סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• דיני רשלנות עורך דין - הקדמה
• דיני רשלנות עורך דין - פתח דבר
• חובת עורך דין ללקוחו
• ההבחנה בין רשלנות לבין טעות בשיקול דעת
• חובת הגילוי.מעילה באימון הלקוח והסתרת "פרט מהותי"
• נאמנות
• הפעלת שיקול הדעת של עורך הדין בעניין פשרה
• האם חב עורך הדין חובת זהירות כלפי הצד שכנגד?
• רשלנות עובדי משרדו של עורך הדין
• על עורך הדין להסביר את משמעות החתימה על ייפוי כוח
• מתן עצה
• מסירת מידע חלקי ע"י הלקוח
• ניגוד עניינים
• רשלנות עורכי דין במילוי תפקידם ככונסי נכסים וכמפרקים
• רשלנות עורכי דין בהליכי הוצל"פ
• אפוטרופסות
• מנהל עיזבון.ירושות וצוואות
• הליכי ערעור
• רשלנות במשפט הפלילי
• התיישנות
• ניסוח הסכמים
• הכנת לקוח לפני משפט - והתנהלות עורך הדין במהלך המשפט
• עסקאות מקרקעין
• אשם תורם
• פסיקת הוצאות כאשר התביעה הוגשה בקלות ראש
• חובתו של עורך דין כלפי מושך שיק לא עביר
• לקוח המסתכן בפעולה משפטית מסוכנת
• עסקה כושלת
• עסקה ספוקלטיבית
• ייצוג בני משפחה
• אי הגשת סיכומים
• בוררות
• תיקון כתב התביעה
• הזכות לפיצויים
• אחריות עורך הדין באנגליה
• היצג רשלני בנזיקין

חובת עורך דין ללקוחו

1. כללי
בפרק זה נתמקד הן ביחסי עורך-הדין מול לקוחו, והן ביחסי עורך-הדין מול הצד שכנגד.

נבחן הן את ההלכות הקיימות בארץ והן את הקיימות בשיטות משפט אחרות, תוך הבאת דוגמאות אשר ביכולתן לסייע במידת מה לציבור עורכי-הדין להימנע מעשיית מעשה או מחדל, שבגינם עלולים הם למצוא עצמם נתבעים על-ידי מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, והן על-ידי לקוחותיהם אותם ייצגו ולמענם פעלו במלוא מרצם.

כפי שנראה להלן, חובותיו של עורך-הדין נובעים משני מקורות {ת"א (ת"א) 1707/99 ארצי אליעזר נ' עו"ד נביאי אברהם, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.11.04)}:

המקור החוזי, במידה ונקשר הסכם שירות בינו לבין לקוח, על-מנת שהוא ייצג את אותו לקוח. לגבי התקשרות מעין זו חל חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וכן חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים (תרופות)").

המקור הנזקי, המחייב כל בעל מקצוע בזהירות כלפי מי שעלול להיפגע מפעילותו, כאשר הבסיס הנורמטיבי לחיוב מעין זה הוא סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").

כאמור, רשלנות מקצועית של עורכי-דין מקימה, בדרך-כלל, עילת תביעה חוזית בשל הפרת ההסכם ועילת תביעה נזיקית, ברשלנות.

במקרים אלה, אין הבדל מעשי רב בין תביעה בעילה חוזית לבין תביעה בנזיקין, שכן בנקודה החשובה יותר מבחינה מעשית - סטנדרט המיומנות והזהירות הנדרש מעורך-הדין - אין הבדל בין היחסים החוזיים והנזיקיים.

ברגיל מפורש ההסכם כמטיל רמת אחריות זהה לזו הנדרשת בנזיקין, ואחריותו של עורך-הדין מותנית בכך שהיתה רשלנות מצידו {ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990); פרידמן וכהן חוזים, כרך ג', פרק 27: רמת האחריות החוזית, סעיף 27.7; ת"א (ראשל"צ) 34924-11-09 יוסף בוני נ' עו"ד ציון גבאי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.12)}.

2. החבות החוזית
הבסיס העיקרי לחבותו של עורך-הדין כלפי לקוחו הוא ההסכם שביניהם. הסכם זה מועלה לעיתים על הכתב ולעיתים הוא מוצא ביטוי בדברים שבעל-פה.

חובה זו מבוססת על תנאי ההסכם במפורש או מכללא, לפיו נדרשת מעורך-הדין זהירות ומיומנות במקצועו.

הבסיס העיקרי לחבותו של עורך-דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. בין עורך-הדין לבין הלקוח קיים הסכם, לפיו מתחייב עורך-הדין להגיש ללקוח שירותים של עריכת-דין, בתמורה לשכר-טרחה המשולם לו.

יש שהסכם זה מועלה על הכתב, ויש והוא מוצא ביטויו רק בדברים שבעל-פה.

הבנה והתנאה מכללא בכל הסכם כזה הן, כי לעורך-הדין, המקבל על עצמו את ייצוג הלקוח, יש המידה הנדרשת של ידע, מיומנות ומאומנות הנדרשים במקצוע עריכת-הדין, וכי מתחייב הוא להפעיל כישורים אלה לטובת עניינו של הלקוח {ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990); י' שנהב ו- ר' לויתן, "אחריותו המקצועית של עו"ד, ניהול סיכונים וביטוח החבות" הפרקליט לב, 177 (תשל"ח-ל"ט); ת"א (נצ') 1777/05 יצחק אברהם נ' בר ניב דליה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.11.11)}.

התרשלות בייצוג ענייניו של הלקוח או בהפעלת מידה סבירה של מיומנות ומאומנות, הגורמת נזק ללקוח, ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי-יושר כלפי הלקוח עשויות לשמש עילה לתביעה בגין הפרת החוזה או בשל הפרת חובותיו כלפי הלקוח {ת"א (מרכז) 11422-03-11 ראובן מועלם נ' עו"ד דן חי, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.13)}.

החובה המוטלת על עורך-הדין הינה למיומנות משפטית מקובלת, וכן הימנעות ממעשים ו/או מחדלים, אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מפניהם באותן הנסיבות.

רשלנותו של עורך-הדין מוכחת, אם מתברר כי לא היתה לעורך-הדין מיומנות הדרושה והמקובלת או למרות מיומנותו הוא נמנע מלהשתמש בה.
אחריות זו חלה לא רק על מעשיו ו/או מחדליו של עורך-הדין, אלא גם על אלה העובדים במסגרת האחריות השילוחית.

בספרו על הרשלנות המקצועית, מסכם המלומד אדי {Eddy, Professional Negligence (1956)} את חובותיו של עורך-הדין כלפי לקוחו, כדלהלן:

א. להיות מיומן וזהיר.

ב. לתת ייעוץ בכל העניינים הרלוונטיים שהתבקש לתת במסגרת הסבירות.

ג. לשמור על האינטרסים של לקוחו.

ד. לבצע הוראות לקוחותיו.

ה. להתייעץ עם לקוחו בכל עניין שיש לו ספק ושאינו במסגרת ההסכם.

ו. ליידע את לקוחו במידת הצורך והסבירות.

כידוע, עורך-דין חב ללקוחו חובת זהירות, להגן על ענייניו ולפעול במיומנות, במקצועיות ובנאמנות.

הפרת חובה זו מקימה אחריות מכוח עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין.

בסיס נוסף לחבות של עורך-דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. התרשלות בייצוג עניינו של הלקוח, ועל-אחת-כמה-וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי-יושר כלפי הלקוח, עשויות לשמש, איפוא, עילה לתביעה בגין הפרת חוזה או עילה לתביעה נזיקית על-פי עוולת הרשלנות.

מקור נוסף לחובת נאמנות של עורך-דין כלפי לקוחומצוי בחוק השליחות{לירון חבות, עורך-דין ויונית פרידלר, עורך-דין רשלנות מקצועית של עורכי-דין, 10; חוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות")}.

עיון במשפט המקובל מתאר את יחסי עורך-דין-לקוח כמערכת חוזית. בכדי שמערכת זו תתפקד ללא מכשולים, יש לדאוג לכך שהחוזה יבוסס על שקיפות, כך שכל האמור בו יהיה על דעת שני הצדדים, כך ניתן יהיה למנוע ויכוחים מיותרים. ראה: Professional Negligence. A.M.Dugdale-K.M.Stanton, 1989ׁ (מהדורה שניה).

חוזה בין עורך-דין ללקוחו נכרת בצורה של retainer, אשר מהווה את מקור החיובים בין עורך-הדין לבין לקוחו. על החיובים המפורשים הנובעים מן ה- retainer נוספים החיובים הנובעים מן התניות המשתמעות (implied term) והחיובים הנובעים מהוראות החוק לגבי מקצוע עריכת-הדין {ר' סנילביץ "חוזה למתן שירות עריכת-דין והאחריות בגין הפרתו - היבט השוואתי", ספר לנדוי (א' ברק, א' מזוז עורכים, תשנ"ה), חלק ג', 1465, 1476(להלן: "סנילביץ"}.

כך בשנת 2001, קבע בית-המשפט לערעורים כי אם טיפול או מקצוע חושפים לקוח למחדלים, אשר ניתן היה למנוע אותם מלכתחילה, כי אז לא תישמע טענת הגנה של עורך-הדין לכשיתבע באשמת רשלנות מקצועית.

רוב המלומדים הצרפתיים מתייחסים לחוזה שנכרת בין עורך-דין לבין לקוחו כאל חוזה שליחות (contract de mandate) אולם ישנם מלומדים אחדים הרואים בו חוזה למתן שירות (louage de service). מכיוון שחוזה שנכרת בין עורך-דין לבין לקוחו כולל אלמנטים משני סוגי החוזים האלו, אף הובעה הדעה שמדובר בחוזה sui generis, ללא כינוי, שעליו חלים, בהתאם לנסיבות, כללים משני התחומים.

חוזה למתן שירות עריכת-דין מתואר בספרות המשפטית הגרמנית כשליחות למתן שירות או שליחות בתחום הקבלנות. כאשר עורך-דין מתחייב לייצג לקוח בבית-משפט או לתת לו ייעוץ משפטי - חלות ההוראות מתחום מתן השירות, וכאשר מדובר במתן חוות-דעת ועריכת מסמכים - חלות ההוראות מתחום הקבלנות.

בפועל הדגש בתביעות נגד עורכי-דין אינו על הסיווג התיאורטי של החוזה אלא על הקביעה הספציפית, בכל מקרה ומקרה, אם היתה הפרת חובה, ללא התעסקות יתרה בבסיס האחריות.

לעומת המשפט הקונטיננטלי, במשפט המקובל לא עוסקים בסיווג החוזים.

במשפט הישראלי, בדומה לגישת המשפט המקובל, לא עוסקים בבעיה התיאורטית של טיב החוזה למתן שירות עריכת-דין.
כך לדוגמה, ב- ע"א 37/86 {לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990)} החוזה הוגדר כ"הסכם שלפיו עורך-דין מתחייב להגיש ללקוח שירותים של עריכת-דין בתמורה לשכר-טרחה המשולם לו".

מצד אחר, בחקיקה ובפסיקה העוסקות בפעולות של עורכי-דין קיימות התייחסויות לכללי השליחות. הוראות ספציפיות ליחסי שליחות בין עורך-דין לבין לקוחו כלולות בחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 (להלן: "חוק לשכת עורכי-הדין").

כך למשל, סעיף 3(א) לחוק השליחות קובע, כי השליחות מוקנית בהרשאה שבכתב או בעל-פה מאת השולח לשלוח, בהודעה עליה מאת השולח לצד שלישי או על-ידי התנהגות כלפי אחד מהם.

כלומר, סמכות הניתנת לעורך-דין יוצרת שליחות שחוק השליחות חל עליה, והיא איננה חייבת להיעשות בכתב. גם הוראות חוק לשכת עורכי-הדין, הדנות בשליחות הספציפית ביחסי עורך-דין-לקוח, אינן מחייבות הרשאה בכתב {ראה גם תקנה 472 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי" או "תקסד"א"); ע"א 23/83 יוחימק ואח' נ' קדם ואח', פ"ד לח(4), 309 (1984)}.

מאפיין של הקשר בין עורך-דין ללקוחו נובע ממעמדו של עורך-הדין כעוזרם של בתי-המשפט בעשיית הצדק.

בכל שיטות המשפט קיימים כללים של אתיקה מקצועית, שהפרתם עלולה לפגוע לא רק באינטרס של הלקוח אלא אף באינטרס הציבורי של טוהר ההליך המשפטי.
עורך-הדין חב בחובת הנאמנות ללקוח. חובה זו אינה מוחלטת משום שפרט לה עורך-הדין חב בשתי נאמנויות נוספות: לבית-המשפט ולמקצוע עריכת-הדין. בין שלוש הנאמנויות קיים מתח תמידי המצריך איזון {ע"א 6185/00 עורך-דין חנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1), 366 (2001)}.

כאמור, הבסיס העיקרי לחבותו של עורך-דין כלפי לקוחו הוא ההסכם שביניהם. הסכם זה מועלה לעיתים על הכתב ולעיתים הוא מוצא ביטוי בדברים שבעל-פה. בהיעדר הסכם מפורש, אין עורך-הדין מבטיח או ערב לנכונות עצתו או לתוצאות המשפט או לתקפותו של מסמך שהוא מכין {Babbit v. Bumpus, 73 MICH. 331}.

גישה זו קיימת גם במשפט הישראלי. כדי לקבוע אם אמנם קיימים יחסים כאלה, יש לבדוק את מכלול הנסיבות של המקרה, ולשאול: האם הלקוח פנה לעורך-הדין בבקשה כי ייצג אותו? האם עורך-הדין קיבל על עצמו לייצג את הלקוח? האם ניתן לטובת עורך-הדין ייפוי-כוח לטפל במקרה הנבדק? האם שולם שכר-טרחה עבור הטיפול? האם נערכה בין עורך-הדין ללקוח ישיבה בה פירט הלקוח בפני עורך-הדין את דרישותיו? {ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990)}.

נוסף לסימנים הללו יכולים להיות סימנים נוספים, המצביעים על יחסי עורך-דין-לקוח {ת"א (ת"א) 583/98 דורנבאום רחל נ' עורך-דין נחום סילביו, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.12)} כגון: הדרך שבה הגדירו הצדדים את היחסים ביניהם, משך היחסים בין הצדדים ואם קשר זה היה קשר של שירות משפטי מקצועי או אחר. במילים אחרות: הרשימה בנושא זה אינה סגורה.

כמו-כן, כפי שציינו לעיל, בסיס אחר לחבות עורך-הדין יכול שיהיה במעשה עוולה, כגון רשלנות מקצועית של עורך-דין, המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית על-פי עוולת הרשלנות או אחרת, אשר בפקודת הנזיקין. עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית, אם מתקיימים יסודות העוולה הנדרשים לכך בסעיף 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין.

מבחינת סטנדרט ההתנהגות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים. הסטנדרט הוא רמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב כלפיו, לצד כללי האתיקה הקובעים את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך-הדין. החוזה בדרך-כלל יסדיר את הנושאים שלקח על עצמו עורך-הדין לטפל ואת שיעור שכר-הטרחה שהוסכם.

באשר לדיני החוזים החלים על חוזה למתן שירות עריכת-דין, עשויה להתעורר גם השאלה, אם חלות עליו ההוראות הספציפיות לחוזים אחידים. בגרמניה, עקרונית, החוזה האחיד שבו משתמשים עורכי-הדין נחשב ככפוף לחוק החוזים האחידים. שאלת כפיפותו של חוזה למתן שירות עריכת-דין לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), לא התעוררה בפסיקה בישראל ואף לא דנו בה בספרות המשפטית.

מבחינה עקרונית, אם מתמלאים התנאים המוקדמים לקיום חוזה אחיד כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, גם חוזה למתן שירות לעריכת-דין יכול להיות כפוף לביקורת ולהגבלות הקבועות בחוק {סנילביץ, שם, 1496}.

במקרה של רשלנות מקצועית, חבות זו יכול שתקום גם לגבי מי שאינו לקוחו של עורך-הדין {לירון חבות ויונית פרידלר, שם, 11}. ניתן ללמוד כי קיימת חפיפה בין חובת עורך-דין ללקוחו לבין חובת עורך-דין לצד ג'. למרות זאת, קיימים הבדלים חוקיים ומעשיים בין שני המצבים.

בית-המשפט הבהיר בפרשת לוי {ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990)} באיזה מישור חלה חבות עורך-הדין כלפי לקוחו ובאיזה מישור חלה חבות עורך-הדין כלפי צד ג':

הבסיס הראשון לחבותו של עורך-הדין כלפי לקוחו הינו חוזי.

הבסיס השני לחבותו של עורך-הדין הינו נזיקי, בעילה של רשלנות מקצועית.

הבסיס השלישי הינו הדין הספציפי הקובע את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך-דין כפי שהן באות לידי ביטוי בחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 ובתקנות והכללים המסתעפים ממנו.

מכאן שחובת הזהירות אינה מוגבלת בין עורך-הדין ולקוחו, אלא מורחבת גם כלפי צד שלישי, העלול להיפגע או שנפגע בפועל, ממעשה רשלני של עורך-הדין.

מקור אחריות זה הוא בפקודת הנזיקין, אך במקרים מסויימים יכול שתקום חבות לפי עוולות אחרות דוגמת תרמית, נגישה והפרת חובה חקוקה, שבהם לא ניתן לקבוע כלל ברור להיקף חובתו של עורך-הדין והיא תלויה בנסיבות של כל מקרה.

לדעת אנוש בר שלום השאלה אם קיימת עילת תביעה בנזיקין נעשית חשובה ואפילו קריטית כאשר אין כל חוזה תקף להשתית עליו תביעה. דבר כזה קורה לטענתו בשני מקרים: כאשר היה אמנם קשר בין עורך-הדין לתובע אך קשר זה לא מילא את דרישות החוק במה שנוגע להתקשרות חוזית מחייבת; או כאשר לא היה קשר חוזי, גם לא קשר בוסר בין עורך-הדין לתובע. יש מקרים הנופלים בגדר שתי האפשרויות {א' בר שלום "לשאלת אחריותם בנזיקין של עורך-דין", הפרקליט כ"א, 479}.

זאת ועוד. הסכם בין עורך-דין ולקוחו הפוטר את עורך-הדין מאחריות במקרה של רשלנות בניהול המשפט, בטל ומבוטל. לפי כללי הלשכה בארצות הברית, עורך-הדין המחתים את לקוחו על סעיף כזה יש בכך עבירת משמעת {RULE1.8 (h)}.

באנגליה קובע החוק מפורשות שתנאי המשחרר עורך-דין מאחריותו בנזיקין, בטל עקב ניגוד האינטרסים שיוצר תנאי זה בין הלקוח ועורך-הדין {Solicitor Act 1974, סעיף 50}.

בשני מחוזות בקנדה {אנטריו וקולומביה הבריטית}, נקבע בסעיף 24 לחוק כי התנאה זו בטלה ואין לה תוקף {Solicitors Act, R.S.O 1980 C.478}.

בפסיקה הצרפתית מדגישים במיוחד איסור תניות פטור כאשר החיוב נוגע לסדר הציבורי, כמו לדוגמה במקרה של נוטריון.

בישראל, ניתן להתנות על עוולת הרשלנות בהסכם מראש, אך בית-המשפט לא ייתן לסעיף הפטור תוקף מאחר שהוא נוגד את טובת הציבור, וגם נוגד את חובת הנאמנות שחב עורך-הדין ללקוחו, מאחר שרואים בהתנאה זו חוסר תום-לב בכך שעורך-הדין משיג יתרון על לקוחו.

3. החבות החוזית והנזיקית; יסודותיה של עוולת הרשלנות ונטל ההוכחה
3.1 כללי
סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות.

על-פי הוראות אלה, מוטלת החובה על כל אדם לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע נזק מאדם, שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק.

במסגרת הוראות חוק אלה מוטלת אף החובה שלא ליתן מידע רשלני אלא ליתן מידע עובדתי מדוייק וזאת כלפי אדם, הסומך על מידע זה {ע"א 230/80 פנידר ואח' נ' קסטרו, פ"ד לה(2), 713 (1981)}.

ההתנהגות הסבירה לצורך הסקת מסקנות בדבר רשלנות אינה נמדדת לפי רמת התנהגותו ומיומנותו של בעל המקצוע המעולה והמומחה ביותר בנושא, אלא לפי אמת-המידה של הנוהג המקובל והרגיל.

הרשלנות גם אינה נמדדת לפי התוצאה שלאחר מעשה אלא לפי סבירותה בעת מעשה {ע"א 22/85 ששון חוגי נ' הבנק הבילאומי הראשון לישראל, פ"ד מא(4), 65 (1987); ת"א (יר') 4206/02 אי. איי. אם טכנולוגיות מחשוב בע"מ נ' עו"ד דורון לנגה, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.11)}.

חובת הזהירות החלה על עורך-דין, מקורה אף בסעיף 2 לחוק לשכת עורכי-הדין, התשכ"א-1961 הקובע כי "עורך-דין ייצג את לקוחו בנאמנות, במסירות, ללא מורא, תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס של כבוד לבית-המשפט".
ביטוי נוסף לחובה זו החלה על עורך-דין, ניתן למצוא גם סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, הקובע כי "במילוי תפקידיו יפעל עורך-דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית-המשפט לעשות משפט" {ראה גם ע"א 2008/07 נירה לוטן נ' דוד ירמייב ז"ל עזבונו, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.02.11)}.

מאחר שבין עורך-דין ללקוחו, מתקיימים יחסי שליחות, הרי שאף מכוחם של יחסי שליחות אלו, חלה על עורך-הדין חובת נאמנות החלה על השליח כלפי שולחו.

חובה זו מעוגנת בסעיף 8 לחוק השליחות, הקובע כי "קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו".

משילוב הוראות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין עולה כי קיימים ארבעה יסודות לעוולת הרשלנות ועל תובע בתביעתו, להוכיח את כל ארבעת היסודות הנ"ל, שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו {לעניין זה ראה א' פני גיל עוולת הרשלנות - דין, הלכה ומעשה (אוצר המשפט, 2009), 23 ואילך; אשר לסדר בחינת רכיבי עוולת הרשלנות ראה ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014) המצוטט להלן בהרחבה}. ואלה הם:

הראשון, קיומה של חובת זהירות {אשר לאופן הבחינה של חובת הזהירות ראה ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014) המצוטט להלן בהרחבה}. חובה זו מתחלקת לחובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונטקרטית.

הכלל הוא שבמקום שהנזק צפוי מבחינה פיסית, חובה לצפותו מבחינה נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה {ראה למשל ע"א 243/83 עיריית ירולשים נ' גורדון, פ"ד ל(1), 113 (1985)}.

אם-כן, יסוד ראשון באחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא שהמזיק חב חובת זהירות לניזוק. חובה זו דורשת עריכתן של שתי בחינות:

האחת, אם בין סוג המזיקים, אליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, אליו משתייך הניזוק, קיימים "יחסי רעות" לעניין סוג הפעולות אליו משתייכת פעולת המזיק, ולעניין סוג הנזקים שגרם המזיק. ניתן לכנות חובה זו כחובה מושגית.

השניה, אם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל לעניין הנזק שנגרם בפועל. ניתן לכנות חובה זו כקונקרטית.

הבחינה הראשונה היא מושגית כללית. הבחינה השניה היא פרגמאטית וקונקרטית. שתי הבחינות גם יחד נערכות על-פי מבחן הצפיות.

השאלה היא, מה אדם סביר יכול היה לצפות {כאפשרות פיסית} או צפה הלכה למעשה, ומה אדם סביר צריך היה לצפות {כקטיגוריה נורמטיבית}.

במסגרת עוולת הרשלנות אין דורשים, בדרך-כלל, מאדם לצפות {במישור הנורמטיבי} את שאינו ניתן לצפיה {במישור הפיסי}, אם כי דורשים ממנו לצפות את שניתן לצפיה.

יחד-עם-זאת, עשויות להיות נסיבות עקרוניות, בהן הדין מבקש לצמצם את האחריות, ועל יסוד שיקולים של מדיניות משפטית, עשוי להגיע למסקנה, כי אף שסיכון מסויים ניתן לצפיה {כאפשרות פיסית}, אין לדרוש צפיה זו {כקטיגוריה נורמטיבית}.

חובת זהירות מושגית עוסקת בהיקפה של האחריות. היא באה להשיב על השאלה, האם מן הראוי הוא להחיל את דיני הרשלנות ביחסים בין סוג מסויים של מזיקים לבין סוג מסויים של ניזוקים לעניין סוג מסויים של נזקים {ע"א 552/66 לויטל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לב(1), 114 (1968)}.

לצורך ההכרעה בשאלה, כלפי מי חב אדם חובת זהירות מושגית, על בית-המשפט להיזקק למבחן הקרבה והרעות שביחסי אדם אל חברו, כשאדם חב חובת זהירות לכל מי שהוא צריך לצפות ולהביאו בחשבון כעלול להיפגע ממעשהו או ממחדלו.

קיומה של חובת זהירות קונקרטית מבוסס על מבחן הצפיות. כלומר, השאלה היא, אם המזיק צפה הלכה למעשה - ואם לאו, אם הוא יכול לצפות {כעניין טכני} - כי התרשלותו תגרום נזק לנפגע.

חובת זהירות קונקרטית, מבחינה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי-רגילה" לגבי הניזוק הספציפי.

על-פי חובה זו, נשאלת השאלה, האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע פלוני וקונקרטי, קיימת חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק.

על-פי חובה זו, על התובע להצביע על פעולה או מחדל שאדם סביר היה עושה אחרת או נמנע מלעשות והכול לפי ההקשר ובנסיבות של כל מקרה לגופו.

חובת זהירות זו, בודקת האם מתקיימים בנסיבות העניין מצד המזיק, חובת זהירות כלפי הניזוק.

כלומר, בית-המשפט בבואו לבחון האם התגבשו התנאים המקיימים חבות בעוולת הרשלנות, בודק באופן ספציפי את מעשה ההתרשלות של המזיק הספציפי והניזוק הספציפי.

כאמור, המבחן הבודק האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, הינו מבחן הצפיות. על-פי מבחן זה, על בית-המשפט לשאול עצמו, בטרם מתן פסק-הדין, האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק.

החבות הקונקרטית מושתתת על מבחני צפיות טכניות ונורמטיביות, ובמסגרתה נלקחים בחשבון שיקולי מדיניות שונים, קרי, חובת הזהירות הקונקרטית מתבטאת בכך שהסיכון המסויים שנגרם היה צפוי או צריך להיות צפוי, מבחינה טכנית, והיה צריך להילקח בחשבון, מבחינה נורמטיבית.

בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי הוא נזק שיש לצפותו. בית-המשפט מבצע הבחנה בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי-סביר. רק בגין סיכון בלתי-סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. הסיכון הבלתי-סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו.
הצפיות הנורמטיבית, באה להגביל את היקף האחריות.

במסגרת חובת הזהירות חלות על עורך-הדין חובת המיומנות, הגילוי וחובת הנאמנות. בגדר חובת המיומנות עליו להכיר את המצב המשפטי בתחום בו הוא עוסק בכל הקשור להוראות החוק והפסיקה הרלבנטיים ובאם הוא חסר את הידע המשפטי אל לו לקבל על עצמו את הטיפול ובאפשרותו לייעץ ללקוח לפנות לעורך-דין אחר, שמתמחה בעניין {ת"א (יר') 7904/01 סלדזאנובסקי נ' עורך-דין קלוו גולר, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.05)}.

השני, על התובע להוכיח את הפרתה של חובת הזהירות.

היסוד השני בעוולת הרשלנות הוא ההתרשלות, כלומר, הסטיה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר. רמת התנהגות זו נקבעת על-ידי בית-המשפט, והאדם הסביר אינו אלא בית-המשפט עצמו.

ההתרשלות היא עשיית מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או עשיית מעשה שלא במיומנות המקובלת במקצוע פלוני. לעניין לימוד סניגוריה בידי עורך-דין, הרי חוסר מיומנות משפטית מקובלת, ומעשים ומחדלים אשר עו"ד סביר ונבון נשמר היה מפניהם באותן נסיבות - הרי זו התרשלות. כלפי הלקוח שלו מוטלת חובה פשוטה על עורך-דין לנהוג באותה מיומנות ולהימנע מאותם מעשים ומחדלים {ע"א 735/75 מרדכי רויטמן נ' יצחק אדרת, פ"ד ל(3), 80 (1976)}.

על התובע הנטל להוכיח, כי אלמלא התרשלות עורך-הדין תוצאת פסק-הדין היתה משתנה לטובתו. זהו נטל כבד מבחינה ראייתית, שכן כל מי שהתנסה בהליכי משפט יודע, כי אין לדעת בוודאות את תוצאותיהם של הליכים משפטיים עד למתן פסק-דין חלוט, ואין לדעת כיצד היו נראים פני הדברים לו היו ההליכים מתנהלים באופן שונה {ע"א 989/03 חטר-ישי נ' חיננזון, פ"ד נט(4), 796 (2005); ת"א (חי') 4178-06 בוריס גולברג נ' שמעון יעקובזון, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.03.13)}.

השלישי, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין אירוע הנזק. על-מנת לזכות בפיצויים, על התובע-הניזוק, להוכיח קשר סיבתי בין המעשה לנזק.

תנאי לאחריותו של מזיק, הוא כי התרשלותו היא זו שגרמה לנזק. על התובע להוכיח בבית-המשפט כי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.

את הקשר הסיבתי ניתן לחלק לשניים:

האחד, קשר סיבתי-עובדתי. תנאי הוא לאחריותו של המזיק, כי התרשלותו היא שגרמה לנזקו של הניזוק. כלומר, שקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. הקשר העובדתי הוא "הגורם שבלעדיו אין".

משמעותו של הקשר הסיבתי-עובדתי הוא שהפרת החובה, מהווה גורם, אשר בלעדיו-אין, קרי, ללא הפרת החובה מצד המזיק לא היה נגרם נזק לניזוק.

השני, קשר סיבתי-משפטי. מבחניו של קשר סיבתי זה קבועים בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין לפיהם לא תוטל אחריות על אדם אם "אשמתו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק".

"הסיבה המכרעת" נקבעת על-פי אמות-מידה משפטיות שברכזן עומדים שלושה מבחנים חילופיים:

מבחן הצפיות. במבחן זה נשאלת השאלה האם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות כי התרשלותו שלו תביא לנזק.

נדגיש כי במקרה והתערב גורם זה, בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו, אזי תישאל השאלה, האם התערבותו של אותו גורם מתערב, הינה בגדר הציפיות הסבירה.

מבחן הסיכון. מבחן זה עוסק בסיכון שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק. על-פי מבחן זה, הקשר הסיבתי-משפטי מתקיים אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון התנהגותו של המזיק וזאת אף במקרה שהתוצאה המזיקה נגרמה כתוצאה מהתערבותו של גורם זר.

מבחן השכל הישר. במבחן זה נשאלת השאלה האם כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. במקרה והנזק נגרם בשל התערבותו של גורם זר, אזי תישאל השאלה האם התערבותו שוללת, במישור הגיוני, את קיומו של הקשר {ראה למשל ע"א 576/81 בן שמעון אילן נ' אלי ברדה, פ"ד לח(3), 1 (1984)}.

בהיעדר קשר סיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הנזק הנטען, דין התביעה להידחות {ת"א 3154/99 ד.א. אורבן בע"מ נ' אלכסנדר, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.10.03); ת"א (חד') 1384/08 גרה מוחמד חוסני קעוש נ' פארס נמר גאנם, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.06.11)}.

הרביעי, על התובע להוכיח נזק שקרה כתוצאה מההפרה. תובע שלא יוכיח נזקו - תידחה תביעתו {ראה למשל ת"א (שלום) 50913/04 וייסוסר מיכה ואילה נ' עורך-דין ארנון גרפי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.04.07); ת"א (שלום ת"א) 31028/05 ורולקר שמשון ונורא נ' עורך-דין קמפלר מנשה ואיילון, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.08)}.

כדי לזכות לפיצוי, עילת הרשלנות דורשת קיומו של נזק, כאשר למעט במקרים חריגים הנטל הוא על הניזוק להוכיח את קיומו של הנזק {ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ''ד נז(4), 289, 312 (2003); ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.02.06)}.

נעיר, כי לעיתים עלולה להתעורר במקרים - כדוגמת ע"א 4948/13 {עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני, תק-על 2015(1), 11600 (2015)} - תחושה לא נוחה, כאשר נפל פגם בהתנהלותו של פלוני שהתרשל בפעולותיו, או בהתנהלותו של אלמוני שהפר חוזה עם אחר, אולם לבסוף לא הוכח כי נגרם נזק, והרשלן או המפר יוצאים כמעט ללא פגע חרף התנהלותם.

סעיף 2 לפקודת הנזיקין, סעיף ההגדרות, קובע כי "נזק" פירושו "אובדן חיים, אובדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אובדן או חיסור כיוצאים באלה".

סעיף זה, דן הן בנזק כלכלי והן בנזק שאיננו רכושי {ע"א (יר') 11258/07 אברהם פירו ואח' נ' מאיר שקד, תק-מח 2008(2), 2847 (2008)}.

למונח "נזק" שבפקודת הנזיקין יש להעניק משמעות רחבה ביותר ולכלול בו כל הפסד מוחשי, בין פיזי ובין שאינו פיזי, לרבות שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיזי. יש להדגיש, כי הנזק שבו מותנה סעד הפיצויים הוא רחב, מסוגי הנזקים שמפניהם אמורה העוולה להגן {ת"א (צפת) 1994/03 קוואז דרור נ' שכריה אורי, תק-של 2007(2), 15531 (2007)}.

מובהר כי על-פי יסודות אלה, על כל אדם, מוטלת החובה, לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותו כדי למנוע נזק מאדם שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק.

מן האמור עולה כי על-מנת לקבוע קיומה של אחריות בעוולת הרשלנות יש לבחון מספר שאלות {ע"א 145/80 וקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113 (1982)}:

הראשונה, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק. תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות הקבוע בסעיף 36 לפקודת הנזיקין. מבחן זה כולל בחובו שני היבטים. ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבות של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות. ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהיעדרה של חובת זהירות מושגית, ואילו ההיבט השני עניינו בקיומה או בהיעדרה של חובת הזהירות הקונקרטית.

השניה, המתעוררת בכל תביעת נזיקין היא, אם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, כלומר, האם הוא סטה מסטנדארט הזהירות המוטל עליו.

השלישית היא, האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק.
החובה המוטלת על עורך-הדין הינה למיומנות משפטית מקובלת, וכן להימנעות ממעשים ו/או מחדלים, אשר עורך-דין סביר ונבון היה נשמר מפניהם באותן הנסיבות.

אחריותו של עורך-הדין כלפי לקוחו רחבה יותר מאשר אחריות של בעל מקצוע אחר. על עורך-הדין מוטלת החובה לפעול כלפי לקוחו ככל בעל מקצוע מיומן, נאמן וזהיר.

ואולם מעורך-דין, מעצם הגדרת תפקידו, דורש המחוקק סטנדרט התנהגות גבוה יותר בכל אחד מהיבטים אלה.

כך למשל, סעיף 54 לחוק לשכת עורכי-הדין, קובע כי במילוי תפקידו יפעל עורך-הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות. לעניין זה נקבע כי, "אמונה" פירושה אמת ויושר, ו"מסירות" פירושה חריצות ושקידה, דבקות ואדיקות, כשהאינטרס של הלקוח עומד בראש מעייניו ודאגותיו של עורך-הדין {ראה גם ע"א 4612/95 איתמר מתיתיהו נ' יהודית שטיל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.97)}.

אם-כן, ניתן לסכם ולומר כי רשלנות של עורך-דין מוכחת, אם מתברר כי לא היתה לעורך-דין המיומנות הדרושה והמקובלת, או למרות מיומנותו הוא נמנע מלהשתמש בה.

ב- ע"א (מחוזי ת"א) 3137/03 {עזבון המנוח עורך-דין משה שחטר ז"ל נ' טירת גוש, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.12.05)} קבע בית-המשפט שלערעור כי התובעת לא הוכיחה את הנזק שהיה עליה להוכיח ולא הוכיחה כי לא היתה חייבת בתשלום. בית-המשפט חייב את התובעת להחזיר את כל הסכומים ששולמה לה על-פי פסק-דינו של בית-משפט קמא.

ב- ת"א (הרצ') 1172/04 {דניאל בן עמי נ' עורך-הדין עודד צדקוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.06)} בדחותו את התביעה קבע בית-המשפט כי התובע לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהלות צדקוני לבין הנזק הנטען.

ב- ת"א (שלום ראשל"צ) 291/03 {שף איתן נ' יעקב רז, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.11.04)} בית-המשפט קבע כי אין בסיס לטענת הרשלנות.

התוצאה שהושגה היתה תוצאה טובה מבחינת שף, שכן תביעתו התקבלה במלואה ואף יותר מכך, ואילו התביעה שכנגד התקבלה רק בחלקה וגם זאת בהסתמך על גרסתו העובדתית של שף עצמו.

דרך פעולתו של עורך-הדין היתה מוצלחת, נכונה וראויה בהתחשב בחובותיו כלפי לקוחו וכלפי בית-המשפט ואף הקטינה את נזקי שף למינימום האפשרי בנסיבות שנוצרו.

מכל מקום, שום דבר שעורך-דין רז היה רשאי ויכול לעשות {או להימנע מלעשות} ולא עשה {או נמנע מלעשות} לא היה בו כדי למנוע את התוצאות כפי שהיו בפועל.

ב- ת"א (שלום נצ') 870/85 {סלומה ברכה נ' האשם חטיב, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.85)} נדונה טענת רשלנות של עורך-דין אלעד, בכך שלא לקח בחשבון עובדות ופרטי נזק שיש בהם להגדיל את סכום הפיצוי המגיע לתובעת בטרם ניהול משא ומתן לפשרה.
בית-המשפט דחה את התביעה משום שלא הוכח הנזק והקשר הסיבתי, שכן לשיטתו של בית-המשפט נראה כי התובעת היתה מסכימה לפשרה שהתקבלה גם אם היתה עומדת לבדיקת מומחה רפואי.

ב- ת"א (שלום חי') 24089/01 {אלברט בן דוד נ' עורך-דין גולדברג, תק-של 2005(2), 7128 (2005)} בית-המשפט דחה תביעה אשר הוגשה כנגד עורך-דין גולדברג בטענה לרשלנותו בייצוגו של בן דוד בהליכים משפטיים שונים כנגד גרושתו. בית-המשפט דחה את טענות התובע אחת לאחת ולא קיבל טענותיו לרשלנות עורך-הדין או לנזק שנגרם לו.

ב- ת"א 98107/01 {עזבון המנוח אברהם נחום ז"ל נ' קליר חביבה, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.03.04)} דחה בית-המשפט את התביעה בקובעו כי התביעה לא מראה כל רשלנות בניהול המשפט על-ידי הנתבעים.

ההתארכות בניהול התיק לא היתה בשליטת הנתבעים והללו עשו עבודה טובה ומקצועית שאף השיגה בסופו-של-דבר תוצאה חיובית ללקוח, וזאת על-אף שפוטרו לפני מתן פסק-הדין.

ב- ת"א (שלום הרצ') 2409/01 {צבי ביאליסטוצקי נ' עורך-דין משה הרצוג (לא פורסם)} כנגד עורך-דין הרצוג הוגשה תביעה בטענה, כי הגיש תביעת פינוי בשם לקוח אשר גרמה לתובע לנזקים, כאשר לטענת התובע הגשת התביעה וניהול ההליך היו ללא הרשאה של הלקוח.

בית-המשפט דחה את התביעה וקבע, כי עורך-דין הרצוג פעל בתום-לב אם כי עדיין נעשו דברים שלא כהלכה באשר לייצוגו של הלקוח ואולם לא בהכרח הנובעים מחוסר תום-ליבו של המבוטח אלא ייתכן ונבעו מייפוי-הכוח המקורי שניתן לעורך-דין הקודם של הלקוח או מפאת מצבו הבלתי-יציב של הלקוח.

ב- ת"א (שלום חד') 5179/01 {ליטוין רותי נ' עורך-דין מוני עזורה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.12.05)} הגב' רותי ליטוין הגישה נגד עורך-דין עזורה תביעה בגין התרשלותו המקצועית בכך שלא השיג הקפאת הליכים, לא הגיש כתבי הגנה במועד, לא התייצב לדיונים, גרם לחיובים מיותרים ולהוצאות ושכר-טרחה ששולמו לפרקליטים אחרים שטיפלו בתיקים לאחר שנזנחו על ידיו.

בית-המשפט דחה את טענות התובעת בגין כל אחת מהעילות חלק על רקע היעדר התרשלות ובמקרה שכן היתה התרשלות {בעניין אי-התייצבות לדיון} - בשל אי-הוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק ומימלא אי-הוכחת נזק.

ב- ת"א (שלום ת"א) 35485/03 {בובליל שרון נ' עורך-דין עמוס בנצור, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.06)} לאחר בחינת העדויות ומכלול התיעוד בתיק קבע בית-המשפט, כי גם אם היה המבוטח מגיש את הבקשה לביטול פסק-הבורר במועד היא היתה נדחית על-ידי בית-המשפט ולפיכך לא מתקיים כל קשר סיבתי בין הרשלנות ובין הנזק הנטען.

ב- ת"א (שלום בית שמש) 1102/05 {עזרי מדמוני נ' עורך-דין ארמונד אברג'יל, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.07.06)} בית-המשפט קבע כי שיקול-הדעת באם לסיים את הדיון בבית-המשפט לענייני משפחה בפשרה או להמשיך את הדיון בתיק לגופו היה ונשאר לאורך כל הדרך בידי התובע ולא הופעל עליו כל לחץ בעניין זה מצידו של המבוטח.

ייתכן, כי אי-שביעות רצונו של התובע נובעת מחוסר הבנתו את מהות תפקידו של עורך-הדין. שכן זה אינו אמור לקבל החלטות עבור לקוחותיו אלא אך להציג בפניהם את המצב המשפטי לאשורו ומהי המלצתו בעניין.

בכל הנוגע לשאלת שכר-הטרחה שגבה עורך-הדין קבע בית-המשפט, כי שכר-הטרחה שנגבה היה סביר בנסיבות העניין ואין אלא לדחות את טענות התובע בעניין זה.

ב- ת"א (שלום נת') 6391/02 {רפאל אברהם נ' עורך-דין לפידות שמעון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.03.04)} הוגשה תביעה נגד עורך-דין לפידותבגין נזק אשר לטענתו של התובע, נגרם לו כתוצאה מכך שנדחתה תביעה שכנגד שהגיש לבית-המשפט וזאת כתוצאה מהתרשלות עורך-הדין, אשר מכחיש את הנטען כלפיו.

התובע שכר את שירותיו של לפידות לייצגו בתביעה שכנגד בגין תביעה שהוגשה על-ידי קבלן לתשלום שכר עבודתו ונזקים נוספים בגין עבודות בניין שביצע עבור התובע.

התיק נקבע לדיון הוכחות ובמועד הדיון לא התייצב לעדות המומחה מטעם הנתבע והתובע שכנגד.

עורך-דין לפידות ביקש לאפשר לזמן את המומחה למועד נדחה, אולם בית-המשפט לא נעתר לבקשת הדחיה ודחה את התביעה והתביעה שכנגד.

התובע טוען, כי עורך-הדין התרשל בכך שלא הזמין את המומחה לעדות ובכך הפר את חובתו הבסיסית כעורך-דין לפעול בנאמנות ובמסירות כלפי לקוחו.
לטענתו, התרשלות המבוטח היא שגרמה לכך שתביעתו תידחה.

מנגד, עורך-דין לפידות טען, כי התובע מנוע ומושתק מלהעלות כנגדו טענות היות שחתם על מסמך לפיו הוא מאשר כי אין לו כל תביעות או טענות כנגדו.

בית-המשפט דחה את התביעה כנגד עורך-הדין, ללא צו להוצאות בקובעו כי עורך-דין לפידות התרשל בכך שלא דאג לזימון המומחה ולפיכך לא ניתן צו להוצאות ואולם בד-בבד נקבע כי לא הוכח הקשר הסיבתי שכן, אין די בעדויות שהוצגו על-ידי התובע להוכיח, כי התביעה שכנגד היתה מתקבלת לו זומן המומחה והתייצב לדיון.

ב- ת"א (שלום ב"ש) 2179/03 {קרסיק אולגה ומיכאל נ' עורך-דין מיכאל אלטרמן, תק-של 2005(4), 13876 (2005)} הוגשה כנגד עורך-דין אלטרמן תביעה לפיצויים בטענה כי התרשל בטיפול שניתן על ידיו, שעה שייצג את הזוג קרסיק בתובענה על-פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

לטענתם של בני הזוג קרסיק, לאחר שזכו בתביעתם בבית-המשפט המחוזי הוגשה על ידיהם בקשה למוסד לביטוח לאומי, להחמרת מצב וכן ערעור לבית-המשפט העליון על מיעוט הפיצויים שנפסקו לטובתם בתביעה.

עוד נטען, כי עורך-דין אלטרמן לא טרח לעדכן את בית-המשפט העליון כי הוגשה על ידיהם בקשה להחמרת מצב, אשר עשויה להשפיע על גובה הפיצויים שנפסקו לטובתם וכי אלטרמן אפשר לבית-המשפט העליון לדון בערעורם ולדחותו מבלי להמתין להכרעת המוסד לביטוח לאומי.

לאור העובדה כי בקשתם של קרסיק להחמרת מצב נתקבלה, הרי שהם תובעים כיום את ההפרש שבין הפיצויים שנתקבלו אצלם לבין הפיצוי שהיה אמור להתקבל לאור נכותם הנוכחית לאחר החמרת המצב.

בית-המשפט דחה את התביעה וקבע, כי קרסיק לא הצליחו להוכיח שניים מתוך שלושת התנאים הדרושים לקיומה של עוולת הרשלנות, הפרת חובת זהירות ונזק ולפיכך אין לו אלא לדחות את תביעתם.

ב- ת"א (שלום ת"א) 52820/05 {שרנוע מכונות ממוחשבות ואח' נ' עורך-דין גוטמן יריב, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.08)} נטען כי בבקשה לעיקול זמני שהגיש עורך-הדין בשם בנק הפועלים ובתצהיר שצירף לבקשה נטענו ביודעין טענות שקריות.

בית-המשפט קבע, כי עורך-דין סביר לא אמור לבדוק אם כל מילה ומילה שאמר לו הלקוח נכונה ודי בכך שהוא מזהיר את הלקוח, בטרם הלקוח חותם על התצהיר כי עליו לומר את האמת.

זאת ועוד. גם אם עורך-דין גוטמן ניסח את המסמך עדיין העובדות הנזכרות בו הן עובדות שמסר הלקוח ולא הוכח במקרה דנן כי התצהיר היה שקרי.

ב- ת"א (שלום חי') 15963/04 {קופרמן שרה נ' עורך-דין אבי גולדבליט, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.01.08)} עורך-דין אבי גולדבליטנתבע בגין טענות לרשלנות בניהול מספר הליכים בהם ייצג את התובעת.

בית-המשפט קיבל את התביעה בחלקה, בקובעו כי עורך-הדין התרשל בכך שלא גילה לתובעת כי העברת הייצוג למשרדו תביא לפסילתה של השופטת שדנה בתיק, לאור סכסוך של עורך-הדין עימה ובכך הביא להארכת ההתדיינות.

עוד נקבע כי עורך-הדין התרשל בכך שהעביר לתובעת את תיקיה באי-סדר בתום המשפט.

עוד נקבע כי עורך-הדין הביא למחיקת התביעה בבית-הדין לעבודה מבלי ליידע התובעת וכי שלח מכתבים פוגעניים לרופאים בשם התובעת.

ב- ת"א (הרצ') 779/05 {אברהם ממן נ' עורך-דין אפרים שימקביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.01.08)} נדונה תביעה כנגד עורך-דין אפרים שימקביץ.

בית-המשפט דחה התביעה בקובעו כי לא נמצא דופי בטיפול עורך-הדין בתביעה. יתרה-מזאת, מהראיות עולה כי התובע עצמו דרש לסלק את התביעה כנגד קרנית מתוך מודעות לסיכון שבנו יחוייב לשפות את קרנית. כן עולה כי התובע היה מודע למשמעות דחיית התביעה כנגד קרנית.

עוד נקבע כי עורך-דין לא מחוייב לבלוש ולחקור אחר לקוחו בניסיון לבחון מהימנותו ואמיתות גרסתו.

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1749/01 {מגורי-כהן נ' עורך-דין קמר משה, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.09.08)} כנגד עורך-דין קמר משההוגשה תביעה בטענה שהתרשל בעת שטיפל בתביעתם של התובעים כנגד עיריית ת"א בגין הפקעות מקרקעין.

לטענת התובעים עורך-הדין נמנע מלחקור את מומחה בית-המשפט, אשר נתן חוות-דעת באשר לשווי הפיצוי לו זכאים התובעים בגין הפקעת המקרקעין ואף לא שלח לו שאלות הבהרה על-מנת להוכיח את הטעויות שנפלו בחוות-דעתו.

לטענת התובעים לו היה נחקר המומחה היה בכך כדי לשנות את סכום הפיצויים לו היתה זכאית התובעת.

כמו-כן, נטען כי נפלו טעויות חשבונאיות בחישובי הפיצוי, בגינן היה צריך להגיש ערעור על פסק-הדין וערעור כזה לא הוגש. כמו-כן, נטען כי עורך-הדין התרשל משאיפשר לתובע לוותר על תביעתו.

בית-המשפט קבע כי לא עלה בידי התובעים להוכיח כי עורך-הדין התרשל וכי התובעים לא הוכיחו כי אלמלא התרשל עורך-הדין וחקר את המומחה אזי היה מודה המומחה בטעותו, או שבית-המשפט היה מקבל את הטענה לפיה השמאי טעה והפיצוי שהיה נפסק לתובעת היה גדול יותר.

בית-המשפט קבע כי, שיקולו של עורך-הדין שלא לזמן לחקירה נגדית את השמאי היה סביר וגם אם טעה בהחלטתו זו, הרי שמדובר בטעות בשיקול-דעת ולא בהתרשלות.

בית-המשפט גם לא מצא התרשלות בכך שעורך-הדין לא מנע מהתובע לוותר על תביעתו.

בית-המשפט אף דחה את עילת השבת שכר-הטרחה שנתבעה מעורך-הדין וקבע כי עורך-הדין טיפל בעניינם של התובעים בנאמנות ובמסירות וכי לא הוכח כי שכר-הטרחה שקיבל היה בלתי-סביר ושיש בו כדי להצדיק את התערבות בית-המשפט.

ב- תא"מ (שלום נת') 33672-04-12 {אנטיפין נ' עו"ד דוד עמיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.02.14)}, נפסק, כי "על-מנת להוכיח רשלנות, על התובעת להוכיח כי "אלמלא התרשלות עורך-הדין תוצאת פסק-הדין היתה משתנה לטובתה". דא עקא, קשר סיבתי לא הוכח".

לא כל טעות בשיקול-הדעת המקצועי עולה כדי רשלנות. מקצוע עריכת-הדין בכלל, ובתחום הליטיגציה בפרט, כולל ואף מחייב מטבעו שיקול-דעת רחב של העוסק בו. לא כל שיקול-דעת שבדיעבד מתברר שלא הביא לתוצאה המקווה, ואפילו לא כל שיקול-דעת שבדיעבד מסתבר שהיה שגוי, הוא רשלני. רק מקום בו התנהלות עורך-הדין חורגת ממה שצריך להיות בגדר סטנדרט של עורך-דין סביר במצב הנתון, קיימת התרשלות מצד עורך-הדין. לשתי הסתייגויות אלה יש כמובן להוסיף שוב את שכבר נאמר: גם היכן שיש התרשלות, נדרש קיומם של נזק ושל קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, על-מנת שתקום חבות {ת"א (ראשל"צ) 4724/05 אלדד עומר נ' עורך-דין מנשה יהודה משה, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.11.11)}.

ניתן לומר באופן חד-משמעי וברור כי חובתו של עורך-הדין בחקירת העד מטעמו איננה לשאלה מסויימת או לטענה ספציפית, העולה בדעתו של לקוחו. חובתו של עורך-הדין, בהקשר זה, היא להפעלת שיקול-דעת מקצועי סביר, בברירת השאלות הנכונות שיוצגו לעדים.

על התובע להבין, כי לעתים חקירת עדים עלולה דווקא לסתור את טענתו או לפגוע באמינותו, ולא לחזקה. בנסיבות אלו, עורך-דין סביר עשוי לוותר על הזמנת אותו עד, אשר הוא חושש כי יפגע בטענותיו. בית-המשפט לא רואה בשיקול-דעתו של עורך-הדין בנושא חקירת העדים שיקול-דעת בלתי-סביר {ת"א (מחוזי ת"א) 8002/06 שירקובסקי נ' עו"ד עודד הכהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.12.11)}.

ב- ת"א (ת"א) 12844-12-10 {סלומה נ' הררי, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.02.14)} נפסק על-ידי בית-המשפט, כי על-אף התרשלותו של הנתבע בטיפולו המשפטי עבור התובעים, לא הוכח הקשר הסיבתי שבין רשלנותו והפרת חובת הנאמנות מצידו ובין הנזקים שנגרמו לתובעים. מה גם שיש לזקוף מידה לא זניחה של רשלנות לחובתם של התובעים. משכך, התביעה נדחתה.

ב- ת"א (הרצ') 9853-03-09 {כפיר נ' עו"ד טירר, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.13)} בית-המשפט דחה על-הסף את טענת הרשלנות המקצועית שלא הוכחה מניה וביה, ולא הונחה לה כל תשתית ראייתית.

ב- ת"א (ת"א) 23651-03-11 {פיטלזון נ' עו"ד לביא, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.10.13)} נדחתה תביעת התובע כנגד הנתבע בעילה של רשלנות מקצועית. נפסק, כי אין זה סביר, כי כאשר פונה לקוח לעורך-הדין, אשר מסרב לטפל בעניינו, צריך האחרון לזכור פרטים מאותו עניין, במיוחד כאשר לא עלה מהראיות כי הנתבע קיבל לעיונו את שתי הצוואות.

ב- ת"א (ת"א) 1726/09 {פלצוב מתכות נ' עו"ד גיצלטר, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.04.13)} נדחתה תביעת רשלנות מקצועית שהגישה התובעת כנגד הנתבע - עורך-דין. נפסק, כי המצב הוא שהתובעת לקחה על עצמה עסקה עתירת סיכון מבחינתה, מבלי להתייעץ עם עורך-דין, וחרף העובדה שהבטוחה הראשונית שהעמיד לה רייפמן במסגרת העסקה היתה מורכבת למימוש ועל-כן גם מסוכנת.

ב- ת"א (נת') 4723/07 {יצחקי נ' ב.ג.פ נכסי נוי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.12)} בית-המשפט לא מצא מקום לחייב את עורך-דין דוד ועל-כן קבע, כי יש לדחות את התביעה גם כנגד עורך-דין שריפי, וכפועל יוצא יש לדחות גם את הודעת צד ג' שהוגשה על-ידו.

ב- ת"א (שלום חי') 3472-09-10 {עו"ד אבי שמואלי נ' יובל קצנשטיין, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.14)}, נפסק כי: "הנתבעת לא הוכיחה ברמת הוכחה כלשהי את שהיה מוטל עליה להוכיח - כי אילו נקט עו"ד שמואלי בפעולות שהיא טוענת שהיה עליו לנקוט ביחס לחברת הראל היא היתה זוכה לכיסוי ביטוחי".

ב- ת"א (שלום ת"א) 175347/09 {עו"ד אסתר לביא נ' עו"ד ערן טל, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.08.13)}, נפסק כי "בכל הנוגע לטענות התובע ביחס לשירותים שהעניק לה הנתבע, יש לזכור כי התחייבות עורך-דין למתן שירותים ללקוח כוללת את ההתחייבות לכך שיש בידי עורך-הדין את הידע והמיומנות הנדרשים לשם מתן השירותים וכי עורך-הדין מחוייב להפעיל כישוריו לטובת עיניינו של הלקוח. עם-זאת, יש להבחין היטב בין טעות המיוחסת לעורך-הדין במתן שירותיו לבין רשלנות. עריכת-הדין כוללת לעיתים מרחב תמרון לא מבוטל ובחירה בין אפיקים שונים במתן השירותים ללקוח. כך ובפרט בייצוג בהליכים משפטיים, כאשר עורך-הדין צריך לבחור בסוג ההליך, באופן הצגת הטענות, בסדר הצגת הראיות ועוד. לעיתים, במבט לאחור, יתברר כי עורך-הדין שגה בהחלטותיו. לעיתים אף ימצא שעורך-דין אחר היה פועל בדרך שונה. מצב שכזה איננו מצביע בהכרח על רשלנות מקצועית. אפילו יתברר כי טעה עורך-הדין. לא כל טעות של עורך-דין תחשב כהתרשלות (ע"א 2590/90 ניסים נ' עו"ד דניאלי, פ"ד מח(3), 846 (1994)). לא-זו-אף-זו, שלא די לו ללקוח (ובמקרה שבפני - התובעת) להוכיח כי עורך-הדין התרשל והפר את חובתו כלפי הלקוח. על הלקוח להוסיף ולהוכיח קשר סיבתי בין הרשלנות לבין תוצאת הייצוג. על הלקוח להראות ולהוכיח, ברמת ההסתברות המקובלת במשפט האזרחי, כי אלמלא הייצוג הרשלני היתה התוצאה משתנה לטובתו" {ראה גם ע"א 9022/08 אהובה מגורי-כהן נ' עו"ד משה קמר, פורסם במאגרי המידע (03.05.10)}.

ב- ת"א (חי') 8643-10-09 {עמי חזן נ' משה מלצר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.09.13)}, נפסק, כי: "העובדה שלא כל ציפיותיו ותקוותיו של התובע התגשמו, אינה קובעת, שכן המבחן בשאלת הרשלנות המקצועית אינו מבחן התוצאה אלא מבחן הטיפול הסביר והטוב גם אם זה לא הניב את התוצאה המיוחלת. אדם הפונה לעורך-דין ושוכר את שירותיו, אינו רוכש לעצמו פוליסת ביטוח המחסנת אותו מפני דחיית טענותיו. ככל שנהג עורך-הדין וכמוהו רואה-החשבון במקצועיות ובמיומנות, אין לבוא אליו בטרוניה רק על שום שלא השיג את התוצאה הרצויה. הנתבעים פעלו בצורה מקצועית וטובה גם אם לא השיגו את מלוא מבוקשו של התובע אלא רק את חלקו".

ב- ת"א (ת"א) 58509-08 {אברהם מסטשי נ' מירה כהן-שטרקמן, עו"ד, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.01.14)}, בית-המשפט דחה תביעה כנגד עורכי-דין בגין רשלנות מקצועית. התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם לפי מאזן ההסתברויות להוכחת עילת התביעה של רשלנות מקצועית מצד הנתבעת 1, וכן לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת לבין הנזק. התביעה אינה מגלה עילה כנגד הנתבע 2 ואינה מראה קשר סיבתי בין המעשים או המחדלים הנטענים לבין הנזק הנטען ולא היה מקום לכלול את הנתבע 2 בתביעה זו.

ב- ת"א (יר') 8290/06 {נביל מרשוד, פרופ' נ' מוחמד דיאב אלאלגאוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.11.13)}, נפסק כי "דין התביעה נגד עו"ד גנאים להידחות. קביעה זו כפופה לאמור לעיל, בדבר התרשלות הנעוצה בהשתהות בהגשת תביעה לפינוי הקונה מן הדירה לאחר שניתן פסק-הדין השני לטובת התובעים. עם-זאת כמבואר לעיל, לא הוכח קשר סיבתי בין עניין זה ובין הנזקים להם טוענים התובעים".

ב- ת"א) 12844-12-10 {אברהם סולמה נ' שחר הררי, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.02.14)}, נפסק כי "הגם שנחה דעתו כי הנתבע התרשל בטיפולו המשפטי, עבור התובעים, לא הוכח בפניי הקשר הסיבתי שבין רשלנותו והפרת חובת הנאמנות מצידו ובין הנזק שנגרם לתובעים, מה גם שיש לזקוף מידה לא זניחה של רשלנות לפתחם של התובעים. משכך אני דוחה את התביעה".

ב- תא"ק (ק"ש) 3020-02-08 {ברק הלל נ' רמי דהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.13)}, כדלקמן: "בענייננו, מקובלים עליי הסבריו של התובע לפיה ההחלטה להגיש תביעה חדשה ולא תביעה לאכיפת הסכם מהווה החלטה שבשיקול-דעתו המקצועי של התובע וצוות משרדו, ולאחר בדיקת המסמכים אשר הונחו בפניו על-ידי הנתבע והיוועצות באדריכל וזאת נוכח ההתנגשות שבין התכנית המתקנת לבין התרש"צ ומכאן הנני דוחה את הטענה לפיה התובע התרשל כלפי הנתבע בכל הנוגע להגשת התובענה".

ב- ת"א (בית שמש) 35250-09-12 {קרן מור נ' שמעון מאיר ביטון, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.14)}, נפסק כי: "במצב דברים זה, אף אם נניח לצורך הדיון, כי הנתבע היה מיטיב לעשות לו נועץ במומחה מתחום חקר השריפות במועד מוקדם יותר, וכי התרשל בכך שלא עשה כן, לא יהיה בכך כדי להועיל לתובעים".

ב- ת"א (ב"ש) 27765-09-10‏ {מורן אבוטבול נ' מרסל אביטל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.05.13)}, דחה בית-המשפט תביעה בגין רשלנות מקצועית של עורך-דין, בקובעו כי למרות שעורך-הדין לא בחן כדבעי את הסיכון שתהיה נכות נוירולוגית או אורתופדית על-ידי התייעצות במומחה רפואי, הרי שהתובעת עצמה נמנעה מהבדיקות עליהן המליץ עורך-הדין. נפסק, כי המלצתו של עורך-הדין לתובעת לחתום על כתב הקבלה, היתה דרך לגיטימית במסגרת מתחם שיקול-הדעת הניתן לעורך-הדין.

ב- ת"א (ת"א) 25981-07-10 {נחום נ' עו"ד אילן מיכלוביץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.07.12)}, דחה בית-המשפט את התביעה וקבע, כי אין מדובר במקרה בו ההימנעות מטיפול על-ידי גולדנברג נבעה אך מהעובדה כי מדובר היה בתיק שמיכלוביץ הביא לשותפות. בית-המשפט שוכנע, כי ההימנעות היתה מכוונת, מוחלטת וחד-משמעית וכי הרקע לה היה אותו "ניסיון קודם" שהיה לגולדנברג עם נחום. בית-המשפט סבר, כי התובעים היו מודעים לכך שגולדנברג אינו מייצגם בפועל ולכן אין חבות מצד גולדנברג - לא אישית ולא כשותף {צויין כי המדובר ממילא בשותפות לא רשומה וכי כל האמור לעיל כפוף לכך שלא הוכח הנזק}.

ב- ת"א (ת"א) 17576-12-10 {ד.ז.א. קומות השקעות בע"מ נ' עו"ד אלקלעי, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.09.13)} דחה בית-המשפט תביעת רשלנות נגד עורך-דין שניסח הסכם, בקובעו, כי חובת הזהירות של עורך-דין היא פועל יוצא של עודף המומחיות שלו לעומת זו של לקוחו ובמקרה זה מדובר באנשי עסקים מנוסים. התובע לא התרשל כלפי התובעים, הנזקים הנתבעים הם סיכונים עסקיים סבירים שהתממשו ולא התקיים הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין נזקי התובעים.

ב- ת"א (שלום יר') 26571-04-12 {נוה נ' ארנסט, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.11.13)} בית-המשפט דחה את תביעת התובעת נגד הנתבעת - עורכת-דין, ברובה. נפסק, בין השאר, כי במקרה דנן, אף אם נניח לצורך הדיון כי מחדליה הנטענים של הנתבעת עולים כדי התרשלות, לא עמדה התובעת בנטל להוכיח כי עמדו לה סיכויים ממשיים להצליח בהליכי ההשגה.

ב- תא"מ (שלום חי') 601-03-12 {בדראנה נ' עו"ד אבו ריא, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.13)} נפסק, כי עילתו של התובע {בין אם מקורה בעוולת הרשלנות ובין בהפרת החובה החוזית כלפי הלקוח לנהוג כעורך-דיןזהיר} מצריכה לא רק המחשת ההתרשלות אלא גם הוכחת הנזק שנגרם בעטיה.

ב- ת"א (שלום ת"א) 34482-03-11 {אייזן נ' עו"ד אביזוהר, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.13)}, פסק בית-המשפט, כי עורכת-הדיןאייזן סיימה את הטיפול המשפטי בשלב הראשון של ההסכם בהצלחה. אביזוהר לא הוכיח כי עורכת-הדין אייזן התרשלה, מה עוד שהוא היה שותף מלא לכל ההחלטות שהתקבלו בעניינו. בית-המשפט שוכנע, כי חתם על הסכמי הגישור, לאחר שבחן את הקרקע, את הפרוגרמה ואת הנתונים הכלכליים והחקלאיים שעמדו בפניו.אביזוהר לא הוכיח, וממילא לא נמצא שעורכת-הדין אייזן התרשלה בניהול התביעה בבית-המשפט ובמשא-ומתן לכריתת הסכמי הגישור. בית-המשפט לא מצא כל ממש בטענות אביזוהר להתרשלותה של עורכת-הדין ועל-כן החליט לדחות את תביעת הרשלנות.

ב- ת"א (שלום חי') 10945-01-10 {פרץ נ' עו"ד כרמי, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.13)} פסק בית-המשפט, כי אי-הגשת סיכומים על-ידי הנתבעת מהווה התנהגות רשלנית, אולם, בהיעדר קיומו של נזק, התנהגות רשלנית זו אינה משתכללת לכדי עוולה נזיקית על-פי פקודת הנזיקין. בנסיבות אלו, החליט בית-המשפט לדחות את התביעה.

ב- ת"א (שלום חי') 21693-09-09 {בנק לאומי למשכנתאות נ' אורן, תק-של 2012(4), 824 (2012)} דחה בית-המשפט את טענת ב"כ התובע, לפיה דבר הפרת התחייבותו של עורך-דין דויטש כלפיו נודע לו רק בשלהי שנת 2007, במסגרת תיק המימוש שפתח התובע נגד מילר, בגין הפרת התחייבויותיהם לשלם לו את תשלומי המשכנתא כסדרם, עת הודיע המנהל לב"כ התובע, כי אין ביכולתו לרשום בפנקסיו הערה בדבר מינויה של ב"כ התובע ככונסת נכסים על הנכס, מאחר והנכס אינו בבעלות מילר.

כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט, מניין תקופת ההתיישנות החל שנים לפני המועד בו פיגרו מילר בתשלומי ההלוואה, שהרי הדרישה היא לא רק מתי הבנק ידע אודות עילת התביעה, אלא מתי הוא יכול היה לדעת זאת, וכפי שצויין על-ידי בית-המשפט, הבנק יכול היה לדעת אודות כך שנים קודם לכן.

כמו-כן נפסק, כי התביעה נשוא פסק-דין זה אין עניינה מקרקעין מוסדרים, לפי סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אלא המדובר בתביעה חוזית: כתב ההתחייבות איננו זכות במקרקעין ולתובע אין כל זכות במקרקעין, והמדובר בהתחייבות לרישום הערת אזהרה בלבד, שהיא עצמה איננה זכות במקרקעין אלא זכות אובליגטורית.

תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ, כאמור, עם חלוף הזמן הסביר לקיום ההתחייבות, והמועד שבו היה הבנק צריך לדרוש מעורך-דין דויטש את קיום וביצוע התחייבותו. במצב דברים זה, הגיע בית-המשפט לכלל מסקנה, שהתביעה כנגד נתבעים 1 ו- 2 וכן נגד נתבעים 5 ו- 6 התיישנה ועל-כן הורה על דחייתה מטעם זה. במצב דברים זה, מתייתר הדיון ביתר טענותיהם של הנתבעים הנ"ל, בנוגע לשיהוי וטענות נוספות. בנוסף - ומשנדחתה התביעה נגד נתבעים 2-1 וכן 6-5, נדחות הודעותיהם לצדדים שלישיים.

ב- ע"א (מחוזי מרכז) 40988-10-11 {איילון חברה לביטוח נ' ברקן, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.12.12)} בית-המשפט קיבל את ערעור המבטחת, על פסק-דינו של בית-משפט השלום שבו קיבל בית-המשפט הודעה לצד שלישי ששלח המשיב - עורך-הדין למערערת, בקשר לתביעה בגין רשלנות מקצועית שהגישה נגדו המשיבה. נפסק, כי המשיב פעל בניגוד עניינים, הן בהיבט המעשה והן בהיבט הנפשי, ופעולותיו במצב דברים זה עלו כדי מעילה באמון המשיבה. הפוליסה לא כיסתה פעולה ברשלנות שהיא גם מעילה באמון, כמשמעות צירוף מילים זה בנסיבות דנן.

ב- רע"א 303/13 {עו"ד ברקן נ' איילון חברה לביטוח, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.13)}, נדחתה בר"ע על פסק-דין בגדרו נקבע, כי יש תחולה לחריג הקבוע בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית שהוציאה המשיבה 1. הבקשה לא עמדה באמות-המידה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

בית-המשפט המחוזי יישם על עובדות המקרה הלכה קיימת {ע"א 2016/00 אנטולי רוזנצוויט נ' יעקב רוזבליט, פ"ד נו(4), 511 (2002) (להלן: "עניין רוזנצוויט")}, ומצא כי המבקש פעל במצב נפשי החורג מרשלנות גרידא בהיותו בניגוד עניינים מול קנוגה, וכי עצם עיניו תוך שהיה מודע למעילה באמונה של קנוגה לטובת שימור שמו הטוב והשאת רווחיו הפרטיים. בית-המשפט המחוזי נימק כיצד הגיע למסקנתו תוך שהתבסס על ממצאי הערכאה הראשונה ללא סטיה מהם ובהתבסס על המבחנים שנקבעו בעניין רוזנצוויט. בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט כי הבקשה נטועה בנסיבות הפרטניות של המקרה, ולא נמצא כי ייגרם עיוות-דין בדחייתה.

אין די בקביעה כי היתה רשלנות מצד עורך-הדין בניהול הליך משפטי. תנאי-לכך שהלקוח, התובע את עורך-הדין, יזכה בפיצוי הנתבע בגין רשלנות עורך- הדין, הוא שיעלה בידיו להוכיח כי ישנו קשר סיבתי בין הנזק שנטען כי נגרם לבין מעשה הרשלנות {ת"א (יר') 1315/09 שלמה סומך נ' עו"ד יעקב פודים ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.13)}.

ב- ת"א (שלום עפ') 2447-09-08 {מליחי נ' עו"ד ורד רם, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.11)} הוכח בפני בית-המשפט כי הנתבעת טיפלה בעניינו של התובע בדרך הטובה ביותר בנסיבות העניין. שיקול-דעתה להעביר את התיק להכרעה על דרך הפשרה, היה ראוי ונכון בנסיבות העניין ובנסיבותיו של תיק זה והתיישב עם הפרקטיקה הנכונה הנהוגה בנסיבות דומות. כמו-כן, הוכח בפני בית-המשפט, כי הנתבעת הסבירה לתובע את מהות ההליך, יתרונותיו וחסרונותיו והמשמעויות הנובעות ממנו והתובע נתן את הסכמתו לניהול התיק בדרך זו. לפיכך, קבע בית-המשפט כי דין התביעה להידחות.

ב- ת"א (שלום ת"א) 52445/05 {צח נ' סונדרס, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.11)} פסק בית-המשפט כי צח לא הוכיח כי היתה חובה קונקרטית של סונדרס כלפיו וכי חובה זו הופרה. כמו-כן הוסיף, שהנסיבות שהוזכרו ב- ע"א 37/86 {משה לוי נ' יצחק יחזקאל שרמן,פ"ד מד(4), 446 (1990)} רחוקות מאוד מעובדות המקרה דנן.

3.2 סדר בחינת רכיבי עוולת הרשלנות ואופן הבחינה של חובת הזהירות
בשל חשיבות הדברים, ראינו לנכון להביא דבריהם של כב' השופטים ניל הנדל, י' דנציגר ו- א' שהם ב- ע"א 3521/11 {עו"ד דניאל וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח', תק-על 2014(2), 12364 (2014)}.

נפסק מפי כב' השופט ניל הנדל:

"דיון - מבוא
5. תביעתם העיקרית של המשיבה וילדיה בבית-המשפט המחוזי התמקדה בביטול הסכמי המכר וכל הפעולות המשפטיות הנלוות לו, לרבות הערת האזהרה לטובת בנק לאומי. בנק לאומי העניק לבראל הלוואה בסך 279,882 ש"ח לצורך רכישת הדירה. כאמור בראל לא השיב את ההלוואה ואף לא התייצב לדיונים בתביעה. סכום זה יועד לבני הזוג עבאדי כחלק מהתמורה על מכירת הדירה, והוצא באמצעות השיק השני. כתוצאה מקבלת התביעה, בנק לאומי לא יכול לקבל חזרה את יתרת החוב על-ידי מכירת הדירה. כל אחד מן הערעורים עוסק באחריות של גורם אחר לנזק זה. הערעור הראשון מצוי במישור היחסים שבין עורך-דין בעסקת מכר מקרקעין ובין בנק לאומי שנתן הלוואה לקונה. הוא מעורר שאלה לגבי היקף אחריותו של עורך-דין כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו. הערעור השני מתמקד ביחסים בין שני הבנקים. בנק לאומי מסר את כספי ההלוואה באמצעות שיק שעליו נכתבה הוראה המגבילה את היכולת להפקידו בחשבון בנק אחר מלבד החשבון של בני הזוג עבאדי. עו"ד וגנר הפקיד את השיק בחשבון נאמנות שפתח על שם בני הזוג במקום בחשבון שלהם, ודיסקונט התיר הפקדה זו ופרע את תמורת השיק. השאלה המרכזית שנידונה בערעור זה היא האם על-פי דיני השטרות בנק דיסקונט התרשל בגביית השיק השני. המכנה המשותף לשני הערעורים הוא סוג הנזק וטיב היחסים בין המזיק לניזוק.

בפרשה זו עוסקים אנו בתביעות המבקשות להטיל אחריות בנזיקין על נותני שירותים בגין נזק כלכלי טהור. "נזק כלכלי טהור הוא נזק המתבטא בהפסד ממון בלא שנלווה לו כל נזק פיזי, לגוף או לרכוש" (אריאל פורת נזיקין, כרך א' 223 (2013)). במקרים כאלה היקף חובת הזהירות המוטלת על המזיק אינו אחיד ומשתנה על-פי הנסיבות. המשפט המקובל המסורתי הגן בעיקר על אינטרסים לגוף ולרכוש (רונן פרי ריקושטים כלכליים 513-516 (2002)). הוא הסתייג מהכרה בנזק כלכלי טהור שנגרם על-ידי אנשי מקצוע כבר-פיצוי בשל ההשלכות האפשריות. יש לציין שהנזק הכלכלי שנגרם לבנק לאומי במקרה זה שונה ממקרים בהם הנזק שנגרם הוא בסך הכל העברה של עושר מן הניזוק לצד שלישי שאינו מעוול, כאשר לחברה לא נגרם נזק מצרפי עקב כך (פורת, בעמ' 228). בענייננו, נזקו הכלכלי של הבנק הועבר לכיסם של רמאים אשר רקחו עסקת מכר בדויה כדי לקבל את כספי ההלוואה. התנהגותם מהווה נזק חברתי. במקרים כגון אלה, רצוי לתמרץ את המזיק לנקוט אמצעי זהירות למניעת הנזק הכלכלי (ע"א 5379/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב, פ"מ כא(1) 310 (1967)).

הנזק הכלכלי הנטען נגרם לבנק לאומי בידי נותני שירותים שאינם מצויים במערכת יחסים חוזית עימו. בערעור הראשון הנזק המדובר נגרם על-ידי עורך-דין, ובערעור השני בידי בנק דיסקונט. חובת הזהירות של עורך-דין כלפי לקוחותיו היא "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ואין צורך להרחיב על כך את הדיבור" (ע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נ' עו"ד יובב פפר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.12), פסקה 10). בנוסף לכך לא אחת הוטלה אחריות על עורך-דין גם כלפי צד לעסקה שאינו לקוחו. הפסיקה לא התוותה תנאים מוגדרים מראש להטלת אחריות במקרה כזה (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 427 (2004)). כפי שכתב הנשיא שמגר: "ראינו, איפוא, מקורה של החבות ברשלנות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו. מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446, 471 (1990)). באופן דומה, גם חובותיו של בנק כלפי לקוחותיו הוכרו זה מכבר בפסיקתו של בית-משפט זה, ובשנים האחרונות בצורה גוברת. חובות אלה מפורטות חלקן בחוק החקוק כגון חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 ובמקרים אחרים הן נגזרות ממערכת היחסים המיוחדת היוצרת יחסי קרבה ותלות בבנק (ע"א 7370/06 שני נ' ברדיצבסקי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.03.09), פסקה 9)). ואולם, מערכת יחסים כזו אינה בהכרח מתקיימת בין הבנק לבין אלה שאינם לקוחותיו (רות פלאטו-שנער דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית 140 (2010)). חובתו של הבנק לפעול בזהירות כלפי לקוחו, אינה מקימה מאליה חובת זהירות כאשר הניזוק הוא צד שלישי, או בנק אחר. לכן, בכל אחד מהערעורים נדרשים אנו ללכת בנתיב הרשלנות, ולבחון את יסודות העוולה.

דיון - הגישה המסורתית והאלטרנטיבות לה
6. עוולת הרשלנות מקורה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. כעולה מהסעיף, התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של מספר רכיבים. רכיב אחד הוא החובה - חובת הזהירות בה חב המזיק כלפי הניזוק "שלא לנהוג כפי שנהג". רכיב שני הוא היבט ההתרשלות, בו נשאל האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, או במילים אחרות האם סטה מסטנדרט הזהירות של האדם הסביר (ע"א 145/80 ועקנין נ' בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1982)). הרכיב השלישי משלים את העוולה: "הגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה". זהו רכיב הנזק שנגרם מהפרת החובה. האמת תיאמר כי החלוקה לרכיבי עוולת הרשלנות יכולה לנוע בין שלושה עד חמישה רכיבים. האחד הוא חובת הזהירות; השני הפרת החובה; השלישי נזק; הרביעי קשר סיבתי עובדתי; והחמישי קשר סיבתי-משפטי. יש שכללו את השלושה האחרונים כאחד (פרופ' גלעד מתייחס הן לנזק הן לקשר הסיבתי בינו ובין התרשלותו של המזיק בתוך רכיב אחד של "גרימה"; ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות כרך א' 421 (התשע"ב) (להלן: גלעד, גבולות האחריות)). לטעמי על-מנת שתשמש כלי עבודה נוח יותר, מוטב לחלק את רכיבי העוולה לארבעה - חובה, הפרת החובה, נזק, וקשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) (השוו: עניין פלוני, בפסקה 9 לחוות-דעתו של השופט עמית). המבנה שתואר של עוולת הרשלנות "יובא" לבית-משפט זה מן המשפט המקובל האנגלי (גד טדסקי ואברהם רוזנטל פקודת הנזיקין לאור תולדות התהוותה ותיקוניה (התשכ"ה)). לפי מבנה קלאסי זה, בחינת התקיימותה של עוולת הרשלנות נפתחת בשאלת חובת הזהירות - יש או אין. רק אם נקבע קיומה של חובה כאמור, נפנה בית-המשפט לבחינת הפרתה של החובה - קיומה של התרשלות.
עם התפתחות והתגבשות העוולה בפסיקה הישראלית, מונח החובה פורש כמכיל שני היבטים. האחד, היבט עקרוני המתמקד בחובת זהירות מושגית שחלה על סוג המזיק, כלפי סוג הניזוק, לעניין סוג הפעילות שבוצעה וסוג הנזק שגרם המזיק (עניין ועקנין, בעמ' 123). ההיבט השני בוחן את קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין המזיק המסויים לבין הניזוק המסויים בנסיבות המקרה. הבחינה השנייה היא פרגמאטית וקונקרטית (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 129 (1985)). שתי הבחינות - החובה המושגית והקונקרטית - נערכות על-פי מבחן הצפיות. במסגרתו שואלים האם אדם סביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו (שם, בעמ' 131).

לאחרונה נשמעים קולות מן הספרות ומן הפסיקה הקוראים לסטות מהסדר המסורתי של בחינת רכיבי הרשלנות. ניתן לומר כי מגמה זו אינה נשענת על דעת יחיד, אך טרם עולה שהיא מתגבשת לדעת רוב (ראו למשל: השופט א' א' לוי ב- ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1), 803, 837 (2007); עמדת השופט י' דנציגר ב- ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.09), פסקה 31; עניין נחום, בעמ' 409). בפסק-דין שניתן לפני כחצי שנה הציע השופט י' עמית בחוות-דעתו לאמץ מודל כללי שונה, תוך דחיית הגישה של "חובה תחילה" (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו _15.07.12), פסקה 8 לחוות-דעתו (להלן: עניין פלוני)). בכך הסתמך, בין-היתר, על עמדתו התיאורטית של המלומד י' גלעד (המוצגת בספרו דיני נזיקין - גבולות האחריות). במודל החדש שהציג השופט עמית בעניין פלוני, מוצע להעתיק את מיקומה של חובת הזהירות מתחילת הדרך אל סופה, לאחר בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי. לשינוי הגיאומטרי, על-פי מודל זה, צריך להתלוות שינוי תוכני של מושג החובה. על-פי ההצעה החדשה, במקום בחינה נפרדת של החובה המושגית והחובה הקונקרטית, ההכרעה בשאלת החובה תיעשה בשלב אחד שבו ידונו שיקולי המדיניות על רקע נסיבות המקרה (עניין פלוני, פסקה 13 לחוות-דעתו של השופט י' עמית; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 461). עוד מוצע להשיל מרכיב החובה את דרישת הצפיות לפיה המזיק יצפה את הנזק שנגרם לניזוק; זו תיבחן מעתה אך במסגרת ההתרשלות והקשר הסיבתי. כפועל יוצא, החובה תהפוך למסננת בסוף הדרך ותיוחד לבחינת שיקולי מדיניות שעשויים לשלול את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה (עניין פלוני, פס' 13; גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 425). לטענת התומכים במודל זה, השינויים המוצעים יובילו למספר תוצאות רצויות: הם יתרמו ליצירת סדר בדוקטרינת הרשלנות על-ידי ייחוד תפקיד נפרד לכל אחד מרכיבי העוולה. ניתוק שאלת הצפיות מרכיב החובה, יקל לדעתם על ריבוי המשמעויות שחובת הזהירות מכילה כיום וימנע חזרה מיותרת (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 464). בנוסף, ההתמקדות בשיקולי מדיניות בעת בחינת החובה תעודד שקיפות לגבי הטעמים שעומדים בבסיס הטלת האחריות.

הצעה זו זוכה לתמיכה אצל מלומדים, הטוענים שעקרונות דומים אומצו בריסטייטמנט השלישי האמריקני (W. Jonothan Cardi & Michael D. Green, "Duty Wars (2008)", 81 S. CAL. L. RE V. 671). מנגד, היא מושא לביקורת נוקבת על-ידי מלומדים הן במדינת ישראל והן במדינות הים (אביחי דורפמן "זהירות חובה!" משפטים, מב עמ' 87 (2012); Goldberg & Ziporsky, "The Restatement (Third) and the Place of Duty in Negligence Law", 54 V. AND L. REV. 657 (2001)). מבלי למצות את הדיון, אבקש להתייחס ולו בקיצור, לשלושה מהשינויים המוצעים - האחד נוגע לתוכנה של החובה, השני למקומה בסדר בחינת העוולה, והשלישי מתייחס למבחן הצפיות בעוולת הרשלנות. התייחסותי אינה באה רק מאחר שיש המתחילים לאמצם; אלא הואיל ושינויים אלה משפיעים על יישומה של עוולת הרשלנות בתיק שלפנינו - רשלנותם של עו"ד וגנר ובנק דיסקונט. העניין מובא במקרה זה, כיון ששאלת החובה בחלק ממעשי ההתרשלות המיוחסים לעו"ד וגנר ולבנק דיסקונט איננה מובנת מאליה. הכרעתו של בית-המשפט המחוזי, כפי שיובהר, לא צעדה לפחות בחלקה בדרך המסורתית. כמו-כן יודגש שההצעה לשינוי מקיף וגורף בעניין פלוני התבססה על מודל של פרופ' גלעד שכולל מרכיבים אלו. חשוב לעמוד על המרכיבים השונים, שהרי אין הכרח לקבל את המודל בשלמותו. ברם, יצויין כי למעט עניין פלוני, יתר פסקי-הדין שהובאו התייחסו בעיקר להבחנה בין החובה המושגית לקונקרטית ולסדר בחינת רכיבי העוולה - "התרשלות תחילה".

7. אפתח ואומר מיד כי אין פסול לטעמי בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות משיקולים מעשיים. הדין אינו מחייב סדר מסויים. בפסיקות בתי-המשפט ניתן למצוא אפשרויות מגוונות אף יותר מאשר ההצעה לדון תחילה ברכיב ההתרשלות. למשל, ניתן לדחות תביעת רשלנות בשל היעדר נזק אף בלי להביע עמדה לגבי רכיבי העוולה האחרים. לא פעם תביעות בגין רשלנות רפואית, נדחות בגלל היעדר קשר סיבתי ללא הכרעה חד-משמעית בשאלת ההתרשלות. לטעמי, יש בגיוון זה תועלת. עמדתי נובעת מהניסיון השיפוטי ומהשאיפה להכריע בסכסוך באופן היעיל והפשוט ביותר על-פי הנצרך (לעמדה דומה ראו חוות-דעתו של השופט ח' מלצר ב- ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.12), פסקה 38 לחוות-דעתו; פרופ' פורת סבור כי אין לסדר חשיבות אלא לצורך נוחות מתודולוגית גרידא - פורת, בעמ' 90; אף פרופ' גלעד אינו קובע סדר אחיד באופן גורף - גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 472-468). יש הטוענים שניתן, מבחינה עיונית, לפרש את סעיף 35 לפקודת הנזיקין באופן שתומך בפתיחת הבחינה של העוולה ביסוד ההתרשלות (עניין שתיל, פסקה 15). אכן ישנו עיגון לשוני לטענה זו. בכל מקרה נדמה כי בפסיקת בית-משפט זה נהוג סדר הבחינה ה"קלאסית". יש מהשופטים אשר נכונים לפסוק קודם בשאלת ההתרשלות אולם אף הם לא אימצו גישה אחת באופן גורף. דוגמה לכך הוא השופט (בדימ') א' ריבלין. אמנם בעניין נחום, פתח השופט ריבלין בבחינת ההתרשלות שנטען כי גרמה נזק. לצד זאת, במקרים אחרים לא נטש את מקומה של החובה כראשונה בסדר (לדוגמה: ע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.05) בעניין חובתו של מורה כלפי תלמידו). גם חברי השופט י' דנציגר שהתייחס לאפשרות של דיון תחילה ביסוד ההתרשלות בעניין טרויהפט, הבהיר בעניין פלוני שיש להשאיר את ההכרעה באילו מקרים נכון יהיה לצעוד בדרך זו לתיק המתאים.

חובת הזהירות - בחינתה
8. נראה לי אם כן, שהדרישה למעבר לגישה של "התרשלות תחילה" אינה הכצעקתה במישור המעשי. במישור העיוני אני סבור כי הקריאה לשינוי נובעת מהסתייגות אחרת מאשר כלפי סדר הדברים. לאמור: הרבה מהביקורת בפסיקה שהושמעה כלפי חובת הזהירות ומקומה בין רכיבי העוולה היתה למעשה ביקורת כנגד ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לזו הקונקרטית. יש שיצאו חוצץ כנגד השימוש בחובה מושגית דווקא, גם בלבושה השלילי (שלילת אחריות) וגם במובנה החיובי (הטלת אחריות) (כך היתה עמדתו של השופט א' א' לוי בפסק-הדין בעניין שתיל). לפי דעת המבקרים, אין בחובת הזהירות המושגית תועלת רבה. היות שמדובר בסנן נורמטיבי "גס" למדי הוא אינו מעביר מסר ברור למזיקים-בכוח לגבי תחולת החובה על עניינם. כוחה המחנך של חובת הזהירות המושגית, המוצג לעתים בפסיקה ובספרות כיתרון, אינו מתממש פעמים רבות נוכח האפשרות שהטלת האחריות תתהפך בשלב החובה הקונקרטית (עניין שתיל, פסקה 15). במקרה שמוטלת אחריות, נראה כי יש בכוחה של ההכרעה בחובת זהירות קונקרטית הנבחנת בנסיבות המקרה להתוות כיוון של התנהגות עתידית ראויה (ישראל גלעד "על יסודותיה של הטלת אחריות" עיוני משפט יד(2) 319, 350 (התשמ"ט)). כמו-כן, הובעה ביקורת על תפקידה הכפול של החובה המושגית: בכל רמת הפשטה שבה תנוסח, יש חשש שמא תהיה גורפת מדי או פרטנית מדי. השופט דנציגר הביע עמדתו כי בשל היותה כללית מדי, ממילא חובת הזהירות המושגית תישלל במקרים בודדים בלבד (עניין טרויהפט). היטיב לנסח עמדה זו השופט א' א' לוי:

"מן העבר האחד, על השאלה הנבחנת בגדרה להיות מופשטת ורחבה דיה, על-מנת שניתן יהיה לחלץ ממנה כלל. מן העבר האחר, עליה להיות קונקרטית מספיק, כדי שכלל זה יוכל למלא את הפונקציה המסננת שיועדה לו. מתקשה אני לראות כיצד, באופן מעשי, ניתן לנסח כלל שיוכל, מחד, לסייע באיתורם של מקרים בהם ראוי שלא להטיל אחריות, ומאידך, לא יסתכן בתוצאה של סינון-יתר - שמא תאמר יקנה חסינות - וכל זאת בלא להידרש לירידה הולכת וגוברת לפרטיו של המקרה הנדון. אכן, על-מנת שכְּלל, הקובע כי מבחינה עקרונית אין להטיל אחריות על סוגי מזיקים מסויימים כלפי סוגי ניזוקים מסויימים, לא יהיה גורף מדי ויקנה הגנה מופרזת מפני הטלתה של אחריות בנזיקין, יהא על מנסחיו לרדת עוד ועוד בגרם המעלות, שראשו בממד העקרוני ויסודותיו בפרטיו הקונקרטיים של המקרה הנדון. אם כך יארע, הרי שיתעמעם צביונו העקרוני של כלל זה, וייטשטש ההבדל בינו לבין הכלל הקונקרטי, השמור להמשכו של ההליך. שוב נמצאנו, כי אין רבותא בהידרשות לכלל של חובה מושגית."
(עניין שתיל, פסקה 15)

לעמדתי יש טעם רב בביקורת שהובעה בפסיקה על חובת הזהירות בלבושה כיום. אגדיל ואומר כי תומך אני בביטול הגישה לפיה יש לבחון בכל תיק ותיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את זו הקונקרטית. לצד זאת נדמה לי שהביקורת עושה עוול לשימוש שנעשה בזהירות המושגית לאורך ההיסטוריה המשפטית (השוו: יצחק אנגלרד "תרומת הפסיקה להתפתחויות בדיני הנזיקין - דימויה העצמי ומציאות" עיוני משפט יא 68, 76 (התשמ"ו)).

החלוקה לחובה מושגית ולחובה קונקרטית תרמה תרומה היסטורית לפיתוח עוולת הרשלנות במשפט הישראלי. מושג עקרוני זה איפשר לגשר בין הדין לבין המציאות החברתית המשתנה. הפקודה המנדטורית, שאומצה לפקודת הנזיקין האזרחיים הישראלית, נקטה בניסוח כוללני של עוולת הרשלנות. לצידה, ניצבו עוולות פרטיקולאריות, שלא תמיד סיפקו מענה ראוי. יתרונה של חלוקת חובת הזהירות למבחן דו-שלבי היה בחשיבה עקרונית לגבי סוגי יחסים בין מזיק לניזוק ופעילויות מסויימות, במנותק מהתיק הנידון. בשלב חובת הזהירות המושגית, כפי שהוגדרה, עמד השופט על היחס המשפטי הראוי בין המזיק לניזוק על יסוד מבחן הצפיות, תוך התחשבות בשיקולי מדיניות משפטית (אנגלרד, בעמ' 79). באמצעותה, הוכרו חובות זהירות חדשות לפי צורכי הזמן והמקום, כגון חובת הזהירות של רשויות שלטוניות וחובות זהירות לעניין הולדה בעוולה (אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל - ארבעים שנה למשפט הישראלי - דיני הנזיקין והקודיפיקציה של המשפט הישראלי" מבחר כתבים א' 228 (תש"ס-2000)). החובה המושגית תרמה לעיצוב דיני הנזיקין במיוחד בתקופת שנות ה- 80, שאופיינה בריבוי תביעות שדרשו להרחיב את האחריות ברשלנות. אותה חובת זהירות שימשה גם כיסוד להגבלת אחריות (ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1), 802, 810 (1993) (להלן: "עניין מרצלי")).

ניתן להבין את חשיבות הבחינה המושגית ביסוד החובה באמצעות פניה להתפתחות עוולת הרשלנות במשפט האנגלי במחצית הראשונה של המאה ה- 20. כידוע, שורשיה של עוולת הרשלנות הישראלית הם במשפט המקובל. העוולה שאבה השראה, לכל הפחות בתחילת הדרך, מן ההתפתחויות שם (ראו למשל: ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז 684 (1953)). במשפט האנגלי, לפני שהוכרה חובת הזהירות המבוססת על יחסי קרבה וזיקה, שאלת חובת הזהירות של מזיק כלפי ניזוק הוגבלה לבחינת תבניות קבועות של מערכות יחסים. המשפט האנגלי הכיר בכך שקמה חובת זהירות בהתקיים מערכות יחסים מוכרות כגון רופא ומטופל, עו"ד ולקוח ובעל מקרקעין כלפי המבקר בהם. תובע-ניזוק שלא נפל לאחת הקטגוריות היה צריך להוכיח שעניינו דומה להן או שיש ליצור תבנית חדשה. בתיק המפורסם של דונהיו נגד סטיבנסון, בית הלורדים עמד לראשונה על העיקרון המשותף לכל התבניות המוכרות - שכנות או קרבה (Donoghue v. Stevenson (1932) A.C 562). הכרה זו אפשרה להחיל את העיקרון במקרים חדשים שטרם נקבע בהם כי מתקיימת חובת זהירות (THE LAW OF TORTS IN AUSTRALIA, pp.458). זה היה יתרונה של הבחינה המושגית, המושתת על עקרונות כלליים, גם בדיני הנזיקין הישראליים (אנגלרד, בעמ' 76).

שלוש קבוצות של חובת זהירות
9. נכון הוא שכיום, עם התפתחות הדינים והעיתים, במקרים רבים אין מתעוררת שאלה חדשה בהיבט של חובת הזהירות המושגית (עניין מרצלי, בעמ' 809). נדמה שאנו נמצאים בנקודת זמן שונה על הציר המשפטי. אנו מצויידים בכללים משפטיים מגוונים, לרבות אלו העוסקים בקיומה או היעדרה של חובת זהירות בקטגוריות שונות של מצבים. בתי-המשפט מכירים אלו תביעות הן תדירות יותר ואלו פחות. לגישתי ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי כיום: המוכרת, החדשה והגבולית. המוכרת, היא חובת זהירות המושרשת היטב בפסיקה ובכללי הרשלנות. דוגמה לכך היא חובתו של רופא כלפי מטופל או חובתו של מעביד כלפי עובדו. השניה, חובת הזהירות החדשה, נוגעת לסוגיה שנידונה לראשונה בתיק המונח לפני בית-המשפט. למשל, בפסק-דין מפי השופט ס' ג'ובראן ב- ע"א 1167/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.13) (להלן: "עניין הקיבוץ") בו נדרש בית-משפט זה לראשונה לשאלת האחריות של קיבוץ כלפי חבר קיבוץ בגין מחדל של אי-מניעת פשע. דוגמה נוספת היא עניין לוי בו עלתה שאלת חובת הזהירות של המפקח על הביטוח כלפי ציבור המבוטחים (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45, 82-81 (1994)). בקבוצה השלישית נמצאת חובת הזהירות הגבולית, שהוכרה ברמה עקרונית לגבי מצבים מסויימים אך נשללה לגבי מצבים אחרים בתוך אותה קטגוריה. בקבוצה זו נבחן האם חובת הזהירות שהוכרה חלה על התיק הנדון בבית-המשפט. נדרשת קביעה לאיזה צד של הגבול ראוי שהתיק ייפול - האם בתוך גבולות חובת הזהירות שהוכרה או מחוצה להן. הדיון נסב למעשה על השאלה אם יש מקום להרחיב את ההכרה לנסיבות חדשות, דהיינו: על היקף החובה (השוו: עניין נחום, בעמ' 410; ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, פ"ד סב(2), 218 (2007)).

על רקע המצב המשפטי בדין הנזיקי בישראל, אציע לשנות את בחינתה של חובת הזהירות כך שתתאים לסוג החובה. אין עוד הצדקה להעביר בכל מקרה את רכיב החובה תחת הבחינה הדו-קומתית של חובת הזהירות. הבדיקה הכפולה פעמים רבות מיותרת, ועשויה אף לגרום לערבוב בין רכיב החובה ובין רכיב ההתרשלות. לעומת-זאת, לעתים הבחינה המושגית עשויה לתרום. אבהיר זאת דרך שלושת סוגי חובות הזהירות.

במקרים המשתייכים לליבת דיני הנזיקין - אלו המקרים של חובת הזהירות המוכרת - ממילא הוכרה חובה מושגית ולכן אין צורך להתעכב על דיון ארוך ברכיב זה. הניסיון מלמד שברוב המכריע של המקרים הללו אין כל בעיה בקביעת החובה גם ברמה הקונקרטית. לכן אין טעם להתעכב עליה. די להציג בהתחלה את השאלה הכללית ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק. אמנם יכולה להתעורר וריאציה עובדתית שמקימה שיקולים שונים מהרגיל. או אז הבחינה עשויה להיות מורכבת יותר. אך על דרך הכלל הדיון בתביעות הרגילות בהן חובת הזהירות מוכרת יתמקד ביסוד ההתרשלות או הקשר הסיבתי. למשל, עובד שנפגע במקום העבודה וטוען כי מעבידו לא סיפק לו תנאי עבודה ראויים, או מטופל שטוען כי רופא לא הסביר לו את כל הסיכונים הכרוכים בטיפול מסויים. בתיקים מעין אלו, השאלה בדרך-כלל לא תהיה האם הנתבע חב חובת זהירות, אלא האם הפר אותה. אגב, הנתבעים גם הם נוהגים כך ובצדק. לכן, כאשר חובת הזהירות מוכרת, די להציג את שאלת החובה בצורה כללית עם התייחסות לנסיבות המקרה.

כאשר בית-המשפט נתקל במקרה עובדתי בו חובת הזהירות טרם הוכרה - חובת זהירות חדשה - נוסח שאלת החובה צריך להיות ברמת הפשטה כללית, באופן דומה לבחינת חובת הזהירות המושגית. זאת כדי לנסות לגזור את התשובה לה מעקרונות של צדק ומדיניות ומהאינטרסים העומדים על הפרק. הכרעה בשאלת החובה ברמה העקרונית עשויה לעיתים לחסוך את הדיון העובדתי, במקרה שנראה על פני הדברים כי לא רצוי להטיל חובה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 469). בחובת הזהירות השלישית, במקרה הגבולי, השאלה צריכה להיות מנוסחת ברמה פרטנית-מופשטת. כלומר: שאלה היוצאת מתוך עובדות המקרה, אך מגיעה לרמת הפשטה נמוכה. בסוג הגבולי הפסיקה הכירה כבר בקטגוריית אחריות לגבי חלק מן המקרים. השוואה למקרים שכבר הוכרה בהם חובת זהירות לעומת אלו שלא הוכרה תסייע לבית-המשפט להכריע בשאלה.

הבחנה זו בין שלוש הקבוצות על-פי סוג חובת הזהירות מאפשרת ל בית-המשפט להתאים את השאלה (ואת רמת ההפשטה) לעובדות המקרה. בנוסף, ניתן להימנע מחזרה על תבניות קבועות שכבר מוכרות במשפט. באשר לקטלוג הקבוצה המתאימה בכל תיק - המוכרת, החדשה או הגבולית - הרי שעובדות המקרה מגלות מאליהן ובקלות את סוג החובה. ממילא לא מדובר במבחן פורמאלי, אלא כלי עזר להכרעה.

אופן בחינת חובת הזהירות בכל תיק - כנגזרת של עובדות המקרה - תואם גם את לשון פקודת הנזיקין. סעיף 36 לפקודה קובע כי "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף" (הדגשה לא במקור). כלשון הפקודה, הבחינה הנזיקית מופעלת על אירועים ספציפיים הנמדדים ביחס לסטנדרטים אובייקטיבים של סבירות. החובה הנזיקית אינה חלה כלפי כולי עלמא בכל מצב. היא עשויה לקום רק בסיפורם של המזיק והניזוק. החובה אינה מתעוררת בחלל ריק. כך כתב הנשיא מ' שמגר: "בית-המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי... השאלה המובאת לפני בית-המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק" (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3), 45 (1994)). ניתן לראות זאת כ"תורת היחסות" של דיני הנזיקין (להשוואה: דורפמן, שמכנה את חובת הזהירות המסורתית כ"יוחסתנית"; ויינריב, בעמ' 49-80; Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (N.Y. 1928)). בחינה הנשענת על עובדות המקרה ברמה מופשטת ראויה היא כאשר מדובר בחובה גבולית, שכבר הוכרה בפסיקה ביחס לחלק מהמקרים. פעמים רבות בתיקים אלה, העובדות הספציפיות מכריעות את קיומה של החובה. כך גם בחובת הזהירות החדשה. בבחינת תיק בעל נסיבות עובדתיות שלא הובאו לבתי-המשפט בעבר ואינן משתייכות לקטגוריה שהוכרה, נדרשת בדיקה מושגית ומופשטת יותר. במקרים בהם חובת הזהירות היא חדשה, ראוי להתחשב בהשלכות הרוחב על תיקים קרובים. בשל ראשוניותה, הבחינה בקבוצה החדשה מחייבת רגישות יתרה להיבטים העקרוניים של ההכרעה.

מן הטעמים שהצגתי סבור אני שברגיל מוצדק להימנע מבדיקה כפולה של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. בעניין זה תומך אני בגישה החדשה שמעוגנת כאמור בעמדות קודמות בפסיקה. לצד זאת הצעתי לאמץ בדיקות חדשות בהתאם לסוג חובת זהירות - מוכרת, חדשה או גבולית.

סדר רכיבי העוולה
10. לאחר שהצגתי את עמדתי כי כיום יש להתאים את אופן בחינת חובת הזהירות לסוג המקרה, נסללה הדרך להתייחס למיקומה של החובה בסדר בחינת רכיבי העוולה. כאמור שיקולים מעשיים יכולים להצדיק סדר משתנה כתלות בנסיבות התיק. ועדיין, נדמה כי אין מנוס מקביעת כלל עבודה מנחה לגבי סדר הרכיבים הכללי. ראוי שהכלל יהלום את העבודה השיפוטית הדיונית ויהיה ידידותי לה. לדעתי, יתרונותיו של הסדר המסורתי בו החובה נבחנת בתחילת הדרך עולים על יתרונות הסדר החדש שהוצע. אף לשיטת חברי, השופט עמית, הצעתו להתחיל את סדר הבחינה בהתרשלות ולהשאיר את החובה לסוף לא תחול בכל מקרה ומקרה (עניין פלוני, פסקה 14 לחוות-דעתו). נדמה כי לעומקו של דבר, כפי שעולה מחוות-דעתו המקיפה, הצעתו לא עוסקת בשאלה טכנית של סדר ואיננה נובעת מן הצורך בתיק מסויים. ההצעה החדשה היא גורפת וקובעת כלל שמשנה או לכל הפחות משפיע על מעמדה של חובת הזהירות. לפי ההצעה, סדר יסודות העוולה ישתנה במרבית המקרים המשתייכים לליבת דיני הנזיקין - נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים, בהם כבר הוכרה חובת הזהירות בפסיקה, ולכן אין טעם להידרש אליה בהתחלה בכל תיק. במקרים אלה שאלת החובה תידון בסוף הדרך אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם מוצדק לשלול את האחריות. לעומת-זאת, מבהיר השופט עמית, המודל החדש לא יחול במקרים המצויים בגבולות האחריות הנזיקית, כגון נזק נפשי או ניזוקים עקיפים, אז יש להקדים את בחינת החובה. יוצא שבקרב התומכים בגישה החדשה ישנה הכרה בחשיבות קדימותה של החובה, אך רק במקרים חדשים של הטלת אחריות בנזיקין. כאמור, אינני שולל הפיכת הסדר המסורתי משיקולים מעשיים. אך לדעתי, כפי שאבהיר, הכלל הרצוי גם במקרים המוכרים הוא על-פי הקיים. הקושי העיקרי העולה מגישת ה"התרשלות תחילה" הוא בעמדה כי ברוב תביעות הנזיקין תידחה בחינת החובה לסוף הדרך, והאופי של החובה יומר בעיקרו לשיקולי מדיניות השוללים הטלת אחריות.

דעתי היא, איפוא, שיש להעדיף בכל מקרה את הסדר המסורתי של "חובה תחילה" על פני המודל החדש המוצע של "התרשלות תחילה". אחלק את טעמיי לחמישה.

יעילות תחילה
11. הטעם הראשון, יעילות. לגישתי, בתביעות הנזיקין המשתייכות "לליבת דיני הנזיקין", בהן כבר הוכרה חובת זהירות בפסיקה, שיקולי יעילות תומכים בפתיחת הדיון דווקא ברכיב החובה. במקרים אלה מתבלטים היתרונות של הכרעה ראשונה ברכיב החובה: ההכרעה היא מהירה שהרי כבר נקבע שהטלת אחריות באופן עקרוני היא רצויה. די להפנות למקרים הרגילים של מעביד-עובד, רופא-חולה. השופט י' עמית מתייחס לשיקולי מדיניות אך נדמה כי אלה לא יתעוררו בדרך-כלל בסיטואציות אלה. אכן, "לא בכל משפט ראוי... להתחיל מבראשית ולדבר על מקורותיה ויצירתה של חובת הזהירות" (ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1), 102, 112 (1995)). בחינת החובה יכולה להיעשות מבלי להעמיק בעובדות המקרה, בניגוד לרכיב ההתרשלות. על-כן, נראה שגם בקבוצה המכונה על-ידי השופט י' עמית "החלק הארי של תביעות הנזיקין", יהיה יעיל ומהיר יותר להתחיל בבחינה קצרה של החובה ולהמשיך ישירות לרכיב ההתרשלות. אם כך, מה הטעם לדלג עליה?

זאת ועוד. השיקול אין עניינו רק ביעילות משפטית אלא גם בכנות משפטית. בתיקים שבליבת דיני הנזיקין, ניתן להניח שהשופט מודע לקיומה של חובת הזהירות המוכרת. הוא בוחן את שאלת ההתרשלות - למשל אצל המעביד שלא נתן הוראות לעובד - תוך מודעות לדרישות הפסיקה המוקפדות כלפי קיומה של חובת זהירות והיקפה הרחב. הפיל מצוי בחדר ההכרעה. השופט מודע לכך וטוב הדבר. הוא נשען על מדיניות משפטית שפותחה והשתרשה לאורך שנים, ולכן היא אינה מושא לפלוגתא במרבית התיקים. פשטות הסוגיה מייתרת היום בחינה כפולה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית בתיקים אלה. למעשה, אין השופט פועל לפי "התרשלות תחילה" אלא בחינת התרשלות תוך מודעות לקיומה של חובה. שוב חוזרת השאלה האם נכון יהיה לדחות את אשר כבר ידוע ומוסכם?

מסר מחנך - האמנם?
12. הנמקה נוספת בעד נקיטת גישה של "התרשלות תחילה" בתיקים הרגילים היא קידום הרתעה יעילה. זו גם אחת המטרות של דיני הנזיקין. לפי תפישה זו, ההכרעה לגבי התנהגותו של הנתבע כראויה או לא ראויה משמשת כמסר מחנך שמכווין את הציבור. הכרעה בשאלת ההתרשלות במקרה בו התיק נדחה בשלב החובה בהתאם לגישה המסורתית של "חובה תחילה", מחמיצה מסר חינוכי זה. אמנם, פרופ' גלעד, המציג את ההנמקה האמורה, מבהיר כי יהיו מקרים בהם הרתעה יעילה דווקא תתמוך בפתיחה ביסוד החובה. למשל בתביעות המוניות נגד רשויות ציבור, הדיון בשאלת ההתרשלות עשוי לגרום להרתעת יתר אם בסופו-של-דבר תידחה התביעה בשל היעדר חובה (גלעד, גבולות האחריות, בעמ' 469 ובעמ' 1050). ואולם, עמדתו תומכת באופן כללי ביצירת מסר הרתעתי חינוכי כבסיס לתימוכין בגישת ה"התרשלות תחילה". מסכים אני לחשיבותו של המסר ההרתעתי-חינוכי בנזיקין. באשר להעברת מסר זה דרך הגישה של התרשלות תחילה, דעתי אחרת ברמה העיונית וגם ברמה היישומית.

מבחינה עיונית, רכיב החובה מהווה תנאי הכרחי לביסוס האשמה ברשלנות. עוולת הרשלנות מטילה אחריות על מזיק רק כאשר מתקיים אצלו 'אשם' בגין נזקים צפויים ובלתי-סבירים. רכיב חובת הזהירות נתפש כיוצר קשר נורמטיבי בין מעשהו של המזיק לנזק שסבל הניזוק (עניין שתיל, פסקה 32). הקשר הוא של מזיק הגורם סיכון לא סביר לניזוק. הנורמה היא הסיבה לכך שהמעשה הוא אסור ולא מוצדק (השוו: Ernest Weinrib CORRECTIVE JUSTICE, 45-48 Oxford, 2012). בלעדי החובה, לא קם יסוד האשם בעוולה (עניין נחום, 400). דיני הנזיקין, ובכללם עוולת הרשלנות, מורים לאנשים בחברה כיצד הם אינם רשאים לנהוג כלפי חבריהם, על-ידי הטלת אשם אזרחי. אם בבחינת העוולה עולה שלא קיימת חובה, ממילא לא ימצא "אשם" נזיקי, אף אם נראה שבוצעה התרשלות. לעומת-זאת, על-פי הגישה החדשה, החובה תיבחן בסוף הדרך. אי-לכך, ייתכן שבמקרים מסויימים, עד שבית-המשפט יגיע לשאלת קיומה של חובה, כבר תיקבע התרשלות. מצב זה לדעתי אינו ראוי. המזיק, היה והתביעה תידחה בשל היעדר חובה או קשר סיבתי, לא יוכל לערער על הקביעה כי התרשל, שהרי בית-המשפט לא פסק לחובתו (ראו למשל: תקנות 415-414 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). מצב זה הוא בעל נפקות מעשית אם מדובר למשל בבעל מקצוע. קביעה מדומה של אשם בכוחה להכתים את הנתבע, אף ללא אחריות משפטית. ספק בעיני אם זו מטרה ראויה לעוולת הרשלנות - לקבוע אשם של אדם ללא אחריות. תוצאה כזו עשויה לחטוא לא רק ברמה העקרונית, אלא גם כאמור ברמה הקונקרטית למזיק עצמו.

מעבר להסתייגות העקרונית מההנמקה, שהמחלוקת עליה לגיטימית, בעייתית יותר התוצאה היישומית שלה. לאמור: תוהה אני האם בפועל ביכולתה של קביעת התרשלות ללא חובה להשיג את המטרה המחנכת המבוקשת. ראשית, ככל שמדברים אנו במקרים בהם חובת הזהירות היא חדשה או גבולית, אזי גם לפי הגישה האחרת נפתח בבחינת החובה תחילה. המשמעות היא ויתור על העברת מסר מחנך ברכיב התרשלות היה והתביעה תידחה בשל העדר חובה. שנית לעמדתי, יישומה של גישת ההתרשלות תחילה עשוי לעיתים שלא להעביר מסר מחנך כי אם מסר מבלבל. כדי להבהיר, אשוב לעניין נחום.

בעניין נחום, פתח השופט א' ריבלין בבחינת ההתרשלות של עו"ד נחום ורק לאחר-מכן פנה לבחון את קיום החובה ביחס למעשים האמורים. בשלב ההתרשלות נקבע, בין-היתר, כי עו"ד נחום התרשל "בכך שלא ייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם, כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עמם" (שם, בעמ' 408). בסופה של בחינת החובה נמצא כי עו"ד נחום לא הפר במעשיו המתוארים חובת זהירות כלפי המשיבים, שלא היו לקוחותיו על-פי קביעת השופט א' ריבלין, מאחר שהוא לא העניק להם כל עצה, לא נטל כלפיהם אחריות, וכיוון שלא רצוי להטיל עליו אחריות לבצע פעולה שנוגדת את חובתו כלפי לקוחותיו (שם, 418). נתרכז במשמעותה העקרונית של הקביעה בסיפא. בתחילה קבע השופט א' ריבלין שעו"ד נחום התרשל כיוון שלא מסר מידע, לאחר-מכן בבחינת החובה הוא שוחרר מאחריות בין-היתר מהנימוק שלא ראוי לחייבו בפעולות שיצרו ניגוד אינטרסים כלפי לקוחו. מבלי להתמקד בעובדות בעניין נחום, תוצאה מעין זו מבלבלת. בשלב החובה, התברר כי הקביעה הקודמת בדבר התרשלותו של עורך-הדין כלפי הצד השני בעסקה עומדת מול חובה אחרת שחב עורך-הדין כלפי לקוחו. מסיבה זו אין הוא חב לעניין אותם מעשים חובת זהירות כלפי הצד שכנגד, אותו הוא אינו מייצג. בראיה רחבה יותר, בהתחשב בחובתו כלפי לקוחו, נראה כי עורך-הדין נהג נכונה. המסר המחנך או המרתיע לגבי התרשלותו של עורך-הדין אינו ברור, גם ביחס למקרים עתידיים. אם כן, לדעתי, לא רק שקביעת התרשלות ללא חובה עושה עוול עם המזיק-לכאורה, גם ביישום היא לא בהכרח תוביל לתוצאה הרצויה של הרתעה מפני התנהגות לא ראויה.

"התרשלות תחילה" או סופה של החובה?
13. עמדתי על כך שהחובה היא אמירה נורמטיבית הקושרת בין המזיק לניזוק ומקימה הצדקה להיזהר. ואמנם, הגישה החדשה מציעה לבחון את סטנדרט ההתנהגות הראוי לא רק לפני בחינת החובה, אלא אף בהיעדר התקיימותה. המלומד דורפמן הביע את חששו מפני זילות החובה בגישה זו: כיצד ניתן לתת משמעות להתרשלות ללא שמניחים קיומה של חובה להימנע מהתנהגות המבטאת התרשלות? (דורפמן, בעמ' 124). בחוות-דעתו בעניין פלוני השופט י' עמית משיב לחשש זה כי המודל המוצע אותו כינה "התרשלות תחילה" אינו מערער על עצם הצורך בחובת זהירות. הוא מכיר בקיומה של חובת זהירות כללית, חיצונית להתרשלות, לפיה "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת" (שם, פסקה 15 לחוות-דעתו). המשמעות של פניה לשאלת ההתרשלות תחילה שאלה כעצמאית היא שגם במקרים שבליבת דיני הנזיקין, קיימת תמיד חובה כללית.

עולה כי הגישה החדשה מפרקת את חובת הזהירות כפי שאנו מכירים לשניים. בתחילה, חובת זהירות כללית ובסופה שיקולי מדיניות שוללי אחריות. לדעתי, אין לקבל גישה זו. המשמעות עשויה להיות סופה של החובה, כאשר שיקולי מדיניות יתפסו את מקומה. אנמק את הסתייגותי משני החלקים.

חובת זהירות כללית
14. סיבה אחת שחובת זהירות כללית אינה רצויה היא היעדר עיגון בדין. אמנם, כותרתו של סעיף 36 לפקודת הנזיקין היא "חובה כלפי כל אדם", אך לפי לשונה החובה מוטלת "כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל...". צא ולמד: החובה מותנית במבחנים של סבירות, צפיות ונסיבות העניין. לעומת-זאת, חובת הזהירות הכללית חלה על כל אדם כלפי כל סיכון. גישה רחבה כזו למעשה מחזירה לבמה חלק מן הביקורות שמושמעות כלפי ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לקונקרטית.

סיבה שניה להסתייגותי הינה כי חובת הזהירות הכללית חלה ללא הבחנה ביחס לכל הפעילויות המזיקות, לכל הנזקים, כל המזיקים וכלפי כל הניזוקים. הגישה החדשה רואה בחובת הזהירות הכללית כמעין כפפה אחת המתאימה לכל יד. זאת בעוד שישנם שיקולים שמצדיקים להתייחס באופן אחר לתיקים שונים. למשל, בריסטייטמנט האמריקני מופרדת בחינת הרשלנות של הנזקים הפיזיים מבחינת הרשלנות לגבי נזקים כלכליים (Restatement (Third) of Torts: Economic Torts and Related Wrongs). לגבי נזקים פיזיים נקבע כלל לפיו ברגיל לאדם יש חובה לנהוג סבירות כאשר התנהגותו יוצרת סיכון לנזק כזה, פרט למקרים חריגים (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7). גם בארץ, בשלב החובה נהוג להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי לפי הצורך: מזיק, ניזוק, נזק ופעילות (עניין הקיבוץ, פסקה 36). זאת בשל ההכרה שמאפיינים אלה משפיעים על ההכרעה באשר לקיומה של החובה. כפי שנקבע: "שאלת קיומה או העדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעותוסוגי מזיקים וניזוקים..." (ע"א 343/74 גרובר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1), 141, 156 (1975)). הפניה לחובה הכללית בראשית הדרך מתעלמת מסיווג זה לקטגוריות משפטיות, על כל ההבדלים ביניהן.

סיבה שלישית היא שהמעבר לחובה כללית בהתחלה ושיקולי מדיניות בסוף מעקר את תפקיד חובת הזהירות בעיצוב סבירות ההתנהגות. המבחנים של חובת הזהירות יכולים לסייע לבית-המשפט גם בקביעת סטנדרט ההתנהגות. כך בתיקים הרגילים בדיני הנזיקין, ובפרט בשני סוגי המקרים לגביהם אין ברור בהתחלה האם יש להטיל חובה - חדשה וגבולית. במקרים אלה, חובת הזהירות מסייעת בהגדרת הזהירות הראויה. אבהיר את עמדתי באמצעות דוגמה.

אדם עורך מסיבה בביתו ומגיש בה משקאות אלכוהוליים. אורחים שהגיעו למסיבתו ברכב שתו מספר לא מועט של משקאות. בסופה של המסיבה, המארח נפרד לשלום מאורחיו השתויים בעוד הם נכנסים לרכביהם. בדרכם לבית, האורחים נפגעים בתאונה עקב שכרותם. האם ניתן להגיד שהמארח התרשל בכך שלא וידא שאורחיו אינם נוהגים לאחר ששתו? התנהגותו הראויה של המארח נגזרת גם מעובדות המקרה, אך גם מושפעת מהקרבה בין המארח לאורח, מהצפיות של המארח ומשיקולי מדיניות נוספים. אלו נשקלים ברכיב החובה. כך למשל, אם החובה נגזרת מחוק שאוסר למכור אלכוהול לאנשים שכבר שתו לשוכרה, אזי ייתכן שהאמצעים הסבירים שעל המארח לנקוט יושפעו מחוק זה ("The Continuing Search for Solutions to the Drinking Driver Tragedy and the Problem of Social Host Liability", 82 NW. U. L. REV 403 (1987)). במקרה כזה, נדרש בשלב החובה לערוך דיון שמתחשב בשאלה עד כמה אנו רוצים כחברה להטיל חובה פטרנליסטית על המארח; האם התשובה משתנה כאשר מדובר באורחים קטינים; והאם יש להבחין בין חובה המוטלת על בעל מסבאה לבין החובה המוטלת על מארח בביתו הפרטי. שיקולים אלה עשויים להשפיע על אמצעי הזהירות שינקטו: האם עליו לצמצם את כמות השתייה שתוגש לחלק מהאורחים, האם עליו להתנות את הגשת האלכוהול בכך שיגיעו במונית, האם עליו להציע אמצעי תחבורה ועוד. במקרים הקשים, בהם חובת זהירות היא חדשה או גבולית, הצידוק לחובה עשוי לחדד את רמת הזהירות שבית-המשפט דורש מהנתבע.

שיקולי מדיניות
15. עולה כי חובת הזהירות הכללית היא כה רחבה, עד שהיא אינה מקדמת את הבדיקה הפרטנית בעוולת הרשלנות. המודל החדש איננו חוזר בסוף בדיקת רכיבי עוולת הרשלנות לחובת הזהירות. הוא מחליף אותה ב"שיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה" (עניין פלוני, פסקה 13). מוסכם כי שיקולי מדיניות משפיעים על יסוד החובה. ברם, הייתי נזהר מהטלת מירב הכובד על מסננת של שיקולי מדיניות כרכיב עצמאי. גישה שפונה לשיקולי המדיניות כמסננת אחרונה, במקום חובת זהירות, עלולה לפגוע בהליך קביעת הרשלנות ולהביא לתוצאות לא רצויות.

תוצאה אחת אפשרית היא שאוסף שיקולי המדיניות כרכיב עצמאי לא יכווין את השופט כיצד לבחון את התקיימותה של החובה. המשמעות האפקטיבית היא הענקת שיקול-דעת רחב לבחור מתי להשתמש באילו מהשיקולים. הדבר עשוי ליצור סובייקטיביזציה של הליך הבחינה, וממילא גם חוסר שיטתיות. למרות המחלוקות בדבר המבחנים הקיימים שננקטים בבחינת חובת הזהירות, ניתן להסכים שהם היו ידועים מראש ומאופיינים בשיטתיות. אינני מכחיש שגם במודל כיום נעשה שימוש בשיקולי מדיניות, אך זאת במסגרת מבחנים וכללים שפותחו על גבי מסורת משפטית. כאשר שיקולי המדיניות מגיעים לזירת ההכרעה לאחר סיום כל המלאכה, החשש מפני חוסר שיטתיות גובר. הם עשויים לשמש כ"פתח מילוט" מפני התוצאה הכוללת אליה הובילה בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי, היה ויסבור השופט שהיא אינה רצויה.

תוצאה נוספת היא שהטלת מלוא כובד שיקולי המדיניות על רכיב עצמאי בסוף הדרך, עלולה להחליש את מעמדו של רכיב ההתרשלות דווקא. כפי שכבר נאמר, בתיקים בהם חובת הזהירות מוכרת ומבוססת היטב במשפט, אזי לכאורה אין טעם לדון מחדש בחובת זהירות מושגית. זאת מאחר שכבר הוכר בפסיקה כי שיקולי המדיניות תואמים את המסקנה של הטלת חובה על המזיק. לצד זאת, ככל שמתעוררים שיקולים ייחודיים למקרה הנדון שמצדיקים לשקול האם המזיק הקונקרטי נהג כראוי, אלו מתאימים לשלב בדיקת ההתרשלות. האחרונה עומדת על ההתנהגות העובדתית של המזיק ביחס לקנה-מידה אובייקטיבי של האדם הסביר (שני, בעמוד 149). התוכן שניתן לסבירות ההתנהגות מושפע משיקולי מדיניות, אשר נכונים להתנהגות בנסיבות עובדתיות מסויימות (פורת בספרו מציע להתחשב בין-היתר בשיקולים של צדק מתקן וצדק חלוקתי - פורת, בעמ' 92). לגישתי, מוטב שהשיקולים יבחנו בהתאם לתיק ולאמצעי הזהירות שננקטו בו, במקום בסוף הדרך באופן כללי על-ידי "מסננת המדיניות" שיכולה להיות מנותקת מיחסיהם של המזיק והניזוק (השוו: ויינריב, בעמ' 61).

טול את הדוגמה הבאה: אין עוררין על חובת הזהירות של רופא כלפי מטופלו. לצד זאת, אחד משיקולי המדיניות התומכים בצמצום חובת הזהירות הוא החשש מפני הרתעת יתר. יש הטוענים ששיקול זה רלוונטי כיום לחיוב של רופאים בנזיקין בשל התוצאה הלא רצויה של "רפואה מתגוננת" (ראו: גלעד, בעמ' 657). היה וכך המצב, האם סביר הוא כי בית-המשפט לאחר שבחן את המקרה הקונקרטי והגיע למסקנה שקיימת התרשלות וקש"ס, ידחה את התביעה בשל שיקול מדיניות כללי של הרתעת יתר? הווה אומר: למעשה הרופא לא חב חובת זהירות כלפי המטופל. קשה יהיה להצדיק תוצאה כזו לתובע בתיק המסויים. נדמה כי ישנם שני פתרונות אפשריים. האחד, קביעת הסדר כללי לסוג מסויים של מקרים כפי שנהג המחוקק לגבי תאונות דרכים. מבלי להביע עמדה לגבי הצעה זו, פתרון זה מונח לפני המחוקק ולא מסור לבית-המשפט. לעומת-זאת, אפשרות אחרת היא להעניק משקל להשפעה של הרתעת יתר על הרופא בשלב של בחינת ההתרשלות, במקרה המתאים והגבולי. בדיקה זו יכולה להיעשות על-פי נסיבות המקרה כחלק מבחינת התועלת מול הנזק של הטלת אחריות בגין נקיטת אמצעים מסויימים. תוצאה כזו עדיפה בעיני מן האפשרות של קביעת התרשלות במקביל לשלילת החובה בשלב של בחינת המדיניות. בנוסף למסר החינוכי המבלבל מפניו הזהרתי לעיל, האפשרות האחרונה עלולה לפגוע במעמדה הנורמטיבי של ההתרשלות.

תוצאה שלישית היא שהגישה החדשה מרוקנת מיסוד החובה את אופיו כיוצר אחריות משפטית. החובה על-פי הגישה החדשה אינה עוד מטילה חבות, כי אם מסננת אחריות. בתור שכזו, התפקיד שמייעדת לה הגישה החדשה הוא בחינתם של שיקולי מדיניות משפטיים בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות. במובן זה, החובה הופכת להיות דומה להגנות פטור. ביסודן עומדים שיקולי מדיניות שבגינם לא נרצה להטיל אחריות. לפי המודל המוצע, על שיקולים אלה נמנים סוגים רבים: הרתעת יתר או חסר, עלויות התדיינות, עומס על הקופה הציבורית ועוד. השיקולים של זיקה או "קרבה", שהם אינהרנטיים ליחסי זהירות בעוולת הרשלנות, אינם נבחנים. לגישתי, שינוי זה אינו רצוי. חובת הזהירות מעצם טיבה היא דו מימדית. שיקולי המדיניות והצדק עשויים לתעל את ההכרעה לשני הכיוונים - להטלת אחריות או לשלילתה. חובת הזהירות מכילה גם אלמנט חיובי וגם אלמנט שלילי. האלמנט החיובי מפרט באילו מצבים אנשים מצויים תחת חובה משפטית להיזהר. בפן השלילי, חובת הזהירות גודרת את גבולות הדרישה הנזכרת (עניין שתיל, פסקה 15 לחוות-דעתו של השופט לוי). חובת הזהירות, כפי שמציעה הגישה החדשה, משמיטה את החלק הראשון, ומותירה את חובת הזהירות כהגנה שלילית בלבד מפני אחריות (השוו: דורפמן, 120-119). זאת בעוד שבתי-המשפט נתקלים עדיין בנסיבות חדשות שמצריכות לדון בהטלת אחריות, ולא רק בשלילתה.

כך למשל, בעניין בית ספר אורים נמצא שאין להטיל אחריות על משרד החינוך בגין תאונה שאירעה במהלך טיפוס על גג בבית הספר, מאחר שלא היתה לו זיקה לאירוע שהתרחש בתקופת חופשת הקיץ, אז שימש בית-הספר כמגרש משחקים עירוני (ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.02.12), פסקה 9). במקרה אחר, לעומת-זאת, הוכרה חובת זהירות של שירות בתי הסוהר בגין פגיעה נפשית שנגרמה לאסיר בין כותלי בית הסוהר (ע"א 8650/08 רפאלוב נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.07.13)). מקרים אלה אינם שכיחים, אך גם אינם ספורים. משתי הדוגמאות למדים אנו כי עדיין יש חשיבות לשיקוליה הפוזיטיביים של החובה.

מעניין לציין כי במספר פסקי-דין של בית-המשפט העליון בקנדה נבחנה חובת הזהירות באופן דומה למודל המוצע. בחינת החובה שם נחלקה לשני שלבים. בשלב הראשון, נשאל לגבי התקיימותה של קרבה ומערכת יחסים מיוחדת בין המזיק לניזוק שמקימה חובה לכאורה. בשלב השני נשאל האם ישנם שיקולי מדיניות שעשויים להגביל את הטלת החובה הלכאורית (Hercules Managements v. Ernst & Young [1997] 146 D.L.R (4th) 577, at 591 (S.C.C)). ביחס למבנה זה נטען כי הוא הופך את כל אחד מהשלבים לחד-צדדי, בעוד השלב הראשון מיטיב עם התובע בלבד, השיקולים בשלב השני הם להגנת הנתבע בלבד (ויינריב, בעמ' 60). התוצאה היא שחיקה של רכיב החובה ושיקולי צדק. על-אף שהאחרונים יובילו לקביעת חובה בהתחלה, שיקולי המדיניות יכולים להדוף אותם בהמשך. עוד צויין כי לאחרונה בית-המשפט העליון בקנדה נהג גישה אחרת, קוהרנטית יותר, בבדיקת חובת הזהירות (Cooper v. Hobart [2001] 206 D.L.R (4th) 193 (S.C.C))). הדגש בשני השלבים הושם על היחסים בין המזיק לניזוק ולא על שיקולי מדיניות כלליים (ויינריב, בעמ' 69-66).

בכל זאת שיקולי מדיניות
16.החובה היא שלב חשוב ועצמאי בבחינת קיומה של רשלנות. כאמור, לעיתים ההכרעה בשאלת החובה היא ברורה. ברם, בתיקים בהם חובת הזהירות חדשה או גבולית, ייטיב בית-המשפט לעשות אם יבחן את הסיבות הקונקרטיות לקביעה או לשלילה של החובה. הכרעה זו עשויה להישען על שיקולי מדיניות כלליים, אך לא רק. מבלי למצות את העניין, ניתן לפנות לארבעה מקורות לבחינת חבות ברשלנות: (א) הסכם. דוגמה לכך - יחסים בין מזמין שירות לספק. (ב) דין. דוגמה אחת לחובה מתוקף הדין הוא במקרה של הורה כלפי ילדו הקטין (עוד השוו: חובת הזהירות של דירקטור כלפי החברה שנידונה ב- ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4), 289, 309 (2003)); נראה שלא מעטים המקרים בהם תימצא חפיפה בין שני מקורות אלו של חובת הזהירות, כמו במקרה של תלמיד מול מורה בחינוך חובה. (ג) זכויות מתחרות של הצדדים; למשל זכותו לקניין של בעל המקרקעין לעומת זכותו לשלמות גופנית של מסיג הגבול (השוו: ע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' אדם ציזיק, פ"ד מא(3), 169, 194(1987)). (ד) שיקולי מדיניות מובהקים ורחבים, כגון הצפת בתי-המשפט בתביעות (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3), 397, 432 (1990); וראו גם התפתחות הלכה זו ב- ע"א 642/89 עזבון המנוח מאיר שניידר ז"ל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(1), 470 (1992)). יושם-אל-לב כי שיקולי המדיניות הרחבים, גם במקרים בהם הם רלוונטיים, לא עומדים לבדם אלא משתלבים עם שיקולים אחרים. פסיקת בית-משפט זה עמדה כבר בעבר על מגוון השיקולים המשפיעים (עניין נחום, בעמ' 408):

"בפרשת לוי נקבע מפי הנשיא שמגר, ובהסכמת השופטים אור ומצא, כי חובת הזהירות מורכבת משניים: יסוד של "שכנות" או "קירבה", ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות (שם, בעמ' 66). הקירבה משמעה זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בשלה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכול שתהיה, בין השאר, פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק (שם, בעמ' 69-68). המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית (שם, בעמ' 70)".

עולה כי הבסיס להטלת חובה או לאי-הטלתה עומד על שיקולים משיקולים שונים. נדמה כי העיקרון המאחד בבחינת חובת הזהירות הוא יסוד ה"שכנות", קירבה או זיקה בין המזיק לניזוק. הענקת הבכורה למסננת של שיקולי מדיניות רחבים גרידא, עלולה להפחית את משקלם הראוי של יתר השיקולים, וביניהם שלושת הסוגים הראשונים שהוצגו. אף במקרה שהכרעת בית-המשפט מונחית על-פי שיקולי מדיניות רחבים, נדרש הוא לבחון שיקולים נוספים הייחודיים ליחסים בין השניים - המזיק והניזוק. למשל, בעניין אלסוחה נידונה חובת הזהירות של נהג כלפי נפגע משני כמו קרוב משפחה של ניזוק פיזי שטוען לפגיעה נפשית. בנוסף לשיקולי המדיניות הרחבים של הכבדה על מערכת בתי-המשפט שנשקלו, נמנו בפסק-הדין שיקולים קונקרטיים שעל-פיהם יש לתחום את גבולות הזכאות לפיצוי של נפגע משני (עניין אלסוחה, 436-432). אלו כללו את מידת הקרבה של התובע לנפגע, הריחוק בזמן ובמקום מהאירוע המזיק, עוצמת ההתרשמות של התובע מן האירוע המזיק וחומרת הפגיעה הנפשית (טובה שטרסברג-כהן "נזק נפשי לנפגע משני" ספר שמגר - מאמרים כרך ג' 8 (2003)). כל אלה מנסים לעמוד על הזיקה בין התובע לנתבע. לעתים החולשה היחסית של הזיקה בין המזיק לניזוק עשויה להעצים את ההצדקה להעניק משקל רב לשיקולי מדיניות כלליים. פיענוח מהות הזיקה בין השניים, גם תוך השוואה למקרים אחרים מוכרים, יכולה לסייע לברר את השיקולים בעד או נגד הטלת חבות.

כדי להמחיש את דרך הדיון בזיקה ובשיקולים קונקרטיים ביחסים בין המזיק לניזוק, תוצג דוגמה למצב בו התנהגות של מזיק שאינה מהווה התרשלות יצרה סיכון נוסף לנזק פיזי. הדוגמה שהובאה בריסטייטמנט השלישי היא של אדם הקופץ מגשר לנהר, ובדרכו פגע באדם שעמד מתחת לגשר. במקרה זה, נניח כי המזיק לא התרשל בהתנהגותו ובגרימת הנזק. השאלה היא האם יש להטיל עליו חובה נוספת כלפי הניזוק, למשל להזמין אמבולנס (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7, Comment c)). ביסוד הסוגיה עומדים שני נתונים: האחד שהמזיק-הקופץ לא התרשל בפגיעה בגופו של הנפגע, והשני כי קיים קשר סיבתי עובדתי. ניתן לקבוע שבהיעדר התרשלות מצידו בקפיצה, חובתו לאחריה אינה שונה מזו של כל אדם אחר שנמצא בזירה, ולכן אין לו חובה לסייע לניזוק. לעומת-זאת, בהתחשב בנתון השני, הפגיעה הפיזית עשויה להטיל עליו חובות מסויימות להציל. המתח בין שני אלה יוביל להכרעה בשאלת החובה. רצוי לבחון מקרים דומים בהם נקבעה או נשללה אחריות. המקרה דומה לחובה המוטלת על נהג במצב של פגע וברח כאשר זה לא התרשל בפגיעתו (סעיף 64 לפקודת התחבורה). עוד ניתן לשאוב השראה מחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998. אינני מכריע בסוגיה, מטרתי להראות שמלאכת ההשוואה והאבחון תסייע לבית-המשפט בשאלת החבות.

צפיות
17. אחד המבחנים המקובלים בפסיקה כדי לעמוד על קיומה של חובת זהירות הוא מבחן הצפיות. בעניין פלוני אומצה העמדה הגורסת כי יש להפריד את מבחן הצפיות מיסוד החובה. מכיר אני בקשיים המלווים את יישומו של מבחן זה, והעמדה המוזכרת אכן מושכת את העין ואת הלב. כבר נאמר שמושג הצפיות הוא אחד המושגים המסתוריים והמורכבים ביותר בעוולת הרשלנות (גיא שני ואמיר שמואלי "משרתם של שני אדונים? מבחן הצפיות בעוולת הרשלנות: בין עלויות מידע לבין שיקולי מדיניות" עיוני משפט לד 141, 143 (2011)). עוד הועלתה ביקורת על ריבוי תפקידיה ומשמעויותיה של הצפיות; ניתן למצוא וריאציות שלה הן ביסוד ההתרשלות, הן ברכיב החובה ואף בבחינת הקשר הסיבתי-המשפטי. הביקורת מצביעה על קושי ממשי במצב הנוכחי. עם-זאת, לא אוכל להצטרף - במשטר הרשלנות הישראלי השורר כיום - לקריאה לאימוץ השינוי.

ראשית, נראה לי כי טרם שנרתום את העגלה ונערוך שינויים מקיפים בתוכנה של העוולה, עלינו לזכור את דבר המחוקק. אמנם נוסח העוולה בפקודת הנזיקין אינו חדש ודיני הנזיקין בישראל חוו פיתוחים רבים מאז חקיקתה; ברם, מבחן הצפיות מעוגן בסעיף 36 לפקודת הנזיקין הקובע ש"החובה... מוטלת כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש כי יגרום לנזק". גם הצעת חוק דיני ממונות כוללת את מבחן הצפיות: "החובה שלא להתרשל... מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש הוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות..." (סעיף 386(ג) להצעת החוק). אשר לטיבה של הצפיות בהצעת החוק, מעדיף אני להשאירה לעת מצוא.

שנית, אינני בטוח האם יהיה זה כל כך פשוט להשתחרר מ"כבלי" מבחן הצפיות ביסוד חובת הזהירות. כשאנו באים לברר האם להטיל אחריות, החשיבה הדורשת התבוננות קדימה כלפי תוצאות פעולותיו של המזיק היא מאוד טבעית. השאיפה של המערכת המשפטית היא להטיל אחריות על אדם שאפשרות גרימת הנזק היתה במחשבתו, או למצער שהיינו מצפים שהיא תהיה. שהרי בלעדי זאת, שאלה היא מה משמעות מטרות ההרתעה והצדק של דיני הנזיקין? המשפט העברי למשל, אינו מטיל אחריות על אדם שגרם נזק תוך כדי שינה לחפץ שלא היה מונח לידו בעת שהלך לישון (תלמוד ירושלמי, בבא קמא סוף פרק ב). וראו גם הדרישה כי המזיק "יהרהר" (to contemplate) בדבר חבותו בפסק-הדין המכונן של בית הלורדים בעניין Donoghue.

שלישית, הריסטייטמנט השלישי הביע עמדה כי יש להתמקד בטעמי מדיניות בעת קביעת קיומה או היעדרה של חובת זהירות במקום בבחינת הצפיות (Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 7 Comment j). אולם, יושם-לב שטעם עיקרי להסתייגות של מחברי הריסטייטמנט מהשימוש במבחן הצפיות במסגרת יסוד החובה, הוא כדי להקפיד על חלוקת העבודה בין חבר המושבעים האחראי על מלאכת קביעת העובדות ובין עבודת השופט שממונה על הקביעות המשפטיות. נראה שהשאיפה היא להפריד את קביעת החובה המשפטית - הנערכת בידי השופט, מבחינת הצפיות של הנזק - שנעשית על-ידי חבר המושבעים. טעם זה איננו רלוונטי לשיטתנו.

בשלב הנוכחי בדין הנזיקי, חיוני בעיני להבחין בין סוגי צפיות שונים. לטעמי ניתן להשתמש, ככלי עזר אנליטי, בהבחנות הנהוגות במשפט האמריקני לגבי יישומו של מבחן הצפיות בשלושת רכיבי העוולה (ראו למשל:W. Jonathan Cardi, "Purging Foreseeability", 58 VAND. L. REV. 739 (2005), והאסמכתאות המופיעות שם)). נטען עוד כי תזכיר דיני ממונות הולך בכיוון של הבחנות דומות (שני ושמואלי, בעמ' 146). הייתי מציע לכנות את החלוקה בדרך הבאה: ברכיב החובה, הצפיות של המזיק נבחנת כלפי הזולת, הוא הניזוק-בכוח. ברכיב ההתרשלות, הצפיות מופעלת על הסיכון להתרחשות נזק; וברכיב הקשר הסי בתי-המשפטי, הצפיות מופנית כלפי הנזק-בפועל ואופן התרחשותו. הצפיות ברכיב החובה וההתרשלות נבחנת בשעת ההתנהגות, לכתחילה (ex-ante) וצופה פני עתיד. לעומת-זאת, המבחן השלישי ברכיב הקשר הסיבתי מיושם לאחר התרחשות הנזק, ושואל האם בדיעבד (ex-post) המזיק צריך היה לחזותו. הצפיות היא חלק מקביעת החובה כהשלמה לעיקרון הזיקה. המבחן מופנה כלפי הניזוק בכוח. ודוק: החובה קיימת כלפי הניזוק בכוח גם אם לא נגרם לו נזק, ומטרתה למנוע אותו. הניזוק בכוח נאמר בלשון יחיד, אך הוא מתייחס לאדם אחד מתוך קבוצה בעלת מאפיינים מסויימים. ברכיב ההתרשלות, מבחן הצפיות נשען על סטנדרט אובייקטיבי שמקורו מחוץ לעוולה - הסבירות. זו נבחנת על-פי דרכים שונות - נוסחת לרנד הנד, המנהג, חובה חקוקה ועוד. הצעה מעניינת היתה לנתח את הצפיות ביסוד ההתרשלות בהתחשב במשתנה של עלויות מידע (שני ושמואלי, בעמ' 149). גישה כזו מעוררת את יכולתו של המזיק להעריך סיכונים, ואף נושקת לתחום תורת המשחקים. ברכיב הקשר הסיבתי, מבחן הצפיות הוא עוולתי. הבדיקה היא פנימית ומסתכלת על הנזק שהתרחש בפועל אל מול הנזקים שהיו צפויים להתממש כתוצאה מהסיכונים שבגינם ההתנהגות הוכרה כעוולתית. ניתן למצוא את החפיפה בין מבחני הצפיות בשלושת היסודות של רכיבי הרשלנות ואף להבליט אותה. דעתי היא כי יש לערוך מאמץ כדי לשמור על המחיצות. דרך זו תתרום לבהירות, קוהרנטיות ושיטתיות.

לסיכום - הגישה המסורתית והאלטרנטיבה
18. עמדתי היא שיש מקום לשנות את אופן הבחינה של חובת הזהירות מהנהוג היום. אין צורך עוד כיום לבחון בכל תיק הן את חובת הזהירות המושגית והן את החובה הקונקרטית. תחת זאת, ניתן להצביע על חלוקה לשלוש קבוצות של חובות זהירות במשפט הישראלי: מוכרת, חדשה וגבולית. הצעתי הינה להתאים את אופן בחינת החובה לסוג החובה בתיק המונח לפני השופט, כנגזרת מעובדות המקרה. במקרים שחובת הזהירות מוכרת, וכך הוא במרבית התיקים בליבת דיני הנזיקין, מוטב לבחון את שאלת החובה ברמת הפשטה קונקרטית בהתאם לנסיבות התיק. ממילא ברוב הגורף של המקרים התשובה תהיה מוכרת, וניתן יהיה להתקדם לשאלת ההתרשלות. במקרים מסוג חובת הזהירות החדשה, השאלה צריכה להיבחן ברמת הפשטה כללית ומושגית, הנשענת על עקרונות של צדק ומדיניות. ואילו בחובת הזהירות הגבולית, יש לבחון את החובה ברמה פרטנית-מופשטת, תוך השוואה למקרים אחרים באותה קטגוריה בהם הוכרה או לא הוכרה החובה.

אשר לסדר בחינת רכיבי עוולת הרשלנות, ציינתי שאין פסול בהחלפת הסדר בין החובה לרכיב ההתרשלות כפי שמוצע במודל החדש משיקולים מעשיים ובמקרה המתאים. ואולם, לדעתי הכלל הרצוי הוא של "חובה תחילה" במרבית תיקי הנזיקין, לרבות כאשר חובת הזהירות מוכרת. הכרעה לפי הגישה ההפוכה אינה בהכרח מעבירה מסר חינוכי ראוי ובפועל עשויה לבלבל. נראה שהעתקת מיקומה של חובת הזהירות לסוף הדרך ממירה את אופיה לשיקולי מדיניות רחבים, אשר משמשים לשלילת אחריות בלבד. שינוי זה אינו רצוי היות והוא מרוקן את אופייה של החובה מתפקידה כיוצרת אחריות, ועשוי ליצור חוסר שיטתיות בפסיקת בתי-המשפט. יש לזכור שמלבד שיקולי מדיניות רחבים המנותקים מהתיק, קביעת קיומה או היעדרה של חובה מוכרעת על-ידי שיקולים הקשורים ליחסים הקונקרטיים בין הצדדים, וביניהם הזיקה בין המזיק לניזוק."

כב' השופט י' דנציגר אומר בשאלה זו:

"מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט נ' הנדל ולנימוקים שהביאוהו לתוצאה זו. ואולם, מצאתי להתייחס בקצרה לדיון העקרוני שערך חברי בשאלת מודל הבחינה הרצוי של עוולת הרשלנות, כמפורט בחוות-דעתו המקיפה.

1. כידוע, עמדתו של חברי מצרפת נדבך נוסף לשורה של פסקי-דין של בית-משפט זה אשר התייחסו למקומה הראוי ולטיבה של חובת הזהירות כרכיב מרכיביה של עוולת הרשלנות. אף לי הזדמן בעבר להתייחס למחלוקת עקרונית זו. ב- ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.01.09), פסקה 31) ציינתי כי שותף אני, בעיקרון, ל"דעה הגורסת כי חובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וכי מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, קרי, לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית". הבעתי עמדתי בסוגיה פעם נוספת ב- ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.13) (להלן: עניין פלוני) עת התייחסתי לחוות-דעתו של חברי השופט י' עמית אשר הציע מודל חדש לבחינתה של עוולת הרשלנות. בהתייחסותי זו ציינתי כי מסכים אני, בעיקרון, לניתוח שהציע השופט עמית, אך הצבעתי על מספר שאלות הנגזרות מן המודל שהציע, שאלות אשר יהיה צורך ללבנן בבוא העת. ואלה השאלות עליהן הצבעתי בעניין פלוני:

"שאלה ראשונה שיהיה צורך להכריע בה היא מה משמעותה של אותה "חובת זהירות כללית" אשר במסגרתה על אדם להימנע מיצירת סיכון צפוי ובלתי-סביר והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק.

שאלה שניה שיהיה צורך להכריע בה היא באלו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות ויהיה נכון לדון בסוגיה לפי הכלל של "חובה תחילה".

שאלה שלישית שיהיה צורך להכריע בה היא כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות."

ניתן לציין כי במאמר אשר פורסם אך לאחרונה ביקש פרופ' ישראל גלעד ליתן מענה לשאלות אלה (ישראל גלעד "על מודלים של רשלנות - בעקבות ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני" משפטים על אתר ז 1, 11 (2014)).

חוות-דעתו של השופט הנדל מצטרפת לאלו הסוברים כי יש לשמר את מודל הבחינה המסורתי של עוולת הרשלנות. בחוות-דעתו אף התייחס השופט הנדל לחלק מן השאלות שהעלתי בעניין פלוני ועל-כן, ומשום חשיבות הדברים, מצאתי להתייחס בקצרה לדבריו. ואולם, איני סבור כי פסק-דין זה הינו במה מתאימה להכרעה במחלוקת הפוסקים שהתגלעה בין חברי השופט הנדל לבין השופט עמית בעניין פלוני. בדומה לעמדת השופט עמית בעניין פלוני, אף עמדתו של חברי היא בבחינת למעלה מן הצורך. זאת בעיקר משום שעמדתו, בעיקרה, מצטרפת להלכותיו המושרשות של בית-משפט זו, ומשום שהתוצאה אליה הגיע היא מוצדקת בין אם יאומץ המודל המוצע על-ידו בין אם לאו.

2. חברי סבור כי אין זה ראוי להכיר ב"חובת זהירות כללית". הוא מסביר כי חובה שכזו נעדרת עיגון שבדין, אינה מבחינה בין סוגים שונים של ניזוקים, מזיקים ונזקים ויש בה כדי לעקר את תפקידה של חובת הזהירות בעיצוב נורמות התנהגות ראויות. בדברים אלו יש ממש. העמדה לפיה יש בנמצא חובת זהירות כללית החלה בכל מקרה של יצירת סיכון בלתי-סביר אינה עולה בקנה אחד עם מושכלות יסוד, לפיהן אין מוטלת חובה משפטית שלא להתרשל החלה תמיד ובכל עניין. כך, למשל, ברי כי אין להכיר בחובה המוטלת על בת זוג שלא להיפרד מבן זוגה מטעמים בלתי-סבירים. אף אין מוטלת חובה כללית שלא לבצע מהלכים עסקיים בלתי-סבירים אשר עלולים לגרום נזק למתחרים עסקיים או לעובדי העסק (ראו: אביחי דורפמן "זהירות! חובה" משפטים מב 87, 112 (2012)). ההכרעה בשאלת קיומה או העדרה של חובת זהירות היא הכרעה נורמטיבית מן המעלה הראשונה. היא עוסקת בליבת תפקידו של בית-המשפט כשותף ביצירתן ובעיצובן של חובות וזכויות במישור האזרחי. איני סבור כי בית-המשפט צריך שימשוך ידו מהכרעה זו לטובת הכרה בחובת זהירות כללית וגורפת החלה בכל מקרה ומקרה. ואולם, סבור אני כי קיימת קשת רחבה של מקרים בהם די במבט חטוף באירוע הנזק ובטיב מערכת היחסים שבין המזיק לניזוק, כדי לקבוע כי קיימת או נשללת חובת הזהירות. במקרים אלו, המרכיבים את השדירה העיקרית של תיקי הנזיקין הנדונים בבתי-המשפט, ממילא אין חשיבות מעשית לאופי בחינתה של חובת הזהירות, וניתן להסתפק בבחינה קצרה ותכליתית אשר יכול שתעשה לאחר הדיון ביסוד ההתרשלות. ההחלטה האם לערוך דיון ממצה או רחב בחובת הזהירות היא עניין לבית-המשפט להכריע בו לפי נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. לצורך קבלת החלטה זו יכולה ההבחנה מאירת העיניים שערך חברי בין חובת הזהירות המוכרת, החדשה והגבולית להיות לבית-המשפט לעזר רב.

3. חברי השופט הנדל סבור כי ראוי להקדים ככלל את בחינתה של חובת הזהירות לבחינת יסוד ההתרשלות בכל מקרה. לעומתו, בעניין פלוני סבר השופט עמית כי ראוי להפוך את סדר הבחינה אך כאשר מדובר בתיקים המשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (עניין פלוני, פסקה 14). על-כן, למעשה, חבריי תמימי דעים הם כי כאשר מדובר במקרים המצויים ב"איזור הדמדומים" של דיני הנזיקין, כתיאורו של השופט עמית, או במקרים "חדשים" או "גבוליים", כנוסחו של חברי השופט הנדל, ראוי לדבוק בסדר הבחינה המסורתי ולהקדים את בחינת חובת הזהירות לבחינת ההתרשלות. הנה-כי-כן, המחלוקת בין חבריי עניינה אך התיקים ה"קלים" בהם חובת הזהירות כמעט ונלמדת מאליה. השאלה האם לסווג תיק מסויים כ"קל" או כ"קשה" מבחינת חובת הזהירות תלויה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ואולם, מצאתי לציין כי שותף אני לעמדת חברי השופט הנדל לפיה המחלוקת "הצרה" בעניין סדר הדיון במרכיבי עוולת הרשלנות "אינה הכצעקתה במישור המעשי". הואיל ומחלוקת זו מתמקדת אך במקרים ה"קלים", סבורני כי אין לייחס חשיבות מכרעת לסדר הדיון במרכיבי העוולה, יהא טיבה של חובת הזהירות אשר יהא. מטבע הדברים, סדר בחינת מרכיביו של מבנה משפטי היא עניין הנתון לשיקול-דעתו של המותב היושב בדין. נכון הוא, מבנים משפטיים רבים מורכבים מ"לבנים" המסודרות באופן המשרת את הגיונו וחוסנו הפנימי של הבניין אותו הן מרכיבות. ואולם, על-אף קיומו של סדר "טבעי" שכזה, רשאי השופט היושב בדין לסבור כי המקרה שלפניו מצדיק בחינה של המרכיבים בסדר שונה, כך גם ציין השופט הנדל. טעמים רבים יכולים להובילו לכך. למשל, יכול השופט לסבור כי שינוי הסדר יקדם את היעילות הדיונית. שינוי הסדר יכול אף לתרום למיקוד הדיון בנקודות שבמחלוקת, ובמקרים מסויימים הוא יכול לחזק את הגיונו הפנימי של פסק-הדין. אף טעמים שבסגנון אישי עשויים להצדיק סטיה מסדר הבחינה המקובל. כך, כפי שאין שופט הדן בתביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה נדרש לדון בכל מקרה ומקרה בדרישות הכשרות, לאחריהן בתנאים להיווצרות חוזה, לאחריהם בהפרתו ורק בסופו של תהליך ביסודות הפיצוי - כגון צפיות, סיבתיות והקטנת הנזק - כך אין שופט הדן בתביעה שעילתה רשלנות מחוייב לדון במרכיבי העוולה באופן מלאכותי לפי סדר דברים שהוכתב לו מראש. כאמור, עמדתי האישית היא כי במקרים ה"קלים" מן הראוי לדחות את בחינתה של חובת הזהירות לסוף הדיון. יחד-עם-זאת, איני סבור כי העדפה זו ראוי שתעוגן בשלב זה בהלכה אשר תצא תחת ידו של בית-משפט זה.

4. כפי שסברתי בעניין פלוני, אף עתה סבור אני כי ראוי להותיר את הדיון באופיו של מבחן הצפיות ובמקומו הראוי בין מרכיביה של עוולת הרשלנות לעת מצוא."

כב' השופט א' שהם בדעה:
"1. הנני מצטרף לחוות-דעתו המקיפה של חברי, השופט נ' הנדל ולתוצאה אליה הגיע במסגרת הערעור המונח לפנינו.

2. עם-זאת, הנני מבקש להביע את דעתי בשאלה הנוגעת למיקומה הראוי של חובת הזהירות, המהווה אחד הרכיבים בעוולת הרשלנות, שאלה שבה נחלקו חבריי, השופט נ' הנדל והשופט י' דנציגר. זאת, למרות שמוסכם על הכל כי תוצאתו של פסק-הדין לא תשתנה בין לפי גישה זו ובין לפי הגישה האחרת. הגישה המסורתית, אשר נקבעה מקדמת דנא בפסיקתו של בית-משפט זה גורסת כי השאלה הראשונה, אותה יש לבחון, בבוא בית-המשפט לדון בתובענה שעניינה עוולת הרשלנות היא "האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק" (ע"א 145/80 וקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1982) (להלן: עניין וקנין). כפי שנקבע, מבחן זה כולל בחובו שני היבטים "ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות" (ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1), 776-775,769 (1980)).

ההיבט הראשון עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות מושגית", ואילו ההיבט השני, הנוגע לעובדותיו של המקרה הספציפי, עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות קונקרטית" (לניתוח נרחב בנושא חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, ראו בעניין וקנין, בעמ' 127-123 וב- ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1), 113, 137-128 (1985)). הרכיבים הנוספים בעוולת הרשלנות הם קיומה של התרשלות, היינו הפרת חובת הזהירות המוטלת על המזיק; גרימתו של נזק; וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. כאמור, על-פי הגישה המסורתית הדברים נבחנים בסדר זה, כאשר השאלה הראשונה אותה יש לבחון נוגעת לקיומה של חובת זהירות על שני היבטיה, כמפורט לעיל.

3. ב- ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.07.13) (להלן: עניין פלוני) הביע השופט י' עמית את דעתו כי הגיעה העת לאמץ מודל שונה ולפיו יש לבחון תחילה את יסוד ההתרשלות, כאשר רכיב חובת הזהירות יועתק מתחילת הדרך אל סופה, תוך שינוי פניה של חובת הזהירות "לשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה" (שם, בפסקה 13). לשיטתו של השופט עמית "הקדמת ההתרשלות לחובה משמעה כי החובה הופכת למסננת של סוף הדרך, בעוד שעל-פי המודל המסורתי, החובה היא שער הכניסה אל עוולת הרשלנות" (פסקה 13). השופט עמית הבהיר בעניין פלוני, כי המודל המוצע לא נועד לערער על עצם הצורך בקיומה של חובת זהירות, אלא שמטרתו להכיר בקיומה של חובת זהירות כללית שמשמעה כי "לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על-ידי יצירת סיכון כלפי הזולת" (שם, בפסקה 15). לצורך השאלה, האם קיימת חובת זהירות במקרה הקונקרטי יש, לשיטתו של השופט עמית, לקבוע תחילה האם הטלת האחריות רצויה לאור קיומם של שיקולי מדיניות, ובלשונו:

"העתקתה של חובת הזהירות מתחילת תרשים הזרימה אל סופו, והמרתה בשיקולי מדיניות השוללים הטלת האחריות (שיקולים נגטיביים), אכן משנה את דמותה של חובת הזהירות. במקום חובה היוצרת בסיס נורמטיבי להטלת אחריות, אנו בוחנים אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים את האחריות הנובעת מקיומה של התרשלות."
(שם, בפיסקה 17).

עם-זאת, ציין השופט עמית כי במקרים המצויים "באזור הדמדומים" של דיני הנזיקין, היינו במקרים חדשים או גבוליים, ניתן לדבוק בסדר המסורתי באופן שחובת הזהירות תיבחן תחילה. המודל המוצע יופעל, לגישתו של השופט עמית, בעיקר במקרים "הקלים" שבהם ניתן לומר כי חובת הזהירות ברורה מאליה.

יצויין, כי בעניין פלוני היו חברי ההרכב, בנוסף לשופט עמית, גם חברי, השופט י' דנציגר וכן הח"מ. השופט דנציגר ציין בעניין פלוני כי הדיון במודל המוצע על-ידי השופט עמית נעשה למעלה מן הצורך שכן המקרה שנדון שם מעלה שאלות מתחום הקשר הסיבתי בלבד. ואולם, הוסיף ואמר השופט דנציגר, כי "מפאת חשיבות העניין ועל-אף שאני מסכים לניתוח של חברי השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות, אדרש למספר שאלות הנגזרות מהמודל שהציע חברי אשר יהיה צורך להכריע בהן בבוא העת."

השאלות שהוצגו במסגרת זו הן אלה:

א. מה משמעות אותה "חובת זהירות כללית", והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק.

ב. באילו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות, ויהיה נכון לדון בעניין לפי הכלל של חובת זהירות תחילה.

ג. כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות.

אוסיף עוד, כי בעניין פלוני הצטרפתי לתוצאה שאליה הגיע השופט עמית, אך לא הבעתי את דעתי לגבי המודל המוצע על-ידו.

4. חברי, השופט הנדל מסתייג מגישה זו ואציין כבר עתה כי אני מצטרף לעמדתו. לגישתו של השופט הנדל יש להעדיף, ככלל "את הסדר המסורתי של 'חובה תחילה' על פני המודל החדש המוצע של התרשלות תחילה" (פסקה 10 לחוות-דעתו). השופט הנדל מביא חמישה טעמים עיקריים התומכים בהותרת הגישה המסורתית על כנה, מבלי לשלול את האפשרות כי במקרים מסויימים, ומטעמים של יעילות, ניתן יהיה להפוך את היוצרות. להלן אציג את השיקולים העיקריים המצדיקים, לטעמי, את דחייתו של המודל המוצע על-ידי השופט עמית, ואתייחס גם לעמדתו של חברי, השופט דנציגר.

בראש ובראשונה רצוי, לגישתי, לדבוק בעמדה המסורתית מטעמי יעילות והבניית שיקול-דעתו של השופט, הדן בעוולת הרשלנות. כפי שציין השופט הנדל בצדק, במרבית המקרים אין מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות על שני היבטיה, ולרוב מדובר במה שמכונה "המקרים הקלים". באותם מקרים, ניתן להסתפק בהבהרה קצרה, לפיה שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית אינה שנויה במחלוקת או שהיא ברורה על פניה, ולעבור מיד לבחינת רכיב ההתרשלות. כך נהגתי בתיקים שבהם דנתי בבית-המשפט המחוזי בת"א, כאשר ישבתי כשופט בערכאה דיונית, וכך עשיתי בפסקי-דין שניתנו על-ידי בבית-משפט זה, אשר עסקו באחריות בית חולים כלפי יולדת שאושפזה באותו מתקן (ראו, ע"א 4484/11 פלוני נ' משרד הבריאות, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.13), בפסקה 18; ו- ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.08.13), בפסקה 40). לטעמי, דחיקתו של רכיב האחריות לסוף הדרך אינה רצויה דווקא במקרים הקלים והברורים, שאינם מחייבים דיון נרחב, כאשר במקרים האחרים, שאינם מוגדרים כקלים, עלול שינוי סדר הדיון לגרום לתקלות שונות ולבזבוז זמן שיפוטי יקר. המקרה שלפנינו מדגים היטב את האמור לעיל. בית-משפט קמא קבע כי עו"ד וגנר התרשל כלפי בנק לאומי מבלי שבחן את יסוד חובת הזהירות, לא בתחילת ההליך ולא בסיומו. כפי שהבהיר חברי השופט הנדל, השאלה שעניינה קיומה של חובת זהירות מצד עורך-דין כלפי צד ג', ובעיקר כלפי ניזוק שהוא ממלא תפקיד, הינה שאלה מורכבת שהתשובה לה אינה פשוטה כל עיקר. בסופו-של-דבר, הגיע השופט הנדל למסקנה כי בנושא הדיווח המאוחר על עסקת המקרקעין, לא קמה חובת זהירות מצידו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי. מהי, אם כן, התועלת בדיון בשאלת התרשלותו של עו"ד וגנר כלפי בנק לאומי בנושא זה, כאשר המסקנה הסופית היא כי הוא לא חב חובת זהירות כלפי הבנק? דומה, כי התשובה לקושיה זו ברורה מאליה. ניתן להניח כי לו שם בית-משפט קמא לנגד עיניו את סדר הדברים על-פי הגישה המסורתית, חזקה עליו כי לא היה "מדלג" על רכיב חובת הזהירות, טרם שעבר לעסוק בשאלת ההתרשלות.

דוגמה נוספת תמצא לנו ב- ע"א 2625/02 נחום, עו"ד נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385 (2004) (להלן: "עניין נחום"), שהובא על-ידי חברי, השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בחר לפתוח את הדיון בשאלת ההתרשלות והגיע למסקנה כי הוכחה התרשלות מצידו של עו"ד נחום. ואולם, לאחר שהשופט ריבלין נדרש לשאלת קיומה או העדרה של חובת הזהירות, הוא קבע, אמנם בדעת מיעוט, כי "בנסיבותיו של המקרה דנן אין מתקיימת דרישת הקירבה בין המערער לבין המשיבים, הנדרשת להטלת אחריות, וכי בכל מקרה, לא יהא זה הוגן, צודק וסביר להטיל עליו אחריות בגין מעשיו" (שם, בעמ' 420). נשאלת השאלה, מדוע היה צורך לקבוע כי עו"ד נחום התרשל, כאשר המסקנה אליה הגיע השופט ריבלין היא כי הוא אינו חב חובת זהירות לניזוק, והטלת אחריות עליו אינה מוצדקת והוגנת, בנסיבות העניין.

5. זה המקום להתייחס לעמדתו של חברי, השופט י' דנציגר, שכאמור ישב בהרכב שדן בעניין פלוני, והסכים עקרונית "לניתוחו של השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות", תוך הצגת מספר שאלות שיהיה צורך ללבנן בבוא העת. גם במקרה שלפנינו, הביע השופט דנציגר את דעתו כי ניתן לאמץ את המודל המוצע על-ידי השופט עמית, וזאת במקרים "הקלים", בציינו כי "עמדתי האישית היא כי במקרים 'הקלים' מן הראוי לדחות את בחינתה של חובת הזהירות לסוף הדיון", גם אם אין לעגן העדפה זו בהלכה שתצא תחת ידו של בית-משפט זה. כאמור, אינני שותף לעמדה זו ולטעמי אין מקום, ככלל, לדחות את הדיון בשאלת האחריות לסוף הדרך. הדברים נכונים, לגישתי, ביתר שאת כאשר מדובר במקרים "הקלים", שבהם ההכרעה בשאלת האחריות הינה פשוטה ולרוב אינה שנויה במחלוקת.

לאחר שאמרתי זאת, אני מבקש להצטרף לעמדת שני חבריי, כי אין להכיר ב"חובת זהירות כללית", כמוצע על-ידי השופט עמית ומקובלים עליי דברי השופט דנציגר לפיהם ההכרעה בשאלת קיומה או העדרה של חובת זהירות היא הכרעה נורמטיבית "מן המעלה הראשונה" וכי אל לו לבית-המשפט למשוך את ידו מהכרעה זו "לטובת הכרה בחובת זהירות כללית וגורפת החלה בכל מקרה ומקרה".

כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט הנדל ומאמץ את גישתו העקרונית ואת הנמקותיו, כמפורט לעיל."

4. הבחירה בין העילה החוזית לעילה הנזיקית
כאשר הפרת חוזה מהווה גם עוולה נזיקית, נשאלת השאלה האם הניזוק יכול לבחור בין העילה החוזית לבין העילה הנזיקית.

הבעיה ידועה בכינויה "הצטברות האחריות" במשפט הצרפתי, "תחרות בין תביעות" במשפט הגרמני ובמשפט המקובל.

הפסיקה האנגלית אינה מתייחסת במפורש לקיום האופציה, אך למעשה ניתנת לניזוק אפשרות להסתמך בתביעתו על העילה הנזיקית כאשר בהפרת החוזה מתקיימים גם יסודותיה של עוולה מוכרת -"a tortuous breach of contract".

הגישות השונות לשאלת האופציה בין שתי העילות נעות בין: (א) שלילת קיום האופציה; (ב) הכרה בקיומה; (ג) הכרה באופציה עם הגבלות.

ברוב השיטות אין הוראות בחוק לגבי קיומה {או אי-קיומה} של זכות לבחור בין שתי העילות.

הפתרונות שניתנו בפועל הם יצירה של הפסיקה ושל הספרות, וכל אחד מהם מבוסס על התכונות האופייניות והספציפיות של ההסדרים בכל שיטה ושיטה.
הדעה הרווחת במשפט הצרפתי הן בספרות והן בפסיקה, שוללת את קיומה של זכות בחירה לניזוק וכאשר קיים קשר חוזי יחולו אך ורק כללי האחריות החוזית, על-אחת-כמה-וכמה נשללת האפשרות של תביעת כלאיים, המתבססת על צירוף נורמות נזיקיות לנורמות חוזיות. הכלל הוא אי-קיום של אופציה.

נימוק אחר לשלילת אפשרות הבחירה הוא כיבוד הרצון של הצדדים שהתקשרו בחוזה { סנילביץ, שם, 1465, 1492-1491}.

החוק הצרפתי 1130/1971 שמסדיר כיום את מקצוע עריכת-הדין כולל הוראות מעטות למדי לגבי האחריות האזרחית של עורכי-הדין.

סעיף 26 לחוק מטיל על עורכי-הדין ביטוח אחריות חובה "על רשלנות או הפרות בביצוע תפקידם".

מניסוח החוק משתמעת פניה לכללים הרגילים של אחריות חוזית ונזיקית.

לפי העקרונות המקובלים, אחריותו של עורך-דין כלפי לקוחו נחשבת לאחריות חוזית, הנובעת מהפרת החוזה, ואילו האחריות כלפי צד ג' היא נזיקית.

הפסיקה מתייחסת באופן קונקרטי ל"רשלנות בייצוג הלקוח", ל"רשלנות בעריכת מסמך", ל"אי-ידיעה של הוראות החוק" וכו'.

מקרים אלה מתאימים לאחריות חוזית, אבל גם לאחריות נזיקית.

בכך מתבטאת הנטיה של הפסיקה הצרפתית לשמור מרחק מהוויכוחים התיאורטיים על הזכות לבחור בין שתי העילות של אחריות בתחום זה.
מסבירים גישה זו בכך שהסיבה להבחנה החדה בין האחריות החוזית לבין האחריות הנזיקית לא קיימת בתחום האחריות המקצועית {סנילביץ, שם, 1493}.

בגרמניה הן הפסיקה והן הספרות מכירות בזכות הניזוק לבחור בין תביעה חוזית לבין תביעה נזיקית.

ההצדקה התיאורטית הניתנת לקיום האופציה היא כי החיוב הנזיקי שלא לגרום נזק לאדם אחר, מקבל משנה-תוקף עקב קיום קשר חוזי בין הצדדים {המזיק והניזוק}.

עקרונית, המשפט הגרמני מכיר לא רק באופציה בין שתי העילות אלא גם בהצטברותן של נורמות משני תחומי האחריות, כך שהניזוק יכול ליהנות מהיתרונות של כל אחד מההסדרים.

יחד-עם-זאת מדגישים כי לניזוק יש רק תביעה אחת עם אובייקט אחד, אם בית-המשפט דחה תביעת פיצויים בגין הפרת חוזה, הניזוק לא יוכל להגיש תביעה נוספת על בסיס העילה הנזיקית {סנילביץ, שם, 1494}.

להבדיל מהמשפט הקונטיננטלי, אין במשפט המקובל עיקרון כללי של אחריות נזיקית.

לפיכך, התחרות בין שני סוגי האחריות יכולה להתעורר רק בקשר לעוולות ספציפיות, ובראש ובראשונה עוולת הרשלנות.

המקרים שבהם יש חפיפה פוטנציאלית בין הפרת חוזה לעוולת הרשלנות התרבו ככל שהתרחב תחומה של עוולת הרשלנות.

בפסיקה האנגלית ניתן למצוא פסקי-דין רבים שמאפשרים לניזוק לבחור את העילה שנותנת לו יתרון, מבלי להתייחס מפורשות לעקרון זכות האופציה.

השיטה מתוארת כ- "qualified admission", מכיוון הפסיקה מבחינה בין חיובים הנובעים במפורש מן החוזה לבין חיובים שהם חיצוניים לחוזה, שרק לגביהם קיימת האופציה.

גם הפתרון של המשפט האנגלי מעוגן בהתפתחויות היסטוריות של שני סוגי האחריות ובגישה הכללית הפרגמאטית של המשפט המקובל.

דווקא בתחום האחריות המקצועית של ארכיטקטים, עורכי-דין ובעלי מקצועות חופשיים אחרים, היתה תקופה שבה הכירה הפסיקה רק באחריות חוזית.

ההלכה השיפוטית לגבי אחריות בגין הפרת חוזה למתן שירות עריכת-דין עברה כמה שינויים. עד סוף שנות ה- 30' של המאה העשרים הדעה המקובלת הכירה בזכות הלקוח להסתמך על עילה נזיקית בתביעת פיצויים נגד עורך-דין.

עם-זאת, היו גם פסקי-דין שדיברו על אחריות חוזית בלעדית, כך שלא היה הסדר חד-משמעי.

משנת 1939 ובמשך 40 שנה הלכה הפסיקה אחרי תקדים Groom v. Crocker על אחריות חוזית בלעדית, בפסק-דין משנת 1976, Esso Petroleum Co. Ltd. v. Mardon, המתייחס לייעוץ רשלני נקבע שההלכה שנהגה עד אז אינה נכונה.

בפסק-דין משנת 1978,Batty v. Metropolitan Realisation Ltd., אינו מתייחס לעורכי-דין נדחתה התיזה שחיובים של בעלי מקצוע הם חוזיים בלבד, ונפסק שבמקביל לאחריות החוזית קיימת גם אחריות נזיקית.

בפסק-הדין Midland Bank v. Hett Stubbs & Kemp הגיע בית-המשפט שלערעורים למסקנה שעורכי-דין אחראים הן בחוזים והן בנזיקין על הנזק שנגרם עקב רשלנותם. על תוצאה זו נמתחה ביקורת הן מהאקדמיה והן בפסיקה, אשר התמקדה בהסתייגות מן ההכרה באופציה בלתי-מוגבלת.

בשנת 1990 כתב המלומד האנגלי A. McGee, שהתחרות בין זכות התביעה החוזית לבין זכות התביעה הנזיקית עדיין שנוייה במחלוקת ומשתנה כל העת {סנילביץ, שם, 1498-1496}.

באנגליה,לרוב, הסכם שכר-הטרחה מהווה מעין חוזה המסמן תחילת חובותיו של עורך-הדין כלפי לקוחו. כל חוזה אחר יכול להיות בעל-פה, בכתב או חוזה שניתן להסיק שהוא קיים מתוך ההתנהגות בין הצדדים. המקור הסטטוטורי לחובות המשפטיות של עורך-דין כלפי לקוחו מצויים, בין-היתר, בשני מקורות {Jackson & Powell, On Professional Negligence (4th ed) 1998, 487}:

הראשון, The Civil Procedure Rules 1998 - כללים אלה נכנסו לתוקף החל מה- 26 באפריל 1999 והם משפיעים על האיזון בין החובות של עורך-הדין כלפי לקוחו לבין חובותיו לבית-המשפט. בחלק הראשון כלל 1(3) קובע כי הצדדים {עורך-דין ולקוחו} מתחייבים לסייע לבית-המשפט להגיע להכרעה הצודקת ביותר מבלי להטעות את בית-המשפט. כמו-כן, כלל 42(1) קובע כי בליטיגציה, על עורך-הדין לפעול למען האינטרס של הלקוח.

השני, Solicitors Practice Rule 15 - כלל זה מחייב את עורך-הדין לתת מידע מלא לגבי עלויות משפטיות בשלבים שונים של התביעה הספציפית וכן לתת ייעוץ שאינו מטעה או בלתי-מדוייק. עורך-הדין חייב לומר מה הבסיס לגבות סכום כזה ולא אחר וכל החובות הנ"ל בכפוף ל- Client Care Code 1999.

המקור הטבעי של החובות {שם, 491. יודגש, כי עורך-דין אינו אחראי לנזקיו של עורך-הדין של הצד שכנגד, באם הוא יעץ לו עצה שגרמה לעורך-הדין של הצד שכנגד הפסד או נזק אחר. שכן, כאן מדובר ברשלנות של עורך שמנגד אשר השתמש בעצה בלא בדיקה דקדקנית בדבר טיב העצה} החובה נובעת הן מדיני היושר (equity) והן מהמשפט המקובל:

- דיני היושר מחייבים את עורך-הדין לפעול מתוך הגינות מוחלטת ופתיחות ושקיפות כלפי הלקוח.

- כללי המשפט המקובל מדברים על חובתו של עורך-הדין לפעול מתוך הכישורים המתאימים ורמת זהירות ואם עורך-הדין אינו פועל מתוך גילוי מלא של הידע והחוק הרלוונטיים הוא אינו ראוי לייצג את לקוחו {Spector v. Ageda (1973) Ch. 30 at 48F}.

החובות הכלליות של עורך-דין {כפי שנקבעו בסדרה של פסקי-דין באנגליה; Vernon v. Bosley (1999) Q.B.18 (C.A)}:

1. To be skilful and careful
2. To advise his client on all matters relevant to his retainer, so far as may be reasonably necessary.
3. To protect the interest of his client.
4. To carry out his instructions by all proper means.
5. To consult with his client on all questions of doubt which do not fall within the express or implied discretion left to him.
6. To keep his client informed to such an extent that may be reasonably necessary according to the same criteria.

אשר לחובות הספציפיות:

אשר ל- Negligence in Litigation - עורך-דין יהיה אחראי על טעויות טכניות בכתב התביעה, ויהיה חייב ליתן ייעוץ נכון לגבי טיב הסעדים שעומדים לרשות הלקוח בכל השלבים בתביעה, זימון נכון ויעיל של עדים מקצועיים ולא מקצועיים וכו'.

התדיינות לקויה בבית-משפט אינה עילה לרשלנות עורכי-דין - החריג: פסק-דין סימונס.

בישראל לא נקלטה הלכה לפיה קיימת הבחנה בין חובות עורך-דין כשהוא פועל בתוך כותלי בית-המשפט לבין חובותיו, כאשר הוא פועל מחוצה לו.

{Saif Ali v. Sydney Mitchell & Co. (a firm) and others, P (third party), (1977) 3 All, E.R, 744 , שם נידון ערעור על דחיית הודעת צד שלישי, אשר הגיש עורך-הדין כנגד פרקליט שהיה מעורב בייצוג התובע בשל תביעה שהוגשה נגדו }.

עורך-הדין העוסק כפרקליט וטוען בבית-המשפט, כי הינו חסין לפי ההלכה האנגלית, מפני תביעת נזיקין כאשר המעשה או המחדל נעשו במסגרת תפקידו {Perring v. Rebutter (1842) 2 Mood & R. 429 וכןMostyn v. Mostyn(1870) 5 Ch. App, 457, שם נקבע כי עורך-דין יהא חסין מפני תביעות בגין רשלנות בהיותו עוסק בליטיגציה, חסינות זו תקפה רק בעת שעורך-הדין מתפקד כפרקליט בבית-המשפט ואין היא חלה כאשר הוא עוסק בייעוץ משפטי או בפעילות משפטית אשר אינה בין כותלי בית-המשפט}.

אשר לעניין אישור צוואה, לעורך-הדין החובות הבאות אשר בהפרתן ייחשב רשלן: לוודא ולהסביר את הסכמתו של הלקוח לכל תנאי הצוואה, להסביר היטב את השפעת ופעולת התנאים בפועל, לפעול במהירות בהתאם למצבו הבריאותי של הלקוח, להסביר היטב את הכללים לעניין קיום הצוואה ואת השלכותיו של כישלון בקיום הצוואה.

ב- White and another v. Jones and another (1995) 1 All E.R. 691 נידונה אחריות עורך-דין במילוי רצון לקוחו לכלול בנותיו בצוואתו.

מדובר בלקוח אשר השלים עם בנותיו לאחר סכסוך ממושך.

על-אף שעורך-הדין קיבל הוראות מפורשות, הוא התמהמה בשינוי הצוואה.

הלקוח נפטר מספר חודשים לאחר מתן הוראת שינוי הצוואה, והבנות אשר שמן נפקד מרשימת המוטבים עתרו לבית-המשפט.

לאחר מספר ערעורים אשר הגיעו לבית הלורדים פסק האחרון כי עורך-הדין חב בנזיקין כלפי התובעת.

אשר ל- Conveyancing - הסטטיסטיקה באנגליה משנת 1998 מראה שאחוז רשלנות עורכי-הדין הגדול ביותר היה בתחום העברת בעלות {45.78%}.

הרשלנות היתה במספר תחומים:

הראשון, Failure to keep time limits - אם עורך-הדין מעביר חוזה אחד בטאבו בלי העברת השני, מחדלו מהווה רשלנות.

השני, Searches and Inquiries - עורך-דין חייב לברר את מלוא המידע המשפטי הנוגע לזכויות לקוחו בלא להסתמך על השאלות והתשובות של עורך-דין מהצד שכנגד.

השלישי, Security - עורך-דין חייב כלפי שני הלקוחות (המוכר והקונה) לגלות את כל המידע הרלוונטי לגבי סטטוס הערובות, או שטר ערבות אשר נוגעים למכר הנכס המסויים.

הרביעי, Giving or failing to give advice - עורך-דין אשר נותן ייעוץ משפטי שגוי/לא עדכני בנושא אשר יש לגביו התייחסות בחוק, יהיה אחראי ברשלנות מקצועית.

עם-זאת, על עורך-הדין ליידע את הלקוח רק בנושאים החשובים ביותר הנוגעים לתביעת הלקוח ולא כל סעיף בחוק הרלוונטי.

על עורך-הדין להסביר את הסיכונים והסיכויים הצפויים ללקוח.

כמו-כן, על עורך-הדין להסביר מה הנפקות המשפטית של כל מסמך שעליו חותם הלקוח.

אולם ההסבר על מה הלקוח חותם, לא צריך לכלול את כל המסמכים שבתיק אלא מסמכים שמכילים תנאים ו"אותיות קטנות" וכו'.

יש לציין, כי הייעוץ אינו מבחין בין לקוח עסקי גדול לבין לקוח פרטי.

אשר לחובת גילוי מידע ללקוח - באנגליה נדון פסק-דין ארצ'ר אשר עניינו בתביעת חברת משכנתאות כנגד חברת עורכי-דין אשר נשכרה על-ידה לייצגה במסגרת עסקיה. התביעה נדחתה.

עילת התביעה הנה רשלנות עורכי-הדין אשר השיתה לתובעת נזקים.

בית-המשפט פסק כי במהלך פעולתו עבור שני הצדדים, לא חלה חובה משפטית על עורך-הדין, אשר המידע שנזדמן לידיו העלה ספק בדבר יכולת הפירעון של הלווה, לגלות את הדבר למלווה, כל עוד אין חובה זו נובעת מהוראותיו המפורשות של הלקוח המלווה.

במקרה הנדון, ניתנו לנתבעים הוראות מפורשות, אך לא נמצאה בהן התייחסות לחובת דיווח מידע מסוג זה.

אשר לחובות כלליות נוספות {אשר חלות גם כלפי צדדים שלישיים - כלפי לקוחו של עורך-הדין וכן כלפי מי שאינו עורך-דינו} הן:

1. The duty of confidence.
2. The duty to avoid conflicts of interests.
3. The duty to be open in financial dealings with clients.

על-פי-רוב הפסיקה הישראלית אינה מתייחסת להשלכות של ההבדלים בין שתי העילות לתביעת פיצויים.

לרוב מתעלמים מקיום הבעיה של תחרות בין עילות, ומטילים את האחריות לפי דיני הנזיקין {וכל זאת, כאשר בהפרת החוזה מתמלאים גם התנאים המקדמיים לקיום של עוולה}.

אפשרות נוספת שנבחנת היא צירופן של שתי העילות כפתרון מובן מאליו.
רק לעיתים נדירות מתייחסים פסקי-הדין באופן מפורש לקיומן של שתי עילות לתביעת פיצויים ולאפשרות שאלה יוליכו לתוצאות שונות.

בבעיה הכללית של היחס בין העילה החוזית לבין העילה הנזיקית עסק בית-המשפט בפרשת אדרס בע"מ {ב"ש 167/86 אדרס בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מ(3), 666 (1986)} בשאלה אם מבחינת המשפט המהותי עומדת לנפגע זכות הן לפי דיני החוזים והן לפי דיני הנזיקין, או שמא עליו לבחור ביניהם.

בית-המשפט קבע כי התובע רשאי לתבוע סעד על-פי כל אחת מעילות אלה ובלבד שלא יקבל מעבר לזכותו.

בית-המשפט התייחס מפורשות גם לצירוף של נורמות משני ענפי המשפט.

לדעתו של בית-המשפט אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים {חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט}, ומכאן גם להגנה על האינטרסים הללו גם יחד.

בית-המשפט קבע בנוסף הגבלות על תחולה בו-זמנית של ענפי המשפט השונים שהנפגע לא יתעשר שלא כדין כתוצאה מצירוף הדינים, ושקבלת סעד אחד אינה סותרת מבחינה מהותית קבלת סעד אחר.

עוד נקבע כי "עם-זאת אין לומר מראש כי צירוף זה אפשרי תמיד. יש לבחון כל מקרה ומקרה לפרטי פרטיו".

מכאן, ניתן להסיק שבשיטה הישראלית קיימת בחירה בין שתי עילות האחריות וגם אפשרות להסתמך בעת ובעונה אחת על נורמות משני תחומי האחריות.

בתחום אחריותו של עורך-הדין מדבר בית-המשפט בפרשת לוי על קיומם של שני מקורות לאחריותו של עורך-דין המקור החוזי והמקור הנזיקי: "הבסיס העיקרי לחבותו של עורך-הדין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. בין עורך-דין לבין הלקוח קיים הסכם לפיו מתחייב עורך-הדין להגיש ללקוח שירותים של עריכת-דין, בתמורה לשכר-טרחה המשולם לו... בסיס אחר לחבות עורך-הדין במעשה עוולה כגון רשלנות מקצועית של עורך-הדין, המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית על-פי עוולת הרשלנות או אחרת שבפקודת הנזיקין. עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית אם מתקיימים היסודות הנדרשים לכך" {סנילביץ, שם, 1499}.

בשיטת המשפט הנוהגת בישראל {השיטה האדוורסרית}, קיימת בין עורך-הדין ללקוחו מערכת יחסים בסיסית. עורך-הדין חב בחובת הנאמנות ללקוח.

חובה זו אינה מוחלטת משום שפרט לה עורך-הדין חב בשתי נאמנויות נוספות: לבית-המשפט ולמקצוע עריכת-הדין. פסק-דין בפרשת עורך-דין חנא {ע"א 6185/00 עורך-דין חנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1), 366 (2001)} קבע בית-המשפט כי בין שלוש הנאמנויות קיים מתח תמידי המצריך איזון {ל' זר-גוטמן "ייצוג מול צד שכנגד בלתי-מיוצג - ייזהר עורך-הדין" דין ודברים א, (2004), 153}.

כאמור, הבסיס העיקרי לחבותו של עורך-דין כלפי לקוחו הוא ההסכם שביניהם.
הסכם זה מועלה לעיתים על הכתב ולעיתים הוא מוצא ביטוי בדברים שבעל-פה.

בהיעדר הסכם מפורש, אין עורך-הדין מבטיח או ערב לנכונות עצתו או לתוצאות המשפט או לתקפותו של מסמך שהוא מכין {Babbit v. Bumpus, 73 MICH. 331}.

גישה זו קיימת גם במשפט הישראלי. בפרשת לוי {ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4), 446 (1990)} קבע בית-המשפט את הסימנים מהם ניתן ללמוד שאכן מתקיימים יחסי עורך-דין-לקוח. וכדבריו:

"כדי לקבוע אם אמנם קיימים יחסים כאלה, יש לבדוק את מכלול הנסיבות של המקרה, ולשאול: האם הלקוח פנה לעורך-הדין בבקשה כי ייצג אותו? האם עורך-הדין קיבל על עצמו לייצג את הלקוח? האם ניתן לטובת עורך-הדין ייפוי-כוח לטפל במקרה הנבדק"? האם שולם שכר-טרחה עבור הטיפול? האם נערכה בין עורך-הדין ללקוח ישיבה בה פירט הלקוח בפני עורך-הדין את דרישותיו?"

נוסף לסימנים הללו יכולים להיות סימנים נוספים, המצביעים על יחסי עורך-דין-לקוח, כגון: הדרך שבה הגדירו הצדדים את היחסים ביניהם, משך היחסים בין הצדדים ואם קשר זה היה קשר של שירות משפטי מקצועי או אחר, במילים אחרות הרשימה אינה סגורה, בנושא זה {ת"א (מחוזי ת"א) 583/98 דורנבאום רחל נ' עורך-דין נחום סילביו, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.01.02)}.
כמו-כן, כפי שציינו לעיל, בסיס אחר לחבות עורך-הדין יכול שיהיה במעשה עוולה, כגון רשלנות מקצועית של עורך-דין, המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית על-פי עוולת הרשלנות או אחרת, אשר בפקודת הנזיקין.

עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית, אם מתקיימים היסודות הנדרשים לכך.

בית-המשפט קבע, כי מבחינת סטנדרט ההתנהגות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים. הסטנדרט הוא רמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב כלפיו.

כאמור, עוולת הרשלנות הינה עוולת מסגרת על-מנת לעמוד על טיב המיומנות הדרושה או הסבירה או מעשים ו/או מחדלים שעל עורך-הדין להימנע מהם, יש לסקור את הפסיקה, בעניינם דלהלן: (א) חובת הזהירות בעניינים השנויים במחלוקת במשפט; (ב) חובת הזהירות בענייני יעוץ והכנת מסמכים.

אשר למידת הנזק. חשוב להדגיש, כי הסעד שמציעים דיני הנזיקין שונה מהסעד של דיני החוזים, בעוד שדיני החוזים חותרים למצב שבו היה הניזוק אלמלא העוולה, הפיצוי של דיני החוזים משקף את האינטרס של קיום החוזה, בעוד של דיני הנזיקין את אינטרס ההסתמכות {פרידמן וכהן דיני חוזים, כרך א', 524-523}.

בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) נקבע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראות מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

אשר לפיצוי עבור סבל ועוגמת נפש. בתביעות נזיקין בעילת רשלנות מקצועית, הכיר בית-המשפט בסעד של פיצויים עבור סבל ועוגמת נפש.

סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות) מעניק זכות לפיצויים בהפרת החוזה עבור נזק שאינו של ממון.

כמובן, מבחן הציפיה חל גם על מקרים אלה ויש להוכיח אם קיים קשר סיבתי בין העילה לבין הנזק.

אצלנו בתביעות נזיקין נגד עורך-דין, הכיר בית-המשפט בקיום סעד של נזק עבור סבל ועוגמת נפש. אולם במקרה זה דחה את התביעה מאחר שקבע כי הנזק נגרם עקב פלישתם של התובעים לדירה ודבר זה לא ניתן היה לצפות {ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4), 41 (1981)}.

בעוד במקרה אחר נעתר בית-המשפט ופסק פיצוי עבור עגמת נפש עקב איחור במסירת הדירה {ת"א (חי') 1556/72 מזרחי נ' בורשטיין, פ"מ תשל"ו(ג), 404}.

באנגליה נדונה שאלה זו ב- {Heywood v. Wellers(1976) 1 ALL ER 300}.

תובעת שפנתה למשרד עורכי-דין לשם ייעוץ ונקיטת הליכים בכדי להפסיק הטרדה והתנכלות של חברה לשעבר.

עורך-הדין שלח התראה למטריד אך הדבר לא עזר, להפך המצב החמיר.

על-כן, הוצע לתובעת לנקוט הליך של צו מניעה. התובעת הסכימה להצעת עורך-הדין.

נטען כי עורך-הדין התרשל בתפקיד בין-היתר בכך שלא הגיש את ההליך לבית-המשפט המוסמך וכתוצאה מכך גרם לעיכובים רבים במתן הצו המבוקש ובינתיים ההטרדה נמשכה, דבר שגרם לתובעת סבל נפשי רב.

התובעת נאלצה לבקש את עורך-הדין להפסיק הטיפול והגישה נגדו תביעת נזיקין.

בית-המשפט שלערעורים באנגליה פסק לתובעת פיצויים על כל נזקיה, לרבות עוגמת נפש ומתחים נפשיים.

במקרה אחר ציווה בית-המשפט להפקיד בידי עורך-הדין, הנתבע, את דרכונו של הבעל בנאמנות כלפי שני בני הזוג.

הבעל הוציא את הדרכון מידי עורך-הדין בעורמה ובטענות שווא וכתוצאה מכך הבריח את הילדים לחוץ לארץ.

האישה הגישה תביעה לפיצויים נגד עורך-הדין.

בית-המשפט חייב את עורך-הדין לפצות את האישה על הפגיעה הנפשית שנגרמה לה עקב המאמצים שהשקיעה להחזרת הילדים לחזקתה {Al-Kandri v. Brown & Co. (1988) 1 ALL ER 833}.

לעורך-הדין סמכות מכללא להגיע להסכם פשרה מטעם לקוחו. אולם אין סמכות זו קיימת כאשר היא נוגדת הוראת הלקוח.

5. חסינות עורכי-דין
עורכי-דין אינם חסינים מפני תביעה בעילה של רשלנות משפטית, למעט הגנה מפני תביעה בגין לשון הרע הנובעת ממעשיו של עורך-הדין במסגרת ההליכים המשפטיים בבית-המשפט וכן חסינות חלקית בתפקידם ככונסי נכסים ומפרקים מטעם בית-המשפט.

בנסיבות מסויימות דברים שנאמרו או נעשו בבית-המשפט יכולים להיבחן בפני בית-המשפט. בית-המשפט העליון באנגליה השית לאחרונה אחריות על עורכי-דין בתביעות של רשלנות מקצועית שניתן כנגד שני עורכי-דין {Monica Frances Symonds and Gerald Symonds v. Cedric Borsmann Vass and 24 Ors [2007] NSWSC 1274 (14 November 2007)} ופסק-דין נוסף אשר פסק לחובתו של עורך-הדין {Mallik v. McGeown[2007] NSWSC 1414 (10) December 2007)}.

בישראל, חסינותו של עורך-דין מפני תביעה פלילית או אזרחית בגין לשון הרע נקבעה בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע").

במשפטנו חסינותם של עורכי-דין מוגבלת למקרה של לשון הרע.

על-אף היות מקצוע עריכת-הדין מקצוע חופשי, בו ניתנת לבעל מקצוע זה, בין-היתר, החירות לבחור את לקוחותיו, נדמה כי בסיטואציה בה נמצא עורך-הדין, רחוק עורך-הדין מרחק רב מלהיות חופשי לנהל ולטפל את ענייני לקוחו כראות עיניו, והוא למעשה אינו חופשי מלחצים המופעלים עליו ממספר חזיתות שונות.

מקצוע זה הוא במידה מסויימת כפוי טובה, שהרי עורך-הדין יכול שיפעל ללא לאות ויעשה את כל שלאל ידו על-מנת להשיג ללקוחו את התוצאה המרבית והמיטבית ביותר, ויחד-עם-זאת ימצא עצמו נתבע על-ידי אותו לקוח ממש.

בערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל אביב, נדחתה תביעת לשון הרע אשר הגיש המערער כנגד המשיבה {ע"א (מחוזי ת"א) 2873/03 עו"ד רמי יובל נ' עו"ד תמר גולן, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.07.06)}.

לטענת המערער שגה בית-המשפט השלום בקובעו, כי הודעת המשיבה לבית-הדין האזורי לעבודה כאילו מצוי הוא בקשיים אינם מהווים לשון הרע.

בית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים קבע, כי אין ספק כי הדברים שנכללו בפרסום המשיבה בבית-הדין לעבודה נעשו תוך כדי דיון לפני שופט כמשמעות הדברים בסעיף 13 לחוק איסור לשון הרע.

עוד נקבע כי גם אם עלו דברי המשיבה כדי לשון הרע הרי שאלה נכתבו בתום-לב וללא התלהמות. המשיבה נקלעה לכלל טעות ומשהתבררה לה הטעות שבה והתנצלה בפני המערער.

לפיכך ולאור האמור חלה על המשיבה הגנת סעיף 13 לחוק והגנת תום-הלב ולפיכך אין מנוס מדחיית הערעור.

זאת ועוד, ההלכה האנגלית המקנה חסינות לעורך-הדין העוסק כפרקליט, אינה חלה במשפט הישראלי, מן הטעם שדיני הנזיקין בארץ הם חקוקים, ובתי-המשפט שלנו אינם בני חורין לצמצם או להרחיב את תחולתם, ככל הנראה להם "לטובת הציבור" - מה שאין כן בתי-המשפט של אנגליה, שהמשפט המקובל בדיני הנזיקין הוא בידיהם כחומר ביד היוצר.

סעיף 8 לפקודת הנזיקין קובע שלא תוגש תובענה על עוולה שנעשתה במילוי תפקיד שיפוטי נגד שופט או נגד בורר, זאת החסינות אשר החוק מכיר בה לעניין מה שנעשה בבית-המשפט - הא ותו לא.

אילו רצה המחוקק להעניק חסינות גם לעורך-דין, היה אומר כך מפורשות - כשם שאמר כך מפורשות בסעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע.

מכלל ההן אתה שומע לאו: שופטים חסינים, ועורכי-דין אינם חסינים, ומפני תביעות נזיקין אין עורכי-דין חסינים {ע"א 735/75 עורך-דין רויטמן נ' עורך-דין אדרת, פ"ד ל(3), 75 (1976)}.

יחד-עם-זאת, ב- רע"א 1104/07 {עו"ד פואד חיר נ' עו"ד עודד גיל, פ"ד סג(2), 511 (2009)} עלתה השאלה האם החיסיון המוענק לפרסומי לשון הרע תוך כדי דיון שיפוטי, לפי סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע, הוא חיסיון מוחלט או שמא חיסיון מסוייג?

דובר על שני עורכי-דין שייצגו צדדים ניצים בהליכים משפטיים.
במהלך דיון בבית-הדין האזורי לעבודה בתל אביב הטיח המערער במשיב כי "קיימת חקירה משטרתית ומוכן בימים אלה כתב אישום בפרקליטות ולגביהם דנה בימים אלה ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין בהשעיית החבר עודד מחברותו בלשכה".

התבטאות דומה נכללה בכתב ההגנה שהגיש המערער במסגרת הליך משפטי אחר.

על-כן הגיש עורך-הדין המשיב תביעה כנגד המערער בעילה של לשון הרע.

בית-המשפט קבע כי "ברי לחלוטין כי המחוקק ביקש לחסום את כניסתו של חוק איסור לשון הרע לאולם המשפט (במובן הרחב), וזאת ככל הנראה מתוך השקפה שסדקים במחסום עלולים להחדיר מורא ללב המשתתפים בדיון המשפטי ולהקשות עליהם למלא תפקידם. אין ביהמ"ש יכול ואין זה ראוי שיצוק אל החוק תוכן רצוי, לדעתו, העומד בניגוד ברור לכוונה המפורשת של המחוקק. חזרה, ולו יותר מפעם אחת, על פרשנות שאין לה דבר וחצי דבר עם לשון החוק ועם התכלית שיחד לו המחוקק - אין בה כדי להכשיר פרשנות אסורה. ודאי כך מקום שמדובר בחריג לחופש הביטוי".

בצרפת, חוק העיתונות מ- 1881 קובע, בין-היתר, גם חסינות של עורכי-דין כלפי צד ג' בגין לשון הרע ודיבה.

החסינות מתייחסת לטענות שעורך-דין טוען לפני בית-המשפט או למסמכים שהוא מציג, במידה שהם קשורים לעניין שבמשפט.

באמצעות חריג זה לכללי האחריות, נותן המחוקק עדיפות לאינטרס הציבורי של משפט צדק לעומת האינטרס הפרטי של צד ג' שעלול להיפגע מפעולתו של עורך-הדין.

בפירוש ההוראות על חסינות עורך-הדין בפני לשון הרע ודיבה נקבע, שהן מתייחסות רק לייצוג בבית-המשפט, כולל כל הפעולות בהכנת המשפט. החסינות לא חלה בייצוג לפני רשויות אחרות, לא שיפוטיות.

בגרמניה, בתי-המשפט מכירים במרחב מסויים של חופש פעולה של עורך-דין. בית-המשפט העליון הפדראלי קבע שעורך-דין לא יכול להיות אחראי כלפי צד ג' בגין פעולותיו בהגנת הלקוח, כי אחרת היה נפגע התהליך השיפוטי.

המבחן לתיחום מרחב חופש הפעולה של עורך-הדין הוא האם התנהגותו נדרשה לשמירת האינטרסים של הלקוח. אם גם עקב הערכה רחבה התשובה היא שלילית, הוא יוכל להיחשב כאחראי.

באנגליה, חסינותו של עורך-דין שמייצג את לקוחו היא חלק מהחסינות הכללית של barrister {עליו נרחיב בהמשך}.

באוסטרליה, החובה העליונה של עורך-הדין הינה לבית-המשפט.

הבסיס להצדקת חסינות עורך-הדין מכל תביעת רשלנות הוא להראות שעורך-הדין לא האריך את ההליך הדיוני לטובת ו/או לרעת הלקוח, לא העלה טענות לא רלוונטיות או הטעה את השופט.

על עורך-הדין להעלות בדיון פסקי-דין רלוונטיים, אף אם הם אינם לטובתו של הלקוח, כיוון שחובתו המקצועית של עורך-הדין עדיפה על פני מקצועיותו כלפי הלקוח.