פרק 19: בית משותף שנהרס

סעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"60. בית משותף שנהרס
(א) נהרס בית משותף, כולו או מקצתו, מכל סיבה שהיא, ובעלי הדירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם (להלן - המשקמים) החליטו להקים את הבית מחדש או לתקנו, יישא כל בעל דירה בהוצאות הכרוכות בכך לגבי דירתו, ובעלי כל הדירות ישתתפו בהוצאות הכרוכות בכך לגבי הרכוש המשותף, כל אחד לפי החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירתו.
(ב) סירב בעל דירה להשתתף בהקמת הרכוש המשותף או תיקונו, רשאי המפקח, על-פי בקשת המשקמים ולאחר שנוכח שאין אפשרות מעשית להקים את הבית המשותף לגבי יתר הדירות בלבד, לצוות על בעל הדירה להעביר, תוך המועד שקבע ושלא יפחת מששה חדשים, את זכותו בדירה לאדם אחר שיקבע בעל הדירה, ושיבוא במקומו בכל הנוגע לחובת ההקמה או התיקון.
(ג) לא העביר בעל הדירה את זכותו כאמור בסעיף-קטן (ב), רשאי המפקח, על-פי בקשת המשקמים, לצוות על העברת הזכות למי שהציעו המשקמים, ובאין הצעה מצידם - למי שקבע המפקח, ועל רישומה על שמו של אותו אדם לאחר שישולם לבעל הדירה, או יופקד בידי המפקח, שוויה של הזכות.
(ד) נתגלעו חילוקי-דעות לגבי שווי הזכות, ייקבע השווי על-ידי המפקח לפי בקשת המשקמים או בעל הדירה.
(ה) כל בקשה למפקח להשתמש בסמכות מסמכויותיו לפי סעיף זה, דינה כדין תביעה לפני המפקח לפי סימן ד'."

ב- רע"א 7112/93 {צודלר בתיה ואח' נ' יוסף שרה ואח', פ"ד מח(5), 550 (1994)} עסקינן בהחלטת המפקח על רישום בתים משותפים לחייב בעל דירה בבניין שנהרס להעביר זכויותיו לאחר כאשר הוא מתנגד להקמת הבית מחדש.

נפסק מפי כב' השופט מ' חשין:

"סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שהיה ואיננו עוד
נושא הסכסוך: שיקומו של הבית לאחר שנהרס בפעולת אוייב
מיקצת בעלי הדירות מבקשים שיקום בדרך מסויימת, מיקצת הדיירים מתנגדים לאותו שיקום, ועד לערכאות הגיעו. המפקח על רישום המקרקעין בתל-אביב, מר י' דולמן (להלן נכנה אותו - המפקח), החליט לזכות בעלי הדירות שביקשו שיקום (החלטתו ת/101/92 מיום 6.5.93). בערעור נהפכה הקערה על-פיה, ובית-המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת מ' פורת, זיכה את המתנגדים בדינם (פסק-דין שמיום 29.11.93 ב- ע"א 833/93). על פסק-דין זה ביקשו הדיירים מבקשי-השיקום רשות ערעור, והחלטנו לדון בבקשת הערעור כבערעור.

עיקרי העובדות שלעניין
2. המתדיינים שלפנינו היו בעלי כל היחידות בבית משותף שהתנוסס על תילו ברחוב אבא הלל 39 ברמת גן (חלקה 10 בגוש 6206). להלן נכנה אותו בית - הבית המקורי. באה מלחמת המפרץ, וטיל סקאוד עיראקי אשר נשלח אל-עבר ישראל בחודש ינואר 1991 פגע בבית המקורי והרסו. אותו טיל עצמו הרס 6 בניינים נוספים, וכך עלה בידו להשחית 61 יחידות מגורים ועסקים.

רשויות מס רכוש הציעו לבעלי הדירות והעסקים פיצוי כקבוע בחוק, אך פיצוי זה לא היה בו די כדי לאפשר בניית היחידות המקוריות, לא-כל-שכן שלא די היה בו להגדלתן של אותן יחידות או לשיפורן. משראתה כי רע, אמרה עיריית רמת-גן לעזור לתושביה הנפגעים, והכינה תוכנית כוללת לפתרון המצוקה. עיקרי התוכנית: בניית בניינים חדשים במתחם שנהרס, על דרך שכל אחד מבעלי הדירות הנפגעים יזכה ביחידת דיור חדשה, יחידה שגודלה ככפל גודלה של היחידה המקורית. למתחם שנהרס הוכנה תוכנית בניה מקיפה אשר כללה הסדרי תנועה, חניה, הסדרי בטיחות ושירותים קהילתיים, הכול כדרישת דיני התכנון והבניה התקפים כיום. בעלי יחידות הדיור שנהרסו לא נדרשו להוסיף כל תשלום עבור קבלת היחידות החדשות והמרווחות: הייתה זו העיריה אשר נטלה על עצמה את כל ההוצאות, ובהן מיסים עירוניים וכלליים. כל אשר נדרשו בעלי הדירות לעשות לא היה אלא שימחו את זכויותיהם לקבלת פיצויים מרשויות מס רכוש לעיריית רמת-גן. העיריה אף נטלה על עצמה להוציא מכרז ליזמים שיציעו עצמם לבנות את המתחם מחדש, בתמורה שתשלם להם העיריה.

תמורה זו הורכבה בחלקה מסכומי הפיצויים שהיו אמורים להתקבל מרשויות מס רכוש, ובחלקה מהגדלת אחוזי הבניה בחלקות שעליהן ניצבו הבתים ההרוסים.

הגדלת אחוזי הבניה איפשרה ליזמים לבנות במתחם דירות נוספות - לאמור:

נוספות על הדירות המרווחות שהתחייבו למסור לבעלים המקוריים - ובהתאם לתוכנית הכוללת היו היזמים רשאים למכור אותן דירות בשוק החופשי.

רוב בעלי היחידות שנהרסו - 57 מתוך 61 היחידות - הסכימו לתוכנית העיריה, והגיעו עימה להסכם המאשר ביצועה. בעלי היחידות הנותרות לא הגיעו לכלל הסכם עם העיריה, ובין הארבעה שניים שלפנינו.

3. מן המתחם הכולל נקרב עתה מבטנו אל הבית המשותף שלפנינו. בבית המקורי היו 13 יחידות - בהן 10 דירות מגורים, שתי חנויות ומחסן - והבעלים של כלל היחידות נחלקו לשני מחנות יריבים: מעבר מזה ניצבו הבעלים של 11 יחידות - 9 דירות מגורים, חנות ומחסן - ומעבר מזה הבעלים של שתי יחידות הדיור הנותרות (דירת מגורים וחנות). בעוד שה- 11 הגיעו לכלל הסכם עם העיריה וביקשו לשקם את הבית על-פי התכנית הכוללת (להלן נכנה אותם - המשקמים), הינה השניים הנותרים לא הגיעו לכלל הסכם עם העיריה, וסירבו לתוכנית השיקום של הבית המקורי (להלן נכנה אותם - המתנגדים או המתנגדים לשיקום). אכן, גם שניים אלה - מתנגדי השיקום - זכו ביחידות דיור מרווחות משהיו להם בבית המקורי. הנה-כי-כן, דירות המגורים והחנויות שבבית המקורי היו גם ישנות - הן ניבנו בסמוך לאחר קום המדינה - גם קטנות בשטחן; דירות המגורים היו בנות 3-2 חדרים ושיטחן מעט למעלה מ- 50 מ"ר לדירה, ואילו החנות בבית המקורי הייתה בשטח של כ- 20 מ"ר בלבד. כן לא היו במקום לא מקומות חניה ולא מקלטים. עתה, עם התוכנית החדשה, היו אמורים המתנגדים (כמוהם כמשקמים) לזכות גם בבניין חדש גם ביחידות מרווחות: דירת ה- 50 מ"ר צמחה והייתה לדירה בת 107 מ"ר, ואילו חנות ה- 20 מ"ר הייתה לחנות בת כ- 45 מ"ר. על כל אלה זכו הכול במרחב דירתי מוגן ובשטחי חניה.

משסירבו אותם שני דיירים לתוכנית השיקום של העיריה, פנו המשקמים אל המפקח וביקשו אותו כי יפעיל את סמכותו האמורה בסעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כדי שיוכלו להמשיך בתוכנית השיקום. המפקח קיבל את בקשת המשקמים, אך המתנגדים לשיקום ערערו על החלטתו לבית-המשפט המחוזי, ובית-המשפט הפך את החלטתו של המפקח על-פיה. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הגישו המשקמים את בקשת הערעור שלפנינו. המשקמים הם, איפוא, המבקשים (המערערים) לפנינו, ואילו המתנגדים לשיקום הם המשיבים.

שאלה ראשונה והיא בנושא מותב בית-המשפט המחוזי
4. עד שנגיע אל ליבו של הסכסוך, שומה עלינו להידרש למכשול דיון שהעמיד על דרכנו בא-כוחם של המשקמים. כאמור לעיל, פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ניתן במותב של שופט אחד. טוען בא-כוח המשקמים כי בית-המשפט שפט בחוסר סמכות, באשר המותב שעל-פי דין חייב היה להיות בן שלושה שופטים. למותר לומר שאם צודק בא-כוח המשקמים בטענתו, כי-אז שומה עלינו - כחובה-על-פי-דין (DEBITO JUSTITIAE EX) - לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ולהחזיר את הדיון למושב של שלושה בלא להידרש כלל לחילוקי הדעות שנתגלעו לגופם של דברים. מה הוא איפוא דין ההרכב?

סימן ד' בפרק ה' לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן נכנה אותו - החוק) עניינו הוא "יישוב סכסוכים בין בעלי הדירות" בבית משותף ("דירה", כאמור בסעיף 52 לחוק, כוללת יחידה שנועדה למגורים, לעסק או לכל צורך אחר), וכאמור בסעיף 77(א) ו-(ג) לחוק, ניתנות החלטות המפקח לערעור לפני בית-המשפט המחוזי:

'77. ערעור
(א) כל צד לסכסוך הרואה עצמו נפגע על-ידי החלטת המפקח רשאי, תוך תקופה שנקבעה בתקנות, לערער עליה לפני בית-המשפט המחוזי שבאזור שיפוטו נמצא הבית המשותף. (ב) ...
(ג) בערעור על החלטת המפקח לפי סעיף 72(ב) ידון בית-המשפט המחוזי בשלושה שופטים.
(ד) ...'

מכאן: בערעור על החלטת המפקח לפי סעיף 72(ב) לחוק אמור בית-המשפט המחוזי לדון בערעור במושב שלושה, ואילו בערעור על שאר החלטות תחול הוראת החוק הכללי. הוראה זו תימצא לנו בסעיף 37(ג) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, ולפיה אמור בית-המשפט המחוזי לדון בערעור בשופט אחד. ראה עוד והשווה: ר"ע 587/83 ועד הבית ברחוב תנועת המרי 2, קריית אונו ואח' נ' ירדני ואח', פ"ד לח(4), 487, 493, 496 (1984).

ומה באשר לענייננו? החלטתו של המפקח ניתנה כסמכותו על-פי סעיף 60 לחוק, ודבר סעיף 60(ה) לחוק הוא כי:

'כל בקשה למפקח להשתמש בסמכות מסמכויותיו לפי סעיף זה, דינה כדין תביעה לפני המפקח לפי סימן ד'.'

סעיף 60(ה), מפנה אותנו, איפוא, אל מסלול התביעה והערעור האמור בסימן ד', קרי: סעיף 77 לחוק. החלטת המפקח בענייננו משתלבת, אם כן, בהחלטותיו הרגילות של המפקח - החלטות שהן "שאר ירקות" ביחס להחלטה המיוחדת שלפי סעיף 72(ב) - וממילא אמור בית-המשפט המחוזי לשבת בערעור עליה במותב של שופט אחד.
למעלה מן הצורך נוסיף ונאמר עוד זאת: הוראת סעיף 72(ב) לחוק - אותה הוראה שהחלטת המפקח לפיה ניתנת לערעור לפני בית-המשפט המחוזי במושב של שלושה - קובעת וזו לשונה:

'72. סמכות להכריע בסכסוכים
(א) ...
(ב) סכסוך בין בעלי הדירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח.'

והנה, לא זו בלבד שהחלטת המפקח בענייננו אינה באה בגדריה של הוראת סעיף 72(ב) כלשונה - ענייננו אין הוא לא בהסגת-גבול בדירה ולא בהסגת-גבול ברכוש המשותף - אלא שדבר-המחוקק עשוי להסתבר מאליו: תביעה בגין הסגת-גבול באה, על דרך-הכלל, בגדרי סמכותו של בית-משפט השלום, כהוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט; בא החוק והעניק סמכות מקבילה למפקח לדון בתביעות של הסגת-גבול בבית משותף. על-כך מוסיף החוק וכמו אומר הוא לנו: ומה בית-משפט שלום המחליט בתביעה בגין הסגת-גבול, החלטתו ניתנת לערעור לפני בית-המשפט המחוזי במושב שלושה, כן יהיה דין החלטת המפקח במקום שיושב הוא לדין בנושא של הסגת-גבול בבית משותף. למותר לומר שכל אלה אינם כלל לענייננו, לא בכלל לא בפרט.

כללם של דברים: בית-המשפט המחוזי אמור היה לדון בערעור בשופט אחד, וההליך שלפניו היה איפוא הליך כדין.

משסילקנו מכשול דיון זה מעל דרכנו, נוכל להיפנות עתה לעיקרם של דברים.

שיקומו של בית שנהרס - סעיף 60 לחוק
5. ענייננו לגופו סב את פירושו של סעיף 60 לחוק ...

סעיף 60 לחוק עניינו בשיקום בית משותף שנהרס; בהליכים הנדרשים לקראת שיקומו של הבית; בהחלטות של רוב ומיעוט; ובהליכים להעברת זכויות המיעוט לצדדים שלישיים. ואלה עיקריו של סעיף 60, ככל שהדברים הם לענייננו עתה: ראשית לכל, הוראת-החוק נסבה על בית משותף שנהרס, כולו או מקצתו. הבית נושא הדיון נהרס כולו, וממילא אין צורך שנעסיק עצמנו בשאלה מה הוא בית שנהרס אך "מקצתו". הוא הדין בקביעה כי עניינו של החוק הוא בבית שנהרס "מכל סיבה שהיא", והרי בית שנהרס בטיל של אוייב בוודאי בא הוא בגדרי החוק. שנית, בעלי דירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף מצוי בבעלותם החליטו "להקים את הבית מחדש או לתקנו".

אין חולקים כי נתקיים תנאי שלושה הרבעים - בענייננו הסכימו להחלטה הבעלים של למעלה מ- 87% מן הרכוש המשותף - וכן אין עולה שאלת תיקונו של הבית (שאלה העולה אך במקום שנהרס "מקצתו" של הבית). נותרת השאלה אם נתקיים התנאי כי אותה החלטה של שלושה רבעים הייתה "להקים את הבית מחדש". המשכו של סעיף 60 הוא בהליכים הנדרשים לכפייתם של אנשי המיעוט להעברת זכויותיהם לצד שלישי. בנושא הליכים אלה לא נתעוררו חילוקי-דעות לפנינו, ועל-כן לא נוסיף ולא נדבר בהם אלא בשוליים ולפי הנדרש.

6. אחרי כל אלה נותר נושא ההחלטה על דבר שיקומו של הבית, והשאלה העיקרית שבמחלוקת סבה את פירוש הביטוי "להקים את הבית מחדש" שבסעיף 60 לחוק: מה הוא גדר התפרשותו של ביטוי-מפתח זה, מה הוא היקף פעולות השיקום אשר ניתן להחליט עליהן בגדריו של סעיף 60 ורוב יוכל לכפות דעתו על מיעוט? טענת המשקמים היא, שההחלטה אשר נתקבלה בגדרי סמכות נתקבלה; וכך דין, על-אף שהבית אשר אמור להיבנות על-פיה אינו זהה לבית שנהרס, ולא עוד אלא שאל בעלי הדירות אמורים להיספח בעלים חדשים. מנגד מתייצבים המתנגדים, וטוענים הם בחוזקה כי ההחלטה שנתקבלה שלא בגדרי סמכות נתקבלה. לטענתם, יש וראוי לפרש את הוראות סעיף 60(א) בדווקנות, וניתן להפעיל את מנגנון סעיף 60 לחוק רק במקום בו אומרים המשקמים להקים מחדש בית זהה לבית המקורי שנהרס. בענייננו, כך ממשיכים המתנגדים וטוענים, נתרחקנו מרחק רב משיקומו של הבית המקורי, והרי הבית המיועד להיבנות - וכמוהו המתחם שנהרס כולו - בכל אלה באו שינויים מהותיים לעומת הבית המקורי והמתחם המקורי. שינויים אלה עיקרם הוא בהגדלת שטח היחידות, בהגדלת מספר היחידות (תוך הוספת אחוזי בניה), ובהוספת שטחי חניה ומרחב דירתי מוגן לכל דירה. שינויים מהותיים אלה, טוענים המתנגדים, מפקיעים את ענייננו מגדריו של סעיף 60 לחוק, וממילא אין לעשות שימוש במנגנון שנקבע בו לשיקומו של הבית כפי שהחליט הרוב.

המפקח קיבל, כאמור, את גרסת המשקמים, ואילו בית-המשפט המחוזי נענה לטענות המתנגדים בסומכו עצמו בחוזקה אל הפגיעה בזכויות הקניין של בעלי הדירות בבית המשותף. ובלשונו:

'ג) (1) בערעור טוענים המבקשים, שאין המדובר באכיפת זכויות במסגרת סעיף 60 של חוק המקרקעין אלא מדובר בעסקת קומבינציה, כאשר הבניין המוקם הוא גדול בהרבה והדירות הנוספות נועדות כתמורה לקבלן הבניין.
(2) התוצאה לפי טענות המבקשים היא, שבמקום לקבל זכויות בעלות של 71/563 חלקים בקרקע, זכויותיהם הקנייניות ייפגעו ויקטנו ויוקנו לצדדים שלישיים אשר ירכשו דירות בבניין המוקם.
(3) לכן, טוען ב"כ המבקשים, שכב' המפקח פעל ללא סמכות כאשר ציווה על העברת זכויות המבקשים בעסקה שאינה במסגרת סעיף 60 לחוק המקרקעין, כל זאת ללא שמיעת ראיות...
ה) (1) לאחר ששקלתי הטענות שהועלו וטעוני באי-כוח הצדדים, אני מגיעה למסקנה שמן הדין לקבל את הערעור ולבטל הצו שניתן על-ידי כב' המפקח.
(2) השאלה שעל בית-משפט להחליט בה היא האם כב' המפקח היה רשאי בנסיבות לצוות על המבקשים להעביר זכויותיהם בנכס לאחר...
(6) ... הדרך בה בחרו המשיבים לפעול אינה ניתנת לביצוע במסגרת של בקשה לפי סעיף 60.
אין למפקח סמכות לאכוף הסכם בניה שאינו במסגרת סעיף 60 על צד מהצדדים ולכן כתוצאה מתבקשת, אין לו גם סמכות להורות על החלופה כאשר אין הצד מסכים לעסקה המוצעת.
ו) (1) ב"כ המבקשים מלין על 'האבסורד' אילו הוחלט על הקמת בניין כדוגמת הבניין הישן שנהרס, גישה אשר תביא לקיפאון וחוסר התקדמות. ב"כ המשיבים מפרט ההנאות והרווחה הטמונים בהסדר החדש לו מסרבים המבקשים תוך היצמדות ללשון החוק.
(2) נראה שאין לדבר על האבסורד או פרוש מרחיב של סעיף 60. המבקשים מבקשים לממש מלוא זכויותיהם הקנייניות על-פי דין ומתנגדים לכך שזכות הקניין, כפי שהייתה להם, תקופח בהסדר החדש. אם כי מובטחות להם יחידות דיור גדולות מהקודמות, זכויות הקניין שלהם בקרקע קטנו.
(3) ניתן להשוות זאת עם בעל קרקע, עליה קיימת יחידת דיור מצומצמת, בעל הקרקע מוסר את המגרש לקבלן לבניה. האם הקבלן יוכל לפטור את בעל הקרקע ביחידת דיור בגודל כפי שהייתה לו, או אפילו ביחידה בגודל כפול, או שמא ייעשה חישוב אחר לפי ערך קרקע, זכויות ואחוזי בניה.
(4) נראה, על-כן, שהמשיבים אצה להם הדרך, אם מאילוצים של זמן או בכורח נסיבות, ועל-כן לא הקפידו ללכת בדרך הסלולה של החוק ודלגו על הליך.
(5) הברירה של המשיבים הייתה לקבל פיצוי במס רכוש ובניה מחדש של הבית כפי שהיה, או לפעול תחילה לפירוק השיתוף במקרקעין.
במסגרת הליך כזה, ניתן היה לרכוש חלקם של המבקשים או לממש את החלקה כולה לפי שווי המקרקעין, כאשר כל הטבות של אחוזי בניה יובאו בחשבון.'

לשון אחר: להפעלת המנגנון שנקבע בסעיף 60(א) לחוק, תנאי-בלעדיו-אין הוא, כי תישמרנה - על כל תגיהן ודקדוקיהן - זכויות הקניין של כל אחד מן הבעלים, לאמור: חלקו של כל בעלים ברכוש המשותף חייב להישמר כשהיה.

בענייננו ידענו כי חלקו היחסי של כל בעלים יקטן - והרי נוספו בעלים לבית המשותף - ומסקנה נדרשת מאליה היא, כי התוכנית חורגת ממסגרתו של סעיף 60.

בשולי הדברים נעיר, כי נתקשינו לרדת לסוף דעתם של המתנגדים, והרי רכושם השביח ועלה בערכו על חשבון הציבור בלא שנדרש מהם לשלם ולו פרוטה אחת. לקושיה זו לא מצאנו תשובה בכתובים. בטיעון על-פה שאלנו, וחזרנו ושאלנו, את באי-כוח המתנגדים מה היה להם למרשיהם כי מתנגדים הם לתוכנית המוצעת, והרי יש בה בתוכנית אך כדי להיטיב את מצבם. תשובה ראויה לשאלה לא שמענו ולא ידענו. אכן, אך נסתיימה מלחמת עמלק והיהודים נתפנו להילחם איש ברעהו. מה חבל. אין בדברים אלה, כמובן, כדי לפטור אותנו מאיתור תחומי פרישתו של החוק, ואת חובתנו נמלא.

השאלה הנשאלת היא, איפוא, זו: פירוש הביטוי "להקים את הבית מחדש" מה הוא? האם אמר החוק לדבר אך ורק בבניית בית כמתכונתו המדוייקת של הבית שנהרס, או שמא נרחיב את היריעה ונכלול בבקעת השיקום גם בית חדש, שונה מן הבית שנהרס? ואם בדרכה של גרסה בתרא - מה הוא אותו שוני שישאיר אותנו בין גדרותיו של סעיף 60, ומה הוא אותו שוני שיוציא אותנו אל-מחוץ לגדר?

לשון החוק וגלגולו-של-חוק
7. ענייננו הוא, כאמור, בתחום פרישתו של הביטוי "להקים את הבית מחדש", והשאלה היא אם כוונת ההסדר היא להקמתו של אותו בית עצמו מחדש, או שמא לא כך בהכרח? כשאני לעצמי, דומני כי פירושו המילולי של הביטוי אינו מוליך אותנו בהכרח לפירוש המצמצם דווקא. אדרבא: פירוש מצמצם כי ניתן לביטוי, יוליך אותנו אותו פירוש אל מחוזות זרים ומוזרים ואל תוצאות בלתי-נסבלות בעליל. גם לו סברנו כי הבית החדש אמור להיות העתקו של הבית הרוס - ולא אמרנו כן - גם אז אין ספק שהשניים לא יהיו זהים:

הבית החדש יהיה בנוי מחומרים חדשים, יהיה מצוייד באבזרים חדשים, בצנרת חדשה, במתקנים מרכזיים שאפשר לא היו בבית המקורי וכו'. גם תוכנית הבית המקורי אפשר לא תתאים כלל לדיני התכנון והבניה דהיום, והרי הכול יסכימו כי במקרה זה שומה על המשקמים לשנות את תוכנית הבית המקורית להתאמתה לדין הנוהג. כך, למשל, לעניין הוראות בטיחות כבניית מרחבים מוגנים (מקלטים). הוא הדין באשר למקומות חניה: אם מחייבות תוכניות בניין עיר הקצאתו של שטח ליד הבית לחנייתן של מכוניות, בוודאי תתאים תוכנית-השיקום עצמה לדרישה זו, והדבר יחייב מאליו שינוי בתוכניות הבית אף הן. ואולם גם אם אין חובה להקצות שטח לחנייתן של מכוניות, גם אז דומני כי בתנאי חיינו כיום אין זה אלא סביר אם כך יבקש הרוב לבנות את ביתו מחדש. וכי נבנה כיום בית כבתים שנבנו בעת הקמת המדינה, כאשר אך למתי-מעט היו כלי רכב פרטיים? הוא הדין, לדעתי, בהקמתן של מעליות, והן אבזר שלא היה בשימוש תדיר לפני כחצי יובל שנים.

כך בשינויים שניתן לסווגם כשינויים "הכרחיים", וכך אף בתוכנית הבית לגופה, בלא שתיקשר לדיני התכנון והבניה. הנה-כי-כן, בענייננו-שלנו, מדברים אנו על בית שנבנה בסמוך לאחר קום המדינה. האם כוונת החוק היא שכיום - באמצע שנות התשעים - ייבנה בית כמתכונתו של בית שנבנה לפני כחצי יובל שנים? בתים שבונים בימינו אינם כבתים שבנו בעבר, והרי החיים אינם עומדים על עומדם אלא מתגלגלים הם וזורמים כל העת. האם יש טעם בהסדר שכוונתו היא, כביכול, לשמר בית שנהרס במתכונתו המקורית דווקא? ומדוע לא נפרש את החוק כהגיון-הדברים המתבקש לכאורה, שבית כי ייבנה תחת הבית שנהרס, יתאים הבית החדש לסגנון החיים המודרני כמאווייהם של שלושה רבעים מן הבעלים? הנה-כי-כן, דומה שניתן לשנות את דמותו החיצונית של הבית ובכל זאת תהיה הבניה בגדרי "להקים את הבית מחדש". הביטוי "להקים את הבית מחדש" אינו כובל אותנו בשלשלאות אל מסגרתו המדוייקת של הבית המקורי - אבן תחת אבן, חלון תחת חלון, דלת תחת דלת - אלא מחזיק הוא בציקלונו גם בית שאינו בן-דמותו המדוייקת של הבית ההרוס. השאלה אינה אלא שאלה של מידה, על-פי רוחו של ההסדר. ניתן ללמוד לענייננו היקש מדרכי פירושו של חוק: ומה חוק (בוודאי כך ביטויי-מסגרת) תחומיו יימלאו תוכן ברוח שינויי הזמן והמקום - קליפתו תישאר כשהייתה ותוכו יכול שישתנה מעת לעת - כן יהיה אותו בית שעומדים "להקים... מחדש".

8. יטען הטוען: פירוש מילולי לחוק עשוי להוליך אותנו לכלל מסקנה כי הקמתו של בית מחדש הינה הקמתו כמתכונתו של הבית המקורי דווקא - אבן תחת אבן, זיז תחת זיז - ולמעט הקמתו תוך שינוי. וכל כך למה? יאמר האומר: הנה זה החוק מדבר בהחלטת המשקמים "להקים את הבית מחדש או לתקנו", והרי ההקמה והתיקון באים בהיעלם אחד ובהמשך אחד. ומה "תיקונו" של בית משמיע אותנו השבת הבית המקורי לקדמתו, כך "להקים את הבית מחדש" אף הוא מורה אותנו על השבת הבית המקורי לקדמתו. טענה זו לא נקבל ומשני טעמים: ראשית לכל, דומני כי "תיקונו" של בית אין הוא משמיע - כמו מעצמו - דבקות במתכונת המקורית דווקא; אדרבא: נשמע לטענת-נגד כי יש תיקון תוך שינוי והתאמה, לאמור, תיקון שאינו משיב דבר לקדמתו. לא נאריך בדברים שאין הם לענייננו במישרין. שנית, אם "תיקון" פירושו הוא, בהכרח, השבת מצב לקדמתו - ואין "תיקון" אלא על דרך השבה לקדמות - ממילא לא נוכל ללמוד מ"תיקון" ל"הקמה מחדש"; שהרי התיבה "תיקון" אינה ניתנת, על-פי ההנחה, אלא לפירוש אחד, ואילו הביטוי "להקים מחדש" EX HYPOTHESI עשוי הוא להשתמע לשתי פנים. אכן, דומה כי האופציה להקים את הבית מחדש נועדה מעיקרה - ומעמתת היא עצמה - עם האופציה של אי-הקמת הבית מחדש, והעמדת בעלי הדירות כבעלים-במשותף של הקרקע בלבד, לאמור:

זו חלופת בינוי וזו חלופת אי-בינוי. ואולם חלופת הבינוי אין בה כדי ללמד על אופיו של הבית החדש.

9. בדיקת גלגולו-של-חוק תעלה חרס בידינו. מקורה ההיסטורי של הוראת סעיף 60(א) לחוק יימצא בהוראת סעיף 51 לחוק בתים משותפים, תשי"ג-1953, אך לא מצאנו, לא בה ולא בסובב אותה - אף לא ביורשתה שבסעיף 77 לחוק בתים משותפים (נוסח משולב), התשכ"א-1961 - כל הסבר לאיתור תחום פרישתו של ההסדר. ראה עוד: סעיף 102 להצעת חוק המקרקעין, התשכ"ד-1964 (ה"ח לשנת התשכ"ד, 178).

10. ניסינו פירוש מילולי לחוק, הרחקנו למקורותיו של החוק, ולעניין פירושו של הביטוי "להקים את הבית מחדש" נמצאנו עומדים כמעט באותו מקום שעמדנו בו בתחילה. אכן, עתה ידענו כי כוונת ההסדר אין היא אך לבנייתו של בית חדש בצלמו כדמותו של הבית ההרוס, וכי ניתן לבנות גם בית אחר תחתיו. ואולם עד היכן ניתן להרחיק לכת, ומה הם השיקולים שינחו אותנו בדרכנו - לא ידענו. וגם בכך לא אמרנו אלא מעט. נזכור כי חילוקי-הדעות בין בעלי-הדין, אין הם נסבים על המתווה הארכיטקטוני של הבית אלא על זכויות הקניין בו. זה אף הטעם המונח בתשתית פסק-הדין שנתן בית-המשפט המחוזי. נזכור עוד, כי הדירות כולן וכל אחת מהן נשתבחו בבית החדש, וערכן עלה וצמח במאוד. יחד-עם-זאת, חלקו היחסי של כל בעל דירה ברכוש המשותף קטן בבית החדש משהיה בבית המקורי. טוענים המתנגדים - ותוקעים הם יתד בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי - כי בדרך זו הופקע רכושם מידיהם, וכי לא יהיה זה נכון לפרש את הוראות סעיף 60 לחוק כמו מתירות הן הפקעת קניין מבעליו. כיצד נעכל טענות אלו כולן?

פירוש החוק: תכלית - יחודו הנורמטיבי של הבית המשותף
11. פירוש מילולי ופירוש "היסטורי" לא הניבו פרי בשל לידינו. הבה נידרש איפוא לתכלית החוק ולעקרונות-יסוד בשיטת המשפט, וננסה ללמוד מהם לענייננו. תחילת המסע היא במשפט הקניין ובזכות הקניין. ידענו מכבר כי זכות הקניין הינה מן הזכויות בעלות העוצמה הרבה ביותר, והרי היא מעין זכות-יסוד טבעית שהטילה עוגן במתחם החוקתי אף הוא. וכלשון סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:

"אין פוגעים בקניינו של אדם" גם אם אמרנו כי הקניין שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות-קניין במובנן הקלאסי - ואכן כך נאמר - הנה בזכויות קניין קלאסיות בוודאי שהוא תופש. זכות הקניין משמיעה, כעקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכול, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע. וראה סעיף 2 לחוק המקרקעין. זו תחנת המוצא, ומסענו אל הבית המשותף אך החל.

12. הבית המשותף (המכונה במקצת שיטות משפט CONDOMINIUM) הינו המצאה של המשפט המודרני, ומקורו בתנאים פיסיים וחברתיים של החברה המודרנית.

מנקודת ראותו של משפט הקניין הקלאסי, הבית המשותף הינו מעין ייצור-כלאיים: ה"דירות" בבית המשותף מצויות בבעלות נפרדת (סעיף 54 לחוק), ובצידן ה"רכוש המשותף" מצוי בבעלות משותפת של כל הבעלים.

הוראות השיתוף של הדין הכללי אינן חלות על הרכוש המשותף שבבית המשותף (סעיף 56(א) לחוק), והוראות פרק הבתים המשותפים שבחוק הן ייחודיות לבתים משותפים. ההסדר שקבע הדין לבית המשותף מגביל את זכותם של בעלי הדירות לעשות גם ברכוש המשותף גם בדירות שבבעלותם, וגם בכך ניכרת ייחודיותו הנורמטיבית של הבית המשותף ושל ההסדרים החלים עליו. ראה והשווה: פרופ' ג' טדסקי "בעלות ושיתוף בבית משותף", הפרקליט ל' (תשל"ה/ל"ו-1975/76), 214, 224-223, 227-225, 230. אכן, הבית המשותף הינו מוסד SUI GENERIS, שיש בו גם מכאן וגם מכאן, ומסרב הוא בכל תוקף להסגיר עצמו בשלמות למשבצת זו או אחרת מן המשבצות המסורתיות של דיני הקניין. יתירה מזאת: הבית המשותף מסרב לשייך עצמו אך לדיני הקניין בלבד, והרי יש בו יסודות שמעבר לדיני הקניין. יסודות-יוצרים אלה בבית המשותף - יסודות שהם מטה-קנייניים-כוללים, בין השאר, את תקנון הבית המשותף, את אסיפת הדיירים ('... בבתים המשותפים אין התקנון והחלטות האסיפה הכללית מוגבלים אך ורק לענייני הרכוש המשותף, אלא בכוחם לחול גם על הדירות - בסייגים שבסעיף 62 לחוק ובסעיף 12 לתקנון המצוי': טדסקי, שם, 230), הגבלות קנייניות ספציפיות החלות על בעלי הדירות בבית ועוד. אכן, בית משותף יוצר מעין חיים-בצוותא של בעלי הדירות - חיים קומונאליים - והקניין שיש לכל בעל דירה לעצמו, כפוף לא אך להגבלות אלו ואחרות שבעל קניין "קלאסי" כפוף להן (כגון מטרדים), אלא להגבלות נוספות. כך בקניין בדירות ובוודאי כך ברכוש המשותף.

13. נלמד מכאן, כי הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו היקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל-תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין. אין צורך שנידרש לשאלה מה הוא עיקר בבית משותף: האם עיקר הוא בבעלות הנפרדת בכל דירה ודירה, והרכוש אינו אלא טפל לה; או אם עיקר הוא ברכוש המשותף בעוד שהבעלות הנפרדת כמו טפלה היא לו. לכל אלה ראה והשווה: ע"א 666/72 סדובסקי נ' שמע, פ"ד כז(2), 219 (1973); ד"נ 20/73 שמע נ' סדובסקי, פ"ד כח(1), 730 (1974); טדסקי, שם, 224; פרופ' י' ויסמן "יחד ולחוד בבית משותף" משפטים טז (תשמ"ו-1986), 197, 202, 210-208. בין כך ובין אחרת, זכות הבעלות בדירות מוגבלת היא בבית המשותף, ואין היא כזכות הבעלות ה"קלאסית". בוודאי כך במקום שבית משותף נהרס. וכדבריו של פרופ' טדסקי (שם, 227-226):

'כפיפות בעל דירה להחלטת רוב מסויים עשויה להתקיים במקרה שנהרס הבית המשותף ובעלי הדירות ששלושה רבעים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם מחליטים על שיקומו. אם אין אפשרות לשקם את יתר הדירות בלבד, מוטל על בעל הדירה הנדון הנטל להשתתף בשיקום - ולא, צפויה העברה כפויה (סעיף 60). אין לכחד שיש כאן משום פגיעה קשה בזכות הבעלות, לפי העצמאות הלקויה מבחינה אובייקטיבית שלדירה אחת לעומת הבית בכללו. ואולם, אין בכוח הוראות כאלה להוציא את בעלות הדירה מגדר הבעלות בכללה.' (ראה עוד והשווה: ויסמן, שם, 210)

14. בין אם נסווג את זכות הבעלות הפרטית ביחידות הדיור שבבית המשותף כזכות בעלות "קלאסית" הכפופה לשיעבוד, ובין אם נסווג אותה כזכות בעלות מצומצמת מעיקרה מזכות הבעלות הקלאסית (ראה טדסקי, שם, 227-225), בין כך ובין כך, דומה כי למשבצת הבעלות הקלאסית אין היא משתייכת. השאלה אינה אלא זו: זכות בעלות ביחידות הדיור שבבית המשותף, עד כמה הרחיקה זו נדוד ממשבצת זכות הבעלות הקלאסית; וביתר דיוק: האם ניתן לפרש את המנגנון שבנה סעיף 60 לחוק כמנגנון המתיר - בעצם קיומו - פגיעה בזכות הבעלות הפרטית. לדידי מסקנה אחת ברורה ומבוררת: גם אם יסתבר כי פירוש זה או אחר להוראת סעיף 60 לחוק יש בו כדי לפגוע בזכות הקניין, להפרכת פירוש זה לא יהיה די בטיעון-שכנגד כי פגיעה בזכות הקניין אסורה היא על-פי עקרונות הקניין הפרטי המקובלים עלינו. טיעון-שכנגד זה - על דבר "קדושת זכות הקניין" - גם אם בעל-כוח נפילים הוא במקומות אחרים, לא כן בענייננו: זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אין היא כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא - מעבר לזכות הבעלות הקלאסית - בזכויות השוכנות בסביבתה והן זכויות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף.

אכן, גילויה של זכות הבעלות בדירה שבבית המשותף שונים הם מגילוייה של זכות הבעלות הקלאסית, ואין זהות מוחלטת בין זכות בעלות זו לבין זכות בעלות זו. למשל: אדם אינו רשאי על דעתו-שלו בלבד לקרוע חלון בקיר דירתו שבבית המשותף, אם אותו קיר הוא קיר חיצוני של הבית (ראה סעיף 2 לתקנון המצוי, בתוספת לחוק); ובעל דירה חייב ליתן לבעל דירה אחרת להיכנס אל דירתו, במקום של צורך בתיקונם של צינורות או אבזרים אחרים המשרתים את כלל הבעלים (סעיף 4 לתקנון המצוי). השיתוף ברכוש המשותף - אם תרצה: החיים-יחדיו - אוצל מאליו על תכונותיה של זכות הבעלות הנפרדת: מצמצם ומצר הוא את תוכנה של הבעלות הקלאסית, להתאימה לאותן תכונות מיוחדות המאפיינות את הבית המשותף. ובלשונו של כב' השופט א' ויתקון בדיון הנוסף בפרשת סדובסקי (שם, 376):

' 'בית משותף' פנים לו לצד השיתוף ולצד ההפרדה שבין השותפים, ואני מייחס חשיבות מיוחדת לצד השיתוף, דהיינו למגבלות שהחיים בצוותא מטילים על כל שותף ושותף.'

כי זאת נדע ונשמור: חיים-יחדיו - וכך בבית משותף - מחייבים מעצמם ויתור אהדדי של כל המעורבים; בשיתוף חייב כל שותף לתרום מעצמאותו לטובת זולתו, כשם שזולתו יתרום לו. תרומות הדדיות אלו אינן מעשה-חסד, והרי השיתוף אמור להשביח את חייהם - אף את רכושם - של החיים-יחדיו.

הנה-הינו היסוד האישי המייחד את חיי הבית המשותף לעצמו. יסוד זה נעדר הוא מזכות הקניין הקלאסית, זכות האמורה, כעיקרון, להיות זכות "עצמאית", זכות שלקיומה אין היא נדרשת לזולת. ראה: א' לבונטין, "זכות קניין - מהי?" משפטים ט (התשל"ט-1978/79), 384; י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (ירושלים, התשנ"ג-1993), 65. זה הרקע שעליו נבנית הוראת סעיף 60 לחוק, וזה "מצב-הרוח המשפטי" שילווה אותנו שעה שניגש לבירור תחום-התפרשותו של סעיף 60 לחוק.

יחודו הנורמטיבי של ההסדר בסעיף 60 לחוק
15. אם ודמותה של זכות הבעלות שעה שעומדים אנו על מפתנו של סעיף 60 לחוק, הנה בהיכנסנו אל ביתו של סעיף 60 הופכת אותה דמות להיותה לא אך מיוחדת אלא אף ייחודית ומיוחדת. וזה פשר הדברים: במקום שבית משותף נהרס ונותרת אך הקרקע שעליה עמד הבית, יורנו משפט הקניין הכללי, לכאורה, כי מי שהיו בעלי הדירות בבית המשותף יהפכו שותפים (מאונס) באותה קרקע, כל אחד מהם כחלקו ברכוש המשותף (אלא אם נקבע אחרת בהסכם בין הבעלים; ראה סעיפים 146 ו- 147 לחוק). מקום למישכן לו קנה כל אחד מבעלי הדירות, מישכן המצוי בבעלותו (בכפוף לסייגים הנדרשים מהיותו של הבית בית משותף), והנה מוצאים כל בעלי-הדירות עצמם לא אך חסרי-מישכן אלא אף שותפים בקרקע, שעה שמעולם לא ביקשו זאת לעצמם ולא שיערו כי כך יהיה. אינני מכוון, כמובן, להלם האישי של מי שביתו נפל ונהרס, אלא לאותו "הלם קנייני": בעלות נפרדת שהפכה לפתע - ובלי שניתן היה לשער את הדבר מראש - שותפות-מאונס. המערכת שסעיף 60 נבנה עליה (לענייננו) כמוה, למיצער, כמערכת של סיכול במשפט החוזים, לאמור: נסיבות שבעלי הדירות לא ידעו עליהן מראש, לא ראו אותן מראש, לא יכולים היו למונען מראש, וקיום החיים-יחדיו כשהיו הפך בלתי אפשרי.

16. בנסיבות אלו של "אחרי הרעש", שומה על שיטת המשפט למצוא פתרון לאותו "הלם קנייני" שנפל על הבעלים. שיטת המשפט יכולה הייתה להורותנו כי עם סיום פרק זה של חיים-בצוותא, דין בעלי יחידות הדיור כדין כל בעלים-במשותף, וכי חסל סדר הבית המשותף אשר מעתה ואילך לא יהיה אלא זיכרון היסטורי בלבד. פתרון זה, כך סברה שיטת המשפט - ובצדק רב, לדעתנו - אינו רצוי ואינו ראוי, וביכרה על פניו פתרון חלופי של "חדש ימינו כקדם" - לאפשר למי שהיו בעלי דירות בבית משותף לבנות מחדש את מישכנם. בהעדיפו פתרון זה של שיקום על-פני פתרון של שיתוף-בקרקע - שיתוף שגורלו במהלך הדברים הרגיל חיסול השיתוף - הכיר המחוקק בכך כי אותו שיתוף-מאונס בקרקע נודעת לו משמעות נורמטיבית מעבר למשמעות הקניינית הרגילה של שיתוף-ברכוש; זו נקודת המוצא ליצירת המנגנון שנקבע בסעיף 60 לחוק, ורוח הדברים - קרי: תכלית ההסדר - חייבת ללוותנו בהמשך דרכנו. שומה עלינו לעשות כמיטבנו ולפרש את החוק על דרך שתעניק למי שחיו בצוותא כבעלי דירות בבית משותף - קרי: לבעלים של שלושה-רבעים מן הרכוש המשותף - מרחב-מחיה ראוי בו יוכלו לממש את רצונם ולבנות מחדש את מישכנם.

17. שיקולים אלה כולם מוליכים אותנו אל מסקנה כי פירוש הביטוי "להקים את הבית מחדש" - כהוראתו בסעיף 60 לחוק - הוא: התווייתו של מרחב נורמטיבי ספציפי לפעילות הקמתו של בית חדש, הענקת שיקול-דעת למשקמים בדרכם להקמת מישכנם מחדש. פרופ' טדסקי קורא למנגנון שיצר סעיף 60 לחוק - קרי: לנטל המוטל על בעלי דירות להשתתף בשיקום הבית ההרוס, שאם-לא-כן יכפו עליהם להעביר זכויותיהם לצד שלישי - "פגיעה קשה בזכות הבעלות" (ראה לעיל, פסקה 11). אנו מסכימים עימו. אכן, הקונספציה המסורתית של זכות הקניין לא יהיה בכוחה להוליך אותנו אל הסדר כגון זה הקבוע בסעיף 60 לחוק, ולא נוכל לגזור את זכות המשקמים לבנות את ביתם מחדש מתוך זכות הקניין. אם תחנת המוצא שלנו תהא בזכות הקניין, באשר היא - וזו כנראה הנחתו של פרופ' טדסקי - מסקנה נדרשת מאליה היא, שהסדר סעיף 60 פוגע בזכות הבעלות. אלא מאי, סעיף 60 אינו בונה עצמו - מעיקרו של דין - על זכות הקניין בלבד, שהרי זכות הקניין באשר היא אין בכוחה כדי לחייב בעלים-במשותף של קרקע לבנות על אותה קרקע בית שנהרס. ואם בכל-זאת בחר המחוקק בפתרון שיקומו של הבית, נדע כי כבש לעצמו דרך חדשה, דרך שאינה דרך-הקניין בלבד. וכשם שמתחילה הציב הבית המשותף לפנינו מודל נורמטיבי מיוחד, כך הוסיף המחוקק וראה להדגיש אותה מיוחדות בנסיבות החריגות של הרס הבית המשותף. זאת עשה בקביעת נורמת השיקום. הסדר זה של שיקום אינו נגזר, כאמור, מזכות הקניין הקלאסית, ואין הוא מהווה חלק אינהרנטי מתורת הקניין הקלאסית. אדרבא: ההסדר נותן יתר משקל לשיקולים שהם לבר-קנייניים-קלאסיים, ויוצר הוא חריג בולט לתורת הקניין הקלאסית. ומתוך שעוסקים אנו במודל העומד לעצמו, לא ניחרד מהתערבות עמוקה של ההסדר בזכויות הבעלות הקלאסיות, אף לא בזכויות הבעלות המיוחדות שבבית המשותף. התערבות זו היא-היא רצונו המפורש של המחוקק, ולדברו נישמע.

מה הם, איפוא, גבולותיו של אותו מתחם נורמטיבי שקבע המחוקק להקמתו מחדש של בית משותף שנהרס?

דירה בבית משותף - מישכן לאדם; דרכו של הבעלים הסביר
18. בהתוויית גבולות אלה ראוי כי ניתן דעתנו לשני עיקרים, ומהם נטווה את המארג. ראשית לכל, נזכור שענייננו אין הוא לא בקניין ולא ברכוש על דרך הסתם - קניין ורכוש ששוויים בשוק הוא כך וכך - אלא בביתו של אדם, במישכן למשפחה. מקום מגוריו של אדם הוא מקום בו משוקע חלק מחייו, בבית הספר הסמוך לומדים ילדיו, אפשר בחר במקום מגוריו בשל היותו סמוך למקום עבודתו או בקרבת ידידיו, מתחילה ביקש לעצמו מקום שקט - או מקום מרכזי - למגוריו, ועוד שיקולים כיוצא באלה העושים ביתו של אדם למישכן-לו בקהילה. הוא הדין, על דרך-הכלל, גם בחנות או בעסק, הקונים מוניטין לעצמם במקום בו הם נמצאים. שיקולים אלה כולם הביאו ליצירת המנגנון להקמתו מחדש של בית משותף שנהרס, וברוחם ייקבעו גבולותיו של אותו מנגנון. מכאן נלמד אף על תחום פרישתו של שיקול-הדעת המוענק למשקמים שעה שמחליטים הם "להקים את הבית מחדש". הביטוי "להקים את הבית מחדש", אין לפרשו כמכוון עצמו אך להקמתו מחדש של אותו מיבנה עץ-ואבן, אלא להקמתו של בית מישכן לאדם. על דרך הפיוט נאמר: עניינו של החוק אין הוא לא בדירה ולא בבית אלא באחוזת-בית. הפירוש "להקמה מחדש" יהיה פירוש פונקציונאלי, פירוש לתכלית.

19. עד כאן - עיקר אחד, ועניינו במישכן לאדם. מעיקר זה נגזור את מתחם שיקול-הדעת המוקנה למשקמים, והוא העיקר השני שיתווה את גבולותיו של ההסדר. מדברים אנו בהחלטת-שיקום אותה מקבלים בעלים בבית משותף שנהרס, ובדרך הטבע מופנה מבטנו אל הבעלים הסביר; "בעלים סביר", אף אתה אמור: שיקול-דעתו של בית-המשפט אם בנסיבות העניין הספציפי החלטתם של המשקמים הייתה החלטה ראויה של בעלים סבירים. במסגרת זו ייכנסו מקומות החניה והגינה והמעלית והריצוף וציפוי הבית והאנטנה המרכזית וכל כיוצא באלה דרכי בניה והתקנת אבזרים, הכול ברוח הזמן והמקום. וכשם שמיעוט (בעלי דירות שבבעלותם עד רבע מן הרכוש המשותף) המבקש שלא להקים את הבניין מחדש - לא ישמעו לו, כן לא ישמעו לו למיעוט אם מתנגד הוא להחלטת הרוב המבקש להקים את הבית תוך שינויים סבירים בו (השווה: ויסמן במאמרו הנזכר לעיל, 206-205). למשל: טיל אוייב פגע בשני בתים משותפים סמוכים, והמשקמים בשני הבתים (לאמור: רוב הבעלים כנדרש בחוק בכל אחד משני הבתים), מבקשים להקים בית אחד שייטיב עם הבעלים כולם, יחסוך בממון, ואולי אף יאפשר בניה מחדש בלא שיחייב את הבעלים להידרש למימון חיצוני (הואיל ופיצויים שמשלמות רשויות מס רכוש אין די בו). אף שהיו שניים והנה הם אחד, לא אוציא מכלל אפשרות שהחלטה מעין-זו תהא החלטה סבירה וראויה, ומיעוט שיתנגד לה לא נשגיח בו. הסדר סעיף 60 הוא הסדר כפוי, וכשם שכפוי הוא מעיקרו לעניין הקמתו מחדש של בית, כן יהיה הוא כפוי לעניין הדרך בה ייבנה הבית. אכן, גם לכפיית דעתם של המשקמים נעשה סייג. גם המיעוט הוא "בן-השכונה", וגם לו מוקנות זכויות, כמוהן כזכויות המוקנות לרוב. ואולם, בהחזיקנו בעקרון הסבירות בנינו אל-תוכו של ההסדר את הגנת המיעוט, וממילא אין לנו לחוש לפגיעה בזכויותיו.

אשר לשילובו של יסוד הסבירות בזכות הקניין, נאמר דברים אלה. זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אוייבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק המקרקעין). כיצד זה, איפוא, שאמרנו לשלב יסוד של סבירות במעשה קניין? אלא שזכות הקניין של בעלי יחידות בבית משותף הינה זכות קניין "מודרנית", זכות שמסורגים בה גם יסודות של שיתוף (הרכוש המשותף) גם יסודות אישיים, ומעיקרה בנויה היא שלא על-פי מתכונתו המדוייקת של המודל הקלאסי. לשון אחר: היסודות האישיים והשיתוף ברכוש המשותף מובנים אל זכותם הנפרדת של בעלי יחידות הדיור, וכל אלה היו לאחדים. בכך נבדלת זכות הבעלות בבית המשותף מזכות הבעלות הקלאסית, וממילא נישמר מהיקש בלתי ראוי מהזכות האחת לזכות האחרת. על זכות הקניין הנפרדת בבית המשותף ייאמר, כמאמר החכם באדם: "טוב אשר תאחוז בזה" (זכות הבעלות הקלאסית) "וגם מזה" (הזכות ברכוש המשותף והיסוד האישי) "אל תנח את ידך" (קהלת ז' י"ח). אשר לענייננו-שלנו: אף שמדברים אנו בזכות הקניין, הנה במערכת ייחודית כזו של הרס בית משותף, מתעצם הגורם האישי (מישכן לאדם) וגורר הוא עימו, כמו מעצמו, את יסוד הסבירות. מנגנון הסבירות במשפט נועד לוויסות של חיים-יחדיו; וכשם שכוחו עימו ביחסי קניין המשולבים ביחסים בין אנשים - כגון בעוולת המטרד שכוחה עימה אף לעניין הקניין ה"קלאסי" - כן יהיה בהקמתו מחדש של בית שנהרס, ואף על דרך של קל וחומר; הקמת הבית בידי המשקמים - ההקמה בתורת שכזו - משולבים בה יסודות קניין ויסודות אישיים של יחסי-אנוש.

ועוד על יחודו של ההסדר בסעיף 60 לחוק
20. ההסדר שבסעיף 60 לחוק מרחיק עצמו במאוד מיסודות הקניין. ביחסיהם של בעלי דירות בבית משותף, ביניהם לבין עצמם, מתגלעת ברגיל מחלוקת במקום שאחד מבעלי הדירות פוגע, על-פי הנטען, ברכוש המשותף (ראה, למשל, פרשת סדובסקי, לעיל). הרוב מבקש להגביל את פעילות המיעוט, ודרישת הרוב היא כי תימנע פעילות המיעוט. ההסדר שבסעיף 60 מרחיק-לכת: הרוב אינו אומר אך למנוע את פעילות המיעוט, אלא דורש הוא לחייב את המיעוט לפעולה: מבקש הוא לעצמו לא אך צו-מניעה אלא אף צו-עשה. דגש-יתר זה על הגורם האישי מרחיק אותנו מן הקונספציה הקלאסית של זכות הקניין, ומכאן הצדק, לדעתי, להכנסתו של יסוד הסבירות למערכת-הכוחות המושכים לצדדים.

אמנם כן, ההסדר שבסעיף 60 לחוק הינו חריג ברור וחריף לתפישת זכות הקניין המקובלת עלינו (ראה עוד והשווה: טדסקי, שם, 227-226; מ' גלברד "בית משותף שנהרס - על סעיף 60 לחוק המקרקעין" מחקרי משפט ז (1989), 281, 284-283, ואולם אל למסקנה זו להרתיענו בדרכנו אל פירושו הראוי של החוק. ניתן לומר, ואך טבעי יהיה הדבר, כי מערכת חריגה ומיוחדת - הרס של בית משותף - תלד הסדר שיהיה, כאימו יולדתו, חריג יחיד ומיוחד אף הוא. זכות הקניין בדירה בבית משותף מוגבלת מראשיתה (EX ANTE) בהסדר הקבוע בחוק בכלל ובסעיף 60 בפרט, לאמור, מגבלותיה של הזכות הינן מגבלות המובנות בה בזכות מראשיתה, והרי כך נולדה.
21. הסדר סעיף 60, מוגבל, כך דומה, על-פי עצם טיבו למערכות מיוחדות ולא לאחרות זולתן. סעיף 60 מדבר, אמנם, במקום שבו "נהרס בית משותף... מכל סיבה שהיא...", ואולם אין ספק שכוונת הדברים היא, בעיקרו, למקרים חריגים כמעשה שמיים (רעידת אדמה) או מעשה ידי אדם שלישי (כמו טיל אוייב), לרבות אדם שהוא בעלים בבניין. סעיף 60 לא נועד ליתן לגיטימציה מראש להריסה במתכוון של בית-משותף בידיהם של מקצת הבעלים המשותפים והם תומכי שיקום. אך מובן הוא, כי להריסת בית מכוונת נדרשת הסכמת כל הבעלים. כאן תתגלה זכות הקניין הקלאסית במלוא הדרה: הזכות - והשרירות שהיא מקרינה. נניח, למשל, שטיל לא נורה ולא פגע, אלא שהמשקמים בענייננו היו כורתים "הסכם קומבינציה" עם יזם, להריסתו של הבית המשותף ולהקמתו של בית אחר תחתיו. להסכם מעין-זה לא הייתה תקומה ולא ניתן היה לאשרו בגדרי סעיף 60 לחוק. אלו הגבלות נגזרות הן מזכות הקניין הקלאסית; הוראות סעיף 60 אין בהן לא כדי להוסיף עליהן ולא כדי לגרוע מהן, ואותן הגבלות מתוות את גבולותיו של סעיף 60 סביב-סביב. ואולם, בהיכנסנו אל מתחם סעיף 60, שוב אין אותן זכויות קניין נהנות משלטון-בלי-מצרים, וחייבות הן לפנות מקום לשיקולים אישיים, כפי שעמדנו עליהם למעלה.

תכלית החוק - חלופות בפירושו של סעיף 60
22. מסקנה שהיסקנו בפירושו של הביטוי "להקים את הבית מחדש" - מתוכו של הביטוי ובו, ובתיתנו דעתנו לתכלית ההסדר - תידרש לנו אף בדרך האלימינציה, בבחינתן של חלופות אחרות לפירוש. פירוש של ביטוי או של תיבה בחוק, אין זה ראוי לו כי ייעשה אך על דרך החיוב בלבד, אלא על דרך בחינת החלופות אף הן. משתימצאנה לנו החלופות כולן, נעמידן זו בצד זו, ונשאל עצמנו איזו מהן מקרבת עצמה להסדר הראוי ביותר שעל-פי הסברה ביקש המחוקק לקובעו.
ולענייננו: הנחת-היסוד היא, שבית משותף נהרס - על דרך העיקרון: שלא ביוזמת בעלי הדירות - ועתה עומדים הם בעלי-הדירות, כל אחד מהם לעצמו, בלא שיכולים הם ליהנות מרכושם שרכשו להם. מישכן איוו להם, והנה הפכו שותפים בעל-כורחם - ועל-פי חלקם ברכוש המשותף (ראה סעיף 147 לחוק) - בפיסת-קרקע שלא ביקשו לעצמם. לא זו בלבד שקביעת חלקם של בעלי הדירות באותה פיסת קרקע על-פי חלקם ברכוש המשותף עלולה ליצור הטיות-שווי בלתי מוצדקות (ראה, למשל, גלברד, שם, 292-290), אלא שאי-הקמתו של הבית מחדש תוליד מאליה צו לביטול רישומו של הבית כבית משותף (סעיף 146 לחוק) ותקום השותפות-מאונס בין הבעלים (סעיף 147 לחוק). כך יהיה בכל מקרה שלא ייפול בגדרי סעיף 60 לחוק, בין אם לא נתמלאה המכסה של שלושה-רבעים ובין מכל טעם אחר. זו היא, איפוא, החלופה המתבקשת, ובבוחננו את מוטת-כנפיו של הסדר סעיף 60, עלינו להעמיד - זה בצד זה - את ההסדרים החלופיים הניצים ביניהם: המדבר בהקמה מחדש של הבניין ההרוס והסדר המחיקה והביטול. דומני כי בהעמידנו שתי חלופות אלו זו-אל-מול-זו, נדע כי שומה עלינו להרחיק-לכת ככל הניתן בעזרה לשיקום, והרי זו הייתה כוונת ההסדר מעיקרם של דברים. משנמצא לנו שהמחוקק ביקש להתערב בחיי הקניין של הבית המשותף, נכון הוא כי נמלא את המסגרת תוכן ראוי.

23. הלוך מחשבה זה של בחינת החלופות מביא אותנו, כמו-מעצמו, אל מבחן-עזר בגדריו של מיבחן הסבירות. כוונתנו היא להשוואת שווי זכויותיו של המתנגד לשיקום על-פי חלופת ההקמה, לשווי זכויותיו שעל-פי חלופת אי-ההקמה ופירוק השיתוף. הנה-כי-כן, אפשר שערך זכויות בעלי הדירות תהיינה רבות בחלופת אי-ההקמה ופירוק השיתוף מבחלופת ההקמה; ואם כך יהיה, ממילא תישאל שאלה מה טעם כך הוא, וכיצד אוצלת ההשוואה על הבחירה בחלופת ההקמה. נדגיש: במקום שבו מדובר בהקמת הבית מחדש, ובתוכנית הקמה מחדש הבאה לכל הדעות בגדריו הפורמאליים של סעיף 60 לחוק, השוואת ערך הזכויות אינה כלל לעניין. במקרה מעין-זה זכאי הרוב לכפות דעתו על המיעוט, והקמת המישכן מחדש תגבר על שאלת ערכן של הזכויות. כך קבע המחוקק וכך יהי. ואולם, במקום שבו תוכנית השיקום משנה ממתכונתו של הבית שנהרס - ואפשר אף מחייבת היא את בעלי הדירות בהוצאות נוספות, ולו בגדרי הסבירות - דומני שהשוואת ערך הזכויות כאמור תהיה לעניין, במסגרת הכוללת של פרישת המושג "הקמת הבית מחדש". ניתן להקיש לפירושו של סעיף 60 לחוק - כמובן, בשינויים המחוייבים מן העניין - מעקרונות החלים על עניינה של חברה מסחרית שנקלעה לקשיים ומבקשים להבריאה על-פי תוכנית הכורכת ויתור על חובות וגיוס מימון נוסף. כוונתנו היא להסדר שסעיף 233 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1984, עוסק בו (ראה עוד סעיף 333 לפקודת החברות בנושא הסדר אגב פירוק; י' בהט דיני הבראת חברות (ת"א, 1991), 142-141; השווה ההסדר בסעיף 236 לפקודת החברות, לעניין מכירה כפויה של מניות). בענייננו, למותר לומר, לא הראו המתנגדים כי שווי זכויותיהם יפחת, והרי שווי זכויותיהם אך צמח ועלה באורח משמעותי.

עקרונות כלליים בהפעלתו של סעיף 60
24. עמדנו בדברינו למעלה על שני עיקריים להנחייתנו בפירושו ובהחלתו של סעיף 60 לחוק: העיקר הפונקציונאלי לפירוש ועיקר הסבירות. שני עיקרים אלה נדרשים, לדעתנו, מתוך ההסדר שנקבע בסעיף 60 לחוק - מתוכו של ההסדר ובו - ועל-פיהם ננחה עצמנו. והנה, בצידם של עיקרים מיוחדים אלה, יחולו עקרונות מחייבים נוספים, והם עקרונות-יסוד שמישכנם בתשתית שיטת-המשפט ואין אתר פנוי מהם. אין מקום שנאריך בעקרונות אלה הואיל והשאלה לא עלתה לפנינו, מכל-מקום לא במישרין, אך ראוי שנזכיר אותם. על עקרונות אלה ניתן ללמוד היקש מהדין החל על חברה אשר נקלעה לקשיים ומבקשים להבריאה, כמובן בשינויים המחוייבים מן העניין. כוונתנו היא, בראש ובראשונה, לעיקרון המכתיב שוויון בין בעלי הדירות כולם, ובבן דמותו של השוויון, הלא הוא איסור-ההפליה. ראה, למשל, א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל (ירושלים, 1989), 556-555; בהט, שם, 279-277.

בענייננו לא הועלו כל טענות של הפליה. יתר-על-כן: לא זו בלבד שכל בעלי הדירות זוכים להטבות מפליגות - חינם אין כסף - אלא אפשר כי המתנגדים זוכים, כטענת המשקמים, לזכויות-יתר בהשוואה לבעלי הדירות האחרים. בשולי הדברים נעיר: לו שוויון של זכויות המתנגדים במסגרת הקמת הבית מחדש היה נופל משווי זכויותיהם בשיתוף בקרקע ובפירוק השיתוף, אפשר הייתה זו אצבע-מורה להפלייתם ביחס לשאר בעלי הדירות. השווה, למשל:

סעיף 1129(A (7)(A)(II ל.11 U.S.C; פרוקצ'יה, שם, 557-556; בהט, שם, 160, 279. ואולם, כפי שראינו לא כך הוא בענייננו. כל כך באשר להיבט הכספי. אשר לתלונת המתנגדים כי לא סופק להם מידע על דבר עסקת הקומבינציה, הנה גם בנושא זה מעמדם כמעמדם של שאר בעלי הדירות; מכל-מקום, המידע הרלבנטי ניתן לכל בעלי הדירות, גם למשקמים גם למתנגדים, תוך כדי ההליכים.

25. עיקרון שני שיאחז בהסדר שלפי סעיף 60 הוא עקרון-העל של פעילות בתום-לב ובהגינות, במובנם הרחב של מושגים אלה. ראה, למשל: בהט, שם, 164-162; סעיפים 61(ב) ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

אכן, גם עקרון השוויון - הוא, ובצידו עקרון איסור ההפליה - בנים הם לחובת תום-הלב ולעקרון ההגינות (למצער - במשפט הציבורי), אלא שבשל שכיחותה של ההפליה בחיינו, שם מיוחד קורא עליה ועל אחיה השוויון.
גם לעניין עקרונות אלה לא עלתה לפנינו טענה של-ממש, ואכן סבורני כי אין למנות בהסדר שלפנינו פגעים כלשהם שעניינם חוסר הגינות או פגימה בתום-לב.

נזכיר לבסוף עיקר חשוב נוסף - בשר מבשרו של חוק המקרקעין - ומשכנו בסעיף 14 לחוק: 'בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר'. אין צורך שנרחיב דיבור על עיקר זה, ונספק עצמנו בהפניה זו שהפנינו אליו.

ומן הכלל אל הפרט
26. הבה נבחן את ענייננו-שלנו, ובאשפתנו כל אותם מבחנים הנדרשים, לדעתנו, מן ההסדר שבסעיף 60 לחוק. עיקר המחלוקת בין בעלי-הדין מקורו הוא באותה "עסקת קומבינציה" שעשו בעלי-הדירות - בשיתוף העיריה - ולפיה תרמה העיריה לבעלי-הדירות אחוזי בניה בלא לדרוש תמורתם; כל אחד מבעלי-הדירות זכה בדירה חדשה ורחבת-ידיים מן הדירה שהייתה לו ונהרסה - דירה ששוויה בשוק עולה בהרבה על שוויה של דירתו הקודמת - ותמורתה לא שילם אלא את הפיצויים שקיבל מרשויות מס רכוש; והיזם קיבל אף הוא, במסגרת אותם אחוזי בניה שנוספו, דירות למכירתן בשוק החופשי. האם עסקה כוללת זו באה בגדרי סעיף 60 לחוק, או שמא נאמר: לא כי: על בעלי הדירות להסתפק בפיצוי שקיבלו מרשויות מס רכוש - פיצוי שאין די בו כדי לאפשר להם לבנות את דירותיהם מחדש - וליהנות מבעלותם-במשותף בקרקע שנותרה לאחר הרס הבית המשותף. נסכים, כעיקרון, כי במקום שהמשקמים מבקשים לערוך שינויים במתכונתו של הבית המקורי, ואותם שינויים אמורים לייקר את הבניה ב"הרבה", קרי: מעבר לסביר בנסיבות העניין, לא יהיה הרוב זכאי לכפות דעתו על המיעוט. השווה, למשל, להסדרים הנוהגים במדינות שונות בארה"ב...
בהסדר שלפנינו לא יידרשו בעלי הדירות להוצאות ממשיות נוספות מכיסם, ולא עוד אלא שערך הדירות שיקבלו בתום השיקום יעלה לאין-ערוך על ערך דירותיהם המקוריות ועל ערך חלקם היחסי בשוויה של הקרקע קודם הבניה. תוספת זו שבעלי הדירות יזכו לה, מימונה בא על-חשבון תושבי רמת-גן, על דרך הגדלת אחוזי הבניה וספיגת כל המיסים בידי העיריה.

מחווה יפה עשתה עיריית רמת-גן לתושביה שנפגעו בידי האוייב, לסייע להם להתגבר על פיגעי המלחמה ולפצותם על החרדה ועוגמת-הנפש שבאו עליהם. ומה היא טענתם של המתנגדים ותישמע? אין הם טוענים כי נפגע שווי הנכס שבידיהם; נהפוך הוא: שווי רכושם יעלה באורח משמעותי. יתירה מזאת:

בפיצויים שזכו לקבל מרשויות מס רכוש, לא היה עולה בידי כל בעלי הזכויות לבנות ולו את ביתם המקורי, לא-כל-שכן שבניית הבית החדש לא הייתה אלא חלום בלתי-מושג. אלא מה?

'התנגדות המשיבים להצטרף להסדר יסודה בהרגשתם המבוססת כי במסווה של בניה לטובת הדיירים הישנים והגדלת זכויותיהם יינתנו וניתנו לקבלן הטבות מפליגות על חשבונם.'

כך טוענים הם. לשון אחר: צרה עינם בתמורה שקיבל הקבלן "על חשבונם"; ולא עוד, אלא שמוסיפים הם וטוענים שהדבר נעשה "במסווה". מהו אותו מסווה - סתמו המתנגדים ולא פירשו. סתמו, כי אין בפיהם כל טענה-של-אמת.

כיצד זה, לדעת המתנגדים, ניתן היה להיטיב עימהם לולא אותה הטבה שניתנה לקבלן? אכן, העיריה יכולה הייתה להגדיל את אחוזי הבניה ולתיתם במתנה למתנגדים, ואולם זאת לא רצתה לעשות, ובצדק כך. האלטרנטיבה לא הייתה אלא זו, שהמתנגדים - ועימהם המשקמים - ייוותרו בלא כלום. המשקמים לא הסכימו לכך - ולדעתנו בצדק. נציין כי במקום זה נתפש בית-המשפט המחוזי לכלל טעות, ודומני שטעות זו היא שהוליכה אותו למסקנה שאליה הגיע.

במהלך דבריו מצביע בית-המשפט על החלופה של פירוק השיתוף ומכירת הקרקע - היא החלופה שלדעתו חייבים להחזיק בה - ועליה אומר הוא כי:

'במסגרת הליך כזה, ניתן היה לרכוש חלקם של המבקשים או לממש את החלקה כולה לפי שווי המקרקעין, כאשר כל ההטבות של אחוזי הבניה יובאו בחשבון'. (ההדגשה שלי - מ' ח') (ראה עוד, לעיל, פסקה 6).

בית-המשפט המחוזי הניח, איפוא, כי עיריית רמת-גן נכונה הייתה להעניק אחוזי בניה נוספים - חינם וללא הטלת מס - גם לולא אותה עסקת קומבינציה שנעשתה. בכך נתפש בית-המשפט לכלל טעות.

אכן, העיריה הגדילה את אחוזי הבניה - לפנים משורת הדין - אך זכויות אלו נתנה רק במסגרתו של ההסדר הכולל כפי שנעשה. בלא הסדר מיוחד זה, לא הייתה העיריה מעניקה כל זכויות-יתר לבעלי הבתים שנהרסו. ופשוט הוא שאין ניתן לחייבה להגדיל אחוזי בניה אלא לרצונה בלבד. אכן, זכות לבניה נוספת שייכת לכל בעלי הבית המשותף (ראה: טדסקי, שם, 215-214); במה דברים אמורים בזכות מוקנית, ואילו בענייננו, כאמור, לא הייתה לבעלי הבית המשותף כל זכות מוקנית לבניה נוספת, שכן העיריה "תרמה" את אחוזי הבניה הנוספים במסגרת ההסדר המיוחד שנעשה, ורק במסגרתו. התנגדות המתנגדים לעסקה הכוללת - ובעיקר להענקת זכויות לקבלן - שקולה, איפוא, בנסיבות העניין לזעקתה של אותה אישה: גם לי גם לך לא יהיה. טענתה של אותה אישה נדחתה וכמותה תהיה טענת המתנגדים.

ניתנת אמת להיאמר, כי חל פיחות כלשהו בזכויות קניין שונות של המתנגדים - וכמותו חל פיחות בזכויותיהם של המשקמים - אם כי בטיעוניהם לפנינו לא פיתחו מערכת זו. כך, למשל, חלקם ברכוש המשותף קטן, ומכאן שאם חלילה ייהרס הבניין שוב, כי אז חלקם בשיתוף בקרקע יהיה אף הוא קטן מחלקם קודם לכן. הוא הדין בפיחות שחל בכוח ההצבעה שלהם במסגרת התקנון, הואיל ונוספו דירות הקבלן לבית (ראה סעיף 62 לחוק וסעיפים 8 ו- 12 לתקנון). ואולם כל פיחותים אלה - ואפשר פיחותים נוספים הנגזרים מהם והדומים להם - כולם בטלים הם בשישים, והיו כלא היו, בעמתנו אותם עם ההטבות שהמתנגדים זכו להן. ובבוחננו את ההסדר הכולל ממעוף-הנץ, אין ולו ספק קל בליבנו שהמתנגדים אך זכו מעסקת הקומבינציה - זכו בהרבה - וטענותיהם אינן אלא טענות-שווא.

סוף דבר
27. כללם של דברים: נתקיימו התנאים הנדרשים להקמתו של הבית המשותף מחדש, כהחלטתם של בעלי הדירות, ונכון עשה המפקח בהחליטו כפי שהחליט.

אציע, איפוא, לחבריי כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ונשיב על כנה את החלטת המפקח, החלטה בה ציווה על המתנגדים להעביר את זכויותיהם לכל אדם, לפי ראות עיניהם, תוך שישה חודשים. שישה חודשים אלה תחילתם הייתה בחודש מאי 1993, ולמותר לומר כי בשל ההליכים שעקבו את ההחלטה - לרבות ההליכים שלפנינו - נכון יהיה להוסיף עליהם. בה-בעת אין להתעלם מזכויות המשקמים, שהמתנגדים גררו אותם להליכים שלדעתנו היו בלתי-ראויים. אציע, איפוא, כי על המתנגדים לקיים את צו המפקח תוך שלושה חודשים מיום מסירת פסק דיננו לידיהם, והנושא בכללו יוחזר למפקח להמשך ההליכים על-פי החוק. על המתנגדים (המשיבים) לשלם הוצאותיהם של המבקשים (המערערים) בסך של -.30,000 ש"ח להיום.

כב' המשנה לנשיא א' ברק
אני מסכים.

כב' השופטת ד' דורנר
אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט מ' חשין."

ב- ע"א (מחוזי חי') 899-03-09 {שרה קלצוק נ' צבי אורון, תק-מח 2010(2), 7135, 7138 (2010)} קבע בית-המשפט:

"ד. הגנת קניין לעומת הגנת חבות
11. המילים הפותחות את סעיף 2(א) ל"חוק החיזוק", קובעות את מסגרת תחולתו של החוק, והפרשנות הברורה והמפורשת של המילים הפותחות את סעיף 2(א) לחוק: 'ניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש המשותף ...', מלמדות, ש"חוק החיזוק" נכנס לפעולה רק מנקודת הזמן בה ניתן היתר בניה ולא לפני כן.

על-כן, פרשנותה של כב' המפקחת את הוראת "חוק החיזוק", הייתה פרשנות נכונה, ואין מקום להתערב בה. משאמר המחוקק את דברו באופן ברור, אין הרשויות השיפוטיות למינהן רשאיות להמרות את פיו, ולקבוע, שהוראות "חוק החיזוק" תחולנה אף לפני שניתן היתר בניה.
מטעם זה ממש אף לא ניתן לקבל את עמדת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. אישור עקרוני של רשות התכנון אינו היתר בניה, ואינו מקיים את מילות הפתיחה של סעיף 2(א) ל"חוק החיזוק". בידי היועץ המשפטי לממשלה להפעיל את מנגנון החקיקה כך שהצעתו תקבל ביטוי הולם בחקיקה. כל עוד "חוק החיזוק" עומד בנוסחו העכשווי, אין להכניס בחוק, על דרך החקיקה השיפוטית, את האפשרות שאישור עקרוני יספיק להחלת הוראות "חוק החיזוק".

12. עם-זאת, מלאכתי לא תהיה שלמה אם לא אבהיר, מדוע הנני סבור, שהדרישה לקבל היתר בניה לפני קבלת הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף, אינה מעמידה את היזם בפני סיכון גבוה במיוחד. אבהיר לעניין זה, כי לדעתי, "חוק החיזוק" יצר משטר מיוחד, ועל-כן, בבואנו ליישם את "חוק החיזוק", עלינו לבחון את זכויות הצדדים מזווית מבט שונה מהזוית הרגילה בה אנו רגילים לנתח זכויות קנייניות של בעלי דירות בבית המשותף. למעשה, וכפי שאבהיר להלן, דווקא הדרישה ש"חוק החיזוק" יחול רק לאחר קבלת היתר בניה, היא המלמדת לדעתי על-כך, שהמחוקק ייחס לעבודות המתבצעות לפי "חוק החיזוק", חשיבות ומשקל גדולים יותר מחשיבות זכויותיו של מיעוט בעלי הדירות בבית המשותף, ומשקלן, להתנגד לעבודות אלה.

בבסיס העמדה המנחה אותי, עומד פסק-הדין שניתן רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מ"ח(5), 550 (1994) (להלן - "פסק-דין צודלר"), אליו אתייחס להלן בהרחבה.

13. תפיסתו של הדין בישראל היא, כי זכות הקניין היא זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על-פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין.

ההגנה הקניינית המוענקת לכל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף, עלולה לחסום כל יוזמות לבצע שינויים בבית, לרבות יוזמות שנועדו להשיא את ההנאות של רוב בעלי הדירות ואת התועלת שהם עשויים להפיק מהבית, כגון: ציפוי הבית בציפוי אבן, ביצוע שיפורים שונים ברכוש המשותף, ועוד. לעיתים, התנגדות בעל דירה בבית המשותף תהיה התנגדות עניינית, ולעיתים תהיה מתוך שרירות-לב. ההגנה הקניינית, עלולה לגרור תופעות לא רצויות, כגון, שבעל דירה פלונית ינצל את זכותו הקניינית כדי "לסחוט" את יתר בעלי הדירות או כדי להתחמק מלשאת בתשלום חלקו, וליהנות ממעמד של "נוסע חופשי" ("Free rider"), דהיינו, ליהנות מפעולתם של אחרים, מבלי שהיה עליו לשאת במאמץ או בנטל הכספי הכרוך בהשגת ההנאה.

14. במקרה שלפני, שתי זכויות קנייניות מתנגשות זו בזו. מן הצד האחד מבקש הרוב לעשות שימוש בזכות הקניין שלו כדי לשפר את מצבו של הבית, ולהבטיח את עמידותו במקרה של רעידת אדמה. מן הצד השני, המיעוט, מכוח זכויותיו הקנייניות שלו, מבקש לחסום את הרוב.

מצב הדברים בערעור שלפני מזכיר במידה רבה את אשר אירע ב"פסק-דין צודלר". בפסק-דין זה נדון מקרה של בית משותף בעיר רמת גן, שנהרס בעקבות פגיעת טיל סקאד במלחמת המפרץ הראשונה. עיריית רמת גן קיבלה על עצמה להקים את הבית מחדש, ובתוך כך לבנות עבור בעלי הדירות שנהרסו דירות חדשות ומרווחות יותר מאלה שהיו בבעלותם לפני שהבית נהרס. את בניית הבית ביקשה העיריה לממן מפיצויי מס הרכוש שבעלי הדירות היו זכאים לקבל וכן מבניית דירות מגורים נוספות בבית, שניתן היה לבנותן לאחר שהעיריה הגדילה את אחוזי הבניה המותרים במקום, כדי לאפשר הוצאתו לפועל של הסדר זה. רוב בעלי הדירות הסכימו לתוכניתה של העיריה, שכן אמורים היו לקבל דירות חדשות ומרווחות מבלי להשקיע בבנייתן, אך המיעוט התנגד לכך.

15. תפיסת דיני הקניין בישראל זנחה במידה רבה את "הגנת החבות" ("Liability Rule"). הגנת החבות (או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם-זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות (וראה: ספרם של William M. Lands & Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 1987, by the President and Fellows of Harvard College, page 29; וכן מאמרם שלGuido Calabresi & Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules and Inalienability", Harvard Law review, vol. 58 (1972) page 1089).

ה. פסק-דין "צודלר"
16. פתח לשימוש בהגנת החבות, והעדפתה על פני הגנת הקניין, פתח בפנינו "פסק-דין צודלר". ההבדל העיקרי שאני מוצא בין העניין שהתברר ב"פסק-דין צודלר" לעניין המתברר בפני הוא, שבעניין צודלר הבית המשותף נהרס והיה צורך לבצע עבודות להקמתו מחדש לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ואגב כך להוסיף לו דירות חדשות שדיללו את זכות הקניין של המיעוט שם. במקרה שלפני הבית לא נהרס, אך מתעורר הרצון מלפני הרוב לבצע פעולות לחיזוקו, לשם מניעת התמוטטותו במקרה של רעידת אדמה, ואף תוך כדי בניית דירות חדשות המדללות את זכויות הקניין של בעלי הדירות.

בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב' השופט (כתוארו אז) מ' חשין (בעמ' 562):

'.... הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין.'

למטה מדברים אלה, הוסיף כב' השופט מ' חשין וקבע (עמוד 565):

'אכן, הקונספציה המסורתית של זכות הקניין לא יהיה בכוחה להוליך אותנו אל הסדר כגון זה הקבוע בסעיף 60 לחוק, ולא נוכל לגזור את זכות המשקמים לבנות את ביתם מחדש מתוך זכות הקניין. אם תחנת המוצא שלנו תהא בזכות הקניין, באשר היא - וזו כנראה הנחתו של פרופ' טדסקי - מסקנה נדרשת מאליה היא, שהסדר סעיף 60 פוגע בזכות הבעלות. אלא מאי, סעיף 60 אינו בונה עצמו - מעיקרו של דין - על זכות הקניין בלבד, שהרי זכות הקניין באשר היא אין בכוחה כדי לחייב בעלים במשותף של קרקע לבנות על אותה קרקע בית שנהרס. ואם בכל זאת בחר המחוקק בפתרון שיקומו של הבית, נדע כי כבש לעצמו דרך חדשה, דרך שאינה דרך הקניין בלבד. וכשם שמתחילה הציב הבית המשותף לפנינו מודל נורמטיבי מיוחד, כך הוסיף המחוקק וראה להדגיש אותה מיוחדות בנסיבות החריגות של הרס הבית המשותף. זאת עשה בקביעת נורמת השיקום. הסדר זה של שיקום אינו נגזר, כאמור, מזכות הקניין הקלאסית, ואין הוא מהווה חלק אינהרנטי מתורת הקניין הקלאסית. אדרבא: ההסדר נותן יתר משקל לשיקולים שהם לבר-קנייניים קלאסיים, ויוצר הוא חריג בולט לתורת הקניין הקלאסית. ומתוך שעוסקים אנו במודל העומד לעצמו, לא ניחרד מהתערבות עמוקה של ההסדר בזכויות הבעלות הקלאסיות, אף לא בזכויות הבעלות המיוחדות שבבית המשותף. התערבות זו היא היא רצונו המפורש של המחוקק, ולדברו נישמע.'

בהמשך הדברים עמד בית-המשפט בפסק-דין צודלר, על שני עיקרים בפרושו ובהחלתו של סעיף 60 לחוק המקרקעין. העיקר האחד הוא הצורך לשמור על השוויון בין בעלי הדירות בבית המשותף, ולמנוע אפליה לרעה של מי מבעלי הדירות. העיקר השני הוא, ביצוע בתום-לב של כל הפעילות הכרוכה בהקמת הבית. בית-המשפט לא התעלם מכך שבניית דירות נוספות בבניין תביא לפיחות בזכויות הקניין של המיעוט שהתנגד לבניה, אך מצא, כי "הפיחותים" (כלשונו של כב' השופט מ' חשין) בזכויות הקניין, במקרה האמור, הם 'כולם בטלים בשישים והיו כלא היו בעמתנו אותם עם ההטבות שהמתנגדים זכו להן'. על-כן, בסופו של דבר החזיר בית-המשפט העליון על כנה החלטה שניתנה על-ידי המפקח על רישום המקרקעין, והורה למתנגדים למכור זכויותיהם לכל אדם, לפי ראות עיניהם, בתוך שישה חודשים. בכך למעשה העניק בית-המשפט למתנגדים הגנת חבות, ושלל מהם את ההגנה הקניינית."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

פרק 19: בית משותף שנהרס