרבה" ו"הצפיות הסבירה"
המגמה שהסתמנה בפסיקה בשיטות המשפט השונות היא לחזור ולאמץ את מבחני הרשלנות הכלליים, כפי שנקבעו על-ידי הלורד אטקין, דהיינו מבחני "האדם הסביר", "הקרבה" ו"הצפיות".

במשפט המקומי ביטא מגמה זו מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בפסק-דין עמידר נ' אהרון בהיא לישנא, "ושוב אנו נוכחים לדעת שבדיני הרשלנות לא יצלחו הנסיונות לכפות על הנסיבות המשתנות ממקרה למקרה קטגוריות נוקשות של מיון והגדרה מראש" {ע"א 86/76 עמידר נ' אהרון, פ"ד לב(2), 337, 341 (1978)}. על-אף שאין בדבריו אלה כדי לבטל להלכה את הסייגים שנקבעו בפסק-דין ויינשטיין, הרי יש בהם כדי לבטא מגמה בקביעת מבחנים רחבים. בפסיקה ובספרות האנגלית התחזקה מגמה זו בעקבות פסקי-הדין Sharp ו- Dutton. הטיב לבטא מגמה זו המלומד הקנדי פרופ' (כעת שופט) Linden {A.M. Linden, Canadian Tort Law (1977) p 389}:

"There is every reason to believe that (the law's) ultimate destination will be liability to all reasonable users of such information."

נראה לנו, כי בסופו-של-דבר לא יהיה מנוס אלא לאמץ מבחנים אלה במלואם ולזנוח לחלוטין את המבחנים העוסקים באחריות מוגבלת. הבעיה העיקרית הטמונה בפתרון זה, היא האחריות הרחבה שמבחנים אלה יוצרים במיוחד לנוכח העובדה שסוגיית ההיצג הרשלני קשורה בדרך-כלל ומשולבת עם סוגיית הנזק הכלכלי, דבר העלול להביא לתוצאות בלתי-נסבלות, אותם ניסו למנוע על-ידי המבחנים המוגבלים והסייגים שנקבעו {פסק-דין ויינשטיין נ' קדימה, דבר השופט אגרנט, 1340}.

נראה לנו, כי ניתן לאמץ את מבחן "הקרבה" ו"הצפיות הסבירה" במלואם בסוגיה הנדונה, היות שרוב הסייגים וצמצום האחריות נכללים במבחנים אלה. ומשנחיל מבחנים אלה בהתייחס לנסיבות המיוחדות במקרים של היצג רשלני, נגיע לתוצאות דומות לאלה של מבחני האחריות המוגבלת והסייגים.

הדרישות של מבחן ה"קרבה" ו"הצפיות הסבירה" המתמלאות כאשר "הנתבע נפגע ממעשה התובע בצורה כה קרובה וכה ישירה עד שהנתבע חייב לראותו כנפגע כך", מתאימות לדעתנו לחלק מהסייגים שנקבעו לגבי היצג רשלני. כדי שהנתבע יפגע בצורה כה קרובה וישירה בוודאי צריך התובע לדעת את זהותו של הנתבע או שזהותו עתידה להתברר, וכדי שהנתבע יראה אותו נפגע כך - צריך הוא לדעת את העסקה שעבורה נזקק התובע לחוות-דעתו וכן שהנתבע עומד להסתמך על חוות-דעתו זו. בכך נתמלאו שני הסייגים הראשונים ונשארת הבעיה של הסייג השלישי שהוא שיעור הנזק. נראה כי על-סמך הידיעות שיש לנתבע כדי שיתמלאו התנאים של מבחן הקרבה והצפיות הסבירה יכול הוא לדעת את סדר הגודל של הנזק העלול לצמוח ממחדליו, שכן הגדרת העסקה והאנשים שיסתמכו על חוות-דעת נותנים לתובע את האפשרות לצפות את היקף הנזק. ואם הוא כאדם סביר לא היה צריך לצפות בשל ריחוק הנזק או היעדר הקשר הסיבתי בין רשלנותו לנזק אזי אין להטיל על התובע לשאת בנזק. למה הדבר דומה? לאדם הנוהג במכונית ופוגע בעמוד חשמל ברשלנותו, נפילת העמוד גורמת להפסקת חשמל בכל האזור ולנזקים גדולים ורבים למפעלים המצויים באותו אזור, כלום לא מתעוררת במקרה זה אותה בעיה כמו זו שבסוגיית ההיצג הרשלני?

יש לבדוק את יישומם של מבחני "הקרבה" ו"הצפיות הסבירה" בסוגיה למציאות. נבדוק איפוא שתי דוגמאות בהתאם למבחנים אלה:

דוגמה א': בעובדות כפי שהיו במקרה Hedley Byrne בהתאם למבחנים הנדונים תתקיים חובת זהירות של הבנק כלפי החברה שקיבלה את האינפורמציה מהבנק, שכן החברה נפגעה ישירות ממעשה הבנק, והבנק היה צריך לראות את החברה נפגעת כתוצאה מהאינפורמציה שמסר לה על החברה האחרת. היתה במקרה זה היפגעות קרובה וישירה שפקיד הבנק כאדם סביר היה חייב לפצות אותה, לתוצאה שווה להלכה הגיעו במקרה הנדון גם בפסק-הדין וזאת בהסתמך על מבחני האחריות המוגבלת והסייגים, אם כי בסופו-של-דבר הבנק לא חוייב לשאת בנזק בשל הסתייגותו של הפקיד במוסרו את האינפורמציה.
דוגמה ב': רואה-חשבון של חברה פרסם את מאזנה בחוברת לציבור הרחב וזאת במלאת חמישים שנה להקמת החברה על-מנת להראות את התפתחותה של החברה. אנשים שעל-סמך המאזן ו"הצפיות הסבירה" נמצא כי לא התמלאו הדרישות של מבחנים אלה, היות שהיפגעותם של האנשים שהסתמכו על המאזן לא היתה כה קרובה. רואה-החשבון כלל לא הכיר אותם ולא חשב כי ישקיעו את כספם בהסתמך על המאזן וללא בדיקה נוספת של מומחה. ומכאן שהוא כאדם סביר לא היה צריך לראותם כנפגעים כתוצאה ממחדליו.

נראה כי מבחן "הצפיות" יחזק וידגיש תוצאה זו שכן רואה-החשבון לא היה צריך לצפות שכל אדם שחוברת זו תגיע לידיו יסתמך על דבריו ויפעל לפיהם על-אף שאין הוא מכירו ואינו יודע את זהותו ולא היה בכוונתו בחוברת זו לשמש כיועץ להשקעות.

משנבדוק מקרה זה בהתאם לסייגים גם כן לא תחול על רואה-החשבון חובת זהירות שכן לא התמלאו הסייגים של הדורשים הגדרת האנשים המסתמכים וכן הגדרת העסקה וכמובן שגם לא התמלא הסייג השלישי של היקף הנזק הצפוי, שכן רואה-החשבון לא ידע את מספר האנשים ואת העסקה הספציפית שהם עתידים לעשות עם החברה וסכומה.

הפתרון של אימוץ מבחני "הקרבה" ו"הצפיות הסבירה" מקבל תוקף במשפט המקומי וזאת בשל סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) בהם אימץ המחוקק את המבחנים האמורים {ראו דעתו של השופט אגרנט בעניין ויינשטיין נ' קדימה}. קיומם של סעיפים אלה לא מאפשרת לנו להוסיף סייגים לחובת הזהירות מעבר למבחנים הכלליים שנקבעו בסעיפים 35 ו- 36 לפקודה. שכן לדעתנו יצירת חריגים מהווה סטיה מהמבחנים הכלליים ומכוונת המחוקק ליצור עוולת מסגרת להבדיל מעוולה פרטיקולרית.
למרות האפשרות לאימוץ המבחנים הכלליים הנ"ל בסוגיית ההיצג הרשלני עדיין לא נפתרה בעיית הפיצוי לנזק כלכלי שהינו משולב בדרך-כלל בסוגיה זו. נראה לנו כי הפתרון מצוי בהפרדה מוחלטת בין האחריות ובין גובה הנזק.

בית-המשפט יצטרך לדון תחילה בשאלת האחריות בלי להתחשב כלל בסוגיית הנזק וסוגו, לפי מבחני הרשלנות הכלליים, כפי שהדבר נעשה בכל דיון אחר בנזיקין, כמו-כן בית-המשפט יצטרך לקבוע את רשלנותו התורמת של הנתבע. ברימת הנזק בהתאם לעקרונות האשם העצמי התורם ראה ספרו של ג' טדסקי.

בפסיקה ובספרות של שיטות המשפט השונות מלבד האמריקאי לא הדגישו את האפשרות של צמצום האחריות בגין היצג רשלני על-ידי מבחני האשם התורם. כך לדוגמה אדם שמסתמך על אינפורמציה שהגיעה אליו מפרסום בכלי התקשורת או מפרסום מאמר של מומחה והוא מיישם זאת לנסיבות של מקרה ספציפי, לא יכול לבוא בטענות כלפי מוסר האינפורמציה, כי יש בהתנהגותו משום אשם תורם ללא כל קשר לרשלנותו של מוסר האינפורמציה. כך יהא לגבי אינפורמציה שנמסרת באקראי בשיחה בין עורך-דין ומכרו. היתרון של ישום עקרון האשם התורם הוא בכך שלא מסירים מהנתבע את חובתו לנקוט באמצעי זהירות במסירת אינפורמציה בשל סוג הנזק ובכך מעלים את רמת האינפורמציה הנמסרת והתוצאה המשפטית תהא להערכתנו במקרים רבים דומה.

ב- Restatment האמריקאי יוחד סעיף מיוחד לרשלנות תורמת - סעיף 552 שכותרתו "Contributory Negligence" ולפיו יש לנכות מהנזקים הכלכליים שנגרמו לנתבע את רשלנותו התורמת. לגבי היצג על-ידי תרמית לא נקבעה ב- Restatment רשלנות תורמת. החסרון ביישום עיקרון זה הוא בכך שיש בו לגרום להגשת יותר תביעות אם כי מבלי שיהא שוני רב בתוצאות של התביעות.

לאחר הדיון בשאלת האחריות והרשלנות התורמת לפי מבחני הרשלנות הכלליים ללא כל התייחסות לכך שהנזק הוא פיסי ולא כלכלי יצטרך בית-המשפט לבחון את שאלת הקשר הסיבתי וריחוק הנזק. כדבריו של פרופ' טדסקי, "מבחינה הגיונית קודמת שלילת קיום הקשר הסיבתי לבעיה של מידת ריחוק הנזק, כי לשאלה אם להטיל את חובת תשלום הפיצויים בגין נזק מסויים על שכמו של המזיק יש טעם רק לאחר שהוכח שנזק זה נגרם על-ידי מעשהו"{ ספרו של ג' טדסקי, 189}.

לבית-המשפט שיקול-דעת המאפשרת לו לצמצם את הנזקים שיוטלו על התובע, וזאת לפי סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש): "סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע". אין ספק כי מכוח סעיף זה יכול בית-המשפט במקרים רבים בסוגיית ההיצג הרשלני שלא להטיל חובת פיצוי על הנתבע.

21. המבחן הכלכלי

21.1 הגישות השונות
חובת הזהירות בעוולת הרשלנות בגין נזק כלכלי טהור שונה מהנזק הפיסי ומעוררת בעייתיות. לעומת הנטיה להרחבת האחריות בנזק הקשור לנזק הפיסי, בעיקר בנזקי גוף, קיים בפסיקה הישראלית והזרה היסוס בהכרה לנזק כלכלי טהור {ת' גדרון "בין רשלנות בנק (באנגליה) לרשלנות המדינה (בישראל)", הפרקליט כרך (1), (כסלו, דצמבר 2008), 95-185}.
בפסק-דין ויינשטיין נידון מקרה אשר בו נתקבלה חוות-דעת מקצועית רשלנית בנוגע למיכל מים אשר תוכנן באופן רשלני על-ידי מהנדס מועצה מקומית לפי הזמנתה. קבלן שהסתמך על התכנית ביצע את הבניה. במקרה זה לא הוטלה אחריות על הנתבע המזיק מכיוון שבית-המשפט סבר שלא ניתן היה לצפות את הסתמכותו של הקבלן ללא בדיקת ביניים.

פסק-דין פז. עניינו של פסק-דין זה הוא בשיפוץ כביש שגרם לחסימת הגישה הישירה מהכביש הראשי לתחנת הדלק בשל ביצוע עבודות השיפוץ וההרחבה בכביש 57. אמנם נסלל כביש גישה עוקף אולם הגישה אל התחנה לא היתה ישירה, דבר שמנע מלקוחות עוברי אורח להיכנס לתחנת הדלק ולהשתמש בשירותיה כבעבר. כב' השופט ריבלין פסק כי אכן, עבודות פיתוח ותשתית המבוצעות על-ידי רשויות המדינה, ובכלל זה עבודות סלילה של דרכים או כבישים, גורמות לא אחת, מטבע הדברים, לפגיעהבדיירים או עסקים בקרבת מקום. אולם נזק זה אינו מקים אחריות בלתי-מסוייגת בנזיקין, ומכיוון שלא הוכחה כאן התרשלות של הגופים שסללו את הכביש, הוא דחה את ערעורה של חברת פז. כב' השופט ריבלין בהתייחס ל"נזק הכלכלי הטהור" מחד, קובע כי קיימת חובת זהירות של המדינה כלפי "פז" על-אף שנצפתה לעיתים רתיעה מפני הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, וזאת בשל שיקולים שונים שעיקרם החשש מפני הרחבה בלתי-מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי, החשש מפני הצפת בתי-המשפט וכן הקושי לעמוד על שיעור הנזקים {ד' רונן "נזק כלכלי טהורבמבט השוואתי" הפרקליט מד (תש"ס), 504}, שיקולים אלו עשויים לבוא בגדר שיקולי המדיניות הנבחנים ברגיל בגדר חובת הזהירות "כאמור, ספק בעינינו האם טיבו של הנזק, בענייננו, יש בו כדי לשלול את חובת הזהירות".

פסק-דין ירושלמי נ' פולאריס { דנ"א 2674/07 ירושלמי נ' פולאריס יבוא כלים בע"מ, 2007(2), 2253 (2007)} עניינו של פסק-דין זה הינו בספורטאי חובב, אשר נטל חלק במירוץ האופנועים "ראלי הפרעונים" שנערך במצרים, במסגרת הסכם בינו לבין המשיבה חברת פולאריס שהיתה יבואנית של אופנועי שטח מסוג KTM. למרבה הצער, במהלך המירוץ, נפצע רוכב האופנוע ונגרמו לו נזקי גוף חמורים. השתתפותו במירוץ לא היתה מבוטחת בביטוח תאונות אישיות, והחברה אף לא יעצה לו לבטח עצמו, לפיכך לא היה מי שיפצה אותו בשל נזקו החמור. את נזקו הכלכלי ניסה התובע לתבוע מהיבואנית, ללא הצלחה. תביעתו של הספורטאי להכיר בתאונה כתאונת עבודה נדחתה על-ידי המוסד לביטוח לאומי ועל-ידי בתי-הדין לעבודה. גם בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה. נפסק, כי הוא לא השתתף במירוץ כעובד של החברה, לא התקיימו ביניהם יחסי עובד-מעביד, או יחס של נותן חסות-ספורטאי אלא מדובר היה ביחסים מיוחדים. בית-המשפט המחוזי מצא כי החברה היבואנית לא התחייבה במפורש או במשתמע כלפי הרוכב, לבטחו בביטוח תאונות אישיות, וכי לא קמה במקרה זה גם אחריות בנזיקין. כב' השופטת חיות מיקדה את הדיון בעילת הנזיקין, הגורסת שיבואנית האופנוע חבה זהירות מושגית וקונקרטית לתובע, היא בחנה אותן לאור ארבעת השלבים של השופט ברק בפסק-דין ירושלים נ' גורדון.ערעורו של רוכב האופנוע לבית-המשפט העליון נדחה אף הוא. בית-המשפט העליון קבע כי יבואנית האופניים לא התרשלה בקיום חובת הזהירות. בפסק-הדין עמד בית-המשפט על האינטרס החברתי והפרטי בקיומו של ביטוח, וסבר כי הדרך המיטבית להגשים אינטרס זה היא דרך החקיקה. כמו-כן, פסק-הדין עסק באופן ספציפי במאפיינים המיוחדים של הסוגיה ונתן ביטוי לחשש מפני פריצת גבולותיה של עוולת הרשלנות. כב' השופט ריבלין סגן הנשיאה החליט לדחות את הבקשה לדיון נוסף שכן לדבריו לא קיים צורך לקיים משטר של אחריות מוחלטת בנזיקין שתוטל על צד לחוזה שלא התחייב לכך במסגרת ההסכם.

המבחן הכלכלי, המוצע על-ידינו, מתבסס על מבחני הרשלנות הכלליים ועל הסייג של היות הניזוקים מוגדרים למוסר האינפורמציה. אך יש לבחון במסגרת מבחן זה גם את הנזק שנגרם לתובע ולנתבע:

"Recovery for economic loss exists where fault exist provided that only a limited class is injured and provided that the plaintiff is not a
better loss distributor from the defendant."
{Clabresi, The Cost of Accident, 1970, 245}
המלומד וויליאם בישופ דן במאמרו בהרחבה רבה, תוך ניתוח דוגמאות מהפסיקה האנגלית והאמריקאית בתיאוריה הכלכלית, שבעיקרה דומה לדבריו הנ"ל של המלומד Clabresi. לפי המבחן הכלכלי המוצע, הנתבע אחראי בגין רשלנותו בהיצג רשלני לנזקי התובע אם נזקי התובע עולים על המעמס המוטל על הנתבע, לגבי אמצעי הזהירות שעליו לנקוט במניעת סוג זה של נזקים.

מבחן כלכלי דומה אומץ בפסיקה האמריקאית בפסק-דין United States v. Carrol Towing Co וכן בספרות האמריקאית על-ידי המלומד Posner{Posner "A Theory of Negligence" (1972) 1 Journal of Legal Studies 29}. Law Quarterly Review 921976, 213

המבחן הכלכלי אומץ במלואו ב-Restatement 552 בקשר ל-Innocent misrepresentation במהלך עסקה או מכירה כאשר הנזק הוגבל:

"To the difference between the value of what the other has parted with and the value of what he has received in the transaction."

אך, כאמור, מבחן זה מתייחס גם להיצג שאינו בתרמית או ברשלנות. לגבי ההיצג הרשלני, מתבטא המבחן הכלכלי בדרישת "pecuniary interest". במבחן הכלכלי יש כדי להדריך את הנתבע הפוטנציאלי לגבי אמצעי הזהירות שבהם עליו לנקוט, כך שעלותם תהא פחותה מהנזק שאמצעים אלה יכולים למנוע. נשאלת השאלה האם הטלת מעמסה כזו על מוסר האינפורמציה או על היצרן לא תגרום בעקיפין להגדלת ההוצאות המוטלות על כלל החברה כצרכנית אינפורמציה או מוצר, וכן למניעת מסירת אינפורמציה מועילה.

לדעתנו, אין כל מקום להבחנה בין מעמסה זו המוטלת, לדוגמה, על יצרן מוצרים בגין נזקים פיסיים שמוצרים אלה עלולים לגרום לבין אינפורמציה מוטעית הנמסרת על-ידי הוראות שימוש רשלניות במוצרים אלה אינפורמציה כזו כשהיא ניתנת תוך הטעית הצרכן משמשת בשנים האחרונות בסיס לתביעות ייצוגיות בסכומי עתק. היצרן נוקט אמצעי זהירות לגבי שני סוגי הנזקים ובכך מגדיל את עלותם של המוצרים. ומדוע יש צורך, אם כן, להבדיל ביניהם? והיה ותועלה הטענה כי הנזק בגין היצג רשלני עלול להיות גדול מאוד, הרי נזק כזה יתכן גם לגבי נזק פיסי.

חומר מסויים המיוצר ברשלנות יכול לגרום נזק פיסי למספר גדול מאוד של אנשים, כפי שארע הדבר לדוגמה: ביצור של החומר DBCP המשמש כמדביר מזיקים לבננות. התברר, כי החומר הינו חומר מסרטן הפוגע בפוריותם של הגברים המשתמשים בו. לגבי אותו חומר יכול היה להיגרם נזק כלכלי עקב היצג רשלני בשל הוראות שימוש רשלניות בהיקף קטן בהרבה. לשני סוגי הנזק האמורים ניתן כיום כיסוי על-ידי פוליסת ביטוח, הראשון בפוליסת אחריות המוצר והנזק השני בפוליסת אחריות המקצועית של מהנדסי היצרן שקבעו את הוראות השימוש. גם לגבי אחריותם של בעלי מקצוע, כגון: רואי-חשבון, עורכי-דין ורופאים, ניתן לפתור את בעיית המעמסה הכלכלית המוטלת עליהם בנקיטת זהירות לאינפורמציה רשלנית שהם מוסרים, על-ידי העלאה לא משמעותית בתעריפים הנגבים על-ידם במסגרת עיסוקם. הבעיה לא נפתרת כשמדובר בנזקים גדולים מאוד כלפי מספר רב של אנשים, שכן פרמיות הביטוח שידרשו לכיסוי בסכומים כה גדולים יהיו נטל כבד מדי. לכן, גם על-פי תיאוריה כלכלית זו, יש לסייג את האחריות כך שתתייחס רק כלפי אנשים המוגדרים וידועים לנותן האינפורמציה או אנשים ששילמו עבור האינפורמציה. אם כי יתכן, כי גם ללא סייג זה לא תוטל אחריות כזו מאחר שלדעתנו מרבית המקרים הכרוכים בהטלת אחריות כזו אינם עומדים במבחני "הקרבה" ו"הצפיות". ומכל מקום ניתן לצמצם את האחריות באופן ניכר, על-ידי ישום מבחן ריחוק הנזק והקשר הסיבתי ורשלנותו התורמת של מקבל האינפורמציה.

לכאורה, לפי התיאוריה הכלכלית היה צריך הממציא לגבות מהצרכנים תמורה כל פעם שתימסר להם האינפורמציה ובכך יש כדי לגרום לא רק הוצאות מיותרות ונטל על החברה, אלא גם חשש שפרסומים מועילים מסוג זה לא יעשו כלל. לכן, גם היה צורך בסייג של קבוצת אנשים מוגדרת וידועה למוסר האינפורמציה.

על-מנת לבדוק את יישומה של התיאוריה הכלכלית, מן הראוי לבדוק מספר פסקי-דין והתוצאה שהיתה מתקבלת בהם לפי תיאוריה זו.

בפסק-דין Hedley Byrne לפי התיאוריה הכלכלית, הבנק היה צריך לדרוש תשלום עבור האינפורמציה שהוא מוסר על-מנת לכסות את נזקיו במידה וימצא שהאינפורמציה היתה רשלנית וגרמה לנזק. אך המציאות בתחום זה של עיסוק, מוכיחה כי הבנק, כדי לשפר את שירותיו, יהא מוכן למסור אינפורמציה זו ללא שכר, כאשר התמורה שיקבל תהא בהגדלת לקוחותיו. דהיינו, גם כאן יתקיים המבחן של תשלום או מעין תשלום, שכן מבחינה כלכלית משולם מחיר עבור האינפורמציה על-אף שלא היתה העברה של כסף בין הצדדים.

בפסק-דין Esso Petroleum Co. Ltd. v. Mardon {[1976] QB 801 CA}, אם ניישם את המבחן הכלכלי, הרי ההוצאות שהיו נגרמותל- Esso על-ידי בדיקה מדוקדקת של העובדות הן נמוכות מהנזק שנגרם לתובע ולכן יש להטיל על Esso אחריות, כפי שאכן קבע בית-המשפט במקרה זה.

לכאורה, יש במבחן הכלכלי "מהפכה" במידה שנרצה ליישם אותה בשיטת המשפט המקומי, שכן היא נוגדת את העקרונות הקבועים בפקודת הנזיקין, לגבי עיקרון האשם וההפרדה בין שאלת האשם והנזק {ג' טדסקי דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ירושלים, תש"ל), 12, סוגיית האשם, עמ' 158-123 וסוגיית הנזק עמ' 177-159}.

אך בפרקטיקה הנוהגת כיום בבתי-המשפט בארץ קיים מעין "מבחן כלכלי" לגבי סוגיות שונות של אחריות. כך לדוגמה כאשר בית-המשפט בא לקבוע את חלוקת האחריות בין נתבעים, הוא מתחשב בעורף הכלכלי של הנתבע, בין אם זוהי חברה בעלת יכולת פירעון או נתבע שמכוסה על-פי פוליסה של חברת ביטוח.
שיקול דומה קיים כשבית-משפט קובע את רשלנותו התורמת של הניזוק בתאונת עבודה או תאונת דרכים, עובר לחקיקת חוק נפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, וזאת על-אף שבנסיבות ובמקרים מסויימים עולה רשלנות תורמת גבוהה מאוד. בדרך-כלל מסתפקים בתי-המשפט בקביעת אחוזים סמליים וזאת מתוך מגמה שלא לצמצם את הפיצוי שיקבע לניזוק כאשר לנתבע יש עורף כלכלי.

לסיכום המבחן הכלכלי ניתן לומר, כי בית-המשפט צריך להיזקק לדיני הרשלנות הכלליים, אבל יצמצם את גובה הנזק אשר עליו לפסוק, לפי בדיקה כלכלית של נזקי התובע, לעומת ההוצאות המוטלות על הנתבע, לגבי אמצעי הזהירות שעליו לנקוט בהם, כדי למנוע גרימת נזק מזוג זה לתובע. גם לפי מבחן זה יש לצמצם את מבחני הרשלנות הכלליים, כאשר האינפורמציה מיועדת לציבור הרחב או בלתי-מוגדר וכאשר מוסר האינפורמציה לא יכול לקבל תשלום או תמורה כלכלית עקיפה מטובת ההנאה שתצמח לצרכני האינפורמציה, דהיינו שהאחריות תוטל רק לגבי צרכני האינפורמציה לגביהם היה לנתבע יחסי מסחר עקיפים או ישירים. המבחן הכלכלי דומה מאוד למבחנים האמריקאים שבאו לידי ביטוי בסעיף 552 ל- Restatement בו קיימת דרישה לכך שהאינפורמציה תימסר במהלך מקצוע, עבודה, עיסוק או עסקה שיש לגביה אינטרס כלכלי {לגבי הפירוש של אינטרס כלכליRestatement of the Law, Torts2 (2ed), p. 129 }.

חסרונותיו של המבחן הכלכלי הם בכך שגם לפי מבחן זה אנו חוזרים למצב של צמצום המבחנים הכלליים של הרשלנות, רק משום שעסקינן בנזק כלכלי, ובכך יש כדי לכבול את בית-המשפט במקרים בהם אין להטיל אחריות לפי המבחנים המצומצמים ובשל נסיבות מיוחדות בכל זאת יש הצדקה להטיל אחריות.
היות שההיצג הרשלני משולב בדרך-כלל בנזק כלכלי, מתאפשר לבית-המשפט במקרים רבים יותר, בהתחשב בנסיבות, לשלול את הקשר הסיבתי מאשר במקרים של נזק פיסי, הנובע בדרך-כלל במישרין מעוולת הנתבע. האינפורמציה מטבעה נמסרת מבלי שיש עצם מסירתה כדי לגרום נזק אלא בשימושה. והשימוש בדרך-כלל נעשה על-ידי מקבל האינפורמציה. כך לדוגמה מסירת חוות-דעת רשלנית אינה באופן מידי ובמישרין גורמת לנזק לנתבע. האופן בו הנתבע מיישם את האינפורמציה יש בה כדי לשלול את הקשר הסיבתי בנוסף לאפשרויות הרבות של רשלנותו התורמת.

ניתן להרחיב ולפרט את האפשרויות ליישום עקרונות אלה בסוגיית ההיצג הרשלני אך מאחר שזהו נושא רחב בפני עצמו הסתפקנו בהבאת האפשרויות והעקרונות עצמם.

בית הלורדים עסק אף הוא במספר פסקי-דין בסוגיית הנזק הכלכלי ובהבחנה שבין נזק צפוי ונזק שנגרם בפועל והוא כלכלי טהור. פסק-דין מוביל בתחום סוגיית הנזק הכלכלי במשפט האנגלי הוא פסק-דיןMurphy {Murphy v. Brentwood District Council[1991] 1 A.C. 398} המפורסם.בפסק-דין זה, התובע תבע רשות מקומית כאחראית ברשלנות לגרימת נזק, לאחר שקנה בית אשר נבנה על יסודות פגומים. בית-המשפט החליט לפצות את התובע בפיצוי של 35,000 ליש"ט, סכום המפצה את התובע עבור הפסדו הכספי כתוצאה מירידת ערך הבית. ההחלטה נקבעה בבית-המשפט שלערעורים (על בסיס פסק-דין Anns {{Anns v. Merton LBC [1978] A.C. 728, אולם שונתה בבית לורדים. מותב של שבעה שופטי בית הלורדים דן בערעור. המותב דחה הן את השימוש הכללי בשני השלבים שבפסק-דין Anns וכן את ההחלטה לפיצוי בגין במקרה שלפנינו. בית הלורדים טען שקיימת הרחבה של פסק-דין Southerland Shire Council {(1984-1985) 157 C.L.R. 424 at 481Southerland Shire Council v. Heyman}.

השופטים הוסיפו וטענו כי פסק-דין Anns, מאופיין בנזק כלכלי טהור. השופטים הכירו בחובת הזהירות של הרשות המקומית והבנאים. פסק-דיןWeller} Weller & Co. v. Foot and Mouth Disease Research Institute, [1965] 3 All.E.R. 560 (Q.B.)} הינו דוגמה נוספת לעיסוק בסוגיה זו. עניינו של פסק-דין זה הינו בביטולה של מכירה פומבית של בקר, אשר היתה אמורה להתקיים באזור מסויים באנגליה, אולם בשל רשלנותו של הנתבע, פגעה באזור מחלת הפה והטלפיים ואותה מכירה פומבית לא התקיימה. נקבע כי בעל הבקר אשר נפגע פיסית יפוצה. ואילו מנהל המכירות הפומביות אשר היה לו אינטרס חוזי בעניין, לא יפוצה מכיוון שמלכתחילה לא היה צפוי לו כל נזק פיסי אלא נזק כלכלי.

המלומדת ד"ר תמר גדרון אשר התמחתה בנושא מביאה במאמרה { ת' גדרון "בין רשלנות בנק (באנגליה) לרשלנות המדינה (בישראל)", הפרקליט כרך (1), (כסלו, דצמבר 2008)} את הסיבות המביאות לרתיעה מהטלת אחריות בגין נזק מסוג זה. היסוס זה מתבטא לדבריה בגיבוש "כלל הנזק הכלכלי הטהור"(Economic Loss Rule) אשר קשה להגדירו. זהו למעשה נזק שאינו נובע מנזק פיסי לגופו או לרכושו של התובע ואינו נובע ממנו. קיים נזק כלכלי טהור, ישיר ובלתי-ישיר. במרבית המקרים מדובר בפגיעה באינטרסים עתידיים ובשלילת סיכוי להפקת רווח - בדרך-כלל חוזי. ד"ר גדרון מביאה שלוש גישות עיקריות המסתמנות לפתרון סוגיית הנזק הכלכלי הטהור:

הגישה המרחיבה - המתייחסת באהדה לפיצוי על נזק כלכלי, ומתייחסת אליו כפי שמתייחסים לפיצוי על נזק פיסי, נפשי (טהור).

הגישה המצמצמת - גישה זו אינה מכירה בקיומה של חובת זהירות, או קובעת כי הנזק "רחוק מידי".

גישת הביניים - גורסת כי ראוי ונכון להגביל עקרונית את האחריות הנזיקית בחובת הרשלנות בגין נזק כלכלי טהור. אולם הגורסים לגישה זו מתלבטים בין הרתיעה מתוצאות של הכרה גורפת באפשרות למתן פיצוי לבין תחושה של שלילה מוחלטת של האחריות, שכן גם בגישה זו לא קיים איזון.

על-מנת שניתן יהיה לבחון את שאלת האחריות לנזק הכלכלי, כך לטענת ד"ר גדרון, חילקה הספרות המשפטית האנגלית את המקרים בהם נגרם נזק כלכלי טהור לחמש קבוצות של סיפורים עובדתיים:

1. החלוקה הקלאסית. מדובר בדרך-כלל באירוע בעל אופי מסחרי, הנזק מתבטא בעיקר באובדן הסיכוי לעשיית רווח, או בהשקעה שבדיעבד הסתברה ככושלת ומזיקה. בקבוצה זו מדובר באחריות בעלי מקצועות, כגון: עורכי-דין, רואי חשבון, יועצי השקעות ועוד, אשר השפעתם על השוק היא רבה, היקף הנזק הצפוי גדול, ומספר הנפגעים הצפוי רב. הרשלנות נעשית על-ידי "דיבור".

2. שירות רשלני. המדובר בטעות או מחדל ברישום זכויות, עבודת בניה רשלנית של קבלן שגורמת עיכוב בכניסה הלקוח לנכס, עריכת צוואה רשלנית על ידי עורך-דין ללקוח, טעות בעריכת פוליסת ביטוח או אפילו ניתוח עיקור רשלני שבעקבותיו נולד ילד בריא. במקרים אלו הרשלנות אינה "בדיבור" אלא על-ידי "מעשה". היא גוררת בעקבותיה נזק כלכלי טהור, לרוב ללא שנגרם נזק פיסי לאיש.

3. ייצור מוצר/ מבנה או ברשלנות. המדובר ברכישת מוצר לא מהיצרן עצמו אלא "יד שניה". הדוגמה אותה מביאה ד"ר גדרון עוסקת ברוכש דירה בבניין אשר יסודותיו רעועים ובתקרתו סדקים. אולם הוא לא רכש את הדירה כקונה ראשון מידי הקבלן, ולכן אין לו עילה חוזית נגד הקבלן הרשלן. דוגמה נוספת הוא פסק-דין הדומה לפסק-דין Weller הנזכר לעיל, ובו בעלי בקר אשר בשל התפרצות מחלת "הפרה המשוגעת" נסגרו גבולות מדינתם והופסק המסחר בשל יצרן רשלן של מזון לבקר ובשל מדינה רשלנית שלא פיקחה על ייבוא המזון למדינה זאת כיאות. לדברי ד"ר גדרון, השיקול העיקרי במקרים כאלו מתמקד בשאלה אם מדובר במימוש אחריות ראשונית או בשרשרת של אירועים המרחיבה את מעגלי הנזקים והניזוקים.

בפסק-דין אוסטרלי ישנה התייחסות לנזק הכלכלי בגידולים חקלאיים: ב-Perre v. Apand Pty Ltd {[1999] H.C.A. 36 פורסם ב-(1999) 164 A.L.R606} מכר הנאשם זרעי תפוחי אדמה לחוואי בדרום אוסטרליה. החוואי זרע אותם וגידולי תפוחי האדמה נמצאו נגועים בזיהום כלשהו. התובעים גרו בשכנות, ולא היו רשאים לשווק את זרעי תפוחי האדמה למזרח אוסטרליה, שכן, במזרח אוסטרליה הגבילו את הכנסת תפוחי האדמה לשם מניעת הדבקת היבול שלהם ברדיוס של עשרים מיילים. כתוצאה מכך נגרמו להם נזקים כלכליים. הנתבע יכול היה לצפות את הנזק בנסיבות שהתקיימו. בית-המשפט קבע כי הנתבע חב חובת זהירות כלפי התובע בשל הפסדיו הכספיים.

4. נזק כלכלי יחסי.קבוצה זו מדורגת כקבוצה בעייתית מבחינת עוצמת שיקולי הנגד להכרה באחריות לנזק כלכלי טהור בעוולת הרשלנות. לדוגמה שחקן כדורסל שבגלל פציעה התדרדרה קבוצתו לתחתית הליגה, וחבריו השחקנים איבדו את ההכנסות שציפו להן, או פסק-דין קנדי ידוע {Canadian National Railway v. Norsk Pacific Steamship Co.[1992] 1 S.C.R. 1021} אשר עסק בגשר שנפגע פגיעה פיסית והוצא מכלל שימוש. הגשר חיבר בין בית מלון לבין יבשה שממנה מגיעים אורחי המלון, מה שגרם לבעל המלון להפסדים משמעותיים. וכן הדוגמה של פסיקת בית-המשפט העליון בנוגע לפסק-דין "פז" בו נחסם כביש המוביל לתחנת דלק ופגע ברווחי בעל התחנה. המאפיין שבכל הדוגמאות הינו קיומו של נזק פיסי שמי שנפגע ממנו אינו התובע עצמו. כשהפגיעה בתובע הינה כלכלית טהורה ולא פיסית.

5. אחריות רשות ציבורית. כאשר מדובר ברשות ציבורית תחילה בודקים אם צודק וראוי להטיל עליה אחריות. בעד הטלת האחריות עומדים שיקולים שמקורם הוא ברצון להפנים סיכונים והצורך להרתיע. מנגד עומדים החששות מהרתעת יתר, וההבנה שהמדינה ומוסדותיה הן שליחות הציבור המממן את פעילותן והטלת אחריות רחבה מידי תגרום לנטל על הציבור במיסוי ובאגרות.

לאור השיקולים המיוחדים שבעד ונגד, נמצאים מוסדות המדינה בקטגוריה נפרדת. כדברי ד"ר גדרון: "המדינה מעניקה שירותים שאם הם רשלניים הם יכולים לגרום לנזק כלכלי טהור". לדוגמה: המדינה אינה בונה בעצמה אלא מפקחת על הבניה ועל הייצור. מחדלי הפיקוח שלה עלולים להסתיים בנזק כלכלי עצום בהיקפו. המדינה אחראית על פעולת הבנקים והביטוח, אחראית על תכנון ובניה, אחראית על משק המים, ועוד.

21.2 הזהות והשוני בין המשפט הישראלי למשפט האנגלי בסוגיית הנזק הכלכלי הטהור
המלומדת ת' גדרון מתמקדת בהשוואה בשלושה מישורים {"בין רשלנות בנק (באנגליה) לרשלנות המדינה (בישראל)", הפרקליט כרך (1), (כסלו, דצמבר 2008), 138}:

א. ההתייחסות לנושא בפסיקת בית-המשפט בישראל
בעוד שבתי-המשפט השונים בעולם מנתחים סוגיה זו ומביעים את דעתם כי מדובר באחת הסוגיות הסבוכות בדיני הנזיקין המודרניים, הפסיקה הישראלית נוקטת בגישה בה "הכל מובן מאליו", אין ניתוח מפורט של שיקולי בעד ונגד, פרט לפסק-דין ויינשטיין אשר סימן את ראשית הדרך, ופסק-דין ירושלמי שניתן לאחרונה בנושא מחדל רשלני במתן חוות-דעת. לסיכום הגישה הישראלית, ניתן לומר כי קיימים מספר ניצני התעוררות בעניין פסק-דין ירושלמי, אולם ההתייחסות הינה כללית ומשקפת את אי-ראיית הבעיה כמחייבת דיון והכרעה.

הגישה האנגלית
בגישה האנגלית ניכר עומק דיון והתייחסות רצינית. ניצני ההתמודדות החלו בעניין Hedley Byrne {Hedley Byrne Co. v. Heller & Partners Ltd. [1964] A.C. 465 (1963) } פסק-דין אנגלי, המבוסס על רעיון שבפסק-דין Ultramares {Ultramares Corporation v. Touche, Niven & Comp.,174 N.E. 441 (N.Y. 1931),179} האמריקאי, האומר כי הטלת אחריות על רואה-חשבון כלפי צד ג' תחשוף את הנתבע לאחריות. כלומר, האחריות לנזק כלכלי של אנשי מקצוע כלפי מי שאינו לקוחם. קיים בפסק-הדין ניסיון ללמד את הדורות הבאים מדוע יש להגביל את האחריות ברשלנות במקרה שהנזק הינו כלכלי טהור. שלב חשוב נוסף נדון בפסק-דיןCaparoCaparo Industries Plc. v. Dikman [1990] 1 ALL E.R. 568 (H.L.)}} האנגלי, אשר עסק באחריותו של המחווה דעה על סוגיה שבתחום התמחותו. בפסק-דין זה נקבע שמי שבעת היותו בעל מניות הסתמך על תשקיף החברה לצורך רכישת מניות נוספות, ומחווה הדעה בנוגע לאותן מניות היה רשלן, יוכל בעל המניות שהסתמך על חוות-הדעת הרשלנית, לתבוע את אותו מחווה דעה רשלן על נזקיו הכלכליים. וזאת בניגוד לבעלי מניות, שלא היה להם קשר מוקדם עם החברה ורכשו את המניות על-סמך אותה חוות-דעת רשלנית. פסק-דין זה הפך לאורים ותומים של עוולת הרשלנות באנגליה גם לכאלו שלא נגרם להם נזק כלכלי {United States v. Carrol Towing Co(1947) 159 F (ed) p. 141}.

ב. המישור האידיאולוגי-העקרוני
מישור זה מתמקד בשאלות עד כמה נטל האחריות רצוי ומהם המבחנים וההגדרות של הכלל המשפטי אשר מוציא מהכוח אל הפועל את ההעדפות האידיאולוגיות של השיטה.

הגישה הישראלית
גם כאן אין אמירה חד-משמעית לגבי כיווני החשיבה או העמדה של המשפט הישראלי. הגישה היא "משימתית", עם מקרים אחדים של ניתוחים של מבחני עזר לקביעת אחריות במקרה של חיווי דעה רשלני של רשות ציבורית או מתן שירות על-ידי גוף ציבורי. אין התמודדות במישור התאורטי עם שאלות הדורשות נימוקים ספציפיים.
הגישה האנגלית
מראש סווג הנזק הכלכלי הטהור במערכת המשפט האנגלי למאפייניו השונים: חברתי, מוסרי וכלכלי. נושא הנזק הכלכלי הטהור, מהווה במשפט האנגלי מעין נישה נפרדת בתוך המסה הגדלה והולכת של חובת הזהירות בעוולת הרשלנות. הפסיקה האנגלית הכירה בכך כי אין אפשרות לערוך קטלוג מדוייק בנושא הנזק הכלכלי הטהור, ובשל כך, נקבעו חמישה מצבים עובדתיים אשר אליהם משווים את מקרי הנזק הכלכלי הטהור. בפסק-דין Hedley Byrne לא היתה כל התלבטות, וכאשר נבחנו נסיבות עניין Hedley Byrne לאור חמשת המצבים העובדתיים שנקבעו, לא היתה התלבטות בנוגע למקרים של חיווי דעה רשלני. כך פיצו לגבי בניית מבנה ברשלנות (פסק-דין Murphy), ובמקרים של אחריות במוצרים פגומים{Muirhead v. Industrial Tank(1986) 1 QB 507}, ונשללה קיומה של חובת זהירות הן של הקבלן הבונה והן של הרשות המפקחת. הפסיקה האנגלית מפגינה התלבטות ערכית, וכשמדובר ברשות ציבורית, הנטיה היא לכיוון חיובי של הטלת אחריות בכל מקרה שהמצב העובדתי דומה למצב של גורם פרטי. בפסק-דין של בית הלורדים בעניין Custom v. Barclays Bank {Custom and Excise Commissionaires v. Barclays Bank(2007)1 AC 181 (2006) } נתבע הבנק לשלם למדינה, כספים ששניים מלקוחות הבנק היו חייבים למדינה בגין מס ערך מוסף. אחריות הבנק התבססה על עוולת הרשלנות, שהתבטאה בכך שהבנק לא ביצע כדבעי צו הקפאה שהוצא על-ידי המדינה ונמסר לבנק, ולו היה מבוצע במלואו על-ידי הבנק היה מונע את הוצאת הכספים מהחשבונות וממילא את תשלום המע"מ.

פה אחד פסקו חמשת השופטים של בית הלורדים כי הבנק אינו חב חובת זהירות כלפי המדינה. לאחר סקירת ההתפתחות במשפט האנגלי, שולל בית הלורדים אחריות גורפת לנזק כלכלי טהור. גם לאחר בדיקת שלושת המבחנים האלטרנטיביים שנקבעו בפסיקה האנגלית, הוא שולל את חובת הזהירות של הבנק כלפי רשויות המס של המדינה תוך שלילת אופיה הציבורי של פעילותו השוטפת של הבנק לעומת רשויות תכנון מקרקעין לדוגמה, שלגביהן אופיו הציבורי של השירות יגרום להטלת אחריות.

ג. המישור היישומי - בפסיקה
הגישה הישראלית
בשנת 1954, בפסק-דין ויינשטיין, הכירה הפסיקה הישראלית בקיום העקרוני של חובת הזהירות בעוולת הרשלנות, כאשר הנזק הצפוי והנזק שאירע בפועל הינו נזק כלכלי טהור. בית-המשפט קבע כי אין להטיל אחריות על הנתבע המהנדס מכיוון שהסתמכו על הקבלן שביצע בדיקת ביניים, ולכן מחוות-הדעת הרשלנית יצא פטור למרות רשלנותו. בית-המשפט הוסיף ואמר כי אלמלא נשלל הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין התוצאה המזיקה, ואלמלא קיומן של נסיבות מיוחדות עובדתיות, חובת הזהירות היתה מוכרת והצורך למתן הגנה לתובע הניזוק היה גובר על שיקולי המדיניות השוללים או מצמצמים, והאחריות לפיצוי בגין הנזק הכלכלי היתה מוטלת על המזיק הרשלן על-אף אופיו המיוחד והבעייתי של הנזק שנגרם. מאז פסק-דין ויינשטיין ופסק-דין פז לא נערך דיון מעמיק ומקיף בפסיקה הישראלית בנושא הנזק הכלכלי הטהור בעוולת הרשלנות על כל נסיבותיה.

פסק-דין ירושלמי, בשל היותו יוצא דופן וחסר תקדים, יכול היה לפתוח פתח לדיון בסוגיית הנזק הכלכלי הטהור, ולגלות את עמדתו האידיאולוגית והערכית של בית-המשפט. אך בית-המשפט בחר לעסוק רק בנסיבות הספציפיות שלפניו.

הגישה האנגלית
בגישה האנגלית התיאוריה והמעשה פועלים בהתאמה. המבחנים המקובלים של "קבלת אחריות" במובנם הרחב התפתחו בגלל התרבות מקרים שבהם "מבחן ההסתמכות" לא נתן תשובות מתאימות. בכל הקשור לאחריות רשויות ציבוריות, נוטה המשפט האנגלי לכיוון הכרה בקיומה של אחריות אולם ההכרה מצומצמת יותר מזו המקובלת בארץ.

לסיכום גישה זו ניתן לומר כי קיימים בה כלים לצפיה מראש של מצבים עובדתיים חדשים, ובשל כך חשיבותו.

22. פיצויי ציפיה בגין היצג שווא רשלני?
כלל נקוט הוא, כי מטרתם של דיני הנזיקין היא להשיב את המצב של הניזוק לקדמותו אלמלא בוצעה העוולה.

הפיצוי הנזיקי, בשונה מן הפיצוי שניתן בשל הפרת חוזה, מבקש לפצות את הניזוק בגין נזק שנגרם לו בפועל ולא להעניק רווחים שהיו מופקים אילו נקשר חוזה {ראה דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך א' (1991), 623; דניאל פרידמן "אינטרס הקיום בפיצויים חוזיים" ספר דניאל - עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 141 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח)}.

אלא שהפיצוי בדיני הנזיקין בכלל, ובעוולה של מצג שווא רשלני בפרט {ע"א 4948/13 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני, תק-על 2015(1), 11600 (2015)}, הוא פיצוי המגן על אינטרס ההסתמכות של הניזוק, להבדיל מציפיות הניזוק.

ב- ע"א 5610/93 {זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.97)} נדונה תביעה בגין מצג שווא רשלני של ועדה מקומית לתכנון ובניה - מצג עליו הסתמך קבלן שרכש קרקע - שעל פיו היקף הבניה המותר כפול מזה האפשרי על-פי הדין. כב' השופט ת' אור קבע במקרה דנן:

"... ככזה נועד הפיצוי הנזיקי להחזיר על כנו את הסטטוס קוו אלמלא מעשה העוולה... הוא לא נועד להגשים ציפיות של הניזוק שלא הוגשמו בעקבות מעשה העוולה. מנקודת מבטם של האינטרסים המוגנים על-ידי דיני החיובים השונים- אינטרס ההשבה, אינטרס ההסתמכות ואינטרס הקיום - משקף כלל זה הגנה על אינטרס ההסתמכות של הניזוק...

אמת-המידה שאומצה לפיצוי בגין מצג שווא רשלני מתמקדת בפיצוי הניזוק, באופן שהוא יועמד במקום שהיה בו אלמלא נעשה כלפיו מצג השווא הרשלני. אמת-מידה זו אינה מגנה על מלוא אינטרס הציפיות של הנפגע. היא אינה באה להעמיד אותו במקום שהיה בו לו היה המצג אמיתי. היא מתמקדת בהגנה על אינטרס ההסתמכות...

מהי ההצדקה לאימוצה של אמת-מידה זו? עמדנו על כך, שמטרתם של הפיצויים בדיני הנזיקין היא, ברגיל, לפצות את הנפגע על נזקו הממשי. אמת-המידה, המגוננת על אינטרס ההסתמכות, מבטיחה השגת תכלית זו. חריגה מאמת-מידה זו תעמיד את הניזוק במצב טוב יותר בעקבות ביצוע העוולה מאשר היה בה אלמלא בוצעה. בכך יהיה כדי להעשיר את הניזוק. תוצאה זו חורגת ממטרת דיני הנזיקין של פיצוי הקורבן. יש בה גם יסוד של ענישה של המעוול. בהיעדר שיקולים מיוחדים, אין לכך מקום בדיני הנזיקין..."

נעיר, כי כאשר עסקינן בתרמית, להבדיל ממצג שווא רשלני, ישנן גישות לפיהן ניתן להצדיק גם פיצויי קיום.

דניאל פרידמן ונילי כהן בספרם {חוזים, כרך ד' (2011), 539-538 עומדים על ההבדל שבין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום בדיני החוזים ובדיני הנזיקין באומרם, בין-היתר, את הדברים הבאים:

"עקרון היסוד, המשותף לכל דיני הפיצויים, הוא שסעד הפיצויים מיועד להעמיד מבחינה כלכלית את מי שזכותו נפגעה, במצב שבו היה נתון אלמלא הפגיעה בזכותו. אולם קיימים מצבים שבהם מושתתים הפיצויים על בסיס שונה. פיצויי הסתמכות שאליהם מתייחס סעיף 12 לחוק החוזים, מיועדים להחזרת המצב לקדמותו במובן הנכון של מונח זה. הם אמורים להחזיר את הנפגע, כביכול, אחורה, למצב שבו היה נתון לפני שהחל במשא ומתן לקשירת החוזה. ואילו הפיצויים הנפסקים בשל הפרת החוזה הם פיצויי קיום, הצופים, כביכול, קדימה למצב שהיה נוצר אילו קויים החוזה. היו שאמרו שפיצויי הסתמכות דומים לאלה הנפסקים בנזיקין. אולם דברים אלה אינם נכונים. אכן, הפיצויים בנזיקין נראים במקרים לא מעטים כפיצויי הסתמכות, אולם במקרים אחרים דומים הפיצויים בנזיקין לפיצויי קיום. הטעם להפעלה השונה של כללי הפיצויים במצבים השונים נעוץ בכך שמדובר בהם בזכויות שונות, ואופיה של הזכות שנפגעה הוא המכתיב את דין הפיצוי בגינה."

אם-כן, ההבדל בין פיצויי הסתמכות לפיצויי קיום אינו נעוץ באופן החישוב, אלא באינטרס המוגן. הפיצויים החוזיים ניתנים בשל פגיעה בזכות החוזית.

בתביעה לפי סעיף 12 לחוק החוזים או בשל מצג שווא רשלני בנזיקין, במקרים רבים הזכות החוזית עדיין לא התגבשה. אולם כאשר דיני הנזיקין נקראים להגן על זכות חוזית שכבר התגבשה {למשל, בתביעה בשל גרם הפרת חוזה} ייפסקו גם במסגרתם פיצויים המושתתים על אינטרס הקיום, שיהיו דומים לפיצויים החוזיים {דניאל פרידמן ונילי כהן בספרם חוזים, כרך ד' (2011), 761}.

ב- ע"א 4948/13 {עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני, תק-על 2015(1), 11600 (2015)} טענו המשיבים כי לאור הלכת קל בניין בע"מ {ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (2002)}, היה על בית-המשפט לפסוק לזכותם פיצויים חיוביים, פיצויי קיום בגין מצג שווא רשלני, בגין הפרת חובות האמון והזהירות הנזיקיות, ובגין חבות מדיני החוזים בגין השירותים המשפטיים שהעניק. לטענת המשיבים, לאור הדומיננטיות של העילות החוזיות על פני הנזיקיות, היה על בית-המשפט להעדיף פסיקת פיצויי קיום.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות המקרה, אין לפסוק פיצויי ציפיה, בין-היתר, בשל הסיבה כי רשלנות המערער כלפי המשיבים אינה מובהקת שכן, המשיבים היו מודעים או לכל הפחות היו צריכים להיות מודעים, לסיכון הטמון בעסקה.

23. אובדן הזדמנות חלופית
נפגע ממצג שווא רשלני זכאי לפיצוי הסתמכות במסגרת הכלל של השבת המצב לקדמותו {רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3), 247 (2000) שם היה מדובר בתרמית ומצג שווא בדיני ניירות ערך}.

יחד-עם-זאת, פסיקת בתי-המשפט הכירו כי במקרים של מצג שווא רשלני, תיתכן פסיקת פיצוי גם בגין ראש נזק מסוג "אובדן הזדמנויות חלופיות" {ראה למשל ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.02.06) שם היה מדובר בתביעה נגד עורך-דין שהטעה את לקוחתו לגבי שיעור מס השבח שיחול עליה, ונטען כי עקב הצורך לשלם מס שבח נמנע ממנה לבצע עסקה אחרת או לכלכל מעשיה בדרך אחרת}.

יחד-עם-זאת, יש להבחין בין פיצוי הסתמכות "קלאסי" לפיצוי בגין "אובדן הזדמנות חלופית" {ע"א 4948/13 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני, תק-על 2015(1), 11600 (2015)}.

פיצוי ההסתמכות הקלאסי {המוכר מדיני החוזים} מכוון להשיב את הנפגע למקום שבו היה ניצב אלמלא נכרת החוזה. לעיתים מכונה פיצוי זה גם "פיצוי שלילי", שכן מטרתו היא להשיב לנפגע את ההפסדים שנגרמו לו עקב הסתמכותו על החוזה. בגדר פיצוי זה נכללים, בין-היתר, ההוצאות שהוציא הנפגע בקשר עם החוזה. ייעודו של פיצוי ההסתמכות הקלאסי הוא לבטח את הנפגע מפני הפסד.

לעומת-זאת, פיצוי בגין אובדן הזדמנויות חלופיות מבקש להשיב את הנפגע למקום שבו היה עומד אילו היה מוצג בפניו מצג אמת טרם נקשר בעסקה. הפיצוי בגין אובדן הזדמנות חלופית מבקש להתחקות אחר תרחיש היפותטי על פיו היה פועל הנפגע אילו המציג לא היה מפר את חובתו להציג מצג אמת. במסגרת זו ניתן לחשוב על תרחישים נוספים אפשריים מלבד החלופה של "אובדן הזדמנות".

תרחיש אפשרי אחד למשל הוא כי הנפגע היה בוחר להיקשר בחוזה בכל מקרה אך היה משלם פחות ממה ששולם על-ידו בפועל. במקרה זה יבקש הנפגע להעמיד את הפיצוי על ההפרש בין המחיר ששולם לבין שוויו הריאלי של הנכס כפי שהיה בעת ביצוע העוולה {לדוגמה נוספת לחישוב הנזק על-פי המועד בו התרחש מצג השווא (או לפי מועד גילוי ההטעיה), השוו שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעייה בניירות ערך", עיוני משפט לה 639 (2013)}.

דרך זו דומה, על דרך ההיקש, לתרופת הניכוי מן המחיר כאמור בסעיף 28 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, תרופה המשמשת את הקונה-הנפגע במצב בו אינו מעוניין לבטל את החוזה {לחוסר האפקטיביות של תרופת הניכוי ראה דוד אלקינס ומשה גלברד "אי-ההתאמה של תרופת הניכוי: על הכדאיות המוגבלת של ניכוי מהמחיר בדין הישראלי" משפטים מ (2010), 183}.

תרחיש אפשרי נוסף הוא כי תמורת מחיר דומה היה הנפגע נקשר בעסקה חלופית שהיתה מניבה לו את הרווח לו הוא ציפה. נזק זה מכונה "אובדן הזדמנות חלופית".

תרחיש שלישי אפשרי הוא כי הנפגע היה בוחר שלא להיקשר באף עסקה - בין בעסקה הנוכחית ובין בעסקה חלופית. במקרה אחרון זה מתלכד הפיצוי עם נוסחת ההסתמכות הקלאסית של ביטוח הנפגע מפני הפסד, קרי, פיצוי שלילי בגין ההפסדים וההוצאות בקשר עם החוזה.

מכאן, שבניגוד לפיצוי ההסתמכות ה"קלאסי", פיצוי בגין "אובדן הזדמנות חלופית" איננו "פיצוי שלילי" במובן הרגיל, שכן הוא מכוון להשיב לנפגע רווחים שנמנעו ממנו כתוצאה ממצג השווא.

יחד-עם-זאת, הוא גם אינו פיצוי בגין ציפיות שכן הוא אינו מבקש להקנות לנפגע רווחים שהיה מפיק אילו מצג השווא היה אמיתי.

מכאן, שהפיצוי בגין "אובדן הזדמנות חלופית" הוא מעין יציר-כלאיים, שרגלו האחת נטועה בפיצויי ההסתמכות ורגלו השניה בפיצויי הקיום.

לפיצוי בגין "אובדן הזדמנות חלופית" יש איפוא עיגון עיוני, אך בין התיאוריה לפרקטיקה יש פער, ויש קושי ליישם ולהוכיח נזק היפותטי זה. על טיבו וייחודיותו של פיצוי זה עמד כב' השופט אור ב- ע"א 5610/93 {זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.97)}:

"הערה שניה נוגעת ליחס שבין אינטרס הציפיות לבין אינטרס ההסתמכות. ההבחנה בין אמות-מידה אלה אינה חדה וחלקה. כך, למשל, מכיר הדין בכך שאינטרס ההסתמכות כולל את זכותו של נפגע לפיצוי על הפסדים שנגרמו לו עקב כך שנמנע מהתקשר בעסקה חלופית בשל מצג השווא הרשלני. אכן, הפסד כזה עקב אבדן הזדמנות עלול לנבוע מהסתמכותו הסבירה של הניזוק על המצג ושינוי מצבו של הניזוק לרעה עקב הסתמכות זו. על עצם זכותו של הנפגע לפיצוי בראש נזק זה אין הדעות חלוקות (ראו, למשל, Feldthusen, בספרו הנ"ל, בעמ' 129). עם-זאת מתעוררות שאלות לא קלות לעניין יישומה של זכות זו, ובמיוחד בשאלת טיב ההוכחה הנדרש לצורך ביסוס קיומו של אבדן הזדמנות במקרה הקונקרטי...

הפיצוי האמור על אבדן הזדמנות קרוב להעניק לנפגע, למעשה, את טובת ההנאה שאותה ציפה לקבל על יסוד המצג הכוזב אשר הוצג בפניו. מבחינת היקפו ומהותו, דומה פיצוי זה לעיתים קרובות לפיצוי חוזי. במקרים כאלה, מיטשטשת ההבחנה בין אמת-המידה הנזיקית לבין אמת-המידה החוזית."

ב- ע"א 4948/13 {עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני, תק-על 2015(1), 11600 (2015)} חזר בית-המשפט על הדברים שציין בית-משפט קמא לפיהם טענת המשיבים לאובדן הזדמנות חלופית נטענה בעלמא ומבלי שהובאה אף לא ראשית ראיה להוכחתה.

כל שנטען על-ידי המשיבים הוא טענה היפותטית נוסח אלמלא רכשו את המגרשים היו יכולים להשקיע בנדל"ן למגורים והיו נהנים מעליית הנדל"ן בשנים אלו.

המשיבים לא הצביעו על עסקה קונקרטית שנשללה מהם כתוצאה מרכישת המגרשים, לא הציגו נתונים כלשהם אודות עסקה כאמור, ולא הראו כי במחיר ששילמו לרכישת המגרש, היו יכולים לקנות מגרש המיועד למגורים באזור.

אמנם הוכחת נזק מסוג אבדן הזדמנות חלופית מטילה נטל לא פשוט על הנפגע מעצם היותו היפותטי, אך במקרה דנן המשיבים אף לא ניסו להוכיח את קיומו.

לסיכום, צדק איפוא בית-משפט קמא כשדחה טענה זו. עוד נקבע, כי במישור העקרוני, אין מניעה לתבוע ולקבל פיצוי בגין אובדן הזדמנות חלופית, על-אף שאינו מהווה פיצוי הסתמכות נזיקי וחוזי "קלאסי", אך קיים קושי בהוכחת נזק זה.

24. קשר סיבתי במצגי שווא
ב- ע"א 3496/13 {פלדום פיינגולד מתכות נ' עו"ד ארנון גיצלטר, תק-על 2015(4), 5935 (2015)} נפסק מפי כב' השופט צ' זילברטל:

"קשר סיבתי במצגי שווא
28. אחריות בגין מצג שווא רשלני במסגרת עוולת הרשלנות תקום כאשר התובע הסתמך על המצג הרשלני באופן סביר, ועקב כך נגרם לו נזק (רע"א 8268/96‏ רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5), 276, 315 (2001); דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6), 385, 439 (2003) (להלן: "עניין ברזני")). ליסוד הקשר הסיבתי שבין מצג השווא לבין הנזק שני היבטים: עובדתי ומשפטי. קשר סיבתי עובדתי משמעו כי מצג השווא הוא "סיבה בלעדיה אין" לנזק שנוצר לניזוק, ואלמלא המצג הרשלני הנזק היה נמנע (ע"א 610/94‏ בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4), 289 (2003), פסקה 29). בהיבט המשפטי, על הנזק להיות קשור סיבתית למצג השווא על-פי המבחנים המשפטיים שנקבעו בפסיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר (ע"א 145/80‏ ועקנין‎‎נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1), 113 (1982); ע"א 576/81‏ שמעון‎‎נ' ברדה, פ"ד לח(3), 1 (1984) (להלן: "עניין ברדה")). עניינו של המבחן הראשון, הוא מבחן הצפיות, בשאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו תביא לנזקו של הניזוק. אם בהשתלשלות העניינים התערב גורם זר, ייבחן האם התערבותו של הגורם הזר היתה בגדר הצפיות הסבירה או שמא התערבותו של אותו גורם זר ניתקה את הקשר הסיבתי (ברדה, פסקה 7).

29. בית-משפט קמא דחה את תביעתה של פלדום נוכח קביעתו, כי לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו של עו"ד גיצלטר לבין נזקיה, וכי לא מצגי השווא של עו"ד גיצלטר הם שמנעו מפלדום להיפרע מרייפמן. בעניין זה, לא מצאתי לנכון לסטות מקביעתו של בית-משפט קמא, לפיה הקושי שנוצר במימוש זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית מנתק את הקשר הסיבתי בין מצג השווא שנוצר במכתב האישור לבין העדר היכולת של פלדום להיפרע מהבטוחה שהובטחה לה במסגרת הסכם ההלוואה. כמו-כן, מקובלת עליי קביעתו של בית-המשפט כי לא התקיים קשר סיבתי בין התנהגותו הרשלנית של עו"ד גיצלטר לאחר העברת כספי ההלוואה, הכוללת את מצג השווא לגבי מניות חברת אמבלייז כפי שתואר לעיל, לבין העדר האפשרות לקבל את הכספים אשר הובטחו לה. בית-משפט קמא קבע כי התחמקותו של רייפמן ממימוש הבטוחות שנתן בידיה של פלדום מנתקת קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של עו"ד גיצלטר לבין העדר יכולת לפרוע את ההלוואה, ואין לי אלא להצטרף לקביעה זו.

30. בית-משפט קמא בחן, אם כן, את השאלה בדבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין מצגי השווא שיצר עו"ד גיצלטר לבין הנזק שנגרם לפלדום עקב אי-העמידה של רייפמן בהסכם ההלוואה. ואולם, בעניין זה, מקובלת עליי טענתה של פלדום כי לפחות חלקו של הנזק, קרי, הנזק שנגרם מאובדן קרן ההלוואה, היה נמנע אילו פלדום לא היתה נקשרת בעסקת ההלוואה מלכתחילה. על-כן, בצד הבחינה שקיים בית-משפט קמא, שהתמקדה בקשר הסיבתי בין מצגי השווא של עו"ד גיצלטר לבין החוליה האחרונה בשרשרת האירועים, שהובילה להפסד כספי ההלוואה (אי-החזרת ההלוואה ואי-תשלום הריבית על-ידי רייפמן), נראה שיש מקום לבדוק גם את הקשר הסיבתי לחוליה הראשונה בשרשרת האירועים, ולבחון במקרה דנא קיומו של קשר סיבתי בין מצגי השווא שהציג עו"ד גיצלטר לבין עצם היקשרותה של פלדום בהסכם ההלוואה. אם פלדום תעמוד בנטל להוכיח, כי כלל לא היתה נקשרת בהסכם ההלוואה אלמלא מצגי השווא, יהיה ניתן לקבוע כי מתקיים רכיב הקשר הסיבתי העובדתי בין התרשלותו של עו"ד גיצלטר לבין הנזק של אובדן קרן ההלוואה שנגרם לפלדום.

הסכם ההלוואה - האם פלדום היתה נקשרת אלמלא מצג השווא?
31. פלדום טוענת כי לא היתה נקשרת בהסכם ההלוואה אילו ידעה על קיומו של שעבוד קודם בזמן, ועל נפקויות השעבוד לויליגר, ובהן המגבלה על רישום שעבוד נוסף לטובתה, והקושי לממש את השעבוד שהובטח לה כל עוד השעבוד לטובתו של ויליגר רובץ על הזכויות המשמשות כבטוחה. תימוכין לטענתה של פלדום ניתן למצוא בעצם העובדה שהדרישה לרשום את השעבוד מופיעה בהסכם ההלוואה (סעיף 4 להסכם ההלוואה). העלאת הדרישה לרישום הבטוחה מעידה על חשיבותו של הרישום בעיני פלדום, ומצדיקה את המסקנה כי פלדום אכן לא היתה נקשרת בהסכם ההלוואה עם רייפמן, אילו ידעה על השעבוד לטובת ויליגר ועל סעיפי ההסכם האוסרים שעבוד נוסף. מסקנה זו מתחזקת נוכח טענתה של פלדום, לפיה לא היתה נקשרת בהסכם ההלוואה, רק בשלעצם קיומו של שעבוד נוסף על הבטוחה, ואף אם ניתן היה לרשום שעבוד נוסף לטובתה. כפי שנכתב בתצהיר העדות הראשית של זגמן, נציגה של פלדום, שהוגש לבית-משפט קמא:

"אילו ידעתי כי זה המצב ומניות אלו (זכויותיו של רייפמן בחברה הפולנית, צ.ז.) משועבדות, לא הייתי מסכים לתת את ההלוואה." (שם, פסקה 106)

אל מול הגרסה שהציג זגמן, לא נמסרה מפיו של עו"ד גיצלטר בבית-משפט קמא גרסה המציגה תמונה אחרת, ולא נטען כי פלדום היו נקשרים בהסכם ההלוואה גם אם היו יודעים כי קיים שעבוד קודם על הבטוחה שניתנת להם. ניתן, בנוסף, לעמוד על הגיונם של הדברים - קיומו של שעבוד קודם על הבטוחה שנועדה להבטחת החזר ההלוואה הוא שינוי משמעותי בתנאי הסכם ההלוואה, גם אם שווי הבטוחה גבוה בצורה ניכרת מסכום ההלוואה. שעבוד קודם בזמן עלול ליצור קשיים טכניים ומשפטיים לא רק בעת רישום הבטוחה אלא - וזה העיקר - גם בעת מימוש הבטוחה. בנוסף, במקרה דוגמת המקרה דנא, שבו הנכס ששימש כבטוחה הוא זכויות במניות, גובר החשש שתנודתיות בשווי ערך המניות תוביל בסופו-של-יום לתחרות בין בעל השעבוד הראשון בזמן לבין בעל השעבוד הנוסף. לרקע האמור, המסקנה היא שפלדום לא היתה נקשרת בהסכם ההלוואה אלמלא המצג, ועל-כן מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין מצג השווא הרשלני לבין עצם ההתקשרות בהסכם ההלוואה.

32. כפי שצויין לעיל, היבט נוסף של סוגיית הקשר הסיבתי הוא הקשר הסיבתי-המשפטי, הנבחן באמצעות מבחן הצפיות. נזכיר, כי בניגוד לבית-משפט קמא שבחן את הקשר הסיבתי בין מצג השווא הרשלני לבין אי-החזרת כספי ההלוואה, הבחינה שנערכה לעיל התמקדה בקשר הסיבתי שבין מצגי השווא לבין עצם ההתקשרות בחוזה. על-כן, הצפיות הנדרשת במסגרת מבחן הצפיות היא לגבי עצם ההתקשרות בהסכם, ואין צורך להוכיח כי אי-החזר ההלוואה היה צפוי בעת שנוצר מצג השווא הרשלני וקשור בו בקשר סיבתי. בענייננו, עורך-דין סביר היה יכול וצריך לצפות כי מצג השווא, לפיו הבטוחה נקיה מכל שעבוד קודם, יביא את פלדום להתקשר בהסכם ההלוואה, וכי פלדום עשויה היתה שלא להתקשר בהסכם (או למצער להימנע מלהמשיך לפעול לפי המתווה שנקבע בהסכם) אילו ידעה על קיומו של השעבוד הקודם. על-כן מתקיים רכיב הקשר הסיבתי-המשפטי. מסקנה דומה עולה גם ממבחן הסיכון וממבחן השכל הישר.

33. נמצא כי רכיב הקשר הסיבתי מתקיים במלואו במקרה דנא, ונוכח הצטרפו לשאר יסודות עוולת הרשלנות עליהם עמד בית-המשפט המחוזי, יש להשקפתי מקום לשנות מהתוצאה אליה הגיע של בית-משפט קמא, ולהטיל על עו"ד גיצלטר את האחריות בגין נזקים שנגרמו לפלדום מעצם הכניסה להסכם ההלוואה. יוער, כי למרות הטלת האחריות במלואה על עו"ד גיצלטר, לא ניתן שלא לתהות על דרך פעולתה של פלדום במסגרת עסקת ההלוואה. פלדום בחרה לחרוג מתחומי פעילותה השוטפים ולחתום על הסכם הלוואה בסכום לא מבוטל, וכל זאת ללא ליווי משפטי מקצועי. בנוסף, נראה כי פלדום לא עשתה כל שביכולתה, ואף רחוק מכך, כדי לוודא כי אכן הבטוחה שניתנה לה נרשמה אצל רשם המשכונות. פלדום אף העניקה לרייפמן אורכות נוספות והלוואות נוספות, מבלי שביררה כי השעבוד אכן רשום. יחד-עם-זאת, עו"ד גיצלטר, שתיאר בכתב הטענות חלק מהתנהגותה קלת הדעת של פלדום, נמנע מלטעון בפה מלא טענה לאשם תורם של פלדום. על-כן, אין מקום לשנות מהקביעה כי עו"ד גיצלטר הוא האחראי למלוא נזקה של פלדום."