סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הקדמה
• מחיקה על-הסף
• "אין הכתב מראה עילת תביעה"
• תובענה אשר יש בהגשתה משום שימוש לרעה בהליכי בית-משפט, תחשב תביעה טורדנית ו/או קנטרנית
• שוויו של נושא התובענה נישום בחסר או שולמה אגרה בלתי-מספקת על-ידי התובע
• מחיקה על-הסף מחמת נימוקים שאינם מופיעים בתקנה 100 לתקסד"א
• מבוא
• "מעשה בית-דין"
• דחיה מחוסר סמכות והעברת הדיון לבית-המשפט המוסמך
• "כל נימוק אחר"
• הלכות בתי-המשפט

"מעשה בית-דין"

1. כללי
ככלל, "מעשה בית-דין" (res judicata) הינו כלל שבסדר הדין. נדרש מבעל הדין המבקש להסתמך על מעשה בית-הדין להעלות את הטענה כבר בהזדמנות הראשונה, בה נחשף נסיונו של בעל הדין שכנגד להתכחש או לסתור הכרעה שיפוטית קודמת שניתנה בין אותם צדדים. על הנתבע הטוען להשתק עילה להעלות טענה זו כבר בכתב ההגנה או בבקשה לדחיית התביעה על-הסף, על-פי תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי. בכל מקרה, נדרש בעל הדין לעורר את הטענה בהזדמנות הראשונה. במידה ונמנע מלעשות כן, יראוהו כמוותר על הטענה ובירור והוכחה נכנסים למסלול הרגיל של התיידנות. תפקידו של בית-המשפט לא יעורר שאלה זו ביוזמתו.

מעשה בית-דין מבוסס על עיקרון סופיות הדיון ועל הרעיון בדבר כוחו של פסק-דין, שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להוליך לסיומה המוחלט של התדיינות בין הצדדים להליך או כל מי שהוא בהתדיינות משפטית עם אחד מהם, באופן שלא יוכלו עוד לשוב ולהתדיין ביניהם בבתי-המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק-הדין.

נ' זלצמן גורסת בספרה[86]:

"משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית-המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין, את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו... אין בודקים אם צדק השופט בהחלטתו, ואין טעות בפסק-הדין מספקת לבעל-הדין היתר להשתחרר מכבלי מעשה בית-דין. כוחו של המעשה השיפוטי, כמעשה בית-דין, פועל בכל הליך שיפוטי אחר בין אותם צדדים, בהקימו מחסום דיוני, השתק, כלפי כל אחד מבעלי הדין המבקש לשוב ולהתדיין "בעניין שנדון" או "בשאלה שנדונה" בפסק-הדין."
מ' קשת בספרו[87] גורס:

"תקנה 101(א) קובעת שלושה מקרים, לפיהם רשאי בית-משפט לדחות על-הסף תובענה. כשבית-משפט נוכח לדעת, כי נוצר מעשה בית-דין בין הצדדים, כי הוא חסר סמכות לדון בתובענה או מכל נימוק אחר לפיו ייווכח כי אין טעם להסתפק במחיקת התובענה ומן הראוי לדחותה – ידחה את התובענה על-הסף...
תורת המעשה בית-דין מוכרת בשיטות משפט רבות עוד מתקופת המשפט הרומי ומתבססת על העיקרון, שחייב לבוא קץ להתדיינות, ואין להטריד אדם פעמיים בתביעות רבות בשל אותו מעשה. מטרתו של הכלל בדבר מעשה בית-דין היא למנוע הטרדה חוזרת של בעל דין בגין אותה עילה ולמנוע מבית-המשפט את הצורך לברר ולהכריע שוב בעילה או באחת מהפלוגתאות שעלו בה מספר פעמים. התנאי לכך הוא שלבעל הדין, שנגדו נטענת טענת מעשה בית-דין, היתה הזדמנות להעלות את טענותיו בהליך הקודם, ומבחינה זו מקום שבעלי הדין בשני ההליכים זהים, כי אז ניתן לומר שהיתה להם הזדמנות להעלות את טענותיהם כבר בהליך הראשון. אולם הלכה זו תחול גם מקום שאין מדובר במי שהיה שותף להליך הראשון, אך הוא בעל זיקת עניין לדיון הקודם או מי שהוא חליפו של מי שהיה בעל דין."[88]

ב- ת"א 1437/03[89] נפסק מפי כב' השופט מ' נדל:

"פסק-דין שניתן מהווה "מעשה בית-דין". אם התביעה הוכרעה בין בעלי הדין על-ידי בית-המשפט מוסמך, לפנינו "השתק עילה", אם המחלוקת העובדתית היא שהוכרעה יש לפנינו "השתק פלוגתא". נקודת המוצא העקרונית, כי משניתן פסק-דין מהווה פסק-הדין סוף פסוק להתדיינות נוספת בעניין נושא הפסק. זהו העיקרון של "מעשה בית-דין", ביסוד עיקרון זה עומד אינטרס הציבור, וכמותו אינטרס בעלי דין להליך, כי יהיה סוף לדיון המשפטי, שלא יהיה נתון להליכים נוספים של אותה עילה או בשל אותה פלוגתא... בתום ההליך נבלעת עילת התביעה בפסק-הדין כאשר פסק-הדין תקף וסופי ולפעמים מקים הפסק עילת תביעה חדשה."
ב- בש"א 4895/05[90] נפסק מפי כב' השופטת איריס סורוקר:

"12. על רקע האמור לעיל, ועל יסוד תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אני מקבלת את הבקשה ומורה על דחית התובענה על-הסף מחמת קיומו של מעשה בית-דין. אמנם, סעד של דחיה על-הסף הוא קיצוני; ואולם, משהודה התובע בקיומו של פסק בוררות מחייב, ובהיעדר כל טעם חוקי לביטולו, הרי שיש לכבד את סופיותו ולהימנע מהטרחת הנתבעים לשווא."
ב- ע"א 692/78[91] נשאלה השאלה, האם זהות הסעד מהווה נפקות למעשה בית-דין?

בעניין זה, קבע בית-המשפט כי אין נפקא מינה לעניין מעשה בית-דין אם הסעד אותו בקשה המערערת בעבר נוסח בצורה שונה במקצת מאשר הסעד אותו היא מבקשת כעת, או אפילו הוא שונה לגמרי. לא זהות הסעד אלא זהות העילה היא העיקר לעניין טענת מעשה בית-דין.

ב- ע"א 716/75[92] קבע בית-המשפט כי מלשון תקנה 101(א) ברור שהדחיה על-הסף צריכה להיערך אך ורק כאשר בית-המשפט משוכנע, שהתובענה היתה נדחית בדיון לגופו של עניין (אף אם יוכח בראיות שכל מה שנאמר בכתב התביעה הוא נכון), ושדחיה כזו בדיון עצמו היא כה ודאית, עד שניתן לדחות את התביעה על-הסף. כשכתב התביעה לוקה בחסר, שניתן לרפאו על-ידי הוספת פרטים בדרך של תיקונו, אל לו לבית-המשפט לדחות את התביעה על-הסף.

ב- ד"נ 43/74[93] בית-המשפט קבע כי המילה "מלכתחילה" באה במקום המילים in limine (על-הסף) בנוסח האנגלי הקודם, ואין פירושה "למפרע מיום הגשת התביעה", אלא בטרם נכנס בית-המשפט לבירור התביעה כולה הוא רשאי לנהוג לפי תקנה 101(א)(3), אם ניתן להפריד שאלה של חוק או אף שאלה של עובדה מיתר הפלוגתות ולדון בה בנפרד, באופן שהקדמת הדיון בה עשויה לחסוך מזמנו של בית-המשפט.


2. השתק עקב מעשה בית-דין

רעיון של השתק עקב מעשה בית-דין חוזר כחוט השני בפסיקה והוא נועד לטובת הציבור, כדי לשים קץ לדיוני משפט. מכאן, הכלל הוא, שאין משתיקים בעל-דין שלא היה לו, לפי המינוח האמריקני, "יומו" בבית-המשפט, ובדרך-כלל אין השתק אלא בין בעלי הדין שהתדיינו בבית-המשפט. השתק עקב מעשה בית-דין מותנה בדרך-כלל בהדדיות, לאמור, אין אדם נהנה מזכיה במשפט אלא אם יריבו היה נהנה ממנה אילו ניתן פסק-דין לטובתו. הכלל הוא שאין משתיקים בעל-דין עקב מעשה בית-דין מקום שהדבר עלול לגרום אי-צדק, לאמור, דוקטרינת ההשתק מושתתת על שיקולים של צדק ושכל ישר, ומקום שהדבר נוגד את הצדק, אין משתיקים טענתו של בעל-דין.[94]


המשנה לנשיא השופטת מרים בן פורת מבטאת גישה דומה ב- ע"א 253/84[95]:

"הכלל הוא שמעשה בית-דין נוצר ומחייב רק את הצדדים לסכסוך שהוכרע, אך לא את מי שלא היה צד להתדיינות ולא היה לו יומו בבית-המשפט. כלל זה של השתק עקב מעשה בית-דין איננו כלל טכני-פורמלי אלא הוא כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר (בלשונו של השופט זוסמן ב- ע"א 718/75 שרה עמרם נ' גד סוקניק, פ"ד לא(1) 35). ויפים הדברים האמורים לא בלבד לגבי הכלל עצמו אלא אף לגבי היקפו וחריגיו. ואכן הפסיקה בישראל ובמקומות אחרים הכירה בחריגים לכלל הקובע כי מעשה בית-דין משתיק רק את אלו שהיו צד לו."

גם נ' זלצמן מבטאת אותה דעה, ובמילותיה שלה היא כותבת בספרה[96]:

"גם בהיעדר הוראות חוק מפורשת השוללת או מגבילה את חלותו של כלל מעשה בית-דין, עשוי בית-משפט לדחות את טענת המניעות במקרה קונקרטי משיקולים המעוגנים בתקנת הציבור, שחשיבותם או תרומתם לחברה גוברת על השיקול של סופיות הדיון. מצבים אלה יהיו נדירים, מטבע הדברים, שהרי כלל מעשה בית-דין מבטא הוא עצמו צרכים חברתיים אחרים תיתכן דחייתו של זה מפניהם רק לאחר ששוכנע בית-המשפט, כי עמידה דקדקנית על כלל המניעות הדיונית עשויה לפגוע במקרה שלפניו באותם ערכים, וכי משקלם של אלה מן ההיבט של תקנת הציבור גדול יותר מן האינטרס שיש לחברה למנוע התדיינות נוספת בין אותם צדדים." (שם, עמ' 618, 619)
ובהמשך:

"הפעלה דווקנית ובלתי-גמישה של כלל מעשה בית-דין עשויה להוליך לעיתים לתוצאות בלתי-צודקות במשפט. בהיות הכלל מעוגן בתקנת הציבור, ככלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר – אף יש ליתן לבית-המשפט שיקול-דעת לסטות מכלל מעשה בית-דין כאשר הצדק מחייב זאת." (שם, עמ' 625-626)
כלל של השתק פלוגתא כמו השתק עילה חוסים תחת כנפי הכלל הגדול והחחשוב של מעשה בית-דין.



ב- ע"א 1418/90 נפסק מפי כב' השופט שלמה לוין[97]:

"הכלל של השתק פלוגתא כמו הכלל של השתק עילה חוסים תחת כנפי הכלל הגדול והחשוב של מעשה בית-דין. עיקרו של כלל גדול זה הוא שיש עניין מבחינת בעלי הדין המתדיינים, מבחינת מערכת המשפט ומבחינת הדין כי יבוא סוף להתדיינות בעניין שבו היה לבעלי הדין יומם בבית-המשפט; בעניין בו מוצו ההליכים או היתה הזדמנות לבעלי הדין למצות את ההליך עד תום. מכאן ההלכה המקובלת והמושרשת שיש למנוע התדיינות נוספת בפלוגתא שכבר הוכרעה בהליך קודם שבין בעלי הדין."[98]
כלל מעשה בית-דין אינו כלל טכני-פורמלי בל יעבור, אלא הוא כלל שימושי וניתן לנהוג על פיו בגמישות ותוך שיקול דעת לעשיית צדק.

מ"מ הנשיא י' זוסמן פסק ב- ע"א 718/75[99] כי:

"הכלל של השתק עקב מעשה בית-דין שהיה אינו כלל טכני-פורמלי, אלא הוא כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל-דין יריב על-ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק, כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר. משהיה לבעל-דין "יומו בבית-המשפט" לפי המונח האמריקני, דהיינו לאחר שניתנה לו שעת כושר להביא את כל ראיותיו ולהשמיע את כל טענותיו בפני בית-המשפט, משתיקים אותו כאשר הוא מבקש לחזור ולהתדיין בעניין בו נפסק במשפט הראשון. בהיותו כלל שימושי, המיועד לעשות צדק בכל עניין ועניין על נסיבותיו השונות והמשתנות, מותר לנהוג על פיו בגמישות... השיקול שהצדק אינו מרשה להשתיק בעל-דין אם לא היתה לו במשפט הקודם שעת כושר לדבר, מונח ביסוד העיקרון שרק בעלי הדין עצמם, אבל לא אחרים, "זרים", מושתקים על-ידי מעשה בית-דין שהיה."
עיקרון הסופיות אינו עיקרון מוחלט על כן, גם הכלל של מעשה בית-דין הנשען על עיקרון הסופיות איננו מוחלט, החל בכל הנסיבות[100].

דחיית הטענה כי פסק זר יכול להעמיד טענת השתק במשפט המתנהל בישראל, גם אם אין הוא יוצר מעשה בית-דין במדינה בה ניתן. ניתנה מפיו של מ"מ הנשיא השופט י' זוסמן ב- ע"א 53/74[101]:

"פתרון קיצוני כזה, להעמיד השתק פלוגתה על פסק-דין אשר בארץ הינתנו אינו מונע בעל-דין להתדיין בפלוגתה שנפסקה, חייב לסגת בפני דרישת הצדק... אין משתיקים בעל-דין מפאת מעשה בית-דין שהיה, מקום שהדבר אינו מתיישב עם דרישת הצדק, ע"א 247/66, 246/66 ש' ו-ר' קלוז'נר נ' ר' שמעוני; ר' שמעוני נ' ש' ו-ר' קלוז'נר, פ"ד כב(2) 561; ע"א 581/72 יוסף ארביב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 519-520), הנ"ל. ומפני הטעם האמור לא ניתן להרחיב פעלו של מעשה-בית-דין, אף אם היה אולי צידוק לכך כדי למנוע התדיינות נוספת ומיותרת בישראל.' (ראה: ב- ע"א 5610/93 יוסף זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68, 102-103)."

3. השתק פלוגתא

יש להבדיל בין השתק פלוגתא לבין מעשה בית-דין אליו התייחסה המבקשת, אגב אורחא, באשר לכלל של השתק פלוגתא. כך קבע כב' הנשיא ש' אגרנט ב- ע"א 246/66[102] באומרו כי:

"... הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות."
משניתנה לבעל דין הזדמנות למצות את זכותו בבית-המשפט ביחס לפלוגתא כלשהי, בכוחו של פסק-דין סופי שניתן באותה התדיינות להקים לאותו בעל דין מחסום דיוני, השתק פלוגתא – המונע בעדו מלהתכחש או מלסתור ממצא שקבע בית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא. על-מנת שיחול כלל השתק הפלוגתא על המבקשים להוכיח קיומם של 4 תנאים מצטברים:

האחד, עסקינן באותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.

השני, לבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בתביעה השניה היה יומו בבית-המשפט בתביעה הראשונה ביחס לפלוגתא הרלבנטית, אם כי לעיתים יחול כלל השתק הפלוגתא גם במקרה בו בעלי הדין אינם זהים.

השלישי, ההתדיינות הראשונה הסתיימה בהכרעה תוך קביעת ממצא פוזיטיבי להבדיל מממצא של חוסר הוכחה.

הרביעי, ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בהתדיינות הראשונה להבדיל מהכרעה שולית או הערת ביניים.[103]

מעשה בית-דין כולל בחובו שני ענפים, השתק עילה והשתק פלוגתא. שניהם מבטאים אותו רעיון, מבוססים על אותם שיקולים ומקימים מחסום דיוני בפני בעלי הדין לשוב ולהתדיין באותה עילה, או פלוגתא אשר נדונה והוכרעה בפסק-דין קודם.

באשר להשתק עילה קבע כב' הנשיא ש' אגרנט כי:

"... מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה."
בין שזכה התובע בפסק-הדין ובין שנדחתה תביעתו, שם פסק-דין קץ להתדיינות בעלי הדין, בגין אותה עילה. העילה המקורית היא עילה פסוקה, וההשתק שקם מכוחו של הפסק, הוא "השתק עילה".

לעניין זה אין נפקא מינה אם בתובענה השניה מבקש התובע לתבוע את הסעד אשר לא תבע בתובענה הראשונה, או אם הוא מציב פלוגתאות אשר לא הועלו כלל בהתדיינות קודמת, או מבקש להעלות טענה משפטית חדשה ו/או להביא הוכחות נוספות לתמיכה בפלוגתא הנדונה. פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה, ובלבד שמדובר באותה עילה, משתיק את תביעתו.[104]

מוסיף ומסביר כב' הנשיא ש' אגרנט גם את מהותו של הכלל בדבר השתק פלוגתא ("השתק עקיף"):

"... אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות."
מכאן, השתק הפלוגתא מקים מחסום דיוני מפני התדיינות נוספת בפלוגתא אשר כבר נדונה בין אותם בעלי דין בהתדיינות קודמת והוכרעה במפורש או מכללא, על-ידי בית-משפט מוסמך בפסק-דין סופי. אין נפקא מינה לשאלה אם ההתדיינות הקודמת נשענת על אותה עילת תביעה, או שהיא מבוססת על עילה שונה מהעילה שהיוותה יסוד להתדיינות קודמת.[105]


לפי מבחן שנקבע על-ידי המשנה לנשיא השופטת מרים בן פורת ב- ע"א 450/82[106] מעשה בית-דין לא חל במקרה זה:

"אמנם כלל הוא שתורת ההשתק חלה כרגיל אך ורק כאשר הצדדים להליך הקודם והחדש זהים המה. ברם, אין זה כלל בל יעבור... הנמוק ביסוד חריג זה נעוץ הן בשיקול שלא יהא זה צודק להרשות לבעל-דין שהיה לו יומו בבית-המשפט לפתוח מחדש דיון בשאלה שכבר נדונה והוכרעה סופית נגדו והן בשיקול לפיו אינטרס הצבור הוא שלא יהא בית-המשפט פוסק דבר והיפוכו באותה שאלה גופה ולא ישחית זמנו לריק... השאלות שבית-משפט חייב להציב לעצמו כדי לקבוע אם ההכרעה הקודמת תופסת לטובת בעל-דין בהליך החדש הן שלוש במספר:
(1) האם המחלוקת שהוכרעה בהליך הקודם זהה לזו העומדת לדיון בהליך המאוחר?
(2) האם היתה בהליך הקודם הכרעה סופית לגוף השאלה האמורה?
(3) כלום היה האדם שנגדו מועלית הטענה שההכרעה הקודמת תופסת בעל-דין, או במצב של "צדדיות" (PRIVITY) לבעל-דין, בהליך הקודם?"
ב- ע"א 762/77[107] בית-המשפט קבע כי דחיית תובענה על-הסף, מן הטעם של מעשה בית-דין, יכול ותהא על יסוד אחד משני השתקים: השתק עילה או השתק פלוגתא. עילה שהועמדה לדיון והוכרעה, מתמצית עם מתן פסק-הדין. פסק-הדין לטובת התובע מבליע את עילתו בתוך פסק-הדין שהשיג ומעביר אותה מן העולם, ואילו דחיית התביעה מקימה מחסום, המונע את התובע מלהעמיד עילתו בשניה לדיון. זהו השתק העילה. אך פסק-הדין משליך השלכותיו גם מעבר לעילה שנידונה. ממצא שנקבע משמש יסוד להשתק גם לגבי עילה אחרת שלא נדונה במשפט הראשון. זהו השתק "עקיף" או השתק הפלוגתא".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 161326/07[108] פסק בית-המשפט:

"הכללים של השתק עילה והשתק פלוגתא חוסים תחת הכלל הגדול של "מעשה בית-דין".
המטרה מאחורי כלל זה היא שמבחינת בעלי הדין המתדיינים, מבחינת מערכת המשפט ומבחינת הדין, יבוא סוף להתדיינות בעניין אשר לגביו היה לבעלי הדין יומם בבית-המשפט, בעניין בו מוצו ההליכים או בעניין שהיתה בו הזדמנות לבעלי הדין למצות את ההליך עד תום.
נ' זלצמן בספרה מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, התשנ"א), אומרת בעמ' 4:
'משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית-המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו.'
אף ב- ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 649, נקבע כי:
'הדוקטרינה של "מעשה בית-דין" מושתתת על עיקרון סופיות הדיון, ובמסגרתה אפשר להבחין בשני כללים עיקריים – "השתק עילה" ו"השתק פלוגתא".'
ב- ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, סוכם המושג השתק פלוגתא כך:
'אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגבייה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות'."

שיקולי המדיניות התומכים בהחלת הכלל של מעשה בית-דין בענייננו שהם חיסכון בזמן שיפוטי, סופיות הדיון, זכותו של בעל דין שלא להיות מוטרד שוב על-ידי יריבו, ודאות משפטית, מניעת הכרעות סותרות ומניעת האפשרות ששופט אחד מאותה ערכאה ישב כערכאת ערעור על השני, במיוחד כאשר הצד השני לא הגיש ערעור אלא תביעה אחרת.[109]



4. שינוי אקלים משפטי

דעה דומה הביע כב' השופט א' גולדברג בעניין שינוי באקלים המשפטי כסייג לכלל נדון ב- ע"א 1418/90[110]:

"גם לי נראה כי ראוי הוא לשים סייג לכלל השתק הפלוגתא, כשחל 'שינוי באקלים המשפטי הרלבנטי' (ע"פ 447/88 אלחנן לוונטהל ואח' נ' מדינת ישראל ו- 5 אח', פ"ד מד(2) 1, 6, ובית-משפט זה הוציא דבר הלכה, שאינה עולה בקנה אחד עם פסק-הדין הראשון שנתן קודם לכן בית-משפט אחר. ...
משקבע בית-המשפט המחוזי כי 'בצדק טוען בא-כוח המשיבים (המערערים – א.ג.) כי מסקנה משפטית זו (שב- ע"א 286/81 מרים ואבנר מאור נ' אריה הירשהורן, פ"ד מב(2) 513 – א.ג.) נגועה בטעות, וזאת הן לנוכח לשון התקנות והן לנוכח פסיקתו של בית-המשפט העליון בסוגיה זו', לא היה מקום לקבל את ערעורו של המשיב מהטעם של השתק פלוגתא. הייתי, על-כן, מחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי כדי שידון ביתר טענותיו של המשיב בערעורו, אשר בהן לא דן עקב מסקנתו בדבר קיומו של השתק פלוגתא."
הלכה זו יושמה בנסיבות מסויימות גם בהליכים אזרחיים.[111]

כך גם נקבע ב- ע"פ 447/88[112] מפי כב' השופט שלמה לוין:

"... וזה העלה טענה של מעשה בית-דין; בית-המשפט העליון קבע שאין לקבל את הטענה בגלל שיקולים שבטובת הציבור וכדי למנוע תוצאות שאינן מתקבלות על הדעת; שלשה טעמים נתן בית-המשפט לפסיקתו; ראשית, שניתן להחיל את הדוקטרינה של מעשה בית-דין רק על בסיס של הדדיות..; שנית, ששינוי ב"אקלים המשפטי" הנובע מחקיקה או מפסיקה חדשה בקשר לענייני מס גובר על מעשה בית-דין; שלישית, שיש להבחין בין ישום מעשה בית-דין ביחסים שבין אזרח לרעהו לבין ישומו בעניין מיסים ביחסים שבין האזרח לבין המדינה."

5. עובדות ו/או ראיות חדשות
ב- ע"א 5610/93[113] נפסק מפי כב' השופט ת' אור כי עיקרון הצדק שימש עיקרון מנחה בדיון בחריגים לכלל מעשה בית-דין עקב התגלות עובדות או ראיות חדשות, אשר לא היו ידועות לבעל הדין במהלך ההתדיינות המקורית. על בסיס עיקרון זה, הובעה הדעה כי מקום בו לא ידע בעל דין בהתדיינות המקורית על עובדות מסויימות, עקב מצג שווא – ולו בתום-לב – של בעל הדין היריב, יש להכיר בחריג לכלל של מעשה בית-דין, אם לא ניתן היה לגלות את הראיות בשקידה סבירה.



6. שיקולי צדק
לעניין שיקולי הצדק כותבת נ' זלצמן בספרה כי[114]:

"אולם יש להניח אפשרות נוספת, שלפיה אומנם מיצה בעל הדין את יומו בבית-המשפט, אך מחמת סיבה כלשהי, שהתרחשותה אירעה לאחר פסק-הדין, מחייבים שיקולים של צדק ליתן לבעל הדין הזדמנות נוספת להישמע בבית-המשפט בקשר לאותה עילת תביעה או לאותה פלוגתא."
כך גורס גם כב' השופט ש' אשר ב- ע"א 822/77[115] באומרו:

"... ועוד טענה בפי בא-כוח המערער והיא טענתו האחרונה, שאפילו נוצר מעשה בית-דין בעקבות פסק-הדין ב- ע"א 130/76 "אגד" אגודה שתופית לתחבורה נ' יצחק בסה, פ"ד לא(3) 157, הרי הצדק דורש שלא לחסום בפני המערער את הדרך להגשת תביעה נוספת באותו עניין. וכל כך למה – מפני שלמרות דחיית תביעתו לא הוטל ספק בקיומה של הזכות הנטענת על-ידי המערער. אין בדעתי להיכנס במסגרת פסק-דין זה לבירור השאלה הנכבדה אם ניתן, ואם רצוי לחבל בעקרונות תורת מעשה בית-דין על-ידי שיקולי צדק ויושר (שהרי בכל מקרה סבור הצד שנגדו מופעל המחסום, כי עניינו צודק לעיצומו ומוכן אני להניח, לצורך הדיון דנן, שבמקרים מיוחדים יהיה בית-המשפט מעוניין לשמור כוח זה בידו). אך ברור שגם אם קיים בידו כוח מעין זה, ישתמש בו בית-המשפט רק אם זכותו של המבקש ברורה כל כך עד שאין כל אפשרות לחלוק עליה, ורק מכורח הנסיבות ושלא באשמתו, נמנעה ממנו בפעם הראשונה ההכרעה לטובתו."
לסיכום, שיקולי צדק והשרשתן של טעויות מחייבים לעיתים מתן הזדמנות נוספת להתדיין בבית-המשפט בקשר לאותה עילת תביעה.


7. טובת הציבור
כלל מרחיק לכת עוד יותר הנעוץ בשיקולים הנוגעים לטובת הציבור, נקבע בפסק-דינו של השופט א' ויתקון ב- ע"א 165/64[116] באומרו:

"נראית לי איפוא הגישה האנגלית המעדיפה פה שיקולים של צדק והסדר הטוב על השיקול המונח ביסודו של הכלל של מעשה בית-דין – ut sit finis litium."
עיקרון מעשה בית-דין אינו עיקרון מוחלט. המדובר הוא בכלל של שכל ישר, שבתי-המשפט קבעו לעצמם כעניין של מדיניות שיפוטית. על-כן, קיימת הצדקה, במקרים בהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי.

חיזוק לכך, ניתן למצוא בניסוח של תקנה 100 הנוקטת בלשון "רשאי" ולא חייב, כך שעדיין קיים שיקול-דעת לבית-המשפט בבואו לדון בבקשה מעין זו לשקול אם יש או אין מקום להתיר התדיינות נוספת.


ב- ע"א 76/81[117] נפסק מפי כב' השופט ש' לוין:

"... ושיקולים של טובת הציבור במקרה דנא עדיפים על שיקולים של מעשה בית-הדין: Addressograph Multigraph Corp. V. Cooper (1946) ובית-המשפט לא יתיר ביצועו של פסק-הדין: ע"א 185/60 וכןLawrence Manuf'g Co. v Jamesville Cotton Mills (1891) או הסתמכות עליו."

8. "יומו בבית-המשפט"

כלל מעשה בית-דין מבוסס על ההנחה אשר ניתנה לבעל הדין, שאותו מבקשים להשתיק באמצעות אחד משלוחותיו של הכלל, ההזדמנות למצות את זכותו בבית-המשפט במסגרת ההתדיינות הראשונה שבה ניתן פסק-הדין, ועל-כן רואים באותו בעל דין כמי שבא להטריד הן את בעל הדין יריבו והן את בתי-המשפט בהתדיינות חוזרת באותה עילה או באותו נושא. זוהי העילה להצבתו של מחסום דיוני לפני אותו בעל דין. משלא התקיימה ההנחה האמורה, ולבעל הדין לא היה יומו בבית-המשפט במסגרת ההתדיינות הראשונה, אף אין עוד הצדקה להפעלת מעשה בית-דין נגדו.

משמעות ההתדיינות היא לאפשר לבעל הדין להסתפק בכך שניתן לו "יומו" מן הבחינה הדיונית-הפורמלית, לאמור, די שניתנה לו פעם אחת ההזדמנות להשמיע את דברו בבית-המשפט באותה עילה או ביחס לאותו נושא כדי להשתיקו בכל הליך שיפוטי אחר. ניתן להוסיף ולומר, כי ההזדמנות שניתנה לבעל הדין במסגרת ההליך הראשון היתה צודקת והוגנת ותביא בחשבון לעניין זה את שיקולים הנוגעים בניהול ההתדיינות הראשונה.

נ' זלצמן[118] גורסת לעניין הדרך בה יש לבחון את סוגיית האמרה "יומו של בעל הדין בבית-המשפט" כי:


"נטיית בתי-המשפט לבחון את "יומו בבית-המשפט" של בעל הדין, שכלפיו מועלית טענת ההשתק, מן ההיבט האובייקטיבי לאמור, אם לאור טיבו של ההליך הקודם וסדרי הדין הנוהגים בו ניתן לומר, שהיתה לבעל הדין ההזדמנות למצות את ההתדיינות בשאלה שנדונה והוכרעה בפסק-הדין ואשר אותה הוא מבקש לעורר שוב בהליך הנוכחי."[119]
נ' זלצמן ממשיכה וכותבת:

"... על כפל השלכותיה, כעילה להעמדת כלל ההשתק כנגד בעל דין, מוצאת צידוקה בהזדמנות שניתנה לבעל הדין, במסגרת התדיינות קודמת, להתדיין עם בעל הדין יריבו באותה עילה או באותה פלוגתא שהוא מבקש לחזור ולהתדיין ביחס אליה במסגרת הליך משפטי אחר. העובדה של ניצל הזדמנות זו כהלכה, מחמת ניהול כושל של המשפט, כגון מחדלו מלהביא ראיה או להעלות טענה כלשהי, ואפילו נעשה הדבר מתוך טעות כנה או שכחה, אינה משמשת צידוק לפתיחת ההתדיינות מחדש. די שהיה לבעל הדין "יומו בבית-המשפט", ואין רלבנטיות לשאלה כיצד בחר לנהוג ולמצות אם יומו זה. אך כאשר מעידות נסיבותיה של ההתדיינות הראשונה שכלל לא היה לבעל הדין יומו בבית-המשפט, או שמפאת סדרי הדין הנוהגים במסגרת אותה התדיינות לא היה יומו של בעל הדין מלא, במובן זה שלא ניתנה לו ההזדמנות המלאה למצות את זכותו להתדיין באותה עילה או באותה פלוגתא עם בעל הדין יריבו, אין לראות בו כמי שבא להטריד את בעל הדין יריבו ואת המערכת השיפוטית כאשר הוא מבקש למצות את זכותו להישמע בבית-המשפט בהתדיינות נוספת. כלל מעשה בית-הדין איננו מכוון לפגוע בזכויותיו הדיוניות של בעל הדין, אלא רק קוצב לו את המועד למימושן, לאמור, שלא תהא לאדם יותר משעת כושר אחת להשמיע דבריו ולהביא ראיותיו, כדי לאפשר הזדמנות שווה גם לאחר. בדרך זו משתלב כלל מעשה בית-דין עם התפישה של צדק. אם ניתנה כבר לבעל הדין הזדמנות להתדיין באותו עניין שאותו הוא מבקש להעלות שוב בהתדיינות אחרת, יהיה זה צודק, מטעמים שבתקנת הציבור, להשתיקו באמצעות כלל המניעות הדיונית, וכדבריו של מ"מ הנשיא (זוסמן) ב- ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 35. אך כשאר לא ניתנה לבעל הדין הזדמנות או שההזדמנות היתה פגומה ובלתי-ממצה, נדחה כלל ההשתק מפאת שיקולים של צדק, ואין הטענה בדבר הטרדה הצפויה לבית-המשפט ולבעל הדין היריב מהווה עוד עילה להשתיקו. כדבריו של Lord Upjohn ב: Carl Zeiss Stiftung v. Rayner & Keeler Ltd. (No. 2) 'All estoppels are not odious but must be applied so as to work justice and not injustice.'". (עמ' 18, פסקה 8)
בפסיקה, רבות נזכר המינוח "יומו בבית-המשפט". בעניין זה מציין מ"מ הנשיא זוסמן ב- ע"א 581/72[120] כי:

"... לכן הכלל הוא, שאין משתיקים בעל-דין שלא היה לו, לפי המינוח האמריקני, "יומו" בבית-המשפט, ובדרך-כלל אין השתק אלא בין בעלי הדין שהתדיינו..."
ב- ע"א 718/75[121] שני השופטים, מ"מ הנשיא י' זוסמן והשופט מ' לנדוי התייחסו למינוח "יומו" בבית-המשפט. מ"מ הנשיא השופט י' זוסמן קובע:

"... משהיה לבעל-דין "יומו בבית-המשפט" לפי המונח האמריקני, דהיינו לאחר שניתנה לו שעת כושר להביא את כל ראיותיו ולהשמיע את כל טענותיו בפני בית-המשפט, משתיקים אותו כאשר הוא מבקש לחזור ולהתדיין בעניין בו נפסק במשפט הראשון."
כב' השופט מ' לנדוי, קובע:

"טענה של הלכת ההשתק בשל מעשה בית-דין על שתי שלוחותיה היא כידוע, שאין להטריד את בעל-הדין ואת בית-המשפט פעמיים בבירור אותה עילה או אותה פלוגתה, אשר הוכרעה בדיון קודם, כאשר היתה לבעל-דין, המבקש לחדש את הדיון, שעת כושר להביא את טענותיו ואת ראיותיו לפני בית-המשפט בדיון הקודם ("היה לו יומו בבית-המשפט")."
וב- ע"א 253/84[122] המשנה לנשיא השופטת מרים בן פורת קובעת:

"הכלל הוא שמעשה בית-דין נוצר ומחייב רק את הצדדים לסכסוך שהוכרע, אך לא את מי שלא היה צד להתדיינות ולא היה לו יומו בבית-המשפט."
9. מקרים בהם קיבל בית-המשפט את הבקשה לדחיה על-הסף
9.1 דחיית תביעה בגין מעשה בית-דין תוך שילובה בשאלת פיצול הסעדים
ב- ת"א (ת"א-יפו) 29765/06[123] נפסק מפי כב' השופט ד"ר אחיקם סטולר:

"1. בהתאם להחלטתי מיום 4.10.06 הגישו הצדדים סיכומיהם בשאלת ההתיישנות.
2. עסקינן בתביעה להשבת תשלומי פרמיה אשר התובע שילם לטענתו לנתבעת במשך 13 שנים במסגרת פוליסת ביטוח חיים ובריאות הכוללת פיצוי בגין כושר עבודה. התביעה הוגשה לבית-משפט השלום בירושלים ביום 22.11.05 והועברה לדיון לבית-משפט השלום בתל-אביב בהחלטה מיום 4.5.06.
3. הגם שמדובר בטענת התיישנות, על-מנת להכריע בה יש להיזקק לבקשת הנתבעת לדחיית התביעה בגין מעשה בית-דין תוך שילובה בשאלת פיצול הסעדים.


טענות הצדדים
4. לטענת הנתבעת:
'התובע טען כי נפגע בתאונה ביום 25.6.92 והגיש תביעתו (המקורית) לבית-המשפט ביוני 94. בכתב התביעה המקורי לא כלל התובע דרישה לשחרור מפרמיות. רק בכתב התביעה המתוקן שהוגש בינואר 2000 כלל התובע בסעיף 8.2 לכתב התביעה – תביעה לשחרור מפרמיות במקרה של אבדן מוחלט של כושר העבודה.'
לשיטתה של הנתבעת:
'התובע למעשה הגיש שתי תביעות בגין האירוע הנטען על-פי שתי פוליסות. שתי התביעות נדחו. התביעה ב- ת"א (י-ם) 6411/94 הינה התביעה הרלבנטית המתייחסת לפוליסה מס' 9059916 אשר בה היה סעיף המתייחס לשחרור מתשלום פרמיות-וזאת במקרה של אובדן של כושר העבודה. תביעה זו עברה גלגולים רבים והתקבלו בה שני פסקי-דין בבית-משפט השלום שדחו את התביעה. גם ערעור לבית-המשפט המחוזי נדחה לבית-המשפט העליון נדחתה אף היא.'
לדידה של הנתבעת:
'במהלך הדיונים הגיעו הצדדים, בהוראת בית-המשפט, להסכמה שנוסחה בפרטי כל כדלקמן: 'אין מחלוקת כי הפוליסה נשוא תיק זה נכנסת לתוקפה רק אם יש תאונה. המחלוקת הראשונה בינינו היא האם היתה תאונה ביום 25.6.92'... ההליך החל בשנת 94 והסתיים בדחיית התביעה בבית-המשפט העליון... ביום 17.7.06.'
הנתבעת מבקשת לציין ומדגישה כי רק 'בכתב התביעה המתוקן דרש התובע השבת פרמיות ששלם מתקופה של 3 חודשים לאחר התאונה (סעיף 8.2 לכתב התביעה המתוקן) גם אז לא יכול היה לבקש שחרור מפרמיות אלא ממועד הגשת כתב התביעה המתוקן (בשנת 2000)'.
הנתבעת ממשיכה ומציינת כי:
'כאשר נוסחה על-ידי בא-כוח הצדדים ההסכמה הדיונית לא החריג בא-כוח התובע את הסעד של שחרור מפרמיות והוא כלל לא טען, כפי שלא טען בכתב התביעה, כי שחרור זה יכול להתקבל כתוצאה ממחלה ולא מתאונה. התביעה לשחרור מפרמיות התייחסה לאירוע מיום 25.6.92.'
לאור טענותיה אלו, סבורה הנתבעת כי המדובר במעשה בית-דין, וכי עד למועד מתן פסק-הדין בבית-המשפט העליון, אשר סגר את ההליך, לא יכול התובע להגיש תביעתו מחדש וזאת עד ליום 17.7.06.
5. התובע מתנגד לבקשה.
לטענת התובע, 'טועה הנתבעת בטענתה... כאילו משך תקופת ההתיישנות בתביעה בה עסקינן, שהינה תביעה להחזר תשלומי פרמיות ששילם התובע לנתבעת, הינו שלש שנים בלבד... בענייננו, אין מדובר כלל בתביעה לתגמולי ביטוח' וכי המדובר על תקופת התיישנות בת שבע שנים.
עוד טוען התובע כי:
'בסעיף 8.2 בתביעתו המתוקנת ב- ת"א 6411/94... צורפה תביעתו להחזר תשלומי הפרמיות ששילם עד לאותו מועד (25.1.00) לנתבעת וזאת החל מ-שלושה חודשים לאחר התאונה (25.6.92). כתב ההגנה באותה תביעה לא תוקן בעקבות הוספת סעיף 8.2 הנ"ל והתביעה המתוקנת נידונה כמות שהיא (ללא טענת ההתיישנות)... משתבע התובע החזר תשלומי פרמיות ב-25.1.00 עצר את מירוץ ההתיישנות, בכל הנוגע לעילת התביעה בה עסקינן, וזאת עד לתאריך הגשת התיקון-25.1.00.'
טענה נוספת של התובע הינה:
'כי אין לדחות התביעה בשל אי-קיום מעשה בית-דין, באשר בדחותו את התביעה, לא דן... בית-המשפט... כלל, בתביעת הפרמיות שהוספה לכתב התביעה הנ"ל, ולא קבע כל ממצא בקשר לתביעת הפרמיות. התביעה בתיק הנ"ל נדחתה מטעם בסיסי אחר, באשר בית-המשפט קבע כי לא ארעה לתובע תאונת עבודה בתאריך 25.6.92 כטענתו בכך דחה את תביעתו המתבססת על תאונת העבודה האמורה, ולא דן כלל בעילת החזר הפרמיות.'
דיון
6. על בית-המשפט לדון בשאלת ההתיישנות, בשאלת מעשה בית-דין ובשאלת פיצול הסעדים.
מעשה בית-דין
לפי תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), בית-המשפט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה על-הסף מחמת מעשה בית-דין.
'כלל מעשה בית-דין (res judicata) מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק-דין, שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך או כל מי שהוא ביחסי 'קרבה משפטית' עם אחד מהם, באופן שלא יוכלו עוד לחזור להתדיין ביניהם בבתי-המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק-דין.' (נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א)
בנושא זה של מעשה בית-דין, יש להבחין בין השתק עילה להשתק פלוגתא. את כלל השתק העילה באר הנשיא אגרנט ב- ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583:
'כידוע, תורת ה- res judicata של המשפט המקובל מושתתת על שני כללים עיקריים. הכלל האחד הוא: מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה.'
7. באשר לכלל של השתק פלוגתא נקבע ב- ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584:
'... הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות.'
משניתנה לבעל דין הזדמנות למצות את זכותו בבית-המשפט ביחס לפלוגתא כלשהי, בכוחו של פסק-דין סופי שניתן באותה התדיינות להקים לאותו בעל דין מחסום דיוני – השתק פלוגתא – המונע בעדו מלהתכחש או מלסתור ממצא שקבע בית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא. (נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א).
חשוב להדגיש כי רק כשהפלוגתא העולה במסגרת התביעה שבפניי היא אכן אותה פלוגתא שנדונה והוכרעה במסגרת התביעה הראשונה, ניתן לומר, כי אכן מוצתה זכות ההתדיינות של בעל הדין במסגרת אותו הליך, ועל-כן מהווה ההכרעה שניתנה לגביה על-ידי בית-המשפט ממצא קונקלוסיבי בהליך השני.
8. בכדי לבחון טענתה זו של הנתבעת יש לבאר התנאים המיוחדים לביטוח נוסף לשחרור מתשלום פרמיות במקרה אבדן מוחלט של כושר העבודה, כפי שצורפה לכתב התביעה מיום 22.11.05 ב- ת"א 1157/05 (להלן: "שחרור פרמיות").
סעיף 1 לשחרור פרמיות, מגדיר אי-כושר עבודה מוחלט בזו הלשון:
'המבוטח ייחשב כבלתי-כשיר מוחלט לעבודה, לעניין נספח זה בלבד, אם עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו בשיעור של 75% לפחות הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק כמפורט בהצעה עד אותה מחלה או תאונה, ושבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו, ולהכשרתו, במשך תקופה...'
כן יש לבאר התנאים המיוחדים לביטוח נוסף למקרה נכות עקב תאונה, כפי שצורפה לכתב התביעה מיום 22.11.05 (להלן: "נכות עקב תאונה").
סעיף 1 לנכות עקב תאונה, מגדיר תאונה, בזו הלשון:
'תאונה לצורך האמור בספח זה בלבד, פירושה מקרה חבלה גופנית שנגרמה על-ידי גורם חיצוני והמהווה סיבה לנכות, בתנאי שאותה חבלה גופנית לא גרמה למות המנוח.'
באשר להגדרת מחלה, לא עלה בידי לאתר ההגדרה במסגרת תנאי הפוליסה כפי שצורפו לכתב התביעה ונראה כי צורפו חלקים מן הפוליסה ותנאייה.
9. הנתבעת צירפה לכתב טענותיה, בין היתר, את פסק-דינו של כב' השופט אהרון פרקש מבית-משפט השלום בירושלים (כתוארו אז) מיום 21.9.04, במסגרת ת"א 6411/94, בו קבע, בין השאר, כדלקמן:
'תובענה על-פי פוליסת בטוח, "פוליסה לבטוח חיים – תגמולים לעצמאיים", שמספרה 9059916, שערכה הנתבעת לתובע ביום 01.12.90, כאשר בפוליסה ישנה הרחבה למקרה של נכות עקב "תאונה" (להלן: "הפוליסה").'
ביום 02.01.01, לאחר שהתובע העיד ובא-כוח הצדדים סיכמו טענותיהם, דחה כב' השופט י' צבן את התובענה בקובעו, כי לתובע לא אירעה תאונה ביום 25.06.92 שגרמה לנכותו, וכי התובע לא הוכיח שהרים ציוד ועקב כך נחבל ונותר נכה.
ביסוד הדחיה של התובענה נמצאה הקביעה, כי על-פי המסמכים הרפואיים שהגיש התובע, התלונן הוא לראשונה והופנה לצילום רנטגן עקב תלונה על כאבי גב, רק ביום 29.07.92, היינו כחמישה שבועות אחרי התאונה הנטענת.
לדחיית התובענה ניתנו נימוקים נוספים.
התובע ערער על פסק-דין זה לפני בית-המשפט המחוזי בירושלים (ע"א 2091/01). על-פי המלצת בית-המשפט שלערעור הגיעו בא-כוח הצדדים להסכמה כדלקמן:
'... פסק-הדין יבוטל. הדיון יוחזר לבית-משפט קמא וישמע מהשלב שאליו הגיע, על-מנת לאפשר למערער להגיש את חוות-הדעת המשלימה של ד"ר יצחקי המצויה כבר עתה בידיו, בכל הנוגע לשאלת המיסוך של הכאב והשלכתה לעניין. אגב זאת תהא רשאית באת-כוח המשיבה לבקש לחקור את המערער חקירה משלימה, על-מנת להציג לפניו מסמכים נוספים, כל זאת אם רצונה יהא בכך בנוסף לחקירת ד"ר יצחקי. מעבר לאמור לא תובאנה על-ידי התובע ראיות נוספות.
לאחר כל האמור יסכמו באי-כוח הצדדים את טענותיהם מחדש, ובית-המשפט יפסוק כטוב בעיניו.'
הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק-דין. כיוון שכב' השופט צבן מונה לכהן בבית-המשפט המחוזי בירושלים נקבע המשך הדיון בתובענה לפניי.
האם המדובר ב"תאונה" כמשמעה בפוליסת הביטוח שמכוחה מבקש הוא כי הנתבעת תפצה אותו לשיטתו, התשובה היא לאו, אף לא במאזן הנדרש במשפט אזרחי, היינו מאזן הסתברותי.
מסקנתי היא, כי הסיכוי לפריצת הדיסק כתוצאה מהליך ניווני, כפי שקיים אצל אחוזים נכבדים באוכלוסיה, ולא כתוצאה מתאונה, הינו סביר יותר מאשר כתוצאה מתאונה נטענת שלא הוכחה.
10. מן המקובץ עולה כי כב' השופט פרקש קבע כי אין המדובר בתאונה כמשמעה בפוליסת הביטוח שמכוחה מבקש התובע כי הנתבעת תפצה אותו.
לכאורה, במקרה זה, מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה.
עם זאת, כב' השופט פרקש נתן פסיקתו בשאלה האם האירוע נכנס בגדר תאונה אם לאו ולא קבע כל ממצא באשר להיות מקרה הביטוח חוסה תחת נכות ממחלה אם לאו ובאשר לשחרור מפרמיות.
ניתן לומר כי בקביעה זו של כב' השופט פרקש ניתן להשליך הן בדבר שחרור מהפרמיות והן בעניין נכות ממחלה.
באשר לשחרור מהפרמיות אני קובע כי שעה שמצא כב' השופט פרקש כי דין התביעה להידחות, קבע את גורל התביעה ככל שמתייחסת גם להשבה ולהפטר מתשלום הפרמיות. באשר לאירוע התאונתי, שכן באם לא ארע המקרה התאונתי לא התקיים מקרה הביטוח ואין מקום להשיב הפרמיות או לפטור התובע מתשלומם העתידי ובנסיבות אלו, אני קובע כי קם מעשה בית-דין בגין אירוע תאונתי.
באשר לנכות ממחלה, נדרש אני לסוגיית פיצול הסעדים אשר הועלתה על-ידי הנתבעת/המבקשת שכן אם מדובר בסעדים הנובעים מאותה העילה, כי אז היה מקום לעתור לפיצול סעדים.
11. פיצול סעדים
לענייננו יש רלבנטיות לשתי תקנות – תקנה 44 ותקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות):


'44. תובענה תכיל מלוא הסעד
(א) תובענה תכיל את מלוא הסעד שהתובע זכאי לו בשל עילת התובענה אך רשאי תובע לוותר על חלק מהסעד כדי להביא את התובענה בתחום שיפוטו של בית-המשפט.
(ב) תובע שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, לא יגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה.
45. מי שלא תבע סעד אחד מרבים
מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם; אך אם לא תבע את כולם, לא יתבע אחרי כן כל סעד שלא תבעו, אלא-אם-כן הרשה לו בית-המשפט שלא לתבעו.'
תקנה 45 לתקנות סדר דין אזרחי, התשמ"ד-1984 היא חריג לכלל השתק עילה, אשר נועד לחסום תובע מלהטריד בשנית את הנתבע באותו עניין. לפיכך צריכים להיות נימוקים כבדי משקל כדי שבית-המשפט ייעתר לבקשה לפיצול סעדים.
מבחן העילה לצורכי התקנה הנ"ל פירושו – 'כל אשר בלשון בני אדם נחשב לסיבה הדומיננטית של התביעה או התביעות שהוגשו' (ע"א 477/68 הופמן נ' מנחם מיכאלי, פ"ד כג(2) 55). וכדברי א' גורן בספרו, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 2003) 99:
'מבחן העילה לצורכי התקנה, הוא מבחן מרחיב, לאמור, העילה נחשבת לעילה זהה אם הסכסוך בשאלה המהותית הוא זהה.'
12. מעיון במצורפים לכתבי טענות הצדדים עולה כי במהלך יוני 1994 הוגשה תביעה כספית לתשלום תגמולי ביטוח מכוח פוליסה לביטוח חיים-תגמולים לעצמאיים, אשר פירטה את האירוע הנטען, הנזק לו טוען התובע וכן ציינה את ממצאי חוות-הדעת מטעם מומחים על ידם נבדק.
התביעה הוגשה בגין אירוע תאונתי ולא בגין מחלה.
בהמשך, ביום 25.1.2000, הוגש כתב תביעה מתוקן בגין אותה תובענה אשר פירט את האירוע הנטען, הנזק לו טוען התובע, ממצאי חוות-הדעת מטעם המומחים על ידם נבדק התובע ובנוסף עתר התובע להורות לנתבעת להשיב לידיו את כל הפרמיות ששילם 3 חודשים לאחר התאונה (סעיף 8.2 לכתב התביעה המתוקן).
גם כתב התביעה המתוקן הוגש הוא בגין אירוע תאונתי ולא בגין מחלה.
הנתבעת בחרה שלא להגיש כתב הגנה מתוקן מטעמה ונראה כי לא הכחישה את הנטען בסעיף 8.2. לכתב התביעה המתוקן.
ביום 13.12.2000, במהלך הדיון ובמעמד הצדדים, הודיעו הצדדים כי
'אין מחלוקת כי הפוליסה נשוא תיק זה נכנסת לתוקפה רק אם יש תאונה. המחלוקת הראשונה בינינו היא האם היתה תאונה ביום 25.6.92.'
כב' סג"נ, השופט צבן, קבע כי:
'... השאלה הבסיסית העומדת לדיון בפני הצדדים הינה האם היתה, כטענת התובע, דבר המוכחש על-ידי הנתבעת הטוענת שלא היה אירוע תאונתי המכוסה על-ידי הפוליסה.'
התיק נקבע להוכחות, ניתן פסק-דין אשר בהמשך, במסגרת הליכי ערעור בבית-המשפט המחוזי, הוחזר לבית-משפט השלום לכב' השופט שמצא כי דין התביעה להידחות משאין מדובר באירוע תאונתי כהגדרת פוליסת הביטוח.
כן הוגש ערעור לבית-המשפט העליון אשר נדחה ביום 17.7.06.
הלכה היא כי את הבקשה לפיצול סעדים ניתן להגיש בכל זמן שהתובענה תלויה ועומדת בבית-המשפט (ראה לעניין זה ע"א 89/64, 115, בעמ' 115, בעמ' 440 וגם ע"א 140/88, בעמ' 208).
13. במקרה דנן, התובע כאמור תיקן את כתב תביעתו תוך עתירה לשחרור מתשלום הפרמיות והשבתן וניתן לקבוע כי פסיקתו של כב' השופט פרקש ניתנה אחר כתב התביעה המתוקן. שעה שמצא השופט המלומד לדחות התביעה ולקבוע כי אין המדובר בתאונה, משמע שאין מקום להשבת הפרמיות ושחרור מפרמיות עתידיות.
כן נדונה התובענה והוכרעה, כאמור, בבית-המשפט העליון ביום 17.7.06 ונחתם הגולל על התביעה להשבת הפרמיות משמדובר בפסק-דין חלוט וסופי.
עילת התביעה היא זכאותו הנטענת של התובע לתגמולי ביטוח ושחרור מתשלום דמי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה.
לכן, לפי מבחן העילה, הסכסוך הוא האם איבד התובע כושר עבודתו, אם לאו.
מעילה זו יש, כאמור, סעדים רבים וביניהם: תביעה לתגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה הנובע ממחלה או תאונה והשבת דמי הביטוח או פטור מתשלום דמי הביטוח כל עוד נמצא התובע במצב של אובדן כושר עבודה.
לכן, מאחר שמדובר בסעדים שונים היה על התובע היה לעתור לפיצול סעדים ומשלא עשה כן והדיון בתובענה הסתיים, אין הוא יכול לעשות כן עתה.
מתי מתיישנת תביעה להחזר דמי ביטוח
14. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה: כיצד יש להתייחס לסעד של שחרור מתשלום פרמיה. שכן אם מדובר בתגמולי ביטוח כי אז את תקופת ההתיישנות היא בת שלוש שנים כטענת הנתבעת. אם המדובר בתביעה להשבה כי אז חלים דיני ההתיישנות הרגילים ותקופת ההתיישנות היא בת שבע שנים.
תקופת ההתיישנות בתביעות לתגמולי ביטוח קצרה מן הנורמה הכללית, כאמור בסעיף 31 לחוק חוזה הביטוח:
'31. התיישנות
תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח.'
מאחר ועסקינן בתביעה כספית מכוח פוליסת ביטוח, הטומנת בחובה, בין היתר, שאלת תשלום הפרמיות והפטרם, אין מקום לטענת התובע כי יש למנות תקופה בת שבע שנים ועל-כן אני קובע כי חוק חוזה ביטוח חל על התביעה דנן.
לטענת התובע ביום 25.6.92, נפגע כושר עבודתו וזכאי הוא להחזר תשלומי הפרמיה אשר שילם כל אותה העת ועד ליום הגשת התביעה.
כן טוען התובע כי הנתבעת ידעה ויודעת כי מאז שנת 1992 ועד היום, על העובדה שהתובע איבד את כושר העבודה וזאת מאחר ובין הצדדים מתנהלים הליכים משפטים מאז שנת 1994, בהם תבע את הנתבעת בגין פוליסת ביטוח אחרת וכי שב ופנה אל הנתבעת וזו דחתה פניותיו.
שאלה נכבדה היא כיצד יש להתייחס לסעד של שחרור מתשלום פרמיה. אם מדובר בתגמולי ביטוח כי אז את תקופת ההתיישנות בהתאם להוראת סעיף 31 הנ"ל היא בת שלוש שנים כטענת הנתבעת.
אם המדובר בהשבה כספית כי אז חלים דיני ההתיישנות הרגילים ותקות ההתיישנות תהא בת שבע שנים כטענת התובע.
הכרעה
המשמעות של פטור מתשלום דמי ביטוח היא: שמידי חודש בחודשו משלמת חברת הביטוח תגמולי ביטוח בשיעור דמי הביטוח וזאת כדי שהפוליסה לא תסולק.
בהתאם לסעיף 16 לחוק חוזה הביטוח, לחברת הביטוח עומדת הזכות לבטל את הפוליסה אם לא שולמו דמי הביטוח.
כדי שחברת הביטוח לא תפעיל זכותה מכוח סעיף 16 הנ"ל יש לראות את הפטור מתשלום פרמיה כתגמולי ביטוח בשיעור דמי הביטוח.
לא זו אף זו בהתאם לסעיף 1 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981:
חוזה ביטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב.
לכן פטור מתשלום דמי ביטוח שנעשה בעקבות הסכם בין המבטח למבוטח עונה להגדרת תגמולי ביטוח שמשולמים על-ידי המבטח, על דרך פטור המבוטח מתשלום דמי ביטוח.
אשר-על-כן, יש לראות בפטור מתשלום פרמיה כתגמולי ביטוח ולכן על תביעה לפטור יחולו הוראות סעיף 31 לחוק החוזה הביטוח ותקופת ההתיישנות תהא בת שלוש שנים.
מאחר שלפנינו הסכם ביטוח, לפיו בקרות מקרה הביטוח, תשלם המבטחת תגמולי ביטוח חודשיים וכל עוד המבוטח יהיה במצב אי-כושר עבודה, מדובר בעילה המתחדשת מדי חודש בחודשו.
15. לאור כל האמור לעיל, אני קובע כדלקמן:
1. פסק-דינו של כב' השופט פרקש הינו בבחינת השתק עילה, ככל הנוגע לתביעת התובע לאירוע תאונתי ומשכך אף פסק את דין השבת ושחרור הפרמיות באשר לטענת האירוע התאונתי.
2. היה על התובע היה לעתור לפיצול סעדים ומשלא עשה כן והדיון בתובענה הסתיים, אין הוא יכול לעשות כן עתה.
3. משמדובר בעילה מתחדשת בגין אירוע נטען מיום 25.6.92, אשר הוגשה תביעה ביום 22.11.05, קיימת התיישנות מכוח סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, ולתובע עומדת זכותו לתבוע שלוש שנים עובר להגשת כתב התביעה."

9.2 דחיה על-הסף מחמת מעשה בית-דין בכל הנוגע לשאלת הסמכות העניינית
ב- בש"א (ת"א-יפו) 157658/07[124] בקבלה את הבקשה לדחיית התובענה קובעת כב' השופטת ניב ריבה:

"1. לפניי בקשת המבקשים (הנתבעים 3-5) לדחיית התביעה על-הסף בשל היעדר סמכות עניינית.
יצויין, כי זוהי בקשה נוספת לסילוק התביעה על-הסף בשל חוסר סמכות עניינית. קדמה לה בקשתם של הנתבעים 1-2, אשר נתקבלה ביום 25.7.2006 על-ידי כב' השופטת אברהמי, והתביעה כנגדם נמחקה על-הסף.
2. עניינה של התביעה סכסוך בין בעלי דירות בנוגע לשימוש בחצר בניין ברחוב פרץ חיות בתל-אביב. לטענת המשיב, הרסו המבקשים חלק מהגינה בחזית הבניין ובמקומה הקימו מקום חניה נוסף, בניגוד לחוק, מבלי שקיבלו את הסכמת רוב הדיירים לשינויים שביצעו ותוך סיכון חיי אדם.
3. המשיב עותר ליתן צו עשה כנגד המבקשים להחזרת הגינה החוקית חלף החניה הבלתי-חוקית.
4. התביעה הנדונה הוגשה תחילה לבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים (תמ"ש 16488/056) (להלן: "התביעה הראשונה"). ביום 23.3.2006 ניתן (כב' השופטת נ' מימון) פסק-דין, הדוחה את התביעה על-הסף בשל חוסר סמכות.
5. בהחלטתו הנ"ל, ניתח בית-המשפט את תחולת הוראת סעיף 72 לחוק המקרקעין על אותה תובענה, וקבע, כדלקמן:
'סמכות הדיון בסכסוך בין הצדדים, שעניינו בהחזקתו וניהולו התקין של הרכוש המשותף ולא בזכויות קנייניות, מוקנית באופן ייחודי למפקח על רישום מקרקעין.'
בית-המשפט הוסיף וציין, כי:
'גם מהפן המעשי, מן הראוי לדון בה בפני המפקח שהוא הטריבונל היעיל ביותר להכריע בסכסוכים מסוג זה... כך גם בבחינת "הפורום הראוי" נראה שבסכסוכים הנוגעים להתנהלות שכנים וניהול הבית המשותף "הפורום הטבעי" הינו המפקח על רישום המקרקעין.
עולה מן האמור כי דין התביעה להידחות. צד החפץ בכך יפנה לבירור הסכסוך למפקח על רישום מקרקעין על-מנת שידון בפניו לגופו.'
6. המבקשים נסמכים על קביעת בית-המשפט קמא בפסק-הדין הנ"ל, שהפך לחלוט, ומציינים, כי למרות האמור בו, בחר המשיב להגיש את תביעתו לבית-משפט זה, תוך שהוא מסתיר את העובדה שכבר הגיש תביעה בעניין, ושניתן פסק-דין הקובע שבתי-המשפט נעדרי סמכות לדון בו.
7. המשיב סבור, כי בית-משפט זה מוסמך לדון בתביעה, וזאת בהתאם לסעיף 72ב לחוק המקרקעין, הקובע, כי 'סכסוך לגבי הרכוש המשותף – רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח'. בנוסף, הוא טוען, כי עסקינן בתביעה 'בדבר חזקה או שימוש במקרקעין', ולכן מצויה בסמכותו של בית-משפט זה לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט.
8. אני סבורה, כי יש ממש בעמדת המבקשים.
9. לפי תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), בית-המשפט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה על-הסף מחמת מעשה בית-דין.
'כלל מעשה בית-דין(res judicata) מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק-דין, שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך או כל מי שהוא ביחסי 'קרבה משפטית' עם אחד מהם, באופן שלא יוכלו עוד לחזור להתדיין ביניהם בבתי-המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק-דין.' (נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א)
בנושא של מעשה בית-דין, יש להבחין בין השתק עילה לבין השתק פלוגתא (לעניין זה ראה: ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584).
10. משניתנה לבעל דין הזדמנות למצות את זכותו בבית-המשפט ביחס לפלוגתא כלשהי, בכוחו של פסק-דין סופי שניתן באותה התדיינות להקים לאותו בעל דין מחסום דיוני – השתק פלוגתא – המונע בעדו מלהתכחש או מלסתור ממצא שקבע בית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא (זלצמן, לעיל). כלל השתק הפלוגתא יחול גם במקרה בו בעלי הדין אינם זהים. לעיתים בעל הדין לא השתתף בדיון הראשון באותו תפקיד או שלא השתתף כלל, ולמרות זאת מן הצדק יהיה להשתיקו.
11. על-מנת שיחול כלל השתק הפלוגתא, יש צורך בהתקיימותם של ארבעה תנאים מצטברים:
האחד – עסקינן באותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
השני – לבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בתביעה השניה היה יומו בבית-המשפט בתביעה הראשונה ביחס לפלוגתא הרלבנטית.
השלישי – ההתדיינות הראשונה הסתיימה בהכרעה תוך קביעת ממצא פוזיטיבי להבדיל מממצא של חוסר הוכחה.
הרביעי – ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בהתדיינות הראשונה להבדיל מהכרעה שולית או הערת ביניים. (זלצמן, לעיל, בעמ' 141 ואילך).
12. מעיון בתביעה הראשונה ובתביעה שבפניי עולה, כי מדובר באותן תובענות ובאותו סעד נתבע, ועל כך אין חולק. למעלה מן הצורך יצויין, כי התביעה הראשונה הוגשה על-ידי בנותיו הקטינות של המשיב, באמצעות אביהן (המשיב), ואילו בתביעה זו משמש המשיב תובע, שהינו האפוטרופוס הטבעי של בנותיו הקטינות (מכל מקום, יובהר, כי אין הדבר מעלה או מוריד לעיין תחולת כלל השתק הפלוגתא בענייננו).
13. במסגרת התביעה הראשונה, נדונה לגופה שאלת הסמכות העניינית לדון בסכסוך בין הצדדים, בקשר עם הריסת גינת הבית והקמת החניה במקומה. בפסק-דין שניתן שם, נקבע במפורש, כי הסמכות העניינית לדון בסכסוך הנדון מסורה באופן בלעדי למפקח על רישום המקרקעין. זאת ועוד, בית-המשפט קמא הפנה את הצדדים למפקח על רישום המקרקעין לצורך בירור הסכסוך.
14. אשר-על-כן, ומאחר והתביעות זהות במהותן, הרי שהממצא הפוזיטיבי אשר נקבע בהחלטת בית-המשפט לענייני משפחה מיום 23.3.2006, כי למפקח על רישום המקרקעין מוקנית סמכות שיפוט ייחודית לדון בתביעה, מהווה השתק פלוגתא. מכאן נובע, כי דין התביעה להידחות על-הסף מחמת מעשה בית-דין בכל הנוגע לשאלת הסמכות העניינית.
15. לנוכח האמור לעיל, הנני מקבלת את הבקשה ומורה על דחיית התביעה על-הסף."

9.3 משמעות אחד מתנאי השתק הפלוגתא, הוא התנאי הדורש קיומה של הכרעה בפלוגתא נשוא הליך קודם בין בעלי הדין
ב- בש"א (ת"א-יפו) 182379/06[125] בקבלו את הבקשה לדחיית התובענה קובע כב' השופט מאיר יפרח:

"סוגיה הנמנית על משפחת מעשה בית-דין היא בריח התיכון של החלטה זו. ביתר דיוק, השאלה הצריכה הכרעה נסבה על משמעות אחד מתנאי השתק הפלוגתא, הוא התנאי הדורש קיומה של הכרעה בפלוגתא נשוא הליך קודם בין בעלי הדין. מה מהותה של הדרישה ל"הכרעה"? האם נדרשת הכרעה "חד-משמעית" בפלוגתא?
עיקרי העובדות וההליכים
1. ביום 18.8.94 נטלו ה"ה יצחק ואילנה לילוף (להלן: הלווים) הלוואה על-סך 90,000 ש"ח מאת בנק משכן בע"מ (להלן: הבנק). המשיבים ערבו לחיוביהם של הלווים. לטובת הבנק נרשמה משכנתה בלשכת רישום המקרקעין.
2. משלא קיימו הלווים את התחייבויותיהם כלפי הבנק, נקט הבנק הליכים למימוש המשכנתה, במסגרתם מונתה עורך-דין דלית לב לשמש כונסת נכסים לשם מכירת הדירה (להלן: הכונסת). ביום 8.4.99, אישר ראש ההוצל"פ את מכר זכויות הלווים בדירה תמורת 57,000 דולר ארה"ב. לאחר ניכוי הוצאות הכינוס, נותרו בידי הכונסת 212,717 ש"ח. יתרת חובם של הלווים היתה 163,285 ש"ח, כך שהיו הם זכים לקבל מן הכונסת כ-50,000 ש"ח.
3. דא עקא, בעקבות טענות של הבנק הבינלאומי הראשון, לפיהן זכאי הוא לחלוק את כספי התמורה יחדיו עם הבנק – ואולי אף להיות קודם לו – הגיעה הכונסת להסכם פשרה עם הבנק הבינלאומי, לפיו קיבל האחרון סך של 109,853 ש"ח מכספי מכר הדירה. טעמה של הפשרה היתה כי מירב, בנק משכנתאות והשקעות בע"מ (אשר הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ בא בנעליו) הלווה ללווים כספים עוד לפני שהזכויות בדירה נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, שכן המקרקעין היו בהליכי הסדר ומרשם הזכויות נוהל אצל עמידר. מנגד, נרשם ביום 26.7.87 משכון לטובת בנק מירב על זכויותיהם החוזיות של הלווים. הבנק לא ידע על כך עד מימוש המשכנתה. הסכמת הבנק לחלוק את כספי מכר הדירה עם הבנק הבינלאומי, נועדה למנוע נקיטת הליכי משפט מצד הבנק הבינלאומי, שטען כי זכויותיו קודמות לזכויות הבנק.
4. עקב חלוקת הכספים בין הבנקים, נותרו הלווים ביתרת חוב כלפי הבנק. הבנק הגיש תובענה לפי סדר דין מקוצר ב- ת"א (ת"א) 127649/01 נגד הערבים בגין יתרת חובה זו, שסכומה היה כ-67,500 ש"ח. תובענה זו (להלן: ההליך הראשון) התבררה בפני כב' השופט כספי. במסגרת ההליך הראשון ניתן ביום 14.6.05 פסק-דין לחובת הערבים. ערעור על פסק-הדין נדחה מחמת אי-הפקדת הערבון (ע"א (ת"א) 2791/05).
5. בכתב התביעה הנוכחי, טוענים הערבים כי 'במסגרת ההגנה (בהליך הראשון. מ' י') טענו התובעים את כל הטענות שפורטו לעיל ויפורטו בהמשך תביעה זו' (סעיף 13 לכתב התביעה). בין יתר הטענות, מצינו ייחוס התרשלות לכונסת, ולמעשה – אף לבנק, כדלקמן: הסכמה לוותר על מחצית התמורה ממכירת הדירה והסכמה כי מחצית זו תועבר לנושה אחר, חרף רישומה של משכנתה (ראשונה ויחידה) לטובת הבנק; הימנעות ממתן דיווח לערבים אודות קיומו של נושה אחר הדורש מחצית מן התמורה; ניסיון להעלים מן הערבים את דבר הוויתור על מחצית מכספי מכר הדירה לטובת נושה אחר. בשל כל אלה, נגרם לערבים נזק שסכומו כגובה החוב בתיק ההוצל"פ שנפתח נגד הערבים לשם ביצוע פסק-הדין בהליך הראשון (כ-165,000 ש"ח) וכן הוצאות כספיות שונות ועגמת נפש.
6. אין צריך לומר כי הבנק וכמוהו אף הכונסת (אשר יוצגה בנפרד), כופרים בטענות הערבים. אין מקום להידרש בגדר החלטה זו לפירוט טענות ההגנה, שכן הבנק העלה טענה בדבר קיומו של מעשה בית-דין (השתק פלוגתא עקב פסק-הדין – הסופי – בהליך הראשון) ועתר לדחיית התובענה על-הסף מטעם זה בלבד. לחילופין, טען הבנק כי התובענה נעדרת עילה וכי היא אף קנטרנית וטרדנית, שכן אין הבנק נושא באחריות למעשי או מחדלי הכונסת. האחרונה מהווה זרועו הארוכה של בית-המשפט (או: ראש ההוצל"פ) ומעת מינוייה ואילך, חדלו יחסי השליחות בין הכונסת לבין הבנק.
7. הערבים טענו בתגובתם כי דין הבקשה – על שני ראשיה – להידחות.
ראשית – לא נוצר כל מעשה בית-דין. הטעם לכך הוא שבפסק-הדין שניתן בהליך הראשון, נאמר במפורש כי 'אין לדעתי צורך לקבוע קביעה חד-משמעית לגבי מלחמת הזכויות בין הבנק לבנק (הבינלאומי – מ' י') הראשון' (עמ' 4 שורות 15-16 לפסק-הדין, נספח א' לבקשה). מכאן, שלא היתה כל הכרעה בסדר הקדימויות בין שני הבנקים וממילא לא היתה הכרעה בשאלה אם רשאי היה הבנק לחלוק עם הנושה האחר את הכספים שנתקבלו ממכר דירת החייבים. הערבים טענו כי לא די בכך שניתנה להם הזדמנות להעלות את טענותיהם בהליך הראשון, אלא שזכותם היא כי תינתן הכרעה בטענותיהם. 'כל זמן שלא נקבעה קביעה חד-משמעית ומכריעה בטענותיהם הרי שלא היה מעשה בית-דין' (סעיף 6 סיפא לתגובה לבקשה).
שנית – בפסק-הדין בהליך הראשון נקבע כי אין חולק שפעולות הכונסת נחזות כפעולת הבנק. על-כן, מושתק הבנק מהעלאת טיעון סותר.


הפלוגתאות וההכרעה
8. שניים הם הנושאים הצריכים הכרעה, כאשר למעשה די בהכרעה באחד מהם, שכן קבלת אחת מטענות הבנק תביא לסילוק התובענה (כלפיו) על-הסף:
(א) האם יצר פסק-הדין בהליך הראשון מעשה בית-דין, אם לאו;
(ב) האם דין התובענה להימחק על-הסף מחמת היעדר עילה (או מחמת קנטרנותה).
9. לאחר העיון בטענות הצדדים ושמיעת טיעוניהם בעל-פה בישיבת 6.3.07, באתי לכלל מסקנה שיש מקום לדחיית התובענה מחמת מעשה בית-דין. לעומת זאת, אין מקום למחיקת התובענה על-הסף מחמת היעדר עילה. להלן, אפרט את עיקר טעמיי.
השתק פלוגתא: המתווה הנורמטיבי
10. השתק הפלוגתא הוא בן למשפחת התורה הידועה כתורת מעשה בית-דין. תורה זו, הנדמית להיות תורת דיונית-טכנית (אך למעשה אינה כזו כל עיקר), מורה כי אינטרס הכלל הוא בהבאת קץ להתדיינויות משפטיות ככל שאלה חוזרות ונשנות בין אותם צדדים (או קרוביהם המשפטיים) המבוססת על עילה זהה או באותן סוגיות עובדתיות אשר נדונו והוכרעו, ובלבד שניתנה לבעלי הדין שעת כושר לשטוח את טיעוניהם בפני בית-המשפט (ראו לאחרונה רע"א 1984/05 כוכבי נ' עדני (ניתן ביום 26.3.07. פורסם באתר נבו); רע"א 7675/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (ניתן ביום 10.4.07. פורסם באתר נבו)). עניינינו הוא בהשתק הפלוגתא, קרי, במניעת העלאתן החוזרת ונשנית של טענות שנדונו והוכרעו. השתק זה, שפרטי הדין לגביו יובאו להלן, רחב הרבה יותר מהשתק העילה (ראו למשל רע"א 1958/06 סויסה נ' חברת צ'מפיון מוטורס (ישראל) בע"מ (ניתן ביום 20.10.06. פורסם באתר נבו), בו נקבעה נוקשותו של השתק הפלוגתא, מחד, וגמישותן של השתק עילה, ככל שמדובר בפסק-דין של בית-המשפט לתביעות קטנות).
11. ההלכה המנחה בסוגייתנו נקבעה ב- ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968), בזו הלשון:
'אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות.'
ההלכה הפסוקה קבעה ארבעה תנאים (מצטברים) לשם תחולת השתק הפלוגתא:
'ראשית, הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות הינה אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; שנית, התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השניה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא; שלישית, ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא – בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה; ורביעית, ההכרעה בהתדיינות הראשונה היתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן במסגרתה (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000).'
ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (ניתן ביום 21.2.07. פורסם באתר נבו).
בפרשה דנן, נסבה המחלוקת על התנאי השלישי, שעניינו בשאלה אם אכן תם ההליך הראשון בהכרעה פוזיטיבית (מפורשת או מכללא) בפלוגתא. יתר התנאים אינם נתונים במחלוקת. כך, התנאי הראשון שעניינו זהות הפלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, הוא תנאי שהערבים אינם כופרים בו (וראו לעיל סעיף 5 רישא כמו גם סעיף 13 לכתב התביעה). בא-כוח הערבים טען בישיבת 6.3.07 כי 'אם הערעור (על פסק-הדין בהליך הראשון, ערעור שנדחה מחמת אי-הפקדת הערבון. מ' י') יחזור לרשימת התיקים התלויים ועומדים בבית-המשפט המחוזי, כי אז אני אמחוק את התביעה כאן. אני לא צריך אותה' (עמ' 3 שורות 9-10). דברים אלה כוללים הודיה בזהות הפלוגתאות.
לפנים מן הנדרש, ייאמר כי השופט ריבלין קבע ב- רע"א 717/01 יוגב נ' Lsl Biotechnologies in, תק-על 2001(3) 791:
'תנאי ראשון לקיומו של מעשה בית-דין מכוח הכלל של השתק פלוגתא הוא שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. תיתכן אפשרות שלפיה מעלה בעל דין במסגרת ההתדיינות השניה אותה טענה שהשמיע בהתדיינות הקודמת, אך בכל זאת שונה הפלוגתא שקמה מזו שנידונה והוכרעה בהתדיינות הקודמת, וזאת לאור השינוי שנגרם במרכיביה העובדתיים או המשפטיים של הפלוגתא, באופן שאין זו כבר אותה שאלה שהוכרעה בהתדיינות הראשונה (ראו: נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך האזרחי (תשנ"א) בעמ' 152).'
ראו גם ע"א 7225/03 אלפתיאני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 21.8.05. פורסם בנבו). לא זה המצב בענייננו, משהודו הערבים בזהות הפלוגתאות.
אף התקיימותו של התנאי השני, העוסק בהזדמנות להישמע, אינה שנוייה במחלוקת. היתה בידי הערבים שעת כושר להביא את דברם בפני בית-המשפט במסגרת ההליך הראשון, והערבים אכן מימשו את ההזדמנות שניתנה להם.
12. כאמור, התנאי השלישי הוא זה הצריך לענייננו. תנאי זה דורש הכרעה וקביעת ממצא פוזיטיבי בהתדיינות הקודמת. הערבים כופרים בקיומה של הכרעה. לשיטתם, פסק-הדין שניתן בהליך הראשון, אינו מכיל אלא קביעות לכאוריות. בקביעות אלה לא סגי. הערבים סומכים טיעון זה על האמירה בפסק-הדין לפיה לא היה צורך לקבוע קביעה חד-משמעית בסוגיית מלחמת הזכויות בין הבנקים (עמ' 4 שורות 15-16 לפסק-הדין).
13. לטעמי, יש להשקיף על פסק-הדין שניתן בהליך הקודם, כמכלול. אין מקום להיתלות באמירה אחת הכלולה בו ולגזור ממנה בלבד את המסקנה לפיה אין הפסק מכיל קביעה חד-משמעית. קריאת פסק-הדין בשלמותו, על כל האמור בו, מלמדת כי השופט כספי קבע שהכונסת והבנק פעלו בסבירות (במובן סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בהסכימם לחלוק עם בנק מירב את כספי מכר הדירה. מסקנת הסבירות אליה הגיע בית-המשפט בהליך הראשון, נשענת על כך שהואיל ומדובר ב"מלחמת זכויות" סבוכה והואיל וסיכויי הבנק לזכות בה לא היו מובטחים (ואף לא היו ברורים), צדק הבנק עת הסכים לחלוק את כספי המכר עם מתחרהו, בנק מירב. בכך, נהג הבנק בסבירות. די בעובדה שהבנק פעל בסבירות, על-מנת לקבוע כי לא התרשל כלפי הערבים, ואם אמנם אין התרשלות מצידו (או מצד הכונסת) – כי אז אין לערבים כל פתחון פה בסוגיית חלוקת כספי מכר הדירה בין הבנקים. אני סבור כי קביעתו של השופט כספי בפסק-הדין שניתן בהליך הראשון, יש בה משום קביעה פוזיטיבית המלמדת על היעדר התרשלות הבנק. משקיימת הכרעה פוזיטיבית כאמור, שוב אין כל הצדקה לשוב ולהידרש לסוגיה זו במסגרת ההליך דנן, שאחרת – שוב לא יהא סוף להתדיינויות ונמצא אינטרס הציבור נפגע עקב הצורך לדוש בעניינים שהוכרעו בעבר, תחת דיון בעניינים אשר זקוקים להכרעה. בית-המשפט יימצא משחית זמנו פעמיים על דיון באותה סוגיה. כזאת אין להתיר.
14. העיון בפסק הדן בכללותו, מלמד כי הערבים התגוננו כלפי תובענת הבנק בטענה עיקרית אחת (לאמור: הכונסת מטעם הבנק שפעלה למכירת דירת הלווים, וויתרה (לאחר המכירה) על מחצית סכום התמורה לטובת נושה אחר, שאלמלא כן היתה תמורת המכר מספיקה כדי כסוי חלק הארי של החוב, אם לא את כולו) ובטענות "משנה": היעדר ידיעת הערבים על רישום משכון לטובת בנק מירב; היעדר מסירת הודעה לערבים אודות מימוש הדירה, עובר למכירתה; אי-זימון הערבים לדיון בפני ראש ההוצל"פ בסוגיית מיצוי ההליכים.
הדיון בטענה העיקרית הוא חלק הארי בפסק-הדין. סופו של דיון הוא כי הטענה העיקרית נדחתה. הדחיה יוסדה על הטעם שההסכמה לוויתור נראית סבירה בנסיבות, גם אם לא היתה הכרעה חד-משמעית בסוגיית מלחמת הזכויות שבין הבנקים לבין עצמם (ויודגש כי ההליך הראשון נוהל לא בין שני הבנקים, כי אם בין הבנק המבקש לבין הערבים. טענות הבנק האחר לא הובאו ולא נשמעו. מטעם זה, כמדומה, היתה הכרעת השופט כספי בדבר מלחמת הזכויות, הכרעה שלא נדרשה להיות חד-משמעית). לא רק הטענה העיקרית של הערבים נדחתה. אף טענות המשנה שלהם נדחו, בין אם מחמת היעדר מהימנות העדויות (עמ' 5 סיפא ו-6 רישא לפסק-הדין הראשון), בין אם מחמת היעדר הוכחה (עמ' 6 שורות 6-10) ובין אם מחמת שהועלו בסיכומים בלבד (עמ' 6 שורות 11-15).
מכאן מסקנתי היא כי הטענה כאילו ויתר הבנק על כספים שהיה זכאי להם, היא טענה שנדונה והוכרעה בהליך הראשון. ומשהוכרעה כאמור – שוב אין להיזקק לה. אין צריך לומר כי ההכרעה האמורה היתה חיונית בגדרי ההליך הקודם. היתה זו הכרעה בפלוגתא העיקרית שהעלו הערבים במסגרת ההליך הראשון. חיוניותה אינה מוטלת, לטעמי, בספק.


מחיקה על-הסף
15. במצב דברים זה, נוכח מסקנתי בדבר קיומו של השתק פלוגתא המצדיק דחיית התובענה מחמת מעשה בית-דין, שוב אין צורך לדון בעתירה למחיקת התובענה על-הסף מחמת היעדר עילה, או בשל היותה טרדנית או קנטרנית.
התוצאה
16. לאור האמור לעיל, ומכוח תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אני מורה על דחייתה של התובענה על-הסף מחמת היעדר עילה. כל זאת, ביחסי הערבים והבנק."
9.4 משניתנה לבעל דין הזדמנות למצות את זכותו בבית-המשפט ביחס לפלוגתא כלשהי, בכוחו של פסק-דין סופי שניתן באותה התדיינות להקים לאותו בעל דין מחסום דיוני – השתק פלוגתא – המונע בעדו מלהתכחש או מלסתור ממצא שקבע בית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא
ב- ת"א (ת"א-יפו) 10973/07[126] בקבלה את הבקשה לדחיית התובענה קובעת כב' השופטת נועה גרוסמן:

"החלטה
עניינה של החלטה זו הינה טענת המבקש לדחיית התביעה שכנגד על-הסף מחמת מעשה בית-דין.
הרקע לבקשה
המבקש, איש עסקים, מסר למשיב שלושה קונטיינרים לצורך ניהול פרסום חוצות על גבי קונטיינרים. בסוף שנת 1997 נדרש המשיב להחזיר למבקש את הקונטיינרים אולם זה סירב לעשות כן, בטענה כי קיים בין הצדדים הסכם שכירות משנת 1994, על פיו התחייב המבקש לשלם למשיב סך של 1,000$ דמי שכירות.
לטענת המבקש, המשיב מחזיק שלא כדין בקונטיינרים ומסרב להחזירם חרף דרישות בעל-פה ובכתב ולפיכך עותר המבקש, במסגרת התביעה העיקרית, לתשלום דמי שכירות ראוים בגין השימוש בקונטיינרים החל מיום 1.1.98 ועד למועד הגשת התביעה לרבות תשלום שווי הציוד והכלים שהוחזקו בקונטיינרים, אשר היו רכושו של המבקש והושמדו ו/או נעלמו ו/או נמכרו על-ידי המשיב.
המשיב הגיש תביעה שכנגד כנגד המבקש.
לטענתו, ביום 28.9.04 התקשר המשיב עם המבקש בהסכם שכירות להצבת/אחסנת קונטיינרים בשטח קרקע הנמצא ברשותו של זה הראשון. כנגד הסכמת המשיב להצבת הקונטיינרים התחייב המבקש לשלם למשיב הסך השווה ל- 1,000$ בכל חודש (להלן: "ההסכם"). המשיב טוען, כי על-פי חוות-דעת גרפולוג מיום 4.12.03 נקבע כי ההסכם אותנטי ומחייב. לטענת המשיב, דמי השכירות בגין התקופה מיום 2.10.94 ועד ליום 30.4.02 נתבעו במסגרת תביעה שהוגשה ב- ת"א 3446.1/00 וביום 24.2.05 ניתן פסק-דין בו חוייב המבקש לשלם הסך של 12,000$ למשיב בגין שנת 1997 וכן קוזז הסך של 60,000$ בגין התקופה שקדמה לשנת 1997, בגין עסקת הלוואה.
עוד טוען המשיב, כי פסק-הדין קמא בוטל משהתקבל הערעור ובית-משפט שלערעור קבע כי פסק-הדין מלא סתירות ופריכות באופן שלא מאפשר להעדיף גרסה של צד אחד על רעהו. אשר-על-כן עותר המשיב, במסגרת התביעה שכנגד, לתשלום דמי שכירות החל מיום 1.1.98 ועד ליום הגשת התביעה.
בטרם הוגשה התביעה, הגיש המבקש כנגד המשיב (ונתבעת נוספת) תביעה להחזר כספים בגין הלוואה שנתן בבית-משפט השלום ברמלה במסגרת ת"א 3446/00. ביום 30.4.2002 הגיש המשיב תביעה שכנגד לתשלום חוב בגין שימוש בשטח הקרקע שלו, לגבי התקופה מיום 2.10.1994 ועד למועד הגשת התביעה שכנגד (להלן: "התביעה הראשונה").
ביום 24.2.2005 ניתן פסק-דין על-ידי בית-משפט השלום ברמלה בתביעה ובתביעה שכנגד (להלן: "פסק-הדין").
המשיב והנתבעת הנוספת ערערו על פסק-הדין וביום 26.6.2006 ניתן פסק-דין בערעור במסגרת ע"א 1528/05 (להלן: "פסק-הדין בערעור").
עובר להגשת התביעה שבפניי הוגשה תביעה נוספת בבית-משפט השלום בתל-אביב על-ידי המשיב כנגד המבקש לתשלום דמי שימוש בשטח הקרקע, לגבי התקופה שמיום 1.5.2002 ועד ליום 30.9.2005 (להלן: "התביעה השניה").
ביום 1.1.2006 ניתנה החלטה על-ידי כב' השופטת ריבה ניב בבית-משפט השלום בתל-אביב לפיה נמחקה התביעה על-הסף בשל מעשה בית-דין (להלן: "ההחלטה").
עתה, עותר המבקש לדחיית התביעה על-הסף מחמת מעשה בית-דין בהסתמך על פסק-הדין, פסק-הדין שבערעור וההחלטה.
מעשה בית-דין
המבקש טוען, כי קיים מעשה בית-דין של התביעה שכנגד. לטענתו, בפסק-הדין נקבע מפורשות, כי המשיב אינו זכאי לכל תשלום מעבר לחודש דצמבר 1997, באשר בתאריך זה לכל המאוחר, היה עליו להחזיר הקונטיינרים למבקש, כקבוע בפסק-הדין ומכאן שדין תביעתו להמחק על-הסף בשל מעשה בית-דין.
יתרה מכך, לטענת המבקש, המשיב מעלים מבית-המשפט כי בפסק-הדין בערעור נקבע כי הכרעת בית-משפט קמא בעניין הקונטיינרים נשארת על כנה.
זאת ועוד, אף במסגרת התביעה שניה ניתנה החלטה לפיה נתקבלה הבקשה למחיקת התביעה על-הסף בשל מעשה בית-דין.
המשיב מתנגד לבקשה.
לטענתו, במסגרת התביעה שכנגד בתביעה הראשונה נתבעו דמי שכירות מיום 2.10.94 ועד ליום 30.4.2002 ואילו בתביעה שכנגד דנן נתבעו דמי שכירות מיום 1.1.98 ועד ליום הגשת התביעה שכנגד, דהיינו בשתי התביעות שכנגד נתבעו דמי שכירות בגין שתי תקופות שונות זו מזו.
עוד טוען המשיב, כי מעיון בפסק-הדין עולה מפורשות כי בית-המשפט כלל לא קבע כי המשיב אינו זכאי לתשלום לאחר שנת 1997. בנוסף, טוען המשיב כי בית-המשפט לא קבע כל ממצא פוזיטיבי בפסק-הדין כי ההסכם בוטל אלא ציין כי המבקש דרש את החזרת הקונטיינרים. עוד נטען, כי המבקש לא נקט בכל הליך לצורך מימוש הליך ביטול ההסכם לו הוא טוען מחודש דצמבר 1997 ועד היום ומכאן כי אף המבקש לא ביטל את ההסכם.
בנוסף טוען המשיב, כי בפסק-הדין בערעור לא נקבע כל ממצא פוזיטיבי מחייב באשר לביטול הסכם השכירות על-ידי המבקש וערכאה זו בחרה שלא להתערב מאחר וגירסת שני הצדדים מלאה פריכות וסתירות. מאחר וערכאת הערעור הותירה את החלטת בית-משפט קמא ומאחר ובית-משפט קמא לא קבע כל ממצא פוזיטיבי באשר לביטול ההסכם הרי שהדרך בפני המשיב להגשת תביעתו אינה סגורה.
באשר לתביעה השניה ולהחלטה שניתנה על-ידי כב' השופט ניב הרי שזו ניתנה לפני שניתן פסק-דין בערעור.
עוד נטען, כי המבקש נתן הסכמתו לפיצול סעדים במסגרת התביעה הראשונה, ולפיכך אין הוא יכול לטעון כנגד התביעה שכנגד.
לחילופין טוען המשיב, כי היה ותתקבל טענת מעשה בית-דין מבקש המשיב לתקן את כתב התביעה שכנגד ולתבוע זכות עיכבון.
דיון מעשה בית-דין
לפי תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), בית-המשפט רשאי, בעל עת, לדחות תובענה על-הסף מחמת מעשה בית-דין.
'כלל מעשה בית-דין (res judicata) מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק-דין, שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך או כל מי שהוא ביחסי 'קרבה משפטית' עם אחד מהם, באופן שלא יוכלו עוד לחזור להתדיין ביניהם בבתי-המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק-דין.' (נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א)
בנושא זה של מעשה בית-דין, יש להבחין בין השתק עילה להשתק פלוגתא.
את כלל השתק העילה באר הנשיא אגרנט ב- ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583:
'כידוע, תורת ה- res judicata של המשפט המקובל מושתתת על שני כללים עיקריים. הכלל האחד הוא: מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה.'
בפסיקה התגבשה העמדה לפיה לצורך הגדרת המושג עילת תביעה בהקשר של השתק עילה, יש להפעיל את מבחן הזהות המהותית.
מעיון בתביעה שכנגד שבפניי עולה כי עילת התביעה הינה תשלום דמי שכירות בשל הצבת קונטיינרים בשטח הקרקע של המשיב החל מיום 1.1.98 ועד ליום הגשת התביעה. עיון בתביעה הראשונה מעלה, כי עילת התביעה הינה לתשלום דמי שימוש, היינו דמי שכירות בגין התקופה מחודש 10/94 ועד למועד הגשת התביעה שכנגד (ביום 30.4.2002) והתביעה השניה עילתה תשלום דמי שכירות לגבי התקופה שמיום 1.5.2002 ועד ליום 30.9.2005.
עיון בתביעה שבפניי, בתביעה הראשונה ובתביעה השניה מעלה כי עילות התביעה בתביעה דנן ככל שהן נוגעות לתשלום דמי שכירות לתקופה שמיום 1.1.98 ועד ליום 30.9.2005 הינן עילות תביעה זהות אשר נתבעו והוכרעו במסגרת התביעה הראשונה והתביעה השניה.
מן האמור לעיל עולה, כי יחול כלל השתק עילה על עילות התביעה לתשלום דמי שכירות מיום 1.1.98 ועד ליום 30.9.2005.
באשר לתקופת דמי השכירות הנתבעת החל מיום 1.10.2005 ועד למועד הגשת התביעה דנן, הרי שבשל היעדר זהות בין העילות שנתגבשו במסגרת התביעה הראשונה והתביעה השניה ובין העילות שנתגבשו לאחריהם, הנתבעים במסגרת התביעה שבפניי, הרי שבנוגע לתקופה זו אין תחולה לכלל בדבר השתק עילה.
יש לבחון האם חל הכלל של השתק פלוגתא ככל שזה נוגע לתביעה לתשלום דמי שכירות לתקופה שחלה מיום 1.10.2005 ועד למועד הגשת התביעה שכנגד שבפניי.
באשר לכלל של השתק פלוגתא נקבע בפסק-דין קלוז'נר הנ"ל, בעמ' 584:
'... הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות.'
משניתנה לבעל דין הזדמנות למצות את זכותו בבית-המשפט ביחס לפלוגתא כלשהי, בכוחו של פסק-דין סופי שניתן באותה התדיינות להקים לאותו בעל דין מחסום דיוני – השתק פלוגתא – המונע בעדו מלהתכחש או מלסתור ממצא שקבע בית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא. (נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א).
על-מנת שיחול כלל השתק הפלוגתא על המבקשים להבנות ממחסום זה להוכיח בפני בית-המשפט קיומם של ארבעה תנאים מצטברים:
האחד – עסקינן באותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים.
השני – לבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בתביעה השניה היה יומו בבית-המשפט בתביעה הראשונה ביחס לפלוגתא הרלבנטית.
השלישי – ההתדיינות הראשונה הסתיימה בהכרעה תוך קביעת ממצא פוזיטיבי להבדיל מממצא של חוסר הוכחה.
הרביעי – ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בהתדיינות הראשונה להבדיל מהכרעה שולית או הערת ביניים.
(לעניין זה ראה ספרה של ד"ר נינה זלצמן בעמ' 141 ואילך).
יש לציין, כי תנאי להיווצרותו של השתק פלוגתא, הוא שפסק-הדין שעליו מסתמך בעל הדין, ניתן לגופו של עניין, היינו, לאחר שהתביעה נדונה ונתבררה בבית-המשפט על-ידי בעלי הדין, בהתאם לסדרי הדין והראיות. תנאי זה נובע ממהותה של הדרישה לקיומה של הכרעה בפלוגתא נושא טענת ההשתק שהובילה להכרעה שיפוטית בקביעת ממצא עובדתי או מסקנה משפטית (ד"ר נינה זלצמן, שם, בעמ' 316).
עיון בפסק-הדין שניתן בתביעה הראשונה לרבות פסק-הדין בערעור וההחלטה שניתנה במסגרת התביעה השניה והתביעה שבפניי, מעלה כי עסקינן באותה מסכת עובדתית. עוד אציין, כי למשיב, שכנגדו מועלית טענת ההשתק בתביעה שבפניי היה יומו בבית-המשפט בתביעה הראשונה ובתביעה השניה.
בנוסף, ההתדיינות בתביעה הראשונה ובתביעה השניה הסתיימו בהכרעה תוך קביעת ממצא פוזיטיבי, הכרעה שהיתה חיונית לצורך פסק-הדין וההחלטה שניתנו באותן התדיינויות.
בפסק-הדין שניתן על-ידי כב' השופט זכריה ימיני מיום 24.2.2005 נקבע בעניין תשלום דמי השכירות (בעמ' 50 לפסק-הדין) כדלקמן:
'... תמונות אלו מביאות אותו להאמין לגירסת הנתבע שכנגד, שהקונטיינרים היוו שטחי פרסום עבור התובע שכנגד, וכי התובע שכנגד סירב בשנת 1997 להחזיר לנתבע שכנגד את הקונטיינרים. הנתבעים טענו ששילמו לתובע על חשבון ההלוואה את הסך 60,000 דולר. מאחר והנתבעים לא קיזזו את סכום ההלוואה מסכום דמי השכירות בגין הקונטיינרים, משמע מכך שדמי השכירות עבור הקונטיינרים שולמו עד למועדי התשלום של הסך 60,000 דולר. מועדי התשלום של הסך 60,000 דולר לא ידועים, ויש להניח ששולמו עד לסוף שנת 1996.
הנתבע שכנגד לא ציין את המועד המדוייק בו ביקש לקחת חזרה את הקונטיינרים. מאחר ומועד הדרישה יכול להיות גם בסוף שנת 1997, כך שיש לחייב את הנתבע שכנגד בתשלום דמי השכירות עבור החודשים ינואר 1997 ועד דצמבר 1997, בסה"כ 12 חודשים...'
זאת ועוד, פסק-הדין שבערעור מיום 26.6.2006 אמנם קבע כי פסק-הדין מבוסס על הנחות סותרות אולם נקבע כי:
'גם בעניין זה מצאנו כי גרסות שני הצדדים מלאות פריכות וסתירות. הואיל וכאן חל נטל הראיה על כתפי המערערים, הרי שבהיעדר ערעור שכנגד מצידו של המשיב, יש להותיר את הכרעת בית-המשפט קמא על כנה.'
בנוסף, בהחלטה מיום 1.1.06 אשר ניתנה על-ידי כב' השופטת ניב במסגרת התביעה השניה נקבע כדקלמן:
'פסק-הדין אמנם אינו מסייע בהבהרת המצב העובדתי והמשפטי הרלבנטי לעילות התביעה אשר נולדו לאחר פתיחת ההליך הראשון אולם קביעתו מהוה לגבי דידי סוף פסוק לעניין זכאותו של המשיב לגבות דמי שכירות נוספים, מעבר לאלו שנפסקו על-ידי בית-המשפט. לפיכך, אם לא תשנה ערכאת הערעור את פסק-הדין בכל הנוגע לדמי השכירות, דין בקשה זו להתקבל.'
אשר-על-כן, ולאור פסק-הדין, פסק-הדין שבערעור וההחלטה לפיה נקבע כי המשיב אינו זכאי לתשלום דמי שכירות נוספים מעבר לאלה אשר נפסקו לו עד לסוף שנת 1997, הרי שחל השתק פלוגתא ודין בקשת המבקש להתקבל.
סיכום
לאור האמור לעיל, הבקשה מתקבלת.
התביעה נדחית על-הסף."

9.5 דחיית תביעה על-הסף מחמת התיישנותה, מחמת קיומו של "מעשה בית-דין" ומחמת היעדר עילה והיעדר יריבות
בקבלו את הבקשה לדחיה על-הסף, קובע כב' השופט עאטף עיילבוני ב- בש"א (נצ') 1327/07[127]:

"בפני בקשת הנתבעים להורות על דחיית התביעה על-הסף מחמת התיישנותה, מחמת קיומו של "מעשה בית-דין" ומחמת היעדר עילה והיעדר יריבות כנגד הנתבעת מס' 2.
התביעה העיקרית עניינה דרישתו של התובע כי הנתבעים, המשרד לביטחון פנים ו"ענבל", יפצוהו בגין נזקי גוף שנגרמו לו באירוע מחודש 8/98 בעת שהיה אסיר בכלא צלמון, כאשר נפגע בראשו עקב נפילת מוט על מצחו בחדר הכושר של בית הסוהר.
הבקשה והתגובה
בבקשתם דנא, עותרים המבקשים לקבוע כי מתקיים "מעשה בית-דין" המחייב דחיית התביעה כנגדם על-הסף. לטענת המבקשים, תביעה זהה לזו הנדונה, בגין אותו מקרה, הוגשה על-ידי המשיב בבית-משפט השלום בנצרת כנגד בית הסוהר "צלמון" (ת"א 1341/05), ותביעה זו נדחתה בפסק-דין מיום 27.6.06 שניתן בהסכמת בא-כוח המשיב, בהמלצת בית-המשפט.
המבקשים מפנים לכך שבקשתו של המשיב לביטול פסק-הדין האמור נדחתה על-ידי בית-המשפט, וכן מפנים לכך שבעת הגשת כתב התביעה הנוכחי לא טרח המשיב לאזכר את ההליך הקודם שהסתיים בפסק-דין לחובתו, התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם חובת תום-הלב בקיום הליך שיפוטי, ויש בה משום ניצול לרעה של הליכי משפט.
כן מוסיפים המבקשים, כי לנוכח העובדה שתביעת המשיב הוגשה למעלה מ- 7 שנים לאחר האירוע הנטען, הרי שתביעתו התיישנה, וגם מטעם זה יש להורות על דחיית התביעה על-הסף.
בנוסף, לטענת המבקשים, המבקשת מס' 2, ענבל חברה לביטוח בע"מ, אינה מבטחת את חבותה של המדינה אלא מנהלת קרן פנימית לביטוחי ממשלה, ולפיכך, דין התביעה כנגדה להידחות בהיעדר עילה ו/או בהיעדר יריבות, ומכל מקום, המשיב לא הראה שום עילת תביעה נגדה.
מנגד, טוען המשיב, כי הבקשה – בהיותה נסבה סביב טענות פרוצידורליות ולא מהותיות – דינה להידחות. לטענת המשיב, יש להתחשב במצבו ובנסיבות העניין ולאפשר לו להשמיע את טענותיו ולקבל את יומו בבית-המשפט, בייחוד בהתחשב בכך שזכויותיו המהותיות ותביעתו טרם נשמעו לגופן של עניין ובהתחשב בכך שעד כה הועלו והוכרעו טענות דיוניות בלבד.
עוד טוען המשיב כי היעתרות לבקשה דנא תפגע בזכות הגישה שלו לערכאות משפטיות, וזאת מטעמים דיוניים שאינם בשליטתו.
בנוסף לכך, טוען המשיב, כי פסק-הדין בהליך הקודם אינו מבוסס על הכרעה שיפוטית אלא על הסכמת הצדדים, ולפיכך, לא מתקיימים יסודותיו של כלל ההשתק ואין מקום להפעילו. כמו-כן, לא ניתן להסיק מהסכמתו למתן פסק-דין בהליך הקודם כאילו התכוון לכבול עצמו בהתדיינות עתידיות ביחס לעילת תביעה אחרת – אף שמדובר כאן באותה עילת תביעה!!!
המשיב ממשיך וטוען, כי נודעו לו עובדתו חדשות שלא היו ידועות לו קודם לכן, וגם מטעם זה אין לחסום בפניו את שערי בית-המשפט. ברם, הואיל וטענה זו נטענה בעלמא, ללא פירוט וללא תצהיר לתמיכה בה, היא נדחית על-הסף.
עוד טוען המשיב, כי הפעלתו של כלל "מעשה בית-דין" באופן דווקני במקרה דנא תקפח אותו ותביא לתוצאה בלתי-צודקת, ולכן, על בית-המשפט לעשות שימוש בשיקול-דעתו וליתן לו הזדמנות להגיש תביעה נוספת על יסוד עילת התביעה המקורית.
כן מפנה המשיב לכך שבעלי הדין בתביעה הקודמת אינם זהים לבעלי הדין בתביעה דנא – שם הנתבע היה בית הסוהר צלמון וכאן מדינת ישראל, המשרד לביטחון פנים, וגם מטעם זה – כך לטענת המשיב – דין הבקשה להידחות.
דיון והכרעה
הכלל בדבר השתק עילה קובע, כי בית-משפט לא ייזקק לתביעה נוספת בין בעלי-דין או חליפיהם מקום שתביעה קודמת בין אותם בעלי הדין, המבוססת על אותה עילה, נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך.
את כלל השתק העילה היטיב לתאר הנשיא אגרנט ב- ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583 (1968):
'מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה...'
שני טעמים עיקריים לכלל "מעשה בית-דין": הראשון – מניעת הטרדתו של בעל דין להתדיין שוב בעניין שכבר נידון והוכרע. השני – מניעת עומס יתר על מערכת המשפט לקיים התדיינויות נוספות בעניינים שכבר הוכרעו (ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בניין ופיתוח, פ"ד נה(4) 18, 24 (2001)).
כאמור, אין מחלוקת כי בפסק-דינו של בית-משפט השלום בנצרת מיום 27.6.06 במסגרת ת"א 1341/05, נדחתה תביעת המשיב כנגד בית הסוהר צלמון, ללא צו להוצאות, על יסוד הסכמת המשיב.
האם בנסיבות אלו מתקיים השתק עילה?
לצורך הכרעה בטענה להשתק עילה יש לבדוק האם מדובר בעילה זהה, האם היתה הכרעה לגופו של עניין בתביעה והאם קיימת זהות בין בעלי הדין או חליפיהם.
בראש ובראשונה, בכדי להכריע בשאלת קיומו של השתק עילה במקרה שלפנינו, נדרשים אנו לבחון האם העילה אשר עמדה בבסיסה של תביעת המשיב במסגרת ת"א 1341/05 זהה לעילה אשר נכללת במסגרת התביעה הנוכחית שהוגשה על-ידי המשיב (לעניין "מבחן זהות העילות" ראה ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ ואח', פ"ד נח(6) 447, 452-453 (2004), וכן ראה נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א, 1991) 46-73).
מעיון בכתב התביעה הקודם שהוגש על-ידי המשיב אל מול כתב התביעה הנוכחי, עולה כי עסקינן בשתי תביעות לפיצוי בגין נזקי גוף במסגרת אותה מסכת עובדות, אשר מבוססות שתיהן על אותה עילה – עוולת הרשלנות – ומנוסחות בצורה כמעט זהה, הסעד המבוקש הוא אותו סעד – פיצוי בגין נזקי גוף, בעקבות נזקי גוף שנגרמו לו – לטענתו – עקב תאונה מסויימת – היא אותה תאונה בשתי התובענות.
משנמצא כי עילת התביעה בבסיס שתי התביעות זהה, יש לבחון התקיימותם של יתר התנאים לצורך קיומו של השתק עילה.
ביחס לדרישה להכרעה לגופו של עניין בתביעה המקורית, הרי שלצורך החלתו של כלל השתק העילה, אין הבדל בין פסק-דין אשר ניתן בהסכמת הצדדים לבין פסק-דין סופי המבוסס על הכרעה עניינית במחלוקת בין הצדדים.
ראה נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א, 1991) 330:
'לצורך החלתו של כלל השתק העילה אין הבדל בין פסק-דין שניתן בהסכמתם של בעלי הדין לבין פסק-דין סופי המבוסס על הכרעה עניינית בליטיגציה שהתקיימה בין הצדדים: ניתן פסק-הדין לטובתו של התובע, כי אז נבלעה עילת התביעה המקורית בפסק-הדין. דחה פסק-הדין את התביעה – הוקם מחסום דיוני לפני התובע, באופן שאין בכוחו עוד לתבוע את יריבו בגין אותה עילת תביעה.'
כן ראה לעניין זה א' הרנון "הפלוגתה הפסוקה כמעשה בית-דין", הפרקליט כג 344, 348-349.
אם כן, ומשנדחתה התובענה הקודמת בהסכמת הצדדים, מצאנו כי גם התנאי השני מתקיים כך שנותר לבחון שאלה אחת בלבד – האם קיימת זהות בין בעלי הדין וזאת בהינתן העובדה כי במסגרת ההליך הראשון הוגשה תביעה כנגד בית הסוהר צלמון, בעוד שבהליך הנוכחי כתב התביעה הוגש כנגד המשרד לביטחון פנים וענבל?
בהקשר זה, הכלל הוא כי פסק-הדין פועל כמעשה בית-דין רק לטובתו או לחובתו של מי שהיה צד להליך או מי שעומד ביחסי "קרבה משפטית" (privity) עם אותו צד, כאשר המשמעות לענייננו הינה כי:
'זר להליך, הנמצא קשור במעשה בית-דין בשל יחסי 'הקרבה המשפטית' שיש לו עם מי שהיה צד להליך, אף זכאי ליהנות ממעשה בית-דין ולהעלות את טענת המניעות כלפי מי שהיה צד להליך...' (ראה נינה זלצמן בספרה הנ"ל, בעמ' 368)
לצורך בחינת השאלה אם קיימת במקרה דנא "קרבה משפטית", יש לבחון את הדברים בחינה מהותית רחבה המתייחסת לכל מי שהיה לו עניין בתובענה ואשר ניתנה לו הזדמנות מלאה והוגנת להתדיין ביחס לעניינו, בין באופן אישי ובין באמצעות אחד מבעלי הדין שייצג את עניינו (ראה נינה זלצמן, בעמ' 378).
נראה שבענייננו אין ולא יכולה להיות מחלוקת באשר ל"קרבה המשפטית" בין בית הסוהר צלמון לבין המשרד לביטחון פנים – שניהם זרועות של אותו גוף – המדינה – המיוצגים על-ידי אותו מיופה-הכח מטעם המדינה, כאשר אף אחד מהם אינו מהווה אישיות משפטית בפני עצמו ופסק-דין נגד כל אחד מהם כמוהו כפסק-דין נגד המדינה. בנסיבות אלה, זכאי המשרד לביטחון פנים להסתמך על פסק-הדין בהליך המקורי כנגד בית הסוהר צלמון כטענת מניעות כלפי המשיב.
באשר לטענת המבקשים כי ענבל חברה לביטוח בע"מ, אינה מבטחת את חבותה של המדינה אלא מנהלת קרן פנימית לביטוחי ממשלה, הרי שבהיעדר התייחסות לטענה זו מצידו של המשיב ובהתחשב בכך שהמשיב לא הביא ולו בדל ראיה לטענתו במסגרת כתב התביעה כי ענבל ביטחה את בית הסוהר צלמון ו/או המשרד לביטחון פנים בזמנים הרלבנטיים לקרות התביעה, דין התביעה כנגד הנתבעת מס' 2 להידחות מחמת היעדר עילה.
בנסיבות אלה, אינני נדרש ליתר טענות המבקשים במסגרת בקשתם לדחיית התביעה על-הסף.
לסיכום
התוצאה היא, איפוא, כי דין התביעה להידחות מחמת "מעשה בית-דין", בהתאם להוראות תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
על-כן, אני נעתר לבקשה ומורה על סילוק התביעה על-הסף. התובע ישלם לנתבעים הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 1,000 כולל מע"מ, סכום אשר ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל."

10. מקרים בהם דחה בית-המשפט את הבקשה לדחיה על-הסף
10.1 שימוש לרעה בהליכי משפט והיעדר יריבות
ב- בש"א (ת"א-יפו) 179125/06[128] נפסק מפי כב' השופט מאיר יפרח:

"המבקש (הוא הנתבע 1; להלן: "הבנק"), עותר לסילוקה על-הסף של תובענת המשיבות (הן התובעות) בגין שימוש לרעה בהליכי משפט, היעדר יריבות היעדר עילת תביעה ומעשה בית-דין.
רקע עובדתי
1. המשיבות הגישו תביעה למתן סעד הצהרתי לפיו הבנק אינו רשאי לנשות בהן בתיק הוצל"פ 5-05-75184-01 (להלן: "תיק ההוצל"פ") ולחילופין, למתן כל סעד שייראה מתאים לנסיבות.
2. בין המשיבות לבין הנתבע 2 (להלן: "עורך-דין נאמן") נתגלע סכסוך בנוגע לשכר-טרחתו של עורך-דין נאמן, לאחר שהלה ייצגן בעניין ירושת אביהן המנוח. הסכסוך נדון בבוררות בפני השופט (בדימוס) גבריאל בך, אשר פסק ביום 5.7.2004 כי על המשיבות לשלם לעורך-דין נאמן סך של 250,000$ בתוספת שכר-טרחת עורך-דין בסך של 60,000 ש"ח (להלן: "פסק הבוררות").
3. עובר למתן פסק הבוררות, אירעו ההתרחשויות דלקמן:
(1) הוטלו עיקולים זמניים על נכסי עורך-דין נאמן, לרבות נכסים עתידיים, לטובת הנתבעים 3 (ביום 16.7.03) ו-4 (ביום 28.1.04);
(2) מחצית מזכויותיו העתידיות של עורך-דין נאמן לפי פסק הבורר (לכשיינתן), הומחתה ומושכנה לבנק ביום 19.2.04. המשכון נרשם ביום 9.3.04. המחצית השניה, הומחתה לשותפו של עורך-דין נאמן, הוא עורך-דין א' פרי.
4. ביום 26.8.2004 הגישו המשיבות לבית-המשפט המחוזי בקשה בדרך של טען ביניים (ת"א (ת"א) 2172/04). הן ביקשו להורות למי מבין המשיבים שצורפו לטען הביניים (עורך-דין נאמן ונושים אחדים שלו), עליהן לשלם את הכספים שנפסקו לזכותו של עורך-דין נאמן בפסק הבוררות. עורך-דין נאמן הגיש הודעת הסתלקות. ביום 17.11.2004 ניתן פסק-דין לפיו נמחק טען הביניים.
ביום 29.11.2004 הגישו עורך-דין נאמן, עורך-דין פרי והבנק, בקשה לבית-המשפט המחוזי לאישור פסק הבוררות (ה"פ (ת"א) 1559/04). ביום 27.3.2005 אישרה השופטת לבהר-שרון את פסק הבוררות. בהסתמך על אישור זה, פתח הבנק תיק הוצל"פ נגד המשיבות, על-מנת לגבות מהן מחצית מכספי פסק הבוררות. טענת "פרעתי" אותה הגישו המשיבות – נדחתה. עמדו המשיבות והגישו את תובענתן הנוכחית לסעד הצהרתי. מהותה האמיתית של ההצהרה המבוקשת היא, למעשה, קביעת סדר נשייתם של הנתבעים 2-4 (הבנק ושני המעקלים). לטענתן, שני צווי העיקול הזמניים, הנזכרים בסעיף 3(1) לעיל, קודמים (מבחינת מועדם) להמחאת הזכויות שנעשתה לטובת הבנק. על-כן, יש להורות להן לשלם תחילה למעקלים, מה גם שעיקולו הזמני של הנתבע 4 נתאשר בפסק-דינו של בית-הדין האיזורי לעבודה מיום 28.5.06.
העתירות לסילוק על-הסף
5. הבנק סבור כי דין התובענה – סילוק על-הסף. הבנק מביא טעמים אחדים לאישוש הבקשה:
(א) דחיה על-הסף
(1) מעשה בית-דין: המשיבות מנועות מהעלאתן פעם נוספת של הטענות שנטענו על-ידיהן במסגרת הליך אישור פסק הבוררות. מניעות זו, אדניה הם מחמת השתק עילה או השתק פלוגתא. מטעם זה, יש לדחות התובענה על-הסף לאור תקנה 101(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סד"א).
(2) שימוש לרעה בהליכי משפט: הליכי המשפט הרבים הננקטים על-ידי המשיבות – מטרתם להתחמק מתשלום חובן לעורך-דין נאמן על-פי פסק הבוררות. זאת, שעה שהמשיבות אינן כופרות בחבותן כאמור. עוד טוען הבנק כי המשיבות נמנעו, במסגרת תביעתן הנוכחית, לתאר את תוצאות ההליכים הקודמים שהתקיימו בין הצדדים. העלמת עובדות כאמור מהווה אף היא שימוש לרעה בהליכי משפט. על-כן, ראויה התובענה להיות נדחית על-הסף מכוח תקנה 101(א)(3) לתקנות סד"א.
(ב) מחיקה על-הסף
לא נפגעה כל זכות מזכויות המשיבות. מכאן, שאין להן מעמד בהגשת התובענה; לשון אחר: אין יריבות בין המשיבות לבין הבנק והתביעה אף נעדרת עילת תביעה נגדו. מכאן, שיש למחקה על-הסף, על-פי תקנה 100(1) לתקנות סד"א.
6. המשיבות סבורות כי דין הבקשה להידחות. לשיטתן, אין לסלק תביעתן על-הסף מחמת מעשה בית-דין. המשיבות טוענות ראשית, כי אין זהות בעילות או בצדדים; ושנית, כי אין מדובר בפלוגתאות שנדונו והוכרעו. לטעמן, בבקשה לאישור פסק הבוררות נדונה השאלה אם יש לאשר את פסק הבורר. בתובענה הנוכחית, מתעוררות שאלות אחרות והן: ראשית, אם זכאי הבנק להיכנס לנעליו של עורך-דין נאמן מכוח המחאת הזכות והמשכון; ושנית, מהו סדר הנשייה בין הנתבעים, קרי: האם מוקנית למי מהם עדיפות על פני רעהו, אם לאו. שאלות אלה לא הועמדו להכרעה בגדרי הבקשה לאישור פסק הבוררות. על-כן, אין השתק פלוגתא לגביהן.
אשר לטענת שימוש לרעה בהליכי משפט עמדת המשיבות היא כי שימוש לרעה מתייחס לצעדים הכרוכים בסדרי הדין, כגון פיצול עילה ותביעתה בשני הליכים נפרדים. במקרה דנן הואיל ואין הכרעה בשאלת זהות הזכאי (מבין הנתבעים) לקבלת הכספים נשוא פסק הבוררות, לא היה להן מנוס מהגשת התובענה דנן.
אשר להיעדר עילה, אומרות המשיבות כי מי שמבקש סעד הצהרתי, אינו חייב להצביע על עילת תביעה. די לו שיצביע על אינטרס המצדיק את מתן הסעד. בענייננו, האינטרס של המשיבות הוא בקבלת קביעה שיפוטית בדבר סדר הנשייה. זאת, על-מנת שלא ייגרם מצב בו המשיבות תשלמנה למי שאינו זכאי לתשלום.
הפלוגתאות וההכרעה
7. השאלות הצריכות הכרעה הן, איפוא כדלקמן: ראשית, אם ההליך בו נתבקש אישור פסק הבוררות, הקים מעשה בית-דין, החוסם את תובענתן הנוכחית של המשיבות, אם לאו; שנית, האם עשו המשיבות שימוש לרעה בהליכי משפט, עד כדי הצדקת סילוק תובענתן על-הסף; שלישית, האם קיימת יריבות בין הבנק לבין המשיבות.
לאחר העיון בבקשה, בתגובה ובתשובה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה – על כל ראשיה – להידחות. להלן, אבאר עיקר טעמיי לכך.
דחיה על-הסף: מעשה בית-דין
כללי
8. עקרונות השתק העילה והשתק הפלוגתא, חוסים תחת הכלל של תורת מעשה בית-דין. המטרה בבסיס תורה זו היא כי מבחינת בעלי הדין המתדיינים, מבחינת מערכת המשפט ומבחינת הדין, יבוא סוף להתדיינות בעניין אשר לגביו היה לבעלי הדין יומם בבית-המשפט, בעניין שבו מוצו ההליכים או שהיתה בגדריו הזדמנות לבעלי הדין למצות את ההליך עד תום.
מהותו של מעשה בית-דין הוגדרה על-ידי נ' זלצמן בספרה מעשה בית-דין בהליך אזרחי (פרסומי הפקולטה למשפטים, התשנ"א) 4:
'משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית-המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו.'
ובהמשך, בעמ' 11:
'פסק-דין בהתדיינות in personam פועל כמעשה בית-דין בכל התדיינות אחרת בין אותם צדדים, ואין בכוחו של פסק-הדין לחייב כהשתק את מי שהיה זר להליך.'
אף מ- ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 649, שנינו כי:
'הדוקטרינה של 'מעשה בית-דין' מושתתת על עיקרון סופיות הדיון, ובמסגרתה אפשר להבחין בשני כללים עיקריים – 'השתק עילה ו'השתק פלוגתא'. השתק עילה מקים מחסום דיוני בפני כל תביעה נוספת בשל אותה עילה, מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך. בין היתר, צריך הטוען 'השתק עילה' להוכיח, כי יש זהות בין בעלי הדין או חליפיהם (למשל שולח ושלוח או מוריש ויורש). בהיעדר זהות בין הצדדים לא יתקיים השתק עילה, גם אם התובע בשני המקרים זהה. לעומת זאת, במקרה כזה ייתכן שיתקיים השתק פלוגתא בסוגיה ספציפית.'
ב- ע"א 246/66 קלוזנר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583 (להלן: פרשת קלוז'נר), נפסק באשר להשתק עילה כי:
'מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה.'
ב- ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ, פ"ד נח(6) 447, 453, קבע השופט גרוניס כהאי לישנא:
'המבחן אשר על פיו מוכרעת שאלת קיומו של השתק עילה הינו 'מבחן זהות העילות'. השאלה הרלבנטית בהקשר זה היא אם עילתה של התובענה שהוכרעה זהה לזו של התובענה החדשה. מבחן זהות העילות לעניין טענת מעשה בית-דין זכה לפירוש רחב למדי בפסיקתו של בית-משפט זה. כך נקבע כי העיקרון של מעשה בית-דין יחול אף אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה אפילו בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ורכיבים שלא נזכרו בתביעה הקודמת ... נודעת חשיבות לשאלה אם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בשתי התביעות הינם זהים, וכן למידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיסם של שני ההליכים.'
ב- ע"א (ת"א) 2305/05 תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2006(4) 1354, 1360, מצינו כדלקמן:
'ב- ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבנוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 183-184 קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה כי:
'אמת המבחן לשאלה אם קיימת זהות עילות בין שתי תובענות איננה בבחינה פרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה, אלא בבחינה רחבה יותר של השאלה האם מדובר בשתי התדיינויות באותו עניין עצמו, ומקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות – ואלה שבתובענה החדשה בכלל זה – במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כבעלות עילות זהות'.'
ראו גם ע"א (ת"א) 2123/05 רטינסקי נ' עיריית פ"ת, תק-מח 2006(2) 5056.
לגבי השתק פלוגתא, נקבע בפרשת קלוז'נר הנ"ל, בעמ' 584, כי:
'אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות.'
לא זו אף זו. אין די בכך שפלוגתא זהה הוכרעה בהליך האחר. נדרשת זהות בין בעלי הדין בשתי התביעות: ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 580.
הכרעה בטענה בדבר קיומו של השתק הפלוגתא, מחייבת בחינה השוואתית של כתבי הטענות בהליך הנוכחי ובהליך הקודם, כמו גם של ההכרעה שניתנה בהליך הקודם. אין מדובר בקביעות תיאורטיות. יש צורך לבחון מהן – ומה היו – הפלוגתאות בהליך הנוכחי ובהליך הקודם ומה תוכנה של ההכרעה בהליך הקודם. בענייננו, מונחים בפני כל כתבי הטענות וההחלטות לאורן יש לחרוץ את הדין.
השתק עילה
9. האם עילת המשיבות מושתקת? הבנק סבור שכך הוא המצב. בכל הכבוד, דעתי שונה.
ב- רע"א 785/05 בנק הפועלים נ' חזן, תק-על 2005(4) 2220, מצינו כי:
'... השתק עילה לא יכול היה להיווצר בענייננו, מאחר והתובע בהליך זה היה הנתבע בהליך הראשון. השתק עילה נוצר רק ביחס לתובע בהליך בו ניתן פסק-הדין, ומונע ממנו לתבוע שוב בגין אותה עילה.
כדברי המלומדת זלצמן: כלל השתק-העילה אינו משמש 'מחסום' לפני הנתבע שהפך לתובע, שהרי העילות, אפילו הן דומות במרכיביהן העובדתיים, אינן זהות, משום חילופי עמדות בעלי הדין. רק מי שהיה התובע בתביעה הראשונה, יהא מושתק מכוחו של פסק-הדין שניתן בתביעה זו, אך לא אחר. אף אין נפקא מינה לעניין זה אם הטענות שמעלה הנתבע בתביעתו שלו הן אותן הטענות שהעלה בתביעה הראשונה כטענות-הגנה, או אם הן טענות חדשות, שנמנע מלהעלותן כנתבע (זלצמן בספרה הנ"ל, בעמ' 44).'
מן הכלל אל הפרט. הבקשה לאישור פסק הבוררות הוגשה, בין היתר, על-ידי הבנק. המשיבות דנן היו משיבות אף באותו הליך. ברם, בענייננו, הפכו המשיבות לתובעות. די בכך על-מנת שלא יווצר השתק עילה ביחסיהן עם הבנק, שכן אין זהות בין הצדדים.
יתר-על-כן. המשיבות אכן הגישו התנגדות לאישור הפסק, אלא שבית-המשפט דחה את התנגדותן זו על-הסף, לפי שלא הוגשה בעיתה. ההתנגדות שהוגשה, לא עסקה בסדר הנשייה הנכון. ממילא הנתבעים 3 ו-4 (לזכותם הוטלו עיקולים), לא היו צד להליך אישור פסק הבוררות. בית-המשפט המחוזי לא נדרש – ולא יכול היה להידרש, בנסיבות אלה, לסוגיית סדר הנשייה. גם מטעם זה סברתי שאין לומר על עילתן (במובנה הרחב) של המשיבות כי מושתקת היא.
השתק פלוגתא
10. האם ניתן לראות בפסק-הדין שאישר את פסק הבוררות, כמקים השתק פלוגתא? הבנק סבור כי השתק כאמור אכן נוצר. דא עקא, אף כאן דעתי שונה. השתק פלוגתא משמעותו כי בהליך הקודם הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם פוזיטיבית. על-כן, יהיו בעלי הדין (וחליפיהם) מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש בהליך השני, המאוחר: פרשת קלוזנר הנ"ל, בעמ' 584.
במסגרת הבקשה לאישור פסק הבוררות, כלל לא נדונה שאלת שאלת סדר הנשייה או שאלת עדיפותו של הבנק לקבלת הכספים על-פי פסק הבורר על פני נושים אחרים של עורך-דין נאמן. הפלוגתא שנדונה והוכרעה לגופו של עניין בגדרי הבקשה לאישור פסק הבוררות, היתה אם יש מקום לאשר את פסק הבוררות ולהקנות לו בכך מעמד של פסק-דין. ואכן, הבקשה נתקבלה ופסק הבוררות נתאשר. בפסק-הדין בו נתאשר פסק הבוררות, נאמר מפורשות כי התנגדותן של המשיבות לאישור, לאו התנגדות היא, שכן זו הוגשה בחלוף המועד לכך. מטעם זה, נדחתה על-הסף התנגדות המשיבות לאישור פסק הבוררות. הדחיה על-הסף משמעה שהפלוגתאות שהועלו בגדרי ההתנגדות לאישור פסק הבוררות, לא נדונו (לא לגופן ולא אגב אורחא) וממילא אין כל ממצא (חיובי או שלילי) לגביהן. כיצד, איפוא, יקום השתק פלוגתא? המסקנה היא כי אישור פסק הבוררות לא יצר השתק ביחס לפלוגתאות הדורשות הכרעה בפרשתנו.
דחיה על-הסף: שימוש לרעה בהליכי משפט
11. משטר סילוקה של תובענה על-הסף מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט, קבוע בתקנה 101(א)(3) לתקנות סד"א. תקנה זו מסמיכה את בית-המשפט לדחות תובענה על-הסף בשל 'כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע'. אימתי יעשה בית-המשפט שימוש בסמכות (דרסטית) זו? א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005) 166, משכילנו לאמור:
'גם שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט הוא עילה לדחיית התביעה. כאשר תובענה מוגשת לבית-המשפט שלא בהליך אחד אלא בשיעורין, כאשר אין היא פורשת את מלוא היריעה והיא לוקה בהיעדר תום-לב, ובמיוחד כאשר מדובר בתובענה על-פי דיני היושר, כמו תובענה לסעד הצהרתי, בנסיבות כאלה מוסמך בית-המשפט לדחות את התובענה.'
ב- ע"א 813/87 רוטברד נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ"ד מג
(3) 514, נדון סילוקה של תובענה על-הסף מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט, בין השאר מאחר והמערער העלה טיעון עובדתי סותר בהליך נשוא הערעור ובהליך קודם. חרף זאת ובלא חמדה, נתקבל הערעור. השופט גולדברג ציין בעמ' 517-518:
'רחוק אני מלומר, כי הדרך שנקט המערער מקובלת עלי וכי ראויה היא לעידוד. נהפוך הוא, בהיעדר הצדקה עניינית, מן הראוי שבעל דין יפרוש לפני בית-המשפט את היריעה כולה על כל עילותיה, בהליך אחד ולא לשיעורין ... אלא שבענייננו לא רק שלא היה למערער 'יומו' בבית-המשפט בעילה החדשה, אלא שהיא גם נוגעת למשיבים נוספים שלא היו צד בהליך הקודם ... לא יהא זה ראוי לחסום את שערי בית-המשפט לפני המערער. ואך מובן הוא, כי אם יתברר בתום ההליך, כי לשווא הטריח המערער את המשיבים, יהא מקום להביא זאת לידי ביטוי בפסיקת ההוצאות.'
אכן, דברים כדורבנות, אשר ראוי להחילם אף בפרשתנו. ראו גם בר"ע (ת"א) 1392/05 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' Invesys PoerwarewareLimited (ניתן ביום 30.10.05. פורסם בנבו), אשר האמור לעיל מבוסס (גם) עליו.
12. הבנק ביקש למצוא הצדקה נוספת לשימוש לרעה מצד המשיבות בהליכי המשפט, בכך שהמשיבות מעכבות העברת הכספים המגיעים מהן. איני סבור שיש בכך טעם לדחיית התובענה על-הסף. אף אם בפועל מתעכבת העברת הכספים המגיעים מן המשיבות (לבנק או למי מן הנתבעים האחרים), אין הדבר מצדיק הימנעות מבירור המחלוקת, על כל היבטיה. עיכוב העברת הכספים אינו מחייב מניה וביה מסקנה כאילו המשיבות עושות שימוש לרעה בהליכי משפט. דעתי היא כי המשיבות חפצות בהכרעה אשר תורה להן למי לשלם את הסכום המגיע מהן על-פי פסק הבוררות. זו המטרה העיקרית שביסוד התובענה והיא נראית לי מטרה לגיטימית, אשר אינה בגדר שימוש לרעה בהליכי משפט.
מחיקה על-הסף: היעדר יריבות
13. לאחר אישור פסק הבוררות, נקט הבנק הליכי הוצאה לפועל נגד המשיבות, לשם מימוש פסק הבוררות (נספח A לכתב התביעה). במסגרת התובענה דנן נתבקשה למעשה הצהרה, שעניינה סדר הנשייה הנכון. לשון אחר: השאלה היא מיהו הזכאי (או: מיהם הזכאים) לקבל מן המשיבות את הכספים אשר נפסקו לזכות עורך-דין נאמן בפסק הבוררות שאושר והאם יש "דין קדימה" למי מן הנושים המתחרים. היריבות בין הבנק לבין המשיבות, נובעת מכך שעורך-דין נאמן המחה את זכויותיו לקבלת הכספים, אל הבנק. למעשה, הבנק מממש את זכותו של עורך-דין נאמן, זכות אשר אין חולק עליה. לא מצאתי איפוא כל הצדקה לסלק התובענה מחמת היעדר יריבות.
הפקדת סכום החוב
14. לחילופין, עתר הבנק לחיוב המשיבות בהפקדת ערובה בסכום חובן הפסוק בתיק ההוצל"פ. דא עקא, לא הובא כל טיעון עובדתי בתמיכה לבקשה זו, מה גם שמסופקני אם ניתן לחייב תובע בהפקדת סכום חובו (הפסוק) בקופת בית-המשפט, כתנאי לזכותו להישמע בתובענתו. לכל היותר, ניתן במקרים המתאימים, לחייב תובע בהפקדת ערובה להוצאות הנתבע (ראו תקנה 519(א) לתקנות סד"א). "הוצאות" בהקשר זה, משמען כבתקנה 511(א) לתקנות סד"א, היינו: 'שכר-טרחת עורך-דין והוצאות המשפט'. אין ולא כלום בין סמכות זו, שיסודה בתקנה 519(א) לתקנות סד"א, לבין העתירה לחיוב המשיבות בהפקדת חובן (הפסוק) בקופת בית-המשפט. לפיכך, נדחית אף עתירה זו.
סוף דבר
15. בטרם סיום, אדגיש שלא נעלם הימני כי הסעד "הראשי" שנתבקש בכתב התביעה, הינו הצהרה לפיה הבנק אינו זכאי לנשות במשיבות. הסעד "המשני" הוא – על-פי כתב התביעה – כל סעד אחר המתאים לנסיבות. הסעד הראשי אינו יכול לעמוד. ההצהרה לפיה הבנק אינו זכאי לנשות במשיבות, אינה הצהרה שיכולה להינתן ולו מן הטעם שסוגיית היריבות כבר נדונה והוכרעה שעה שבית-המשפט המחוזי אישר את פסק הבוררות. מנגד, הסעד המשני הוא זה הנחשב בעיני לסעד העיקרי. עמדתי על כך לעיל שעה שציינתי כי העניין האמיתי התובע הכרעה בגדרי תיק זה, הוא סוגיית סדר הנשייה הנכון. הַחלטתי באשר לסילוק על-הסף נשוא הבקשה הנוכחית, מניחה כמובן שהסעד האמיתי הוא קביעת סדר הנשייה. מהיבט זה דין הבקשה לסילוק על-הסף להידחות. מנגד, לולא עמדה לדיון סוגיית סדר הנשייה הנכון ואילו היה עומד בעינו אך הסעד ההצהרתי הראשי (היעדר זכות הבנק לנשות במשיבות) – הייתי מסלק התובענה על-הסף, שכן משאושר פסק הבורר על-פי בקשת הבנק, ממילא הוכרעה (לטובתו) שאלת יריבותו עם המשיבות. הכרעה זו אינה ניתנת עוד לערעור ולהרהור.
16. לאור האמור לעיל ובכפוף לו, נדחית הבקשה. אין צו להוצאות."



[86] זלצמן נ' מעשה בית-דין בהליך אזרחי (הוצאת רמות – אוניברסיטת תל-אביב, 1991) 3-5, 12, 22-25.
[87] קשת מ' הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה (מהדורה שלוש-עשרה מעודכנת לחודש פברואר 2002, "ההוצאה לאור של לשכת עורכי-הדין) 563.
[88] א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית) 264.
[89] ת"א 1437/03 זיאד יוסף אבו סאלח נ' באסם פארס אבו סאלח, פדאור 04(24) 641 (2004).
[90] בש"א 4895/05 אבוטבול אליס נ' עופר גודוסי, פדאור 06(1) 366 (2006).
[91] ע"א 692/78 ננס נ' משרד הבריאות, פ"ד לד(2) 813 (1980).
[92] ע"א 716/75 בר-אור נ' בר-אור, פ"ד ל(2) 253 (1976).
[93] ד"נ 43/74 מוניץ נ' דקלו, פ"ד ל(1) 242 (1975).
[94] ע"א 581/72 יוסף ארביב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 519-520
(1973); ע"א 421/54 יהודה עטיה נ' פורטונה ו-שושנה ברדה, קטינה, על-ידי אמה ואפוטרופסיתה פורטונה ברדה, פ"ד ט 1205, 1211; ע"א 440/70 הודא עלי מוחמד ע'אנם נ' ריא פיאד מוחמד ע'אנם, ואח', פ"ד כו(2) 829, 838 (1973).
[95] ע"א 253/84 ישראל ספיר ו-2 אח' נ' פנינה ספיר, פ"ד מב(3) 14, 19-20 (1988).
[96] נ' זלצמן, שם.
[97] ע"א 1418/90 מרים מאור ואח' נ' אריה הרשנהורן, פ"ד מה(3) 95, 102-103
(1991).
[98] לעניין זה ראה גם ע"א 440/70 הודא עלי מוחמד ע'אנם נ' ריא פיאד מוחמד, פ"ד כו(2) 829, 837-838 (1972) ; ע"א 199/82, 200 סניטובסקי נ' חברת החשמל, פ"ד לט(1) 231, 225 (1985); ע"א 364/88 אדי סופר נ' ישראל מוסק, פ"ד מב(4) 727, 731-732 (1989); ע"א 1418/90 מרים מאור ואח' נ' אריה הרשנהורן, פ"ד מה(3) 95, 102-103 (1991); רע"א 2365/90 אהרון בכר נ' מקורות, חברת מים בע"מ, תק-על 90(3) 1189 (1990).
[99] ע"א 718/75 שרה עמרם נ' גד סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 32-33 (1976).
[100] ע"א 5610/93 יוסף זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68, 102-103 (1997).
[101] ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1) 372, 382-383 (1974).
[102] ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968).
[103] ת"א 37994/04 הראל – סהר חברה לביטוח בע"מ נ' מוטולה יעקב, פדאור 05(29) 583 (2005).
[104] ראה גם י' זוסמן סדר הדין האזרחי (ירושלים, התשנ"ה) 411.
[105] ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561; זוסמן י', סדרי הדין האזרחי (ירושלים, התשנ"ה) 411.
[106] ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, פ"ד מ(1) 658, 669-670 (1986).
[107] ע"א 762/77 מזרחי נ' ידיד, פ"ד לג(2) 720 (1979).
[108] בש"א (ת"א-יפו) 161326/07 אהרונוב דוד חברת עורכי-דין נ' לוי צביקה, תק-של 2007(3) 1912 (2007).
[109] ע"א 1418/90 מאור ואח' נ' הרשנהורן, פ"ד מה(3) 95, 102-103 (1991).
[110] ע"א 1418/90 מרים מאור ואח' נ' אריה הירשהורן, פ"ד מה(3) 95, 107-108
(1991).
[111] ע"א 5610/93 יוסף זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68, 102-103 (1997); ע"א 1418/90 מרים מאור ואח' נ' אריה הירשהורן, פ"ד מה(3) 95, 107-108 (1991); ע"א 475/84 הממונה על רכוש האוייב נ' איזקו ראול פרג'יון, פ"ד מג(2) 326 (1989).
[112] ע"פ 447/88 אלחנן לוונטהל ואח' נ' מדינת ישראל ו-5 אח', פ"ד מד(2) 1, 5-6 (1990).
[113] ע"א 5610/93 יוסף זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד נא(1) 68, 102-103 (1997).
[114] נ' זלצמן, שם, 633.
[115] ע"א 822/77 בסה נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לב(3) 21, 27-28 (1978).
[116] ע"א 165/64 עיריית תל-אביב-יפו נ' כהן, פ"ד יח(3) 302, 321 (1964).
[117] ע"א 76/81 מנחם בוקובזה נ' דוד שירי ואח', פ"ד לז(3) 622, 634-635 (1983).
[118] נ' זלצמן, שם, עמ' 18-19.
[119] ראה ת"א 22006/07 כספי מתי נ' מוגל יהונתן, פדאור 06(3) 734 (2006).
[120] ע"א 581/72 יוסף ארביב ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 519-520
(1973).
[121] ע"א 718/75 שרה עמרם נ' גד סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 32-33 (1976).
[122] ע"א 253/84 ישראל ספיר ו-2 אח' נ' פנינה ספיר, פ"ד מב(3) 14, 19-20 (1988).
[123] ת"א (ת"א-יפו) 29765/06 דניאלי יחזקאל נ' אריה בע"מ – חברה לביטוח, תק-של 2007(2) 10833 (2007).
[124] בש"א (ת"א-יפו) 157658/07 מיכאל לוינשטיין ואח' נ' ד"ר יוסף אלדור, תק-של 2007(2) 8696 (2007).
[125] בש"א (ת"א-יפו) 182379/06 בנק הפועלים בע"מ נ' פנחס שלום ואח', תק-של 2007(2) 2319 (2007).
[126] ת"א (ת"א-יפו) 10973/07 יחזקאל כהן נ' עפר כהן, תק-של 2007(2) 402 (2007).
[127] בש"א (נצ') 1327/07 הייב פריד נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים ואח', תק-של 2007(1) 25201 (2007).
[128] בש"א (ת"א-יפו) 179125/06 בנק הפועלים בע"מ נ' אשל דליה ואח', תק-של 2007(1) 16506 (2007).