botox

"כל נימוק אחר"

1. כללי
תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי מהווה "תקנת סל" לתוכה הכניסו בתי-המשפט רשימת מצבים שהביאו לדחיה על-הסף של תביעה.

מהו נימוק אחר? על-פי המובהר בספרו של ד"ר י' זוסמן[150] בית-המשפט ישאל את עצמו אם עליו לברר תחילה אותו "נימוק" בנפרד, וללא קשר עם שאר העניינים שבמחלוקת, או רצוי שלא לפצל את הדיון. ה"נימוק" יכול שיהיה נימוק של חוק או של עובדה.[151]

בספרו של י' זוסמן[152] נאמר לעניין תקנה 101(א)(3) לתקנות:

"העיקרון הנכון הוא, איפוא, כי שיקול-הדעת של בית-המשפט קובע, ובית-המשפט ישאל את עצמו, אם מוטב לברר תחילה אותו נימוק, בנפרד וללא קשר עם שאר העניינים שבמחלוקת, או אם רצוי להימנע מפיצול הדיון. הנימוק יכול שיהא נימוק של חוק או של עובדה, היה נימוק של חוק, אפילו השאלה נכבדה ומסובכת – יטה בית-המשפט יותר לדון בו, ולהשתמש בכוחו לדחיית תביעה על-הסף. מאשר בעובדה, שאם סוף תביעה להידחות מנימוק של חוק, יהא בדחייתה "מלכתחילה", ללא גביית עדויות ובירור עובדות, משום קיצור דרך, ואילו בנימוק של עובדה תהא השאלה, אם העובדות החשובות, לצורך הדיון בבקשה, הן פשוטות ובירורן יצריך זמן קצר בלבד, שאם לא כן, שוב אין טעם לפצל את הדיון."[153]
תקנה 101(א)(3) לתקסד"א קובעת, כי בית-המשפט רשאי בכל עת לדחות את התובענה, בין היתר, מפאת כל נימוק אחר, שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע[154].

ב- תמ"ש 39390/97[155] נקבע לעניין פרשנות המילה "לכתחילה" כי:

"אמנם בתקנה 101(א)(3) נאמר "מלכתחילה" אולם כדברי ד"ר זוסמן 'הדיבור "מלכתחילה" בתקנה 101(א)(3) אין פרושו שאסור להביא בחשבון מאורעות שאירעו לאחר הגשת התביעה'.' (ראה ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) 417 ו- ד"נ 43/74 דבורה מוניץ נ' סמי דקלו, פ"ד ל(1) 242, 247)
8. אני סבור כי המשכת התביעה הנוכחית מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, כאשר מזונות הקטין נקבעו בהסכמת ההורים על-ידי בית-הדין הרבני, ולפיכך אני דוחה את התביעה."
ב- ע"א 312/82[156] המשיבים הגישו תובענה. טרם שהוגש כתב הגנה, הגיש בא-כוח המשיבים בקשה, אשר נוסחה: "בקשה לביטול התביעה. על-פי בקשת התובעים הנני לבקש ביטול התביעה נגד הנתבעים". בעקבות בקשה זו החליט בית-המשפט שלא במעמד הצדדים לדחות את התביעה, ולדחות את ההחלטה לעניין הוצאות. בערעורם לבית-המשפט המחוזי ביקשו המשיבים לבטל את ההחלטה, כשלטענתם לא נתכוונו, בבקשה שהגישו לבית-המשפט השלום, כי תביעתם תידחה.

בית-המשפט קבע כי תקנה 101(א)(3) מסמיכה את בית-המשפט לדחות תובענה "מכל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע". משסבר בית-המשפט, כי מונחת לפניו בקשה לדחיית התובענה, לא חייב היה לזמן את בעלי הדין. כאשר באה בקשה כזאת בכתב מצד התובעים, די בה כדי להניע את בית-המשפט לפעול על פיה בלי לקיים דיון נוסף.



2. טענת התיישנות
2.1 כללי
התיישנות מהווה טעם ראשון במעלה לדחייתה על-הסף של תובענה לפי תקנה 101 לתקסד"א[157].

הלכה פסוקה היא כי החלטה הדוחה בקשה לדחיית תביעה על-הסף מחמת התיישנות אינה מהווה מעשה בית-דין, ואינה מונעת בעד בית-המשפט לבדוק שוב את שאלת ההתיישנות על יסוד העובדות המלאות שיהיו לפניו לעת מתן פסק-דינו.[158]

כדי לקבוע אם אכן התיישנה התביעה, יש לברר מתי נולדה עילת התביעה. השאלה מתי נולדה והושלמה עילת התביעה, היא שאלה שבעובדה והדבר תלוי בנסיבות העניין[159].

התיישנות התביעה משמשת נימוק ראשון כאשר באים לבקש את דחייתה של תובענה על-הסף וזאת רק במקרה ועוסקים אנו בעניין פשוט ולא מורכב עובדתית.

מגמת בתי-המשפט היא להימנע מלתת פירוש להוראות התיישנות באופן מילולי, והנטיה היא לתת להן משמעות מצמצמת. במקרה ובית-המשפט ימצא לנכון לדחות טענת התיישנות בשלב המקדמי, עדיין לא נסתם עליה הגולל, שכן לעיתים נדרש בירור עובדתי מסובך יותר בכדי שתתקבל טענת ההתיישנות[160].


לצורך "בירור סיכוי זה יש לצאת מתוך הנחה, שכל העובדות שפורטו בכתב התביעה הן נכונות"[161]. הסירוב לעריכת חקירה עובדתית מקיפה במסגרת בירור טענה מקדמית אודות התיישנות התביעה אינו מסוגל לפגוע בזכות מהותית של הנתבע, אם הוא אכן זכאי-לכך שהתביעה תידחה בשל התיישנות, אלא, לכל היותר, לדחות את שעת ההכרעה האמיתית בנדון.

לעניין זה יפים דברי כב' המשנה לנשיא ש' לוין ב- רע"א 3194/98[162] כי:

"נחה דעתי שראוי שההחלטה בעניין ההתיישנות תתקבל בתום שמיעת הראיות שבגדר פסק-הדין יוכל בית-המשפט לתת את דעתו לחומר הראיות שלפניו כדי לברר מתי קמה למשיב מס' 1 עילת התביעה. גם השאלה אם המבקשת ב- רע"א 3196/98 בית השקמה נ' שלמה מוסקונה, תק-על 98(2) 39, קשורה בפסק הבוררות, אף על-פי שלא היתה צד לה, תלויה במידת ה'קרבה' שבינה לבין המבקשים ב- ע"א 3194/98 ואף עניין זה כרוך בשמיעת ראיות."
גם כב' השופטת א' פרוקצ'יה עמדה על כך ב- ת"א (י-ם) 164/93[163]:

"ניתוח טענת ההתיישנות מתייחס לתשתית העובדתית הנטענת על-ידי התובעים, ולאו דווקא לתשתית העובדתית המוכחת. בהיות ההתיישנות טענה מקדמית, יש לבחון אותה על רקע הגרסה העובדתית הנטענת, ולאו דווקא על רקע ממצאי עובדות מוכחות."
השקפה זו אינה אלא אחת מהתגלמויותיו של הכלל הרחב המתווה את הפעלת שיקול-הדעת השיפוטי בסילוק תביעה על-הסף. בית-המשפט נדרש לנהוג ב"זהירות רבה" ולייחד את השימוש בסילוק על-הסף אך ורק לאותם "מקרים קיצוניים ויוצאי דופן" "בהם יהיה ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש"[164]. כפועל יוצא, קיומו של ספק באשר למצב העובדתי, שיש בו כדי להקים סיכוי כלשהו, ולו קלוש, לכך שהתביעה תתקבל לבסוף, מספיק על-מנת לסרב לבקשה לדחות או למחוק תביעה על-הסף.[165]


2.2 מקרים בהם קיבל בית-המשפט את טענת ההתיישנות וכתוצאה מכך דחה על-הסף את התובענה
2.2.1 בקשה לדחיית התביעה על-הסף מפאת התיישנות מכוח סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981
ב- ת"א (ת"א-יפו) 47812/06[166] נפסק מפי כב' השופט קידר אליהו:

"מונחת בפני בקשה לדחיית התביעה על-הסף מפאת התיישנות מכוח סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: "החוק") ומכוח תקנה 101א(3) לתקסד"א, התשמ"ד-1984.
ביום 17.08.06 הגיש התובע תביעה כספית כנגד הנתבעת לקבלת תגמולי ביטוח מכוח פוליסה לביטוח חיים.
על-פי הנטען בכתב התביעה, התובע נפגע בתאונת דרכים ביום 24.02.01.
טענת הנתבע
סעיף 31 לחוק קובע כי:
'תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח.'
תקופת ההתיישנות של 3 שנים היא ממועד קרות מקרה הביטוח ועד למועד הגשת התביעה לבית-המשפט (ראה: רע"א 5423/91 ברבארה ג'רייס נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3)441).
ההלכה המחייבת לעניין המועד הקובע את תחילת מירוץ ההתיישנות הינו מועד קרות התאונה (ראה: רע"א 1395/00 אהוד צפריר נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פדאור כס(2) 628, להלן: "הלכת צפריר")
משהוגשה התביעה בחלוף למעלה משלוש שנים ממועד קרות התאונה, דין התביעה להידחות מחמת התיישנות.
יתרה מכך ולמעלה מן הצורך, התובע הגיש כנגד חברת הביטוח סהר תביעה על-פי חוק הפלת"ד בגין תאונת הדרכים נשוא תביעה זו ביום 08.08.02.
הגשת כתב התביעה בתיק הפלת"ד מעידה, כי בכוונותיו של התובע נתגבשו כבר אז, ואי-הגשת כתב התביעה כנגד הנתבעת באותו מועד יש בה כדי להצביע על מחדלו של התובע.
בתיק הפלת"ד נקבעו, בין היתר, כי נכויותיו של התובע לצמיתות בשיעור 10% לצמיתות בתחום הנוירולוגיה לאחר שהתובע נבדק ביום 05.05.03 ובשיעור 2.5% בתחום האורטופדיה לאחר שהתובע נבדק ביום 30.04.03.
אף ממועדים אילו ועד הגשת התביעה דנן חלפו למעלה משלוש שנים ועל-כן דינה של התביעה להידחות.
עוד טוענת הנתבעת, כי נכותו הצמיתה של התובע בגין האירוע נשוא התביעה נקבעה על-ידי המל"ל בהחלטתה מיום 08.08.02 (נספח ט' לבקשה). מכאן, שנכויותיו הנטענות של התובע התגבשו לכל המאוחר בשנת 2002, ומאחר וחלפו למעלה משלוש שנים עד הגשת התביעה דינה של התביעה להידחות.
טענות התובע
הנתבעת איחרה המועד להגשת הבקשה דנן.
בדיון ק.מ. מיום 09.01.07 נקבע בהחלטה, כי הנתבעת תהא רשאית להגיש בקשה תוך 30 יום, ולמרות שניתנה אורכה בהסכמת התובע עד ליום 15.02.07 ובהחלטת בית-המשפט ניתנה אורכה עד ליום 04.03.07, הבקשה הוגשה לתיק בית-המשפט בפועל רק ביום 13.03.07.
לבקשה לא צורף תצהיר לאימות הטענות העובדתיות כמתחייב בתקנה 241(א) לתקסד"א.
לגופה של הבקשה, טוען התובע, כי הפסיקה קבעה הלכה לפיה המועד שנקבע בתחילת מירוץ ההתיישנות הינו מועד שבו נקבעה נכותו הצמיתה של התובע עקב התאונה.
(ראה: ע"א (בית-המשפט מחוזי) ת"א 1105/01 אמיתי דוד נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פדאור 03(2) 782, להלן: "הלכת אמיתי")
עילת התביעה של המבוטח קמה רק עם התגלות והתגבשות נכות הצמיתה, וממועד זה ואילך יש להגיש תביעה לבית-המשפט תוך 3 שנים.
התובע היה מצוי בהליכים מול המוסד לביטוח לאומי אשר קבע לו נכויות זמניות, אשר הוארכו עד לקביעת נכות צמיתה סופית ביום 09.08.05.
בשנת 2005 עדיין חלה החמרה במצבו הרפואי של התובע ולמעשה מצבו לא התייצב עד קביעת הנכות הרפאית על-ידי המל"ל.
ממועד זה ועד הגשת התביעה לא חלפו שלוש שנים ועל-כן דינה של הבקשה להידחות.
יתרה מכך, בתיק הפלת"ד נקבעו לתובע נכויות בתחום הנוירולוגיה, ביום 20.07.03 ובתחום הפסיכיאטריה 23.02.05.
ממועדים אלו ועד הגשת התביעה (כולל פגרת בית-המשפט) לא חלפו 3 שנים ועל-כן דינה של הבקשה להידחות.
דיון
בטרם אדון בבקשה לגופה אתייחס בהחלטה לטענות המקדמיות של התובע לדחיית הבקשה.
למרות שהנתבעת איחרה המועד להגשת הבקשה אינני סבור, כי האיחור במספר ימים בודדים בהגשת הבקשה מחייב לנקוט בגישה דיונית מחמירה של דחיית הבקשה, קל וחומר שהעניין נשוא הבקשה הינו מהותי להמשך ניהול התובענה או דחייתה.
באשר לטענת התובע לאי-הגשת תצהיר, אף בעניין זה אין בכך כדי לאיין הבקשה או להביא לדחיה.
השאלה העיקרית מתי מתחיל מירוץ ההתיישנות בתביעה הינה שאלה משפטית ובעניין זה אין צורך בתצהיר.
השאלה מתי נקבעה נכותו של התובע ומתי אירעה תאונת הדרכים הינה שאלה עובדתית והבקשה נסמכת בעיקרה על מועדים וחוות-דעת כעולה מכתבי הטענות.
ועתה אדון לגופה של הבקשה:
סעיף 31 לחוק קובע תקופת התיישנות של שלוש שנים בתביעה לתגמולי ביטוח.
תקופת ההתיישנות מתחילה ממועד קרות מקרה הביטוח ועד למועד הגשת התביעה לבית-המשפט (ראה: רע"א 5423/91 ברבארה ג'ריס נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3) 441).
המחלוקת העיקרית בין הצדדים היתה בשאלה מהו המועד לתחילת מירוץ ההתיישנות, קרי, מועד קרות מקרה הביטוח.
לטענת הנתבעת המועד הקובע הינו מועד קרות התאונה, כפי שנקבע "בהלכת צפריר" כאמור לעיל.
לעומת זאת, התובע מנגד טוען, כי המועד הקובע הינו המועד בו התגבשה נכות הצמיתה, כפי שנקבע ב"הלכת אמיתי".
אני סבור כי מבלי להכריע מהו המועד לתחילת מירוץ ההתיישנות (שכן "הלכת אמיתי" תלויה ועומדת בערעור בבית-המשפט העליון), על-פי שני המועדים בנסיבות התביעה בעניינינו, המועד לתקופת התיישנות של 3 שנים חלף.
תאונת הדרכים אירעה לתובע לטענתו ביום 24.02.01. התביעה הוגשה לבית-המשפט ביום 17.08.06, למעלה מחמש וחצי שנים ממועד התאונה.
לפיכך, על-פי "הלכת צפריר" חלפו יותר משלוש שנים ממועד קרות התאונה ועד הגשת תביעה בבית-המשפט, ועל-כן התביעה התיישנה.
השאלה הנשארת במחלוקת הינה מהו המועד בו התגבשה נכות הצמיתה, בבחינת מקרה הביטוח על-פי "הלכת אמיתי".
מועד התגבשות נכות הצמיתה איננו מועד קביעתה של הנכות על-ידי גורם כלשהו.
מועד התגבשות נכות הצמיתה הוא המועד בו כל אדם סביר ידע או יכול היה לדעת בשקידה סבירה, בנסיבות המקרה הספציפי, על קיומה של נכות צמיתה. אין תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ כל עוד לא נתגלה הנזק, אך משנתגלה הנזק, שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו. (ראה ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח', פ"ד לח(4) 554).
התובע טוען בתגובתו לבקשה, כי המועד בו החל מירוץ ההתיישנות הינו לכל המוקדם בתחילת שנת 2005, אז נקבעה נכותו הצמיתה בתחום הפסיכיאטריה על-ידי פרופ' נוימן בתיק הפלת"ד ולאחריו נקבעה נכותו הצמיתה על-ידי המל"ל ביום 09.08.05.
אין דעתי כדעת התובע בעניין זה.
התובע מכוון למועד תחילת מירוץ ההתיישנות במועד בו המתין לגיבושו השלם של הנזק במלוא היקפו.
מועד זה הינו "פתוח" ותלוי בתובע בלבד. יש בכך משום פגיעה באיזון האינטרסים בין התובע מחד, המעוניין לדחות ככל שניתן את מועד תחילת מירוץ ההתיישנות לבין הנתבעת, מאידך גיסא, המעוניינת בקביעת מועד תחילת מירוץ ההתיישנות כמועד קרות התאונה.
מועד התגבשות הנכות, אם על-פי קביעת ועדה רפואית כלשהי ואם על-פי קביעת רופאים מומחים רפואיים אינו מועד בר-חשיבות ואין לו נפקות לתחילת מירוץ ההתיישנות. לפי טיעון זה, מועד ההתגבשות תלוי מטבע הדברים בנפגע עצמו ובמועד בו פנה למל"ל ו/או למומחים פרטיים מטעמו על-כן משולל כל הרלבנטיות.
הפסיקה קובעת כי משנתגלה הנזק שוב אין להמתין לגיבושו השלב במלוא היקפו אלא-אם-כן הנזק ביום התגלותו היה רק נזק של "מה בכך" – דבר שלא אירע בעניינינו.
בעניינינו, נזקו של התובע, שנפגע קשות לדבריו בתאונת דרכים ביום 23.02.01, התגבש, גם אם לא במלוא היקפו, לכל המאוחר ביום 08.08.02.
ביום 08.08.02 הגיש התובע תביעה לבית-המשפט בתיק הפלת"ד שניהל כנגד חברת הביטוח "סהר".
במסגרת תיק הפלת"ד טען התובע, כי נגרמו לו נכויות בתחום האורטופדי, הנירולוגי, הנוירואופטומולוגי וכו', מצבו הנפשי התדרדר ביותר.
עצם הגשת כתב התביעה בתיק הפלת"ד במועד זה מעיד כי נכויותיו של התובע בגין התביעה התגבשו ועל-כן ממועד זה על-פי "הלכת אמיתי" ניתן לקבוע כי החל מירוץ ההתיישנות.
יתרה מכך, ביום 08.08.02 נקבעה לתובע נכות צמיתה על-ידי המל"ל בשיעור 50% בגין האירוע נשוא התביעה.
לפיכך, אני סבור כי הן הגשת התביעה על-ידי התובע בתיק הפלת"ד בגין האירוע נשוא התביעה בעניינינו, וטענותיו בתביעה אז כי איבד כושר עבודתו לחלוטין וכי נכותו התפקודית גבוהה, והן קביעת נכותו הצמיתה על-ידי המל"ל באותו היום 08.08.02, מעידות כי נכותו הרפואית התגבשה על-פי הלכת אמיתי, אף אם לא במלוא היקפה. ועל-כן אני קובע כי ממועד זה ואילך החל מירוץ ההתיישנות.
מאחר וחלפו יותר משלוש שנים מיום 08.08.02 ועד הגשת התביעה בבית-המשפט אני קובע כי חלפה תקופת ההתיישנות ודינה של התביעה להידחות.
אשר-על-כן, אני מורה על דחיית התביעה כנגד המבקשת על-הסף מחמת התיישנות ומחייב את התובע בהוצאות הנתבעת לרבות שכר-טרחת עורך-דין ומע"מ בסך כולל של 5,000 ש"ח."


2.2.2 בקשה לדחיית התביעה על-הסף לפיצויים בגין נזקי גוף
ב- ת"א (חי') 10486/96[167] נפסק מפי כב' השופטת ש' וסרקרוג:

"(בש"א 542/07)
1. הנתבעת בתיק העיקרי (להלן: המבקשת) הגישה בקשה לדחיית התביעה על-הסף, לפי תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), וזאת מחמת התיישנות.
הרקע וההליכים הקודמים
2. התובע (להלן: המשיב) הגיש תובענה ביום 27.10.96 לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו לטענתו, עקב פגיעה מירי שבוצע על-ידי חיילי צה"ל, בקשר לאירוע שהתרחש ב-24.12.89.
3. במהלך הדיונים בתיק, ולאחר שהליכי הקדם עמדו להסתיים (המשיב אף הגיש תצהיר מטעמו תצהיר עדות ראשית, אך לא תצהירי עדות מטעמי עדיו האחרים), הגיש המשיב בקשה לדחיית מועד הדיונים בתיק לתקופה של כחצי שנה.
מאחר שלא ניתן היה להתקדם בדיונים, ובקשת המשיב לדחות את המשך הדיון בתיק למרס 2002, נדחתה, הוריתי ביום 4.9.01 על הפסקת התובענה, תוך שהוסף ונקבע באותה החלטה 'יודיע התובע כי הוא מבקש לחדש את ההליכים בתיק, יחודש הדיון ללא תנאים ובלבד שימשך מן השלב בו הופסקה התובענה'.
4. ביום 6.12.06 הגיש המשיב בקשה לחדש ההליכים בתיק. בקשתו נתקבלה, והתיק נקבע לדיון מקדמי ליום 16.4.07.
טענות בעלי הדין
5. לטענת המבקשת, הפסקת תובענה דינה אכן כדין תביעה שנמחקה, באופן שעומדת הזכות לתובע לחדש תביעתו בגין אותה עילה, ואולם זכותו לעשות כן, כפופה לדיני ההתיישנות. המבקשת מסכימה, כי במניין תקופת ההתיישנות, אין למנות את הזמן שבין הגשת התביעה לדחייתה. ולענייננו, המועד בו הורה בית-המשפט על מחיקתה, ואולם, למעט התקופה האמורה, חל מירוץ ההתיישנות על כול התקופות האחרות. לעניין זה מפנה המבקשת ל- ע"א 68/89 צור חברה לביטוח בע"מ נ' סרסור ג'ומעה מחמוד, פ"ד מג(2) 627 (להלן: פסק-דין סרסור).
מניין כלל התקופות, למעט הזמן שבין הגשת התביעה להפסקתה, מקים, לטענת המבקשת את מחסום ההתיישנות של שבע שנים. אין בהחלטה על הפסקת התובענה, כדי לשנות את תקופת ההתיישנות.
לחילופין, טוענת המבקשת כי קמה לה הגנה מכוח טענת ההתיישנות, לפי סעיף 5א לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, אשר הוסיף בתיקון 2002 סדרי התיישנות שונים המיוחדים לתביעות מעין אלו.
המבקשת מוסיפה וטוענת, כי גם לגוף התובענה, אין לדרוש מן המדינה לנהל היום דיון משפטי, בגין אירוע שאירע לפני כ- 17 שנה. העמדת המדינה במצב כזה, יהיה בו כדי לפגוע בזכות ההגנה העומדת גם למדינה כבעל דין.
6. המשיב טוען כי תביעה זו ייחודית במובן זה שמתנהלת כנגד המדינה על-ידי תושב רצועת עזה, ובהבדל מתביעות אחרות, המבקשת היא השולטת במעברים בין הרצועה לבין המדינה. המדינה היא שמערימה קשיים בכניסה לישראל, גם בפני אלה שאינם חשודים בפעילות חבלנית. בנסיבות אלה נוצר קושי בניהול התביעה כך שהיה צורך לבקש את הפסקת התובענה בזמנו. יתר-על-כן, על-פי החלטת בית-המשפט לגבי חידוש ההליכים, נקבע שם שעם מתן ההודעה על-ידי התובע כי הוא מבקש לחדש את ההליכים, יחודשו אלה ללא תנאים. בנסיבות אלה, יש לדעת המשיב מקום לדחות את טענת ההתיישנות ואת הבקשה לדחיה על-הסף.
דיון ומסקנות
7. אין מנוס אלא לקבל את טענת ההתיישנות, במקרה דנן.
אין חולק כי בתקופת מניין ההתיישנות אין לכלול את הזמן שבין הגשת התובענה לבין מועד מתן ההחלטה בדבר הפסקת התובענה (סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, להלן: חוק ההתיישנות). עוד מוסכם, שהפסקת תובענה, דינה כדין מחיקת תביעה המאפשרת הגשת תביעה מחדש (ראה פסק-דין סרסור וכן ע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', פ"ד נז(5) 166, 179, להלן: פסק-דין זיסר), ואולם הזכות לעשות כן צריך שתעשה במסגרת כלל תקופת ההתיישנות. העובדה שההחלטה שניתנה בדבר הפסקת התובענה קבעה כי ניתן יהיה לחדש את הדיון "ללא תנאים" ('ובלבד שימשך מן השלב בו הופסקה התובענה'), אין בה כדי לגבור על האמור בסעיף 15 לחוק ההתיישנות (ראה פסק-דינה של כב' השופט שרה דותן בר"ע (מחוזי, ת"א-יפו) 1842/05 משרד הביטחון – לשכת היועץ המשפטי נ' מחמד דהמאן איהב, תק-מח 2006(2) 981 (2006)).
8. יישומם של כללים אלה על ענייננו, מורה כי לא ניתן לחדש את התובענה במועד בו הוגשה הבקשה לחידושה.
המשיב יליד 15.3.73. האירוע הנטען הוא משנת 1989. בעת האירוע היה המשיב קטין. על-פי סעיף 10 לחוק ההתיישנות, אין להביא במניין הזמן, לצורך תקופת ההתיישנות, את התקופה שבה עדיין לא מלאו לתובע 18 שנה. המשיב הגיש את התובענה, כאמור ביום 27.10.96. מכאן, שיש למנות לצורך תקופת ההתיישנות את התקופה של 5 שנים ו- 7 חודשים.
על-פי סעיף 15 לחוק ההתיישנות, כאמור, אין למנות לצורך מניין ההתיישנות את התקופה שבין הגשת התובענה עד למועד מתן ההחלטה בדבר הפסקתה. ואולם, מן המועד בו הופסקה התובענה, רשאי היה המשיב לחזור ולבקש את חידוש התובענה, רק בתקופה שנותרה, שהיא על-פי החישוב שנה ו- 5 חודשים.
מכאן שלמשיב עמדה הזכות לחדש את התובענה, ולהמשיך בה מן המועד בו הופסקה, עד ליום 4.2.03, בלבד.
אציין עוד, שגם אילו נדרשתי לסעיף 5א לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), לא היה בכך כדי לסייע למשיב, מאחר שגם הוראות אלה קובעות מפורשות שאין בהסדר האמור כדי להאריך את תקופת ההתיישנות המקורית, מה עוד, שגם במקרה כזה, תמה תקופת ההתיישנות ב- 1.8.2004.
9. המשיב למעשה, לא הכחיש את טענות המבקשת לגבי אופן חישוב תקופת ההתיישנות, כאשר אין חולק בין הצדדים כי התקופה שבין הגשת התובענה לבין ההחלטה על הפסקתה, אינה כלולה במניין ההתיישנות.
המשיב למעשה ממקם את טענותיו בהיעדר הצדקה דיונית-מוסרית להעלאת טענת ההתיישנות, כנגד מי שנפגע ברצועת עזה, כאשר בידי המדינה, לטענתו הכוח למנוע כניסה לארץ, ובפועל נוצר מצב שהתביעה כמעט בלתי-אפשרית בגלל אותם קשיים המוטלים על כניסת התובעים בארץ.
ככל שיש בסיס לטענה זו, לא היה בכך כדי למנוע הגשת בקשה לחידוש התובענה עד לתום תקופת ההתיישנות.
יש לזכור שלאור נסיבותיו של המשיב – היותו קטין בעת האירוע – ובהתחשב בתקופת ניהולה של התביעה עד להפסקתה, ניתנה למעשה הארכה של תקופת ההתיישנות, על-פי הוראות החוק, וזאת מתוך מגמה לאפשר למשיב כתובע למצות את יומו בבית-המשפט ולקבל הכרעה משפטית לגופה של התביעה. ואולם, הארכה זו אינה יכולה להיות בלתי-מוגבלת. התביעה מוגשת כנגד בעל הדין, וגם זכותו של הנתבע "לסופיות" ההתדיינות היא זכות קיימת.
למדינה – גם במעמדה, הזכות כבעל דין לממש את הזכות להתגונן מפני תביעה, ולאפשר לה בדיקה של הנסיבות הקשורות לאירוע הנטען במסגרת זמן סביר, ולענייננו במסגרת תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק. משחלפה התקופה, אין עוד הצדקה לדרוש מהמדינה להמשיך ולשמור ראיות בגין אירוע משנת 1989, במיוחד כאשר בית-המשפט הורה על הפסקת התובענה, ובקשה לחידושה לא הוגשה במועד.
מכל הטעמים המפורטים לעיל מתקבלת טענת ההתיישנות.
התוצאה
10. אשר-על-כן אני מורה על דחיית התביעה על-הסף, מחמת התיישנות."

2.2.3 בקשה לדחיית התובענה על-הסף בגין נזק שנגרם, על-פי הנטען, על-ידי צה"ל ב"איזור", כהגדרתו בסעיף 5א(1) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952
ב- בש"א (חד') 1524/07[168] נפסק מפי כב' השופט חננאל שרעבי:

"1. בפני בקשה לדחיית התובענה על-הסף, בהתאם לתקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מחמת התיישנות.
2. בנימוקי הבקשה מציינת המבקשת כדלקמן:
א. התביעה שבנדון הינה תביעה כנגד מדינת ישראל בגין נזק שנגרם, על-פי הנטען, על-ידי צה"ל ב"איזור", כהגדרתו בסעיף 5א(1) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "החוק").
ב. סעיף 5א(3) דן בתקופת ההתיישנות באשר לנזק שנגרם על-ידי צה"ל באיזור.
סעיף זה, שהוסף בתיקון לחוק בשנת 2002, קובע הסדרי התיישנות שונים ומיוחדים בתביעות מעין אלה. תקופת ההתיישנות שנקבעה בסעיף זה עומדת על שנתיים מיום המעשה.
באשר לאירועים שקרו לפני כניסתו לתוקף של התיקון, קרי, לפני יום 1.8.02, קובעת הערת שוליים בחוק כי תקופת ההתיישנות תהיה בת שנתיים מיום 1.8.02, ובלבד שבכל מקרה לא תעלה תקופה זו על תקופת ההתיישנות המקורית ביום המעשה.
ג. במקרה דנן האירוע אירע ביום 10.2.02 (סעיף 4(א) לכתב התביעה המתוקן), וכתב התביעה המקורי הוגש ביום 31.8.04. מכאן כי כתב התביעה הוגש בכל מקרה בחלוף תקופת ההתיישנות.
מכאן כי דין התביעה להידחות עקב התיישנות.
3. תגובת המשיב לבקשה הוגשה ביום 10.4.07, במסגרתה טען כי דין הבקשה להידחות מהטעמים הבאים:
א. האירוע נשוא התביעה התרחש ביום 10.2.02. על-כן, ובהתאם לתיקון בחוק, תקופת ההתיישנות היא בת שנתיים, החל מיום 1.8.02. היינו עד ליום 1.8.04.
היות ומועד זה נופל בתקופת פגרת בתי-המשפט, כי אז ימי הפגרה אינם נמנים וניתן היה להגיש את התביעה עד ליום 1.9.04.
משהוגשה התביעה ביום 31.8.04 יש לומר כי הוגשה במועד ובטרם חלוף תקופת ההתיישנות.
ב. המשיב הוא יליד 3.8.1985. מכאן כי ביום שבו אושר תיקון מספר 4 במסגרת סעיף 5א לחוק, היה המשיב קטין. משכך ועל-פי החוק, תקופת ההתיישנות היא בת 3 שנים ולא בת שנתיים. גם מסיבה זו התביעה לא התיישנה ביום הגשתה.
4. תשובת המבקשת לתגובת המשיב הוגשה ביום 2.8.07. תשובה זו הוגשה באיחור כיוון שניתנה לבא-כוח המשיב הזדמנות, בהסכמת המבקשת, לתקן את תגובתו לנוכח העובדה כי המשיב הוא קטין (ראה החלטתי מיום 3.7.07). דא עקא שבא-כוח המשיב לא תיקן את תגובתו בנדון.
5. בתשובתה עומדת המבקשת על בקשתה לדחיית התביעה על-הסף מחמת התיישנות, תוך שהיא מציינת כדלקמן:
א. סעיף 5א(3) לחוק קובע תקופת התיישנות של שנתיים גם לגבי קטין, אלא שבית-המשפט רשאי להאריך את תקופת ההתיישנות לקטין, במידה ושוכנע כי לא היתה בידיו אפשרות סבירה להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה, עד שלוש שנים.
במקרה דנן המשיב לא הגיש כל בקשה להאריך את מועד תקופת ההתיישנות, וממילא גם לגביו, הגם שהוא קטין, תקופת ההתיישנות היא בת שנתיים ימים.
ב. גם טענת המשיב על פיה יש לראות את ימי פגרת בתי-המשפט כבאים במניין תקופת ההתיישנות אינה נכונה, שכן במקרה דנן החוק, שהוא ספציפי, מגדיר תקופת התיישנות בת שנתיים במתכוון ובאופן דווקני, אפילו נפלו הימים האחרונים של תקופת ההתיישנות בתקופת הפגרה.
דיון והכרעה
6. דעתי בנדון כדעתה של המבקשת, ומאותם טעמים.
7. היות וביום אירוע המקרה הנטען, נשוא התובענה, היה התובע קטין, ממילא התאריך הקובע לעניין ההתיישנות הוא 1.8.02 (ראה הערת שוליים מספר 2 המתייחסת לסעיף 5א(3) לחוק).
8. החוק קובע, בסעיף 5א(3), תקופת התיישנות לעניין נזק שנגרם כתוצאה ממעשה שנעשה על-ידי צה"ל באיזור, אשר היא קצרה מתקופת ההתיישנות על-פי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. משכך ניתן לומר מדובר בחוק ספיציפי לעניין ההתיישנות בתביעות מעין אלה.
9. לשונו של סעיף 5א(3) לחוק הוא כדלקמן:
'לא ידון בית-המשפט בתובענה שהוגשה לאחר שחלפו שנתיים מיום המעשה נושא התובענה, ואולם רשאי בית-המשפט, אם שוכנע כי לא היתה בידי התובע אפשרות סבירה, להגיש את תביעתו בתוך התקופה האמורה, להאריך את התקופה בתקופה נוספת שלא תעלה על שנה אחת; היה התובע קטין ביום המעשה, תקופת הארכה כאמור לא תעלה על שלוש שנים.'
מלשונו של סעיף זה, שכאמור הינו סעיף ספציפי לעניין התיישנות תביעות מעין אלה (ולכן גובר על הוראות חוק ההתיישנות הכלליות), עולה כדלקמן:
א. תקופת ההתיישנות תהא בחלוף שנתיים מיום המעשה (להלן: "תקופת ההתיישנות המקורית").
ב. תובענה שעילתה מעשה שאירע לפני תחילתו של התיקון, היינו לפני יום 1.8.02, תקופת ההתיישנות תהא שנתיים מתאריך זה, ובלבד שבכל מקרה לא תעלה על תקופת ההתיישנות החלה לפי הדין ביום המעשה.
היינו, תקופת ההתיישנות אודות עילת מעשה שאירע לפני תחילתו של התיקון, תהא עד ליום 1.8.04 לכל היותר.
ג. תקופת התיישנות זו חלה (בעיקרון) גם לגבי קטינים.
ד. מי שהיה בגיר ביום אירוע המעשה הנטען, רשאי לבקש מבית-המשפט הארכת תקופת ההתיישנות, ובמסגרת בקשתו ינסה לשכנע את בית-המשפט כי לא היתה בידו אפשרות סבירה להגיש תביעתו בתוך תקופת ההתיישנות המקורית.
אם בית-המשפט ישתכנע כי כך היו פני הדברים, כי אז רשאי הוא להאריך את תקופת ההתיישנות המקורית בתקופה נוספת שלא תעלה על שנה אחת.
ה. מי שהיה קטין ביום אירוע המעשה הנטען, רשאי לבקש מבית-המשפט הארכת תקופת ההתיישנות, ובמסגרת בקשתו ינסה לשכנע את בית-המשפט כי לא היתה בידו אפשרות סבירה להגיש תביעתו בתוך תקופת ההתיישנות המקורית.
אם בית-המשפט ישתכנע כי כך היו פני הדברים, כי אז רשאי הוא להאריך את תקופת ההתיישנות המקורית בתקופה נוספת שלא תעלה על שלוש שנים.
ו. תנאי להארכת תקופת ההתיישנות כמפורט בסעיף-קטן ד' ו- ה' לעיל, היא בקשה מצד התובע, בין אם הוא בגיר ובין אם הוא קטין, להארכת מועד כאמור, תוך ניסיון לשכנע את בית-המשפט שלא היתה בידו אפשרות סבירה להגיש תביעתו בתוך תקופת ההתיישנות המקורית.
לא הוגשה בקשה כנ"ל – אין הארכת מועד, ותקופת ההתיישנות תהא זו המקורית בת שנתיים ימים, בין אם מדובר בתובע בגיר ובין אם מדובר בתובע קטין.
ז. תקופת ההתיישנות בחוק באה לצמצם את תקופת ההתיישנות הכללית, כפי שנקבעה בחוק ההתיישנות.
משזו מטרת החוק, יש לומר כי ימי הפגרה נמנים גם נמנים בתקופת ההתיישנות המקורית ו/או המוארכת.
לשון אחרת – היום האחרון לתקופת ההתיישנות, בתום תקופת השנתיים, יישאר היום האחרון, גם אם נפל בתקופת פגרת בתי-המשפט.
בנדון אצטט מדבריה של כב' השופטת אסיף ב- בש"א 2455/05 המוזכרת להלן, בנושא דומה, כדלקמן:
'במקרה שבפני, נוקב החוק במועד מפורש – 1.8.02 – שממנו יש למנות שנתיים עד תום תקופת ההתיישנות. שנתיים אלה מסתיימות ביום 1.8.04.
לשון פשוטה זו מעידה על כך שביום 1.8.04 מסתיימת איפוא תקופת ההתיישנות ואין להאריכה עוד ולהוסיף לה מועד נוסף בשל הפגרה.
חזקה על המחוקק כי אילו רצה למנות את ימי ההתיישנות באופן שיתווספו עליהם ימי פגרה, כי אז לא היה נוקב בתאריך המצוי בתוך תקופת הפגרה. עצם קביעת תאריך זה באופן מפורש, הגם שהוא חל בתוך תקופת הפגרה, מעידה על כוונת המחוקק לצמצם תקופת ההתיישנות לפרק זמן בן שנתיים בדיוק. חזקה על המחוקק כי הוא יודע את זמני פגרת בתי-המשפט וכי מכך שנקב מפורשות בלשון החוק בתאריך המסויים, גם אם זה מצוי בפגרה, הרי שלכך בדיוק התכוון.'
בכל קביעותי הנ"ל גם הסתמכתי על פסקי-הדין שצורפו לתשובת המבקשת, כדלקמן:
ת"א (מחוזי י-ם) 8141/06 עזבון נאיף סאלם ואח' נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, תק-מח 2007(3) 3390 (פסק-דינה של כב' השופטת בן עמי מיום 2.7.07).
ת"א (שלום חדרה) 4475/04 מדינת ישראל-משרד הביטחון נ' עזבון יורשי המנוח חוסאם נאזל ואח', תק-של 2006(1) 28213 (פסק-דינה של כב' השופטת הדסה אסיף מיום 18.1.06, שניתן במסגרת בש"א 2455/05).
10. לנוכח האמור לעיל, נבחן המקרה דנן:
א. האירוע אירע ביום 10.2.02, לפני תיקון החוק. מכאן כי תחילתה של תקופת ההתיישנות היא מיום התיקון בתאריך 1.8.02.
ב. מועד ההתיישנות על-פי סעיף 5א(3) לחוק הוא בתאריך 1.8.04.
ג. התובענה המקורית הוגשה ביום 31.8.04 – בחלוף תקופת ההתיישנות (ובוודאי שהתביעה התיישנה אם נתייחס ליום הגשת כתב התביעה המתוקן, בו תוקן יום אירוע המעשה הנטען, בתאריך 25.3.07).
ד. לא הוגשה כל בקשה לבית-המשפט להארכת מועד תקופת ההתיישנות, ועל-כן תקופת ההתיישנות נותרה על כנה, וחלפה ביום 31.8.04, מועד הגשת כתב התביעה המקורי.
ה. העובדה כי התובע היה קטין ביום אירוע המעשה אינה רלבנטית לתקופת ההתיישנות המקורית, שכן כאמור תקופת ההתיישנות המקורית איננה מוארכת אוטומטית לקטין, אלא יש צורך לבקש זאת מבית-המשפט, ולא סתם-לבקש אלא לשכנע את בית-המשפט כי לא היה בידי התובע הקטין אפשרות סבירה להגיש את תביעתו בתוך תקופת ההתיישנות המקורית.
ו. יותר מזה, וכפי שציינתי לעיל, בהחלטתי מיום 3.7.07 נתתי לבא-כוח המשיב את האפשרות להגיש תגובה מתוקנת תוך התייחסות לעובדה שהמשיב הוא קטין. אולם בא-כוח המשיב לא ניצל הזדמנות זו ולא הגיש כל בקשה לבית-המשפט להארכת תקופת ההתיישנות.
משכך כאמור תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק, בת שנתיים ימים, לא הוארכה והסתיימה ביום 1.8.04.
ז. גם העובדה שתקופת ההתיישנות המקורית הסתיימה בתוך תקופת פגרת בית-המשפט איננה מועילה למשיב, כמפורט לעיל, ואינה מאריכה את תקופת ההתיישנות עד ליום 1.9.04, תום תקופת פגרת בתי-המשפט.
סוף דבר
11. לנוכח כל הנ"ל, ומשהוגשה התובענה דנן בחלוף תקופת ההתיישנות כאמור, מבלי שהתבקשה כל בקשה להארכת תקופת ההתיישנות, דינה להידחות על-הסף מחמת התיישנות.
12. על-כן אני מקבל הבקשה, דוחה התובענה העיקרית על-הסף מחמת התיישנות ומחייב המשיב (התובע) לשאת בהוצאות המבקשת (הנתבעת) בשיעור של 3,000 ש"ח ומע"מ כדין."

2.2.4 בחינת כל אחד מהמועדים המובאים כמועד בו נולדה עילת התביעה מביא למסקנה מתבקשת כי התביעה התיישנה ועל-כן דינה להידחות על-הסף
ב- ת"א 75700/04[169] נפסק מפי כב' השופט סובל משה בקבלו את טענת ההתיישנות וכתוצאה מהנ"ל, דחה את התביעה:

"4. סילוק תובענה על-הסף, על-פי תקנה 100 ו- 101 לתקנות סדר דין אזרחי, הנחיה כללית, שיש לראות בה את המדיניות השיפוטית הרצויה, והיא כי מחיקת תובענה או דחייתה על-הסף 'הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה' (ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668). די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל-פי העובדות המצויינות לעיל והמהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תסולק באיבה ויש להעדיף תמיד את הדיון הענייני ואת ההכרעה בסכסוך לגופו של עניין (ראה בספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית) 134). (ר"ע 59/81 ארדיטי נ' ארדיטי, פ"ד לה(2) 811, 812).
לאור התוצאה אליה הגעתי בטענת ההתיישנות, לא מצאתי צורך לדון בטענות האחרות.
התיישנות
5. סעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, ס"ח 251 (להלן: "החוק") קובע:
'הודה נתבע בכתב או בפני בית-המשפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה, ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה. בסעיף זה "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות.'
עת מגיש בעל דין את תובענתו לבית-המשפט, עליו לגלות בכתב תביעתו אימתי נולדה התביעה. תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ק"ת 4685. עיון בכתב התביעה על נספחיו איננו מגלה זאת. אלא מאי עת הגיש המשיב את תגובתו טוען כי עילת התביעה נולדה עת הגיש המבקש את תצהירו בבית-המשפט המחוזי, ובתצהירו טען כי שילם למבקש את שכרו. המשיב מפנה את בית-המשפט לסעיפים 13 ו- 18 לתצהיר המבקש.
לשון סעיף 13 הינה כי שולם למבקש את כל התמורה שהגיעה לו בגין עבודתו במסגרת הפרוייקט. אין אנו יכולים ללמוד באם מתייחס המבקש לתמורה בגין הוצאותיו הישירות של המשיב. הוצאות ישירות שהמשיב הודה כי קיבל, או המדובר בתמורה בסך של 75,000$ בה תובענה זו עוסקת.
6. לשון סעיף 18(ב) עוסקת במסמך חשבונאי אשר הוגש בהליך הבוררות הבינלאומי על-ידי מי מן המבקשות בהמרצת הפתיחה. עיון בלשון הסעיף מעלה כי מסביר המבקש את מהות הסכומים והסימונים שלידם, ואין בכך הודאה. יחד עם זאת המבקש בהתייחסו לסכום 75,000$, סכום הנתבע בתובענה זו, כותב 'סכום זה כאמור, שולם במלואו למבקש'.
אין ללמוד מלשון זו הודאת בעל דין, אך אף אם אלך לשיטת בא-כוח המשיב כי לשון סעיף 18 מהווה הודאה הרי העלה המבקש את הודאתו יחד עם טענת ההתיישנות.
כאמור על-פי הסיפא לסעיף 9, הודאה אשר נעשתה תוך כדי העלאת טענת התיישנות אין רואים בה הודאה לעניין זה.
למדים אנו מעצם התייחסותו של בא-כוח המבקש לסעיף 9 לחוק ההתיישנות כי אכן חלה התיישנות בתובענה זו, נוסיף כי עיון בתיק בית-המשפט עדיין מוליד מסקנה אחת ויחידה כי דין התובענה להידחות בגין התיישנות.
7. לאור הנכתב לעיל כי אין האמור בתצהיר המבקש אשר הוגש בהמרצת הפתיחה כדי להוות הודאת בעל דין, ואף אם נראה זאת כהודאה, לשון החוק איננה מאפשרת קבלת הודאה זו, נשארים אנו עם האירועים כפי שקרו בסדרם הכרונולוגי והוצגו בכתב התביעה.
בא-כוח המשיב, סומך תביעתו על נספח א' לתביעה (להלן: "הסכם א'"). סעיפי התמורה שניים הם. האחד תמורה ישירה בגין הוצאות המשיב, ותמורה עקיפה בגין שכר גלובלי. השני, פיצוי מוסכם על-סך 1,200,000$ אשר ישולם עד ל- 6.94 באם הפרוייקט לא יצא לפועל עד ל 3.94.
סעיף התמורה הראשון איננו כולל תאריך, עיון בכתב התביעה מגלה כי עבודת המשיב תמה לפני שנת 1996, עת נחתם הסכם הבוררות ואין בא-כוח המשיב מגלה בכתב תביעתו אימתי השלים את העבודה הנטענת, ובכך מותיר את בית-המשפט עם תאריך הבוררות.
סעיף 5 לחוק מורה כי תקופת ההתיישנות בשאינו מקרקעין, הינה 7 שנים.
באם מניין הימים נספר מיום חתימת הסכם הבוררות, שכן אין מחלוקת כי עבודת המשיב הסתיימה עוד בטרם זמן זה הרי שהיה על המשיב להגיש את תביעתו עד ל- 02/2003.
סוף דבר, מעלה המבקש בתצהירו כי לא היה צד לבוררות ומשכך אין לייחס לנספח ד' אשר הוגש במהלכו הסכמה של המבקש והודאת בעל דין בזכות המשיב.
עיון בנספח ד', מורה כי סכום של 75,000$ שולם ואילו סכום של 1,200,000$ שהינו הפיצוי המוסכם לא שולם, אך אין המסמך מגלה מי הגישו.
משכך אין בשלב זה לראות את המסמך כהודאת בעל דין.
לאור האמור לעיל, ומשהוגשה התביעה דנן ביום ה- 14.12.04 הרי שחלף המועד מחמת התיישנות.
8. כאמור בפתח דברי, המדיניות הרצויה בעת דן בית-המשפט בבקשה לסילוק על-הסף, הינה בירור עובדתי של המחלוקת בין הצדדים, אך לאור האמור לעיל בדבר טענת ההתיישנות אין לי צורך לדון בשאר טענות המבקש, שכן התיישנות קיימת, ומשכך דין התביעה להידחות.
בחינת כל אחד מהמועדים המובאים כמועד בו נולדה עילת התביעה מביא למסקנה מתבקשת כי התביעה התיישנה ועל-כן דינה להידחות על-הסף.
הבקשה מתקבלת, התביעה נדחית על-הסף, מחמת התיישנות. המשיב ישלם למבקש את הוצאות הבקשה בסך של 3,500 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק."

2.3 מקרים בהם דחו בתי-המשפט את טענת ההתיישנות שהועלתה בבקשה לדחיית התובענה על-הסף
2.3.1 תביעה כנגד מדינת ישראל בגין נזקי גוף
ב- בש"א (חי') 7334/06[170] נפסק מפי כב' השופט א' טובי:

"1. מדובר בבקשה לסילוק התביעה על-הסף בהתאם לתקנה 101 לתקסד"א, התשמ"ד-1984, מחמת התיישנות.
2. להלן: תמצית העובדות הדרושות:
2.1. ביום 15.12.04 הגישה המשיבה תביעתה כנגד מדינת ישראל ועיריית ק. ביאליק בגין נזקי גוף שנגרמו לה כתוצאה מתאונה שארעה ביום 3.2.98. לדבריה, באותו מועד, כאשר הגיעה לתחנת האוטובוס ליד רפא"ל בצור-שלום וביקשה לעלות על מונית, נתקעה רגלה בתוך בור פעור שהיה במקום, חלקו באספלט וחלקו בחול הצמוד לאספלט. בעקבות כך נפלה המשיבה ונחבלה בגופה.
2.2. בכתב הגנתה טענה עיריית ק. ביאליק כי מקום ארוע התאונה הנטען אינו מצוי כלל בתחום שיפוטה, ומשכך – דין התביעה כנגדה להידחות על-הסף. ביום 11.12.05 הגישה עיריית ק. ביאליק בקשה לדחיית התביעה על-הסף מחמת היעדר עילה ו/או יריבות (בש"א 20971/05). לבקשתה זו צירפה תצהיר מאת מהנדס העיר, לפיו זירת הארוע אינה נמצאת כלל בתחום שיפוטה ואחריותה של עיריית ק. ביאליק. לתצהירו צירף מהנדס העיר תוכנית מפת עיר עדכנית, ממנה נלמד כי מקום הארוע מצוי בתחום שיפוטה של המבקשת – עיריית ק. מוצקין.
2.3. לנוכח דברים אלה עתרה המשיבה לאפשר לה תיקון התביעה על-ידי מחיקת עיריית ק. ביאליק וצירופה של המבקשת כנתבעת. למותר לציין כי לנוכח טענת המדינה כי לא מדובר בשטח המצוי באחריותה, נתבקשה אף מחיקת התביעה כנגדה.
2.4. לאחר שנעתרתי לבקשתה, הגישה המשיבה ביום 26.2.06, כתב תביעה מתוקן כנגד המבקשת.
2.5. לטענת המבקשת, במועד הגשת התביעה כנגדה חלפה זה מכבר תקופת ההתיישנות, שכן התאונה הנטענת ארעה קרוב ל-8 שנים לפני הגשת התביעה. משכך, סבורה המבקשת כי דין התביעה להידחות ומכאן בקשתה.
3. תקנה 26(ב) לתקסד"א מורה כי מקום ש'הוסף או הוחלף בעל דין, רואים לעניין התיישנות, את ההליכים לגבי בעל הדין החדש כאילו התחילו עם כתב התביעה המתוקן'. על פניו נראה כי התביעה כנגד המבקשת אכן הוגשה לאחר חלוף תקופת 7 השנים הקבועה בסעיף
5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.
4. תחילה טענה המשיבה כי יש להחיל את הוראות הסעיפים 15 ו-16 לחוק ההתיישנות. סעיף 15 לחוק הנ"ל קובע כי אם הוגשה תובענה בבית-משפט ונדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה לבין דחייתה.
5. אין בידי לקבל טענה זו של המשיבה, משום שסעיף 15 לחוק עוסק בתובענה שנדחתה והוגשה מחדש, בין אותם צדדים. לא זה המקרה שבפנינו. כאמור, התביעה כנגד המבקשת הוגשה לראשונה רק ביום 26.2.06, לאחר חלוף תקופת ההתיישנות.
המלומד ד"ר זוסמן התייחס לסיטואציה דומה בספרו סדר הדין האזרחי (מהודרה 7, 1995) 207, בציינו:
'נתבע חדש שצורף ובאותו יום כבר התיישנה התביעה, טענת ההתיישנות שמורה לו, ואין התובע יכול להיבנות מכך שכתב התביעה המקורי הפסיק את ההתיישנות כלפי מי שהיה אז נתבע.'
6. לאחר הגשת תגובת המשיבה ותשובת המבקשת לגביה, העלתה המשיבה טיעון משלים, ולפיו חל על המקרה דידן סעיף 8 לחוק ההתיישנות. סעיף זה קובע כי 'נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה'. לטענת המשיבה, לא היתה לה אפשרות מקצועית לבצע מדידות בעצמה ולהיווכח למי מבין הרשויות המקומיות שייך השטח נשוא הדיון.
7. בתצהיר שהוגש מטעם המשיבה נטען כי בזמן הארוע היא התגוררה בצור-שלום השייכת מוניציפלית, לעיריית ק. ביאליק. לדבריה, התאונה ארעה לאחר שיצאה את ביתה, חצתה את הכביש לכיוון הנגדי ושם המתינה בתחנת האוטובוס עד לארוע התאונה. בנסיבות אלו סברה המשיבה כי השטח שבו מדובר מצוי בתחום שיפוטה של ק. ביאליק. רק לאחר שמהנדס העיר הציג מפה עדכנית, ממנה ניתן ללמוד כי המקום מצוי בתחום שיפוטה של המבקשת, נתחוורו העובדות לעיניה, שאז פעלה מיידית לתיקון תביעתה.
8. בחקירתה בפניי חזרה המשיבה על עיקרי טענתה זו. לאחר שבחנתי את הנסיבות נחה דעתי כי מתקיימים בענייננו התנאים הדרושים לדחיית מירוץ ההתיישנות. אני מאמין למשיבה כי לא ידעה שזירת הארוע מצויה בתחום שיפוטה של המשיבה. השאלה הסבוכה יותר הינה האם, בזהירות סבירה, לא יכולה היתה המשיבה לגלות את העובדות הנכונות המהוות את עילת תביעתה. סבורני כי במקרה זה התשובה שלילית. ניסיון החיים מלמד כי תיחום גבולות השיפוט בין הרשויות המקומיות השונות, כאשר השטחים גובלים זה בזה, כפי המצב בענייננו, אינו מלאכה פשוטה כלל ועיקר. גם מהנדס עיריית ק. ביאליק נמנע בתצהירו שנזכר לעיל מלציין באופן מפורש כי השטח מצוי בתחומה של עיריית ק. מוצקין, והסתפק בכך שהצהיר כי השטח אינו מצוי בתחום השיפוט של עיריית ק. ביאליק. יתירה מזאת, אף המדינה, שנתבעה תחילה יחד עם עיריית ק. ביאליק, כאמור, טענה בכתב הגנתה (סעיף 7) כי השטח בו ארעה התאונה הנטענת מצוי בתחומה ואחריותה של עיריית ק. ביאליק. ללמדך שמלאכת זיהויים המדוייק של השטחים אינה פשוטה.
9. דומה כי די באמור לעיל על-מנת לקבוע כי אין לבוא בטענות למשיבה על שלא גילתה כי התאונה ארעה בשטח המצוי בתחום שיפוטה של המבקשת. סבורני כי בנסיבות המקרה לא מדובר בעובדה שניתן היה לגלותה בזהירות סבירה, ומשכך – יש למנות את תקופת ההתיישנות מן המועד שבו נודעו למשיבה העובדות לאשורן.
10. על יסוד האמור, אני דוחה את הבקשה לסילוק התביעה על-הסף. בנסיבות, איני עושה צו להוצאות ועל-כן ישא כל צד בהוצאותיו ובשכר-טרחת פרקליטו."

2.3.2 בקשה למחיקת התביעה על-הסף מכוח חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973
ב- ת"א 17520/04[171] בדחותה בקשה למחיקה על-הסף, נפסק מפי כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה:

"1. החלטה זו עניינה בבקשה למחיקת התביעה על-הסף.
נימוקי הבקשה נוגעים לכך שהתביעה הומצאה למשיבה לאחר סיום תקופת ההתיישנות, מכוח חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 וחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, וכן טענת שיהוי בהגשת התביעה.
2. בתיק העיקרי הוגשה תובענה כספית במהותה. התובעים, קרי, המשיבים טוענים לליקויי בניה שלא תוקנו בדירה שרכשו מהנתבעים(המבקשים) ב-26.4.96, כמו-כן טוענים התובעים כי שילמו עבור הדירה מחיר של דירת 4.5 חדרים, בזמן שבפועל יש 4 חדרים בדירה ובכך הוליכה החברה שולל את התובעים ולכן היא נתבעת אף בגין ירידת הערך.
אדון בבקשה גופה.
טענת התיישנות
3. טוענים המבקשים כי התביעה הומצאה להם לאחר מניין תקופת ההתיישנות, ועל כך אין מחלוקת.
המשיבים טוענים מנגד כי התביעה הוגשה כ-27 ימים לפני סיום ההתיישנות, וגם על כך אין מחלוקת. המשיבים טוענים כי הזמן הקובע לעניין ההתיישנות הוא מועד הגשת התביעה ולא עת ההמצאה לצד השני. הסיבה להמצאת התביעה למשיבים רק לאחר כ-9 חודשים נובעת לטענתם משינוי כתובת המבקשת וחוסר יכולת לאתרה.
4. כבר בשלב זה אומר כי אינני מקבל טענת המשיבים כאילו לא הצליחו לאתר חברה ציבורית ידועה כאשר מענה מצוי אצל רשם המקרקעין. לא שוכנעתי כי נעשה מאמץ ראוי לאתר המשיבה לשם מסירת כתב התביעה.
5. דא עקא שסוגיית מאמצי המשיבה להשיג את המבקשת, אין זו השאלה המכרעת העומדת על הפרק.
השאלה היא האם תקופת ההתיישנות נספרת עד למועד הגשת כתב התביעה לבית-המשפט או עד למועד ההמצאה לנתבעת.
6. על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (תיקון אחרון: 19.9.04).


'8. מסירת כתב תביעה (6 רישא)
תובענה שאין לגביה בתקנות אלה הוראה אחרת לעניין זה תיפתח במסירת כתב תביעה לבית-המשפט.'
דהיינו, על-פי התקנות המועד הקובע לעניינו הוא מסירת כתב התביעה לבית-המשפט ולא המצאתו לצד השני.
7. לפי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (תיקון אחרון 30.6.04).
'5. הזמן להתיישנות
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: תקופת ההתיישנות) היא –
(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים; '
על-פי הלשון בסעיף שלעיל, תקופת ההתיישנות מסתיימת עם הגשת התובענה ולא המצאתה, וברוח זו הולכת הפסיקה.
עולה, כי התביעה הוגשה בתוך התקופה המותרת ולא מעבר לה, ולכן התביעה לא התיישנה על-פי חוק ההתיישנות התשי"ח-1958.
8. חוק המכר (דירות). טוענת המבקשת כי התביעה התיישנה לפי חוק המכר (דירות), לאור סעיף 4א לחוק אשר מסדיר את סוגיית ההודעה על אי-ההתאמה ובכך לא הרימו את הנטל לפי החוק. ובלשון חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (תיקון אחרון 10.7.02):
'4א. הודעה על אי-התאמה (תיקון: התש"ן)
(א) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה –
(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד;
(2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה.'
כלומר טענות המבקשת כי חלפה התקופה להודעה על אי-ההתאמות, בין אם אי-התאמה שניתנת לגילוי עם מסירת הדירה, אז התקופה הקבועה היא שנה, ובין אם מדובר באי-התאמה שאינה ניתנת לגילוי עם מסירת הדירה אזי ל יש להודיע תוך זמן סביר לאחר גילויה.
טוענת המשיבה כי סוגיית הנטלים תידון במסגרת ההליכים הראשיים ולא בשלב זה.
ובהקשר זה אומר כעת כי מקובלת עליי עמדת המשיבה כי לעניין חוק זה ראוי כי הנושא יתברר במסגרת התיק העיקרי ולא במסגרת הבקשה לדחיה על-הסף כטענה מקדמית אשר תכריע הלכה למעשה את תוצאות ההליך, מבלי שישמע בית המשמט הוכחות לכך.
9. יתר-על-כן, חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (תיקון אחרון 10.7.02) קובע כך:
'7. שמירת זכויות
חוק זה אינו גורע מזכויות הקונה הניתנות לו לפי כל דין.'
מלשון החוק עולה כי חוק המכר לא בא לגרוע מכל דין אלא בא להוסיף על כל דין, ובענייננו מחוק ההתיישנות שלעיל. לכן אין לומר כי תקופת ההתיישנות מתקצרת לפחות משבע שנים.
שיהוי
10. כפי שנאמר אין חולק לעניין המועדים בהם הוגש כתב התביעה או המצאתה למשיבה.
מהמועדים עולה, מבלי להיכנס לטענות התביעה גופה, כי המשיבים השתהו הן בהגשת התביעה והן בהמצאתה, וכפי שאמרתי לעיל, אינני מקבל טענתם כי לא מצאו את מען חברה ציבורית במשך של למעלה משבעה חודשים.
11. השאלה האם די בכך בכדי להורות על דחיית התביעה לפי תקנה 101(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (תיקון אחרון: 19.9.04).
'101. דחיה על-הסף (תיקון התשנ"ו)
(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:
(1) מעשה בית-דין;
(2) חוסר סמכות;
(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע.'
12. משמעות דחיה על-הסף קשה היא ולמעשה סותמת את הגולל על תביעת המשיבים, ויוצרת כנגדם מעשה בי-דין.
במתן החלטה כזו יש לשקול היטב את העילות העולות מכתב התביעה.
בבחינת הטענות בכתב התביעה, די בעילה קלושה כדי להתירה להתדיינות משפטית לגופה, ולא לדחותה על-הסף.
ב- ע"א 76/86 ד"ר יוסף פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ ואח', פ"ד מג(3) 124, 128-129 מפי השופט מלץ:
'הלכה פסוקה היא כי אין למחוק על-הסף מפאת חוסר עילה תביעה בה קיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יצליח בתביעתו.'
13. ב- ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הוועדה המקומית, פ"ד נז(5) 433, 444-445. נדונה סוגיית היחס בין השיהוי להתיישנות על-ידי כב' השופט קדמי.
'חוק ההתיישנות התשי"ח-1958 קובע תקופות התיישנות סטטוטריות לתביעות מסוגים שונים. חרף קיומן של תקופות התיישנות כאמור, נותרה על כנה סמכות בית-המשפט לדחות תובענה מחמת שיהוי גם בתוך תקופת ההתיישנות. כך עולה מסעיף 27 סיפא לחוק ההתיישנות:
אין חוק זה בא לפגוע בתקופת התיישנות הקבועה לעניין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה; ואין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי.'
14. לגבי טענת השיהוי עצמה נאמר בפסק-הדין שלעיל:
'היא משנה את נקודת האיזון בין ההגנה על זכויות התובע לבין ההגנה על זכויות הנתבע וקבלתה מאפשרת דחיית תביעה על-הסף בלא דיון לגופה.
... לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. '... מקום שיש בהשתהות בפניה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפיה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי...'
טוענת המבקשת כי שינתה מצבה לרעה וכי עובדות המקרה יצטרכו להידון זמן רב לאחר התרחשותם של דברים, ובכך החברה משנה מצבה לרעה בתביעה.
15. לדעתי יש בסיס לטענת החברה בדבר שיהוי. הן בהגשת התביעה לבית-המשפט שכן התביעה הוגשה בסמוך לתקופת ההתיישנות, והן שיהוי לא סביר בהמצאת התביעה לנתבעת שהיא כאמור חברה ציבורית שניתן בנקל לאתרה במאמץ סביר. אך למרות זאת, סבורני כי ראוי שהתביעה תישמע וההכרעות ילובנו לגופן במסגרת הדיונים בתיק העיקרי ולא לדחותה על-הסף מבלי שטענות המשיבה תישמענה בהליכים הראשיים. שכן, כפי שהוזכר לעיל, בית-המשפט במסגרת בקשת הדחיה על-הסף, די לו בעילה קלושה לשם דחייתה של הבקשה.
סבורני שעילה כזו לכאורה אכן קיימת במקרה זה, ומן הראוי לאפשר שמיעתה של התובענה בהליכים הראשיים, ולא לדחותה בשלב זה.
16. יחד עם זאת לא נעלם מעיני בית-המשפט כי התביעה הוגשה אליו באיחור.
על פניו ניראה כי המצאת כתב התביעה למבקשת לכאורה נעשתה באופן מרושל, ברם ראוי כי עובדה זו ככל שתתברר בדיוני ההוכחות, אם בכלל, תילקח בחשבון יחד עם מכלול השיקולים בהכרעות הדין ולא בדיון לצורך דחיה על-הסף.
17. העולה מן המקובץ – הבקשה לדחיית התובענה על-הסף נידחית, אולם לאור הנימוקים שבבסיס ההחלטה אני מעמידה את הוצאות הבקשה על סך של 3,500 ש"ח בצירוף מע"מ, על-פי תוצאות הדיון בתיק העיקרי. משנדחתה הבקשה."

2.3.3 דחייתה על-הסף של תובענת המשיב בשל נזקים ממוניים שנגרמו עקב הפרת החוזה לניהול חשבון הבנק שלה על-ידי המבקש
ב- ת"א (ת"א-יפו) 23741/06[172] נפסק מפי כב' השופט מאיר יפרח:

"פסק-דין חלקי
המבקש (הוא הנתבע) עותר לדחייתה על-הסף של תובענת המשיבה (היא התובעת), מחמת התיישנותה. אפתח בתיאור קצר של ההליכים.
רקע דיוני
המשיבה הגישה תביעה נגד המבקש בשל נזקים ממוניים שנגרמו לה, לטענתה, עקב הפרת החוזה לניהול חשבון הבנק שלה על-ידי המבקש.
בתובענה נטען כי בתקופה שבין 27.4.97 לבין 31.7.02 ניהלה המשיבה חשבון בנק אצל המבקש. לטענתה, תנאי מסגרות האשראי שהעמיד המבקש בפני המשיבה, לא תאמו את הנהוג והמקובל במשק בהתחשב בהיקף פעילותה המסחרית של המשיבה. כמו-כן נטען כי המבקש גבה מן המשיבה תוספות סיכון שונות וריביות חריגות שלא כדין, שכן היו בידיה ביטחונות מספקים. סך כל נזקיה הנטענים של המשיבה, מוערכים בסך של כ- 352,000 ש"ח, הוא סכום התביעה.
המבקש כפר בטענות המשיבה. הוא עתר בכתב הגנתו לדחיית התביעה על-הסף מחמת התיישנות עילת התביעה והגיש במקביל בקשה לסילוקה של התובענה.
עמדת המבקש
התובענה הוגשה ביום 2.4.06. המבקש טוען איפוא כי כל פעולה שבוצעה בחשבון המשיבה עובר ליום 2.4.99, התיישנה, שכן חלפו למעלה מ-7 שנים מיום היווצרות העילה ועד יום הגשת התובענה. הואיל ולטענת המבקש לא נערכה הפרדה בכתב התביעה בין הפעולות שהתיישנו לבין פעולות שטרם התיישנו, הרי שדין התביעה להידחות בשלמותה מחמת התיישנות.
עמדת המשיבה
המשיבה טענה בכתב התשובה לכתב ההגנה, כמו גם בתגובה לבקשה, לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "החוק"), היינו: היעלמותם מעיניה של העובדות המהוות את העילה. לטענתה, רק לאחר פנייתה למומחה (רואה חשבון) ורק לאחר קבלת חוות-דעתו מחודש מאי 2005, היו בפני המשיבה מלוא העובדות המקימות את עילת התביעה. מירוץ ההתיישנות החל, אם כן, רק בחודש מאי 2005 ומכאן שהתובענה שהוגשה ביום 2.4.06 – לא התיישנה.
דיון
הלכה פסוקה היא כי סילוק תובענה על-הסף היא אמצעי הננקט בלית ברירה וכמוצא אחרון. הפסיקה קבעה מבחנים צרים וברורים שרק בהתקיימם ייאות בית-המשפט לנקוט דרך החלטית זו מבלי להידרש לגופן של הסוגיות שבמחלוקת.
כך למשל מצינו ב- בר"ע 59/81 ארדיטי נ' עזבון יעקב ארדיטי, פ"ד לה(2) 811:
'נפסק כבר פעמים רבות בעינינים דומים שכאשר מדובר בדחיה או במחיקה של תביעה על-הסף, אין בית-המשפט בוחן מה הם סיכויי התובע להצליח בתביעתו, ואפילו סיכויי התובע קלושים, לא יחסום בפניו בית-המשפט את הדרך לבירור תובענתו אם קיים סיכוי כלשהו על-פי כתבי הטענות הנמצאים לפני בית-המשפט, שהתובע יצליח בתביעתו.'
קל וחומר שכך הוא עת עניין לנו בטענת התיישנות. המגמה העולה מן הפסיקה היא לצמצם את תחום פרישתה של טענת ההתיישנות, הואיל והיא פוגעת בזכות הגישה לערכאות ונועלת את שערי בית-המשפט בפני בעלי זכות מהותית: ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד (ניתן ביום 18.7.05, פורסם בנבו).
תקופת ההתיישנות בתובענות שאינן במקרקעין, היא 7 שנים, כקבוע בסעיף 5 לחוק ההתיישנות. עם זאת, החוק מכיר בחריגים, אשר בהתקיימם תוארך תקופת ההתיישנות. חריגים אלה קבועים בסעיף 7 לחוק ההתיישנות (תרמית ואונאה) ובסעיף 8 לחוק ההתיישנות (התיישנות שלא מדעת). הנטל להוכיח את תחולת החריגים, מוטל על הטוען להתקיימותם, ובענייננו: המשיבה, היא התובעת.
טענת המשיבה היא, כאמור, לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, הקובע כדלקמן:
'נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.'
הוראה זו מחייבת קיומם של ארבעה תנאים:
(1) העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מן התובע;
(2) העובדות הן מהותיות ויורדות לשורשה של התובענה;
(3) העלם העובדות נתהווה מסיבות שלא היו תלויות בתובע;
(4) התובע לא יכול היה למנוע אותן נסיבות, אף בנקטו זהירות סבירה (ז' יהודאי דיני התיישנות בישראל כרך א (1991) 204; ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 372).
חוט השני העובר בין כל הרכיבים הוא כי העובדות נעלמו מעיני התובע. ב- ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון בליבאום ז"ל, פ"ד מט(5) 485, 503, נקבע כי:
'סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע 'כלל גילוי': מקום בו העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מן התובע מסיבות שלא היו תלויות בו, והוא גם לא התרשל במניעתן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו הגיעו העובדות לידיעתו.'
השאלה היא אם אמנם עלה בידי המשיבה להראות כי חלה הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות. התשובה לכך היא לאו מוחלט. לא ניתן לומר שנעלמו מן המשיבה עובדות כלשהן. המשיבה אינה כופרת בכך שהומצאו לה דפי חשבון במהלך העניינים השוטף ובעובדה שהיא העסיקה רואה חשבון (ראו תצהיר המשיבה שניתן בתשובה לשאלון. התצהיר צורף כנספח לבקשת המבקש). לטעמה, אין בכך כדי לשלול את חוסר ידיעתה הסובייקטיבי אודות התקיימות העובדות המקימות לה עילה נגד המבקש. מועד קבלת חוות-דעת המומחה אצלה הוא, לשיטתה, המועד בו נולדה ידיעתה וממנו ואילך מתחיל מירוץ ההתיישנות.
דא עקא, עמדת המשיבה עומדת בסתירה גמורה להלכה הפסוקה. באין חולק על כך שכל המידע הרלבנטי היה בידי המשיבה בזמן אמת, שכן דפי החשבון נתקבלו אצלה, הרי שלכל היותר ניתן לומר:
'שההשלכות מן המידע הכולל הזה הוערכו והובנו על-ידי המערערת רק לאחר שפנתה למומחה ... וביקשה כי הנתונים ינותחו על-ידיה. לאור מימצאי הבדיקה הגישה את התביעה. מועד הגשת מימצאי המומחה לבעל-הדין אינו יכול להיחשב, לצורך העניין, כמועד הקובע לצורך התיישנות, שהרי לא היתה מניעה כי ניתוח הנתונים הידועים ייעשה זמן רב קודם לכן. עיתוי הבדיקה נתון להחלטת המערערת, ובחירתו על-ידיה אינה יכולה לשמש טענה טובה לצורך עיכוב תחילת מירוץ ההתיישנות לעניין הגשת תביעה.' (ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721, 728)
כללם של דברים: לא נעלמו מן המשיבה עובדות כלשהן, הואיל והיא מודה, כאמור, שקיבלה את דפי החשבון. מועד ניתוח ההשלכות מן העובדות, כמו גם מועד המצאת ממצאי חוות-הדעת של המומחה לבעל הדין, אינו יכול להיחשב כמועד הקובע לצורך תחילת מירוץ התיישנות. ראו גם בר"ע (ת"א) 1817/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אביטן (ניתן ביום 11.12.03 פורסם בנבו) (בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון נדחתה: ע"א 4218/04 אביטן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (ניתן ביום 23.6.05, פורסם בנבו); ת"א (חי') 719/96 דיאב נ' בנק ערבי ישראלי בע"מ (ניתן ביום 20.10.02, פורסם בנבו); ת"א (ת"א (ת"א) 100521/98 פרץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (ניתן ביום 20.6.06, פורסם בנבו)).
המסקנה היא כי המשיבה לא הראתה כי חלה, בנסיבות, הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות. על-כן, כל עילותיה המתבססות על עובדות שנתרחשו עובר ליום 2.4.99 – התיישנו. דין התובענה בגינן להידחות, כמצוות תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
מנגד, אין מקום לסלק יתרת התובענה על-הסף. האירועים שאירעו מיום 2.4.99 ואילך, עד ליום 31.7.02 (ראו סעיף 3.1.1 לכתב התביעה), לא התיישנו. אמנם כן, חוות-הדעת אינה מפרידה בין הנזקים הנטענים שיסודם באירועים שעד יום 2.4.99 לבין נזקים שאירעו לפני כן. תוצאת הדבר אינה מחיקת התובענה, כפי שסבר המבקש. לטעמי, הדרך הראויה היא תיקונה של התובענה על-מנת להעמיד עילה על מכונה.
על-כן, אני מורה כדלקמן:
בכל הנוגע לאירועים שאירעו מיום 27.4.97 ועד יום 2.4.99 – התובענה בגינם נדחית מחמת התיישנות.
בכל הנוגע לאירועים שאירעו מיום 2.4.99 ואילך, תתקן המשיבה את כתב התביעה על-מנת לכלול בו התייחסות אך ורק לנזקים הנובעים מעניינים שארעו ממועד זה ואילך. כתב תביעה מתוקן יוגש עד יום 31.1.07. ישיבת קדם המשפט נדחית ליום 12.3.07 שעה 10:00."


2.3.4 דחיית התובענה בעניין הסדרת זכויות המשתכנים בכפר שלם (הבטחה שלטונית)
ב- בש"א (ת"א-יפו) 8687/07[173] נפסק מפי כב' הרשם איתן אורנשטיין:

"החלטה
1. לפני בקשה להורות על דחיית התובענה שהוגשה על-ידי המשיב על-הסף מחמת התיישנות וכקבוע בתקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי").
2. העובדות הדרושות לעניין
2.1 המבקשת 1 (להלן: "חלמיש") פעלה בשכונת כפר שלם בתל-אביב, במסגרת פרוייקט "פינוי-בינוי" יחד עם מבקשת 2 (להלן: "המינהל"), החל משנות ה- 60, במטרה לשקם ולחדש את פני השכונה. בשנת 1993 התקבלה החלטה מספר 605 של מועצת המינהל, ששינתה את התנאים לקבלת הפיצוי כך שנוצרה תפנית בפרוייקט, משום שהתנאים החדשים יצרו "מוטיבציה שלילית" לפינוי מוקדם. החל משנת 1996 חל קיפאון בפינוי תושבי השכונה שטרם לקחו חלק בפרוייקט. בשנת 2004 גובשה הסכמה בין המבקשות בדבר חידוש הפעילות בכפר שלם, זאת במסגרת החלטה מספר 995, לצורך השלמת הליך ה"פינוי-בינוי", והתהליך חודש.
2.2 המשיב נמנה על תושבי שכונת כפר שלם שהגישו תביעה נגד המבקשות שעניינה מתן פיצוי נאות וראוי להתפנות מהשטח, לפי החלטה של מועצת המינהל והסכם שבין המבקשות לבין עצמן בנוגע לפינוי תושבי השכונה.
המשיב ביקש להתפנות תוך הסדרת זכויותיו בקרקע ומתן פיצוי נאות בהתאם להחלטת מועצת המינהל מיום 4.3.04. נטען כי פניה ראשונה אל המבקשות נעשה על ידו בתחילת שנות ה-90, בבקשה לפנותו. במהלך שנת 1998 בעקבות פגישה בין המשיב לנציג חלמיש ובמסגרת ישיבה שהתקיימה, סוכמו עיקרי תנאיי הפינוי, אך בשל עצירת הפרוייקט, לא התקדם המשא-ומתן עם המשיב ולא בוצעו הליכי הפינוי בפועל. בשנת 2004, עם חידוש הפרוייקט, פנה המשיב אל חלמיש וביקש כי תעמוד מאחורי ההבטחות שסוכמו עימו ושהליכי הפינוי שלו יקודמו, בהתאם לקריטריונים משנת 1996.
2.3 לאחר שפניות המשיב לא נענו, הגיש המשיב ביום 4.2.2007 תביעה לאכיפת הסכם מיום 28.7.04 בין המבקשות לבין עצמן שהינו, לטענתו, חוזה לטובתו. לטענת המשיב קיימת התחייבות חוזית של חלמיש החלה גם כלפיו, להמשיך בהליכי הפיתוח. לטענת המשיב, חלק בלתי-נפרד מההסכם היא החלטה מספר 995 של מועצת המינהל מיום 4.3.2004 לפיה חלמיש תהא אחראית על פינוי ופיתוח שכונת כפר שלם. כן עתר המשיב לאכיפת הבטחה שילטונית שניתנה לו לטענתו על-ידי חלמיש עוד בשנת 1988, ושבאה לידי ביטוי בהסכם מיום 28.7.2004.
3. טענות המבקשים
המבקשים טוענים כי כל עילת התביעה מושתת אך ורק על ההבטחה השילטונית לה טוען המשיב שניתנה בשנת 1988 והינה בגדר התחייבות ש"אינה במקרקעין", ולפיכך יש להחיל עליה את סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), לפיו תקופת ההתיישנות הינה בת 7 שנים. המבקשים מוסיפים וטוענים כי ההתחייבות החוזית הנטענת כלפי חלמיש הינה כביכול לפיצוי כספי ולא לזכויות במקרקעין. לפיכך, תקופת ההתיישנות המתחילה ביום בו נולדת עילת התובענה דהיינו יש למנות 7 שנים ממועד ההתחייבות האמורה לצורך מניין ההתיישנות. הואיל ועברו למעלה משבע שנים, מאז ההתחייבות ועד שהוגשה התובענה, דינה להידחות.
4. טענות המשיב
4.1 המשיב טוען כי מדובר בתובענה לאכיפת התחייבות חוזית שניתנה לו וכן באכיפת הסכם לטובת צד ג'. לטענתו, מדובר בהסכם שאמור היה להסדיר את זכויותיו בקרקע כמו גם במתן פיצוי כספי הולם ומכאן שעסקינן בעניין שבמקרקעין שתקופת ההתיישנות החלה עליו על-פי חוק הינה 25 שנה, תקופה שטרם חלפה. המבקשים טוענים במסגרת הבקשה כי התביעה הינה לאכיפת הסכם פינוי, מבלי להתייחס למהות כתב התביעה ועל-כן דין טענתם להידחות.
4.2 טענה נוספת היא שמדובר בהסכם שעסק בהסדרת זכויות המשתכנים בכפר שלם, כאשר מהותה העיקרית של התובענה הינה אכיפת זכות חוזית של המשיב בקרקע חלופית שעתידה היתה להימסר לו, ותוך שאין מחלוקת בדבר זכויותיו של המשיב במקרקעין. המשיב מפנה להחלטה עצמה לפיה מדובר בהסדרת זכויות בקרקע ורישום זכויות קנייניות בה, ומכאן שהסעיף החל הינו סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות הקובע תקופת התיישנות בת 25 שנים, וגם אם יש לספור את התקופה החל משנת 1988, הרי שטרם חלפה התקופה.
4.3 עוד טוען המשיב כי מדובר בזכות אובליגטורית לקבלת זכות במקרקעין מוסדרים ואין המדובר במקרה עליו חלות הוראות סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), שכן לא מדובר בתובענה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים.
4.4 באשר להבטחה השילטונית, נטען כי לא ניתן לקבוע לגביה תקופת התיישנות, שכן כל עוד לא בוטלה אותה הבטחה הרי שהיא שרירה וקיימת וטרם התיישנה. המשיב טוען כי ההבטחה אינה מתגבשת במועד הנתינה, אלא מקימה למשיב עילה חדשה בכל יום שעובר, כאילו ניתנה לו כל יום מחדש. עוד נטען כי גם אם תתקבל טענת המבקשים כי ההבטחה בוטלה, הרי שפעולת הביטול נעשתה לכל המאוחר בשנת 2005, שעה שהמבקשים ניתקו כל קשר עם המשיב, או לכל המאוחר בשנת 2006, עת שהודע למשיב כי בקשתו לפינוי הובאה לפני דיון בוועדת הפינויים.
4.5 המשיב טוען כי עילת תביעה קמה בהסתמך על ההסכם מיום 28.7.04 שבין המבקשות, שהינו הסכם לטובתו, ואין ספק כי עילה לפי הסכם זה טרם התיישנה.
5. דיון
5.1 לבית-המשפט קמה הסמכות להורות על סילוק התובענה על-הסף, מקום שאם תתברר התובענה עד תומה, לא יקבל התובע בסופו של יום את הסעד אותו תבע. הדין החל על דחיית תובענה על-הסף קבוע בתקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, שזו לשונה:
'101. דחיה על-הסף
(א) בית-משפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:
(1) מעשה בית-דין;
(2) חוסר סמכות;
(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע...'
5.2 הלכה פסוקה היא כי בית-המשפט ינקוט משנה זהירות בטרם תידחה תביעה על-הסף, ובמקום שמתעוררת האפשרות כי לאחר שבית-המשפט ישמע את מלוא מסכת הראיות, תתקבל התובענה, והתובע יזכה בסעד המבוקש בכתב התביעה – לא יורה בית-המשפט על דחיית התובענה, על-מנת שלא לחסום דרכו של תובע לזכות בסעדים המבוקשים, וליתן לו יומו בבית-המשפט. היענות לבקשות כגון דא, הינה במשורה, על-מנת שלא לגרום לעיות דין.
בהיות זכות הגישה לערכאות זכות חוקתית, רווחת בפסיקה הדיעה כי יש להיעתר לבקשות לסילוק על-הסף במשורה. ההלכה מכירה בכך שתפקידם של בתי-המשפט הוא להכריע בסכסוכים, והכלל הוא כי אין נועלים את שעריו של בית-המשפט בפני תובע המבקש לו סעד, אלא מטעמים כבדי משקל. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ריבלין ב- ע"א 2452/01 דרור אורן נ' מגדל חברה לביטוח, פ"ד נח(1) 577:
'סילוק תובענה על-הסף – בין בדרך של מחיקה ובין בדרך של דחייתה – הוא אמצעי שאינו ננקט כדבר של מה בכך, ובדרך-כלל יעדיף בית-המשפט, במידת האפשר, שלא לנקוט באמצעי הדרסטי של שליחת התובע מעל פניו בטרם דיון ענייני בתובענה... מכל מקום, אין בדברים עוצמה מספקת על-מנת להביא לשלילת זכות הפניה לערכאות של המערער. אכן, ההלכה הפסוקה הכירה בזכות לגישה חופשית ויעילה אל בתי-המשפט כזכות יסוד, אשר בית-המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות... תפקידם של בתי-המשפט הוא להכריע בסכסוכים, והכלל הוא כי אין לנעול את שערי בית-המשפט בפני תובע המבקש סעד, אלא מטעמים כבדי משקל.'
(עוד ראה לעניין זה ע"א 733/95 ארפל אלומיניום נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577 וכן ספרו של הנשיא אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, התשס"ה) 138).
5.3 מעיון בכתבי הטענות על צרופותיהם, כמו גם בבקשה זו ובתגובה לה, ולאור השלב המקדמי בו מצויה התובענה, עוד בטרם הוצגה בפני בית-המשפט התשתית העובדתית המלאה בדמות תצהירי עדות ראשית ושמיעת טענות הצדדים, סבור אנוכי לפי שעה דין הטענה לסילוק על-הסף להידחות.
עיון בכתב התביעה וצרופותיו מגלה כי התביעה נסמכת לא רק על אכיפת הסכם הפינוי והמשך ההליכים, דהיינו ההתחייבות החוזית שבין הצדדים, וסעד כספי בלבד, אלא גם על אכיפת ההבטחה שנועדה בין היתר להסדיר את זכויותיו של המשיב במקרקעין, כאשר החלטה 995 של המינהל, מעגנת את המסקנה שמדובר בזכויות במקרקעין, בעיקר לאור לשון סעיף 5 להחלטה שקובע כי: 'החברה תתחייב לפעול לרישום הפרצלציה וזכויות המשתכנים במשרדי רשם המקרקעין...' ועל-כן תקופת ההתיישנות תהא בהתאם לסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות שזו לשונו:
'5. הזמן להתיישנות
התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן: תקופת ההתיישנות) היא:
(1) שאינו מקרקעין – שבע שנים;
(2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין) 2 – עשרים וחמש שנה.'
5.4 לטעמי, טענות המשיב בדבר הקניית זכויות חוזיות אותן הוא מבקש לאכוף, והסימוכין אותם הוא מביא לחיזוק טענותיו אלה, ובכללן ההסכם שלא ניתן לשלול את האפשרות שהינו הסכם לטובתו בגדר צד ג', מובילות למסקנה לפיה, לפחות בשלב זה, שאין מדובר במקרה שנסיבותיו מתאימות להוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, הקובע כי: '...ב) חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה', שכן ניתן לקבל בשלב זה את הטענה לפיה הזכות הנטענת היא זכות אובליגטורית לקבלת זכות במקרקעין בהתאם להסכם הפינוי והנחיות המינהל, ומכאן שהתביעה שהוגשה, לאכיפת החיוב החוזי להענקת זכות זו, תבוא בגדר סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, ובשלב זה אין התביעה התיישנה. (ראה לעניין זה ע"א 320/96 אחמד עבדאלעזיז חוסין ואח' נ' מרים מיר, פ"ד נד(3) 487).
5.5 דין הבקשה להידחות גם מן הטעם שהמשיב טוען להבטחה שלטונית כלפיו, שלא ניתן לקבוע לה תקופת התיישנות וכל עוד לא הוכחה התקיימותה או היעדרותה הרי שטענותיו של המשיב, מקימות למעשה עילת תביעה חדשה בכל יום בו היא מתקיימת, ולו לכאורה. מן המסמכים שצורפו לכתב התביעה עולה כי לכל המאוחר בשנת 2005 ניתק הקשר בין המשיב למבקשים, כאשר בשנת 2006 הובא עניינו שוב בפני ועדת הפינויים, כפי שעולה מנספח ח' לכתב התביעה. יש מקום לבירור סוגיה זו במסגרת הבאת הראיות, ועל-כן אין מקום בשלב זה, להורות על דחיית התובענה, ולמנוע מהמשיב יומו בבית-המשפט
5.6 לאור כל האמור לעיל – דין הבקשה להידחות."

2.3.5 בקשה לדחיית התובענה על-הסף כתוצאה מהנפקת שיקים מחשבונו שלא על-פי הוראתו וללא הסכמתו ו/או ידיעתו וכיבוד שיקים מזוייפים בחשבונו וזאת בניגוד להסכם תנאי ניהול החשבון
ב- ת"א (ת"א-יפו) 67217/06[174] נפסק מפי כב' השופט חאג' יחיא:

"מבוא
1. זוהי בקשה לדחיית התובענה על-הסף מפאת התיישנותה בהתאם לתקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").
תמצית העובדות
2. ביום 4.12.2006 הגיש המשיב תביעה כנגד המבקש, בגין נזקי גוף שנגרמו לו כתוצאה מהנפקת שיקים מחשבונו שלא על-פי הוראתו וללא הסכמתו ו/או ידיעתו וכיבוד שיקים מזוייפים בחשבונו וזאת בניגוד להסכם תנאי ניהול החשבון. לדבריו עקב תרמית ואונאה שבוצעה לכאורה בשיתוף פעולה עם מנהל הסניף – חרב עליו עולמו, "בילה" את השנים האחרונות בסטאטוס משפטי של פושט רגל, ספג איומים והשפלות מאנשי השוק האפור ובגין כך נגרם לו נזק נפשי עצום.
3. בכתב ההגנה טען הבנק בין היתר, כי כל האירועים אשר התרחשו לפני חודש דצמבר 1999 התיישנו ולפיכך יש לדחות את התביעה נגד לאומי על-הסף. ביום 1.7.07 הגיש הבנק בקשה לדחיית התובענה מפאת התיישנותה.
טענות המבקש
4. עניין לנו, בתביעה שעילתה היא למעשה הפרת חוזה, יוער כי המשיב אמנם מייחס למבקש כביכול גם מעשה רשלני (סעיף 45 לכתב התביעה) אך, בפועל ברור כי הטענה הנ"ל מבוססת על הפרה, כביכול של החובה החוזית להנפיק ולמסור פנקסי שיקים ללקוח. כך או כך, מדובר במערכת יחסים מסחרית בין בנק לבין לקוח, והעלאת טענה של הפרת התחייבויות הבנק באותה מסגרת.
5. עוד לשיטת המבקש, עילת התביעה בגינה הוגשה התובענה התיישנה זה מכבר. התובענה הוגשה ביום 6.12.2006 בגין אירועים אשר התרחשו לפני חודש דצמבר 1999, כאשר המשיב – התובע, אינו מספק כל הסבר או נימוק לאיחור שבהגשת התביעה. בנסיבות אלו יש לדחות את התובענה על-הסף בגין התיישנות.
6. סעיף 5 לחוק ההתיישנות התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") קובע, כי התקופה שבה מתיישנת תביעה שאינה במקרקעין היא 7 שנים. סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע: תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדת עילת התובענה.
7. מכאן נטען כי, כמפורט בכתב התביעה, התביעה מתבססת על פעילות שהתבצעה בחשבון המשיב אשר נפתח על ידו ביום 16.5.1999. כל השתלשלות האירועים הנטענים על-ידי המשיב, נסתיימה לכל המאוחר במועד סגירת החשבון, קרי בספטמבר 1999. מכאן שמועד ביצוע הפעולות המהוות את "עילת התביעה" תחילתו במועד פתיחת החשבון ולמצער במועד סגירת החשבון, קרי בספטמבר 1999.
8. יוצא כי הואיל והתביעה הוגשה כאמור ביום 6.12.2006 ולמעלה מ- 7 שנים לאחר סגירת החשבון מכאן שלא יכול להיות חולק כי חלה התיישנות על עילת התביעה.
9. עוד טוען המבקש כי, לא בכדי נמנע המשיב מלציין, לאורך כל כתב התביעה, את מועד התגבשות העילה ומשתמש בתיאורי זמנים בלתי-מוגדרים ומעורפלים, כך למשל: בסעיף 4 לכתב התביעה נטען כי "לאחר בירור...", בסעיף 8 לכתב התביעה נטען כי: "בסמוך לאחר מכן..." וכיו"ב. יחד עם זאת על-אף נסיונותיו של המשיב לטשטש את מועד התגבשות העילה ואת ידיעתו בזמן אמת על העובדות המהוות את הבסיס לעילת התביעה, מהמסמכים אשר צירף המשיב עצמו לכתב התביעה עולה באופן ברור וחד-משמעי, כי כבר בחודש אוגוסט 1999 ידע המשיב על המתרחש בחשבונו. כך נספח ה' לכתב התביעה הוא כתב התחייבות מיום 15.8.1999 של המשיב הפורמלי מס' 2 המופנה אל המשיב. על-פי התחייבות זו מקבל על עצמו המשיב הפורמלי מס' 2 את מלוא האחריות לחיובים בחשבון המשיב נשוא התביעה (הקיימים/העתידיים) והוא מתחייב לשאת בכל חיובי המשיב בגין השיקים אשר נמשכים מהחשבון הנ"ל. מכאן שלשיטת המבקשת ברור באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי כבר באוגוסט 1999 ידע המשיב על הפעולות המבוצעות בחשבונו על-ידי המשיבים הפורמלים מס' 2, 3. ובמצב הדברים האמור, וכאשר המשיב ידע על העובדות המהוות את עילת התביעה באוגוסט 1999 חלף מניין הזמן להגשת התביעה, למצער בחודש אוגוסט 2006.
10. לאלה מתווספת העובדה שבתצהיר אשר הוגש מטעם המשיב בתיק מס' 7-99-86264-01 המתנהל בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב, המשיב מצהיר (בניגוד לטענה בכתב התביעה) כי בשנת 1999 החלו להגיע לבית אמו אזהרות בתיקי ההוצאה לפועל שנפתחו כנגדו ולאחר מכן אביו סיפר לו על שאירע בחשבונו, דהיינו עוד בשנת 1999, ידע המשיב גם על פתיחת תיקי ההוצאה לפועל כנגדו.
11. עוד מוסיף המבקש וטוען, כי לאור הפעולות שהבנק נוקט כעניין שבשגרה החלה מדיווח שוטף ללקוחותיו באמצעות הדואר וכלה בדיווחים טלפוניים, היה על המשיב לדעת על הפעולות אשר בוצעו בחשבונו.
12. לאור כל האמור לעיל ברור לטעמו של המבקש כי, אין במקרה דנן תחולה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות שהרי המשיב אינו יכול להעלות את הטענה לפיה נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. זאת ועוד, אף נניח כי המשיב אכן לא ידע על הפעולות אשר בוצעו בחשבונו הרי שעדיין לא יכול להיות חולק כי המשיב יכול היה באמצעים פשוטים, כגון: שיחת טלפון, פקס ואף על-ידי עיון בדפי החשבון אשר נשלחו לביתו לדעת על הפעולות הללו ומשלא עשה כן אין לו אלא להלין על עצמו ומכל מקום בוודאי שאין תחולה לסעיף 8 על ענייננו.
טענות המשיב
13. מנגד לשיטת המשיב, הבקשה הינה אלא ניסיון ציני ונפסד למנוע את בירור האמת על-ידי הסתייעות בעזרים פרוצידוראליים של סילוק על-הסף. היענות לבקשה משמעה סגירת שערי הצדק בפני תובע שעקב תרמית ואונאה שבוצעה לכאורה בשיתוף פעולה עם מנהל הסניף – חרב עליו עולמו "בילה" את השנים האחרונות בסטאטוס משפטי של פושט רגל, ספג איומים והשפלות מאנשי השוק האפור ובעיקר נגרם לו נזק נפשי עצום.
14. עוד נטען כי ראוי לחדד כי תובענה שנדחתה על-הסף לפי תקנה 101 מהווה מעשה בית-דין המונע הגשתה מחדש, על-כן בתי-המשפט מתייחסים לדחיה על-הסף כמעשה דרסטי, אשר חוסם באופן סופי ומוחלט את שערי בית-המשפט בפני התובע מבלי שנשמעה תביעתו לגופה, משום כך שבים ומדגישים בתי-המשפט בישראל כי הם נוקטים זהירות רבה בבואם להורות על דחייתה של תובענה על-הסף.
15. לגופה של הבקשה נטען, בענייננו מתעוררות מספר שאלות העומדות להכרעתו של בית-המשפט, האחת משפטית לגבי השאלה מהן עילות התביעה ומהו המועד בו הן נולדו ושאלות משפטיות אלו צריכות עיון רב והשניה עובדתית, ביחס למועד בו נתגלה לתובע דבר המרמה והנזק הנפשי וזו לא תבוא על פתרונה אלא לאחר הבאת ראיות.
16. עוד נטען, לא בכדי מנסה הבנק "להעלים" כלהטוטן, את שאר העילות שנטענו במסגרת כתב התביעה. שכן – יודע הבנק היטב כי ביחס לשאר העילות שנטענו במסגרת התובענה לא נתיישנה התובענה וזאת לרבות מכוח הוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין") וסעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות.
17. עוד מוסיף המשיב כי, בניגוד גמור לטענת הבנק כי עסקינן בתביעה שעילתה הפרת חוזה בלבד קיימות מספר עילות תביעה נוספות, לרבות עוולות נזיקיות מסוג של רשלנות, הפרת חובת הזהירות וחובות האמונים המוגברת, אי-נקיטת אמצעי זהירות מספקים, חריגה מנורמות התנהלות בסיסית ביותר של תאגיד בנקאי ושיתוף פעולה של הבנק ו/או אחד מארגוניו עם הנתבעים 2 ו 3 תוך ביצוע תרמית והונאה.
18. יוצא כי, לצורך קביעת היום שבו נוצרה עילת תביעה בנזיקין לעניין מניין תקופת ההתיישנות עלינו לפנות להוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין שקובע בזו הלשון:
לעניין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות – "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:
(1) מקום שעילת התובענה הוא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל.
(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על-ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק אלא שבמקרה אחרון תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.
19. מכאן נטען כי, על-פי הוראות סעיף 89(2), עולה כי, בענייננו עסקינן בעוולות, אשר הנזק הנפשי החמור שנגרם לתובע, הוא אחד מיסודותיהן. משכך – נולדה עילת התביעה ביום שבו אירע הנזק הנפשי ולא ביום שבו אירע המעשה או המחדל כטענת הבנק, ואם הנזק לא נתגלה ביום שאירע – אז נולדה עילת התביעה ביום שבו נתגלה הנזק.
20. לא זו אף זו, בענייננו עסקינן בנזק נפשי שאירע לתובע, אליבא דהמומחה הפסיכיאטרי שחוות-דעתו צורפה לכתב התביעה, בשל העובדה כי עקב מעשי ו/או מחדלי הבנק והנתבעים הנוספים החלו לפקוד את בית מגוריו של התובע אנשי השוק האפור, אשר איימו לפגוע בו ובמשפחתו אם לא ישלם בגין השיקים המשוכים על שמו ואף על רקע העובדה כי שוטרים ואנשי ההוצאה לפועל החלו לחפש אחריו על-מנת לבצע פקודת מאסר והליכי הוצאת מיטלטלין.
21. יתרה מכך, אחד מהסממנים המרכזיים של נזק נפשי הוא כי לעיתים עובר פרק זמן ניכר בין מועד היווצרותו ובין ביטויו הסימפטומטי. חשיבות הנושא לענייננו לגבי מחלות סמויות היא בקביעת המועד שממנו מתחיל מירוץ ההתיישנות, כאשר יש יסוד להשתית את התביעה על עוולות לפי פקודת הנזיקין; שכן כפי שנזכר בתצהירו של התובע נתגלה לו דבר המרמה וההונאה שנעשו בחשבון הבנק שלו רק בחודש יוני 2000 בשעה שהחלו להינקט כנגדו הליכי הוצאה לפועל.
22. לפיכך אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי המועד שבו אירע הנזק אינו יכול להיות מוקדם למועד גילוי דבר התרמית קרי, אינו יכול להיות מוקדם מחודש יוני 2000.
23. בנוסף וכפועל יוצא מהיותו של הנזק הנפשי נזק נסתר במובן זה שעוברת דגירה מסויימת עד התפרצותה אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי המועד שבו נתגלה לתובע ולסובבים עמו הנזק הנפשי היה מועד זה מאוחר הרבה יותר מחודש יוני 2000.
24. ניתן לראות בנזק הנפשי כמי שנתגלה לכל המוקדם בחודש אוקטובר 2001 מועד בו הכיר התובע את רעייתו, אשר גרמה לו להתמודד עם הצרות ולא לברוח מהם. לאחר היכרות זו ובעידודה של רעייתו פנה התובע לייעוץ משפטי והחל לשקם את חייו (לפחות לנסות לעשות כך).
25. עוד לטעמו של המשיב גם על-פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות במידה ונעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שאינן תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכל למנוע אותן מתחילה תקופת ההתיישנות במועד בו נודעו לו עובדות אלו. ומשכך יש למנות את תחילת מירוץ ההתיישנות החל ממועד יוני 2000, מועד בו נודע לתובע ביחס למעשי ו/או מחדלי הבנק ושיתוף הפעולה בין הנתבעים.
26. זאת ועוד, טענת הבנק לפיה יכל התובע לדעת על הפעולות הללו באמצעים פשוטים יש להוכיחה בראיות וראויה לליבון משפטי ולנוכח זאת אין מקום לקבוע מסמרות בעניין זה ללא שמיעת ראיות ומשום כך אין לדחות את התביעה מפאת התיישנות לפחות לא בשלב מקדמי זה.
27. עוד לשיטת המשיב אין מקום לבקשה לנוכח סעיף 7 לחוק ההתיישנות באשר יש להתחיל את מירוץ ההתיישנות מהמועד בו נודעה לתובע דבר התרמית או ההונאה. וזאת כאשר אין כל חשיבות למועד בו עשו הנתבעים את מעשה התרמית וההונאה. ובהקשר זה המשיב מבהיר כי אופי הידיעה הנדרשת הינה ידיעה שהיווצרותה בפועל מהווה עובדה ממשית. משמע שבעצם זמינותה של הידיעה על התרמית ידיעה שהתובע התרשל בהשגתה לא סגי. פרשנות זו מתחייבת מהשוואת הוראותיהם של סעיפים 7 ו- 8 לחוק ההתיישנות.
28. יוצא איפוא כי טענת הבנק לפיה יכל התובע לגלות אודות התרמית אילו היה פועל בזהירות סבירה – אינה רלבנטית ואינה יכולה להושיעו ולהוות הצדקה לדחיית התובענה מפאת התיישנות כאשר מצויים אנו בדלת אמותיו של סעיף 7 לחוק ההתיישנות.
29. עוד טען המשיב כי, אם כי טענת ההתיישנות נטענה בכתב ההגנה אלא שהבקשה לדחיה על-הסף הוגשה בשיהוי ניכר לאחר חלוף 7 חודשים ממועד הגשת כתב ההגנה, ומשלא ספק טעם לשיהוי יש להורות על מחיקת הבקשה.
30. ולסיום המשיב התייחס לנספחי הבקשה וטוען, נעשה ניסיון נפסד ומתוחכם להגניב ראיה וזאת ללא צירוף תצהיר והכוונה לנספח א' ובו תצהיר שנחזה להיות תצהיר של התובע, תצהיר זה לא צורף לכתבי הטענות ומשכך יש למחוק את הבקשה או לכל הפחות להתעלם מהמסמך. ובהמשך נטען כי התובע אינו חולק על כך כי חתם על תצהיר זה ואולם נטען כי חתימתו זו נעשתה ללא שקרא את התצהיר על סמך המלצתה של עורכת דינו דאז, והאמור בתצהיר אינו נכון ומקור השגיאה הינה טעות ו/או רשלנות של עורך-דין שהכינה את התצהיר שאינו משקף את המציאות בפועל.
31. מכאן המשיב מונה מספר טעמים לצורך חיזוק הטענה כי דבר המרמה נתגלה לו רק בחודש יוני 2000. טול למשל – ניתן למצוא אחיזה בסעיף 5 לתצהירו של התובע ששימש בתמיכה להגשת הבקשה למתן צו כינוס נכסים בו נאמר במפורש כי רק במהלך חודש יוני 2000 התגלה לתובע דבר המרמה והתרמית. דבר נוסף ניתן לראות חיזוק בתלונה למשטרה שהוגשה ביום 27.6.2000.
32. זאת ועוד, ממידע שלוקט על-ידי התובע או מי מטעמו עולה כי תיקי ההוצאה לפועל שנפתחו כנגד התובע נפתחו בשלהי שנת 1999 ובתחילת שנת 2000. ראיה לכך ניתן למצוא בבקשות לביצוע מהם ניתן ללמוד כי תיקי ההוצאה לפועל, לרבות תיקי ההוצאה לפועל שבמסגרתו ניתן התצהיר נפתחו לכל המוקדם ביום 17 לחודש אוקטובר 1999. יוצא כי מן המפורסמות הוא שמיום שנפתח תיק הוצאה לפועל חולף זמן רב עד שנמסרת בפועל האזהרה (לפחות חודש ימים) על רקע זה ברור כי לכל המוקדם נתקבלו אצל התובע האזהרות בסוף שנת 1999 או בתחילת שנת 2000. מועד שמשמיט את הבסיס לטענת ההתיישנות של הבנק.
33. עוד מציין המשיב כי, מבלי לגרוע מהאמור לעיל יאמר כי גם אם יראה לנכון בית-המשפט לקבל את עמדת הבנק כאילו ידע התובע על דבר המרמה במהלך שנת 1999 עדיין לא ברור באיזה מועד בשנת 1999 נודע לתובע על השתלשלות העניינים.
34. באשר לנספח ה', נטען כי מסמך זה לא נמסר לתובע במועד בו נחתם והגיע לידי התובע מאביו רק לאחר שנתגלה לו דבר המרמה בשעה שבירר את השתלשלות העניינים אל מול אביו. ראיה זו בוודאי שאין בה כדי לקבוע מסמרות ביחס למועד הידיעה שכן חסר אישור מסירה או ראיה אחרת המעידים כי מסמך זה נמסר בידי התובע במועד בו נרשם.
דיון
35. הלכה פסוקה ומושרשת היא כי מחיקת תובענה או דחייתה על-הסף 'הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה'. ראה לעניין זה: ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668. בית-המשפט יורה על דחיית תביעה בשלב מקדמי רק אם יתברר לו כי גם אם תוכחנה כל העובדות הנטענות בכתב התביעה עדיין לא יוכל התובע לזכות בסעד המבוקש. ברי כי בשלב הסף – אין בית-המשפט שומע ראיות ואיננו מברר עובדות, אלא חי הוא בשלב זה מכתבי הטענות בלבד. די בכך כי קיימת אפשרות, אפילו הקלושה, שעל-פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק בעודה באיבה. ראה לעניין זה ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721.
36. עוד נאמר כי בית-המשפט ישקול שימוש בסמכותו לסלק תביעה על-הסף 'בזהירות רבה וישתמש בסמכותו רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן' (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 – השופט ד' לוין; להלן: פרשת חסין). נטען כי בכל מקרה יעדיף בית-המשפט 'שלא לנקוט באמצעי הדרסטי של שליחת התובע מעל פניו בטרם דיון ענייני בתובענה' (ע"א 2452/01 דרור אורן, עורך-דין נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577, 582 – השופט, כתארו אז, ריבלין).
37. לא יהא מיותר לציין כי, בין הצדדים קיימת מחלוקות עובדתיות המצריכות בירור ושמיעת ראיות. כזכור עיקר המחלוקת הינה בשאלה מהו המועד בו ידע התובע על דבר התרמית לטענתו, אם כי לכאורה עמד המבקש על מספר ראיות שלטעמו מהוות חזקה בדבר ידיעה או יכולת לדעת על דבר התרמית החל משנת 1999 ובכך לדידו הוכחה התיישנותה של התביעה, אלא שבפיו של המשיב השגות על חזקה זו הבאה לידי ביטוי בטענות עובדתיות. מכאן הצורך בשמיעת ראיות.
38. יתרה מכך, ההליך השיפוטי מבוסס על העיקרון כי לשני הצדדים מובטח יומם להציג את עמדתם, סבורני כי דחיית התביעה בשלב זה פוגעת בזכות הגישה לערכאות.
39. דחיית התובענה בשלב זה, משמעה שלילת זכותו של התובע להישמע בבית-המשפט, תוצאה קשה שאינה מידתית נוכח המחלוקת העובדתית שבין הצדדים המצריכה שמיעת ראיות.
40. כזכור בין היתר, טען המשיב הגם אם יראה בית-המשפט לנכון לקבל את עמדת הבנק כאילו ידע התובע על דבר המרמה במהלך שנת 1999 עדיין לא ברור באיזה מועד בשנת 1999 נודע על השתלשלות העניינים כדי לא לדון בשלב זה בבקשה, בנוסף נטען כי הואיל והתובע הוכרז כפושט רגל אין כוחו המשפטי מאפשר לו להגיש תביעה כספית ללא אישורו של בית-המשפט של פירוק, עוד נטען כי אישור כזה ניתן רק ביום 1.8.2006 (צו הפטר) והוסרו המגבלות שהוטלו עליו לרבות יכולתו המשפטית להגיש תביעה כספית כנגד צדדים שלישיים לרבות בנק לאומי טענה שכזו מן הראוי לבדוק ואין זה צודק לדחות את התביעה בטרם בירור הטענה.
41. זאת ועוד, המדובר בתביעה בעלת השלכת רוחב עקרונית על סכום לא מבוטל, לא יהא ראוי וצודק במקרה דנן ובטרם שמיעת הראיות לעקור את התביעה בעודה באיבה.
42. נאמר לא אחת כי על בית-המשפט הדן בבקשות לסילוק על-הסף לפלס דרכו בין אינטרסים נוגדים – נוגדים לא רק בין בעלי הדין אלא גם מבחינת המדיניות השיפוטית. מחד גיסא, עשיית צדק מחייבת פתיחתם של שערי משפט; מאידך גיסא, צדק הוא גם מניעתם של הליכי סרק, הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסת יומנו של בית-המשפט. מכאן הזהירות הנדרשת. יחד עם זאת הגשמת תכלית זו ניתנת ליישום אף בקביעה כי אם מתברר בדיעבד כי אכן היה מקום לסילוק על-הסף, ניתן לפצות על זאת – במידה רבה – בהשתת הוצאות.
43. לציין עוד כללי סדר הדין 'הם כללים עם 'נשמה'. על בית-המשפט מוטל התפקיד לעמוד על משמעותם ולהפעיל את שיקול-דעתו בהתחשב ברעיונות שעמדו ביסוד התקנתם (אם היו כאלה), במטרותיהם ובתפיסות היסוד של השיטה המשפטית, לרבות (אך לא רק) באופיה החוקתי של זכות הגישה למערכת השיפוטית'. דברים אלה ראוי שיהיו לנגד עינינו בהתמודדות עם אתגרי סדרי הדין. ד"ר ש' לוין תורת הפרוצידורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 120 בעמ' 106.
44. לסיום יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת ארבל ב- בג"צ 7738/04 אילנה מזרחי נ' שר הרווחה ואח', תק-על 2007(1) 374
(2007) כי '... הרצון להימנע מתוצאה שאינה צודקת טבועה בשורשי שיטתנו המשפטית ושזורה בה כחוט השני. אמר בהקשר אחר השופט זמורה כי 'יש להימנע, עד כמה שאפשר, מתוצאות כאלה המספקות אולי את השכל המשפטי הפורמאלי, אבל אינן מספקות את רגש הצדק והיושר' (ע"פ 1/47 סילווסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א(1) 5, 19 (1949)...' (סעיף 6 לפסק-הדין).
45. מובהר בזאת אין בהחלטתי זו משום הבעת עמדה לסיכוייה של התביעה או כדי לחסום בפני המבקש העלאת הטענה מחדש לאחר שמיעת הראיות.
סוף דבר
46. בקיבוץ כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה כי לצורך דיון בשאלת התיישנותה של התובענה יש לשמוע ראיות.
47. באשר לשאלת ההוצאות, וכפי שפורט לעיל אם מתברר בדיעבד כי אכן היה מקום לסילוק על-הסף, יינתן משקל להוצאות הבקשה במסגרת פסק-דין."

3. טענת חוסר/היעדר יריבות
3.1 כללי

טענת היעדר יריבות בין בעלי הדין איננה מובילה למחיקה על-הסף כאמור בתקנה 100 לתקסד"א, אלא, לדחיית התובענה על-הסף[175].

נימוק של חוסר יריבות יכול להיחשב כ"נימוק אחר", כלשון תקנה 101(א)(3) לתקנות. לעניין זה, נקבע ב- ע"א 54/87[176] כי די היה בקביעה בדבר חוסר יריבות בין בעלי הדין כדי להכריע את גורל התובענה להידחות.[177]


3.2 סקירת מקרים בהם נדחתה טענה של חוסר/היעדר יריבות
3.2.1 מקום שקיימת אפשרות, אפילו היא קלושה, שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים לפניו שערי בית-משפט
ב- בש"א (אש') 2598/05[178] נפסק מפי כב' השופטת דינה כהן:

"1. בפני עתירת המבקשת – הצד השלישי, לדחיית הודעה לצד שלישי שהוגשה כנגדה מצד המשיבה – עיריית אשקלון – הנתבעת בתיק 3917/03, מן הטעם של היעדר יריבות בין המודיעה – לבין המבקשת ובהתאם להוראת תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ובמה דברים אמורים:
2. התובע, כהן אהרון, עתר בכתב תביעה לחייב את הנתבעת – עיריית אשקלון בתשלום 783,000 ש"ח בגין הריסת מבנה, שלטענתו הינו בעל הזכויות בו. לפי כתב התביעה גרמה עיריית אשקלון, הנתבעת בתיק 3917/03, נזקים לתובע בגין הריסת המבנה ברשלנות ושלא כדין, על-ידי הנתבעת משום שסברה כי הוא מבנה נטוש ומסוכן.
3. הנתבעת עצמה אישרה כי הרסה המבנה אלא שלטענתה פעלה כמתחייב על-פי חוק. הנתבעת טענה כי אם נגרמו לתובע נזקים הרי שבאשמו נגרמו. כן שלחה הנתבעת הודעה לצד שלישי – חברת אפרידר בע"מ, בטענה שאם הנתבעת תמצא אחראית, אזי תהיה היא זכאית כלפי הצד השלישי לשיפוי מלא, לכל סעד, אם יפסק כנגדה בתובענה. נטען כי אם נגרמו לתובע נזקים – הרי שאלה נגרמו עקב רשלנות הצד השלישי – חברת אפרידר בהיותה הנציג של מינהל מקרקעי ישראל, בעלת הנכס נשוא התביעה או מי שהצהירה בפני המודיעה כי היא בעלת הנכס נשוא התובענה.
בהודעתה, טענה עיריית אשקלון כי חברת אפרידר לא פיקחה על הנכס שבבעלותה, כי על-אף שקיבלה הודעה כי מדובר במבנה מסוכן הטעון שיפוץ דחוף התעלמה מן ההודעה. כן התעלמה חברת אפרידר, כך נטען, מהודעה שקיבלה על הריסת המבנה. המשיבה – העיריה טענה כי המבקשת – חברת אפרידר, הצהירה בפני העיריה, כי היא הבעלים של המבנה ועל-כן הופנו אליה פניות העיריה בקשר להיות המבנה – מבנה מסוכן. עוד נטען, בין היתר, כי חברת אפרידר לא דאגה, לרבות בהיותה מנהלת הנכס נשוא התובענה, למסור למחזיק הנכס, הודעה בדבר היותו מסוכן.
4. חברת אפרידר – המבקשת טענה כי המודיעה – העיריה, ביססה את הודעתה על נתון שגוי ומטעה בהציגה את המבקשת – הצד השלישי כבעלים של הנכס נשוא התביעה, בשעה שאין לחברת אפרידר זכויות בנכס שנהרס.
על-פי הטענה, שנתמכה בתצהירו של מפקח הבניה במחלקת רישוי ופיקוח של עיריית אשקלון, ביום 19.11.96 הרסה המודיעה שלושה מבנים בגוש 1246 חלקה 77 באשקלון.
נטען כי פעולת ההריסה התבססה על חוות-דעת מומחה מטעם עיריית אשקלון, שעל פיו הוגדר הנכס נשוא התובענה כמבנה נטוש. אלא שנטען, כי בחוות-הדעת חסרים פרטים מהותיים לגבי זהות הנכס וכן כי מתצהירו של המפקח מטעם עיריית אשקלון עולה כי המומחה ביקר במקום על-מנת לבצע בדיקה למבנה אחד בלבד אולם ציין, כי ראה שני מבנים נוספים ואשר-על-כן לא בדקה עיריית אשקלון את זהות הבעלות במבנים הצמודים הסמוכים.
נטען כי לכל אחד מן המבנים בעלים שונים. הנכס הראשון בבעלות מינהל מקרקעי ישראל – נכס שחברת אפרידר אינה בעליו אם כי ניהלה עבור המנהל את הנכס ונכס זה בלבד ("הנכס הראשון"), הנכס השני הינו הנכס נשוא התובענה ואילו הנכס השלישי מוחזק על-ידי אחד – יוסף חלפון. המבקשת צרפה תשריט בתמיכה לטענותיה. על-פי טענת חברת אפרידר, מכתבי העיריה לחברת אפרידר בדבר מסוכנות המבנה והריסתו הינם בעניין הנכס הראשון בלבד ובאשר לנכסים השני והשלישי – התרשלה העיריה בזיהוי הנכס והיתה צריכה להפנות את מכתביה לבעלי הנכסים עצמם ולא לחברת אפרידר שאין לה זיקה לנכס השני והשלישי, כאמור.
5. העיריה בתגובתה שללה את הטענות העובדתיות שנטענו על-ידי המבקשת – חברת אפרידר ולטענתה, נציג המבקשת עצמו אישר כי המבנה נשוא התביעה הינו בבעלות הצד השלישי וכי המבקשת אישרה למעשה את זהות הבעלים של המבנה והכל מנימוקים שפורטו בתגובה.
6. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
נאמר לא אחת כי, ההנחייה הכללית שיש לראות בה את המדיניות השיפוטית הרצויה היא כי מחיקת תובענה או דחייתה על-הסף 'הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה'. די בכך שקיימת אפשרות קלושה שעל-פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש כדי שהתביעה לא תימחק בעודה באיבה (א' גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8) 165, ראה גם ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668, 671, ע"א 35/83 חסון נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721).
וכן נקבע כי מקום שקיימת אפשרות אפילו היא קלושה שהתובע יזכה בסעד שתבע, אין נועלים לפניו שערי בית-משפט (ראה ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 639ב').
ועוד, י' זוסמן בספרו, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 8) מציין כי:
'פרשת התביעה מגלה עילה אם התובע בהנחה שיוכיח את כל העובדות הכלולות בתביעתו זכאי יהיה לקבל את הסעד המבוקש על ידו.' (שם בעמ' 469)
נקבע כי זכות הגישה לערכאות:
'אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד. שייכת היא למיסדר נורמות אחר בשיטת המשפט ... נעלה היא על זכות יסוד, לא עוד אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות היסוד ... נדע מכאן, כי חסימת הדרך לבית-המשפט – בין במישרין ובין בעקיפין – ולו באורח חלקי חותרת תחת raison d`etre של הרשות השופטת ...' (ראה ע"א 733/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות, פ"ד נא(3) 577, פסקה 31 וכן: ד"ר ש' לוין תורת הפרוצידורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד, 21-29)
על יסוד עקרונות אלה, ומאחר וטענות המבקשת כרוכות בבירור טענות עובדתיות, נראה כי יש מקום לאפשר את בירורן של הטענות במסגרת ניהול ההליך העיקרי ליתן למודיעה את יומה בבית-המשפט ולאפשר מיצוי טענותיה.
7. אשר-על-כן הבקשה נדחית."

3.2.2 מחלוקת עובדתית שראויה להתברר לגופה, לגבי זהותו של מנהל חברה פרטית במנותק מבעלי המניות
ב- בש"א (עכו) 2739/06[179] נפסק מפי כב' השופטת ג'ני טנוס:

"המבקש הגיש בקשה לדחיית התביעה נגדו על-הסף לפי תקנה 101(א)(3) לתקנות סד"א מחמת חוסר יריבות.
המבקש הוא הנתבע בתיק העיקרי (להלן: "המבקש") והמשיבה 1 היא התובעת (להלן: "המשיבה").
המשיבה הגישה תביעה כספית כנגד המבקש על-סך כ- 112,500 ש"ח. בכתב התביעה נטען כי המשיבה סיפקה לחברת א. קרן הנדסה חשמל ותקשורת בע"מ, היא הנתבעת הפורמאלית בתיק (להלן: "חב' א. קרן") סחורות ושירותים שונים. לתשלום התמורה בגין אספקת הסחורות והשירותים כאמור מסרה חב' א. קרן למשיבה 3 שיקים: שיק אחד על-סך 24,877 ש"ח, ז.פ. 18.7.03 משוך על בנק הפועלים, שיק שני על-סך 20,362 ש"ח, ז.פ. 20.8.03 משוך על בנק הפועלים, ושיק שלישי על-סך 20,362 ש"ח, ז.פ. 4.8.03 משוך על בנק הפועלים (להלן: "השיקים").
3 השיקים נמשכו בידי חב' א. קרן לטובת המשיבה, היא הנפרעת. משהוצגו השיקים לפירעון חוללו על-ידי הבנק ממנו נמשכו עקב חתימה חסרה, היא חתימתו של מבקש. על השיקים התנוסס שמה המודפס של חב' א. קרן וכן חתימתו של מורשה חתימה נוסף, ואילו חתימתו של המבקש נעדרת מהם.
המשיבה טענה בכתב התביעה כי המבקש חב באופן אישי בתשלום החוב נשוא 3 השיקים מכוח היותו מנהל ו/או בעל מניות בחב' א. קרן. המשיבה ייחסה למבקש בכתב תביעתה התנהגות בחוסר תום-לב והתרשלות עקב הפרת חובת הזהירות כלפי המשיבה וכן עשיית עושר ולא במשפט.
לטענת המשיבה בכתב התביעה, יש להרים את מסך ההתאגדות של חב' א. קרן ולייחס את החוב בגין עסקת היסוד נשוא השיקים למבקש באופן אישי, שכן המבקש היה בזמנים הרלבנטיים לתובענה מורשה חתימה, מנהל ובעל מניות בחב' א. קרן, והשמטת חתימתו מהשיקים גרמה לחילולם. עוד טענה המשיבה כי לו הוספה חתימתו של המבקש אזי השיקים היו נפרעים. משכך, התנהגותו מקימה למשיבה עילת תביעה אישית נגדו בגין עסקת היסוד מכוח פקודת הנזיקין ו/או חוק החוזים ו/או עשיית עושר ולא במשפט, או בגין השיקים מכוח העילה השטרית.
עיקר יהבו מיקד המבקש בטיעון כי במועד פירעון השיקים לא היה בעל מניות ו/או מנהל בחב' א. קרן. המבקש לא הכחיש כי בעבר, קודם למועד פירעון השיקים, היה בעל מניות בחברה אחרת בשם א.ג.ס.פ בע"מ (להלן: "חב' א.ג.ס.פ."). לימים הקימה חב' א.ג.ס.פ. יחד עם חב' אחד קרן חשמל תקשורת בע"מ שבבעלותו של מר דוד בייבה (להלן: "אחד קרן") חברה חדשה היא חב' א. קרן.
לטענת המבקש, ביום 9.4.03 חדלה חב' א.ג.ס.פ מלהחזיק באיזה ממניות חב' א. קרן בהעבירה את כל המניות בחב' א. קרן לחב' אחד קרן. העברת מניות דווחה לרשם החברות על-פי שטר העברת מניות. עוד הוסיף המבקש וטען, כי במועד העברת המניות הוא חדל להיות מנהל בחב' א. קרן, וכן מר דוד בייבה החזיק בכל מניותיה של חב' א. קרן באמצעות חב' אחד קרן ושימש כמנהלה היחיד.
לטענת המבקש, הוא חדל מלהיות בעל מניות ומנהל בחב' א. קרן מספר חודשים לפני הוצאת השיקים. למען הדיוק יובהר, כי טענת המבקש היתה כי הוא מעולם לא החזיק באופן אישי במניותיה של חב' א. קרן שכן חב' א.ג.ס.פ. שבבעלותו היא זו שהחזיקה בחלק מהמניות של חב' א. קרן, ולכן הרמת המסך הנטענת כלפיו כבעל מניות היא, הלכה למעשה, הרמה כפולה.
להשלמת טענותיו, הוסיף המבקש, כי ללא כל קשר לחתימתו החסרה, יש להניח כי השיקים היו מחוללים בכל מקרה, אף אם לא נפל פגם בחתימות, לאור מצבה הפיננסי הגרוע של חב' א. קרן באותם זמנים.
המשיבה הכחישה טענות המבקש בבקשה וחזרה על טענותיה בכתב התביעה והעילות שפורטו שם. המשיבה הפנתה את בית-המשפט לשורה של פסקי-דין בהם נקבע כי שומה על בית-המשפט שלא לעשות שימוש רחב בסמכותו לסילוק תביעות על-הסף.
לאחר ששקלתי טענות הצדדים ובחנתי את המצורפים לבקשה ולתגובה ולכתב התביעה, נחה דעתי לדחות את הבקשה.
לכאורה, צודק המבקש בכך כי במועד פירעון השיקים לא היה – בין באופן ישיר ובין באופן עקיף באמצעות חב' א.ג.ס.פ. – בעל מניות בחב' א. קרן. הדבר נתמך בשטר העברת המניות. יחד עם זאת טענת המבקש, כי חדל מלכהן כמנהל בחב' א. קרן, אינה נתמכת בראיה חיצונית כלשהי, והיא נסמכת כולה על טענתו בעניין.
משכך, ברי כי עסקינן במחלוקת עובדתית שראוי לה להתברר לגופה.
חיי המסחר במדינה מלמדים כי לא במעט מקרים נקבעת זהותו של מנהל חב' פרטית במנותק מבעלי המניות, כך שאין עומדים על כך כי מנהל יהיה אף בעל מניות בחברה.
לפיכך, אף אם העביר המבקש המניות בחב' א. קרן (שהיו בבעלות חב' א.ג.ס.פ. שבשליטתו) לאחרים, אין ללמוד מכך באופן אוטומאטי כי חדל מלכהן כמנהל בחב' א. קרן, ויש צורך בליבון מחלוקת עובדתית זו לגופה.
נוכח האמור לעיל, ונוכח הגישה הרווחת בפסיקה לפיה, יידונו הסכסוכים לגופם וכי רק לעיתים נדירות יעשה בית-המשפט שימוש בסמכותו לסילוק תובענה על-הסף, הנני דוחה את הבקשה."

3.2.3 בעניין דנן לא קמה יריבות בין המבקש למשיבים. המשיבים חסרי מעמד משפטי מול המבקש, כך שאף אם המשיבים יוכיחו את כל העובדות שבכתב התביעה, לא יוכלו לזכות בסעד המבוקש
ב- ת"א (ת"א-יפו) 38234/06[180] נפסק מפי כב' השופטת ערקובי רחל בעניין דנן:

"בתיק זה הוגשה בקשה לדחיית התביעה על-סף.
לאחר קבלת תגובות הצדדים, הוגשה הודעה לבית-המשפט כי התובע מס' 1 נפטר בטרם עת.
בנסיבות אלה קבעתי ביום 22.4.07 כי על בא-כוח התובעים להודיע לבית-המשפט כיצד בכוונתו להמשיך את ההליכים בתיק נוכח פטירתו של התובע מס' 1.
לאחר שלא התקבלה כל הודעה בעניין, ניתנה החלטה נוספת ביום 8.5.07, אלא שגם החלטה זו לא זכתה לכל מענה.
בנסיבות אלה, ניתנת החלטתי בבקשה לדחיית התביעה על-סף לגופא, והואיל והתובע מס' 1 נפטר הרי החלטה זו מתייחסת לעזבונו של המנוח.
עניינה של החלטה זו בבקשה לסילוק על-הסף שהוגשה על-ידי הנתבע, בנק הפועלים בע"מ (להלן: "המבקש") כנגד תביעה כספית שהוגשה על-ידי התובעים 1-3, גדליה בן ארי, אריה ברנוביץ ומוטי ברנוביץ (להלן: "המשיבים").
רקע
ביום 25.6.06 הגישו המשיבים לבית-המשפט תביעה כספית כנגד המבקש, שהועמדה לצורכי אגרה על סך 500,000 ש"ח. עניינה של התביעה הוא בנזקים שנגרמו למשיבים עקב אובדן אחזקותיהם כבעלי מניות השליטה במספר חברות שפורקו לבקשת המבקש. (להלן: "אשכול ברנוביץ" או "החברה").
המשיבים טוענים במסגרת התביעה הנ"ל, כי אלמלא הבנק – המבקש היה מחייב את חשבונות אשכול ברנוביץ, שהתנהלו בבנק, בריבית יתר, אזי יתרת החוב בחשבונות הנ"ל היתה נמוכה בעשרות מונים מהיתרה שהיתה בפועל בחשבונות אלה בשנת 2002, כך שהחברות כלל לא היו נדרשות לממש נכסים, ולהיגרר על-ידי הבנק להליכי חדלות פירעון.
המשיבים מוסיפים וטוענים בכתב התביעה, כי בגין מעשי הבנק האמורים נגרמו להם, כבעלי מניות והשליטה באשכול ברנוביץ, נזקים כספיים המתבטאים בהפסד שווי אחזקותיהם באשכול ברנוביץ, נזק שהינו שווה לשווי החברות בעת שהבנק החל בהליכים כנגד האשכול בשנת 2002.
ביום 4.2.07 הוגשה הבקשה דנן לאחר, שביום 7.1.07 נתן בית-המשפט החלטה בבקשה לשמיעת התיק במאוחד עם ת"א 25856/05 והורה, כי אם לא תוגש בקשה מקדמית לעניין טענת ההתיישנות ידון תיק זה במאוחד עם תיק 25856/05.
עיקרי טענות המבקש
המבקש טוען, כי תביעת המשיבים וטענותיהם בכתב התביעה ראויות להידחות ו/או להימחק על-הסף בגין כל אחד מהטעמים להלן:
התיישנות התביעה
עילת התביעה, המושתתת על הטענה לפיה הבנק חייב את חשבונות אשכול ברנוביץ בריביות יתר, נסמכת על 3 חוות-דעת שונות, המבוססות על נתונים שהתיישנו, מכאן שעילת התביעה והנזקים הנטענים מכוחה התיישנו במלואם.
היעדר עילת תביעה אישית והיעדר יריבות
הנזקים הנטענים בכתב התביעה כלל אינם מקימים למשיבים עילת תביעה ו/או יריבות נגד המבקש, שכן הנזקים להם טוענים המשיבים הינם נזקים של החברות, והזכות להטבת אותם נזקים מצויה בידי החברות ובידיהן בלבד. כאשר נזקו של בעל מניות הינו נזק התלוי בנזקה של החברה, אזי לא קמה עילת תביעה אישית, בהיות הנזק נזק משני המשקף את נזקי החברה. רק אם נזקו של בעל המניות הינו נזק אישי, מיוחד ובלתי-תלוי בנזקה של החברה, כי אז תקום לו זכות תביעה אישית. לפיכך, הפסד שווי החזקותיהם של המשיבים בחברות הינו בגדר נזק משני ובשל כך אין בו כדי להקים למשיבים עילת תביעה אישית או יריבות כנגד המבקש.
אשכול ברנוביץ מצוי כיום בהליכי פירוק, ובהתאם לקבוע בסעיף 205 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, לא ניתן לנקוט בהליך של תביעה נגזרת בשמה של חברה, שמונה לה מפרק לפי פרק י"ב לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983. לפיכך, עצם העובדה שהמשיבים אינם יכולים להגיש תביעה נגזרת, אינה פותחת בפניהם את הדרך להגיש תביעתם באופן אישי. מתן אפשרות כאמור, תעמוד בסתירה לשמירת סדר העדיפות הרגיל של נושי החברה ותיתן עדיפות לבעלי המניות.
מעת שניתן צו פירוק ומונה מפרק לחברה, המפרק הופך לאורגן הבלעדי של החברה, המוסמך לפעול בשמה, מפרק החברה בלבד רשאי להגיש תביעות בשם החברה. לפיכך, המשיבים לא יכולים להגיש את תביעתם בא-כוחובע" החברה, אלא עליהם לפנות למפרק.
המשיבים חסרי כל מעמד משפטי מול המבקש, כך שאף אם העובדות המהוות בסיס לתביעה דנן תוכחנה במלואן, עדיין אין בהן כדי להקים למשיבים עילת תביעה, לא כל שכן יריבות משפטית ביניהם לבין המבקש. יריבות מתקיימת רק כאשר לבעל דין אחד עומדת עילת תביעה כנגד בעל הדין האחר, וכאמור בעניינינו כלל לא הצביעו על קיומה של עילת תביעה אישית כנגד המבקש.
מניעות ו/או השתק
משנסמכו המשיבים במסגרת ההליך משפטי להגשת בקשה להקפאת הליכים על קיומו והיקפו של החוב לבנק, הרי שמושתקים הם ו/או מנועים הם, מלטעון כיום טענות כנגד קיומו והיקפו של החוב למבקש. מעיקרון תום-הלב נגזר האיסור על שימוש לרעה בהליכים בית-משפט, הכולל בחובו איסור בעל דין להעלות טענות סותרות בשני הליכים שונים. נראה איפוא, כי המשיבים מאמצים את הגרסה הנוחה להם בהתאם לסעדים המבוקשים על ידם.
לאור כל האמור לעיל, עותר המבקש להורות על סילוק התביעה על-הסף.
עיקרי טענות המשיבים
לעניין התיישנות התביעה טוענים המשיבים:
עילת התביעה נסמכת בעיקרה על נקיטת הליכי הכינוס שהתנהלו על-ידי המבקש בין השנים 2002-2004 ובמצגי השווא מצידו שנלוו למהלך זה. עצם החישוב השגוי של הריבית בתקופה שכבר התיישנה איננו עילת התביעה של המשיבים, אלא נסיבה אחת במכלול הנסיבות היוצרות יחד את עילת התביעה.
התייחסות המשיבים לטענת היעדר עילת תביעה אישית והיעדר יריבות:
המבקש ביצע את כל פעולותיו נגד אשכול ברנוביץ מכוח שטרי שיעבוד עליהם חתמה הקבוצה. כידוע, ההלכה הינה כי החותם על שטר שיעבוד כמוהו כמי שחתם על פסק-דין נגדו. המשמעות היא, שהחייב אינו יכול לתקוף את שטר השיעבוד ואינו רשאי לתקוף את גובה החוב. כדי לתקוף את גובה החוב, על החייב להגיש תביעה בבית-המשפט המוסמך, כך בדיוק נהגו המשיבים במקרה דנן.
הנזק נגרם לבעלי המניות באופן ישיר ולא לחברה. חברה בפירוק אינה יכולה לתבוע ולהיתבע, אלא באישור של בית-המשפט של הפירוק. חברה יכולה לתבוע לכל היותר את נזקה ולא את נזקם של בעלי המניות. עניינה של התביעה היא נזקם של בעלי המניות, כתוצאה מאובדן החברה ואין מדובר כלל בתביעה של החברה. אין חשש לריבוי בלתי-סביר של תביעות, שכן לא תהיה תביעה כפולה של החברה או של בעלי מניות אחרים, כיוון שאין המדובר בחברה ציבורית. מכאן שאין לבעלי המניות כל אלטרנטיבה לקבל סעד, אלא במסגרת תביעה אזרחית כדוגמת התביעה הנדונה.
הכלל לפיו בעל מניות אינו יכול לתבוע מכוח עילה שיש בידי החברה, הינו חריג לזכות התביעה של בעלי המניות להגיש תביעה בכל עניין אחר. במקרה שלפנינו, עילת התביעה של המשיבים, כולה ולא רק הנזק, איננה תלויה ואיננה קשורה לעילות שיש לחברה ביחס למבקש. לחברה יש עילות תביעה שעניינן חיובי ריבית ביתר ואילו אובדן החברה הינו נזק שנגרם לבעלי המניות ולא לחברה. אם התביעות אינן תלויות האחת בשנייה, קל וחומר שהנזק שנגרם הינו בלתי-תלוי. לפיכך, מדובר בשתי תביעות שונות, בלתי-תלויות ומכאן שחל הכלל ולא החריג.
אין בקבלת הסעד הכספי הנתבע, כדי לעקוף את נושי אשכול החברות וליתן בידי המשיבים זכות לקבל כספים השייכים לנושים. הנושים יכולים לתבוע את הנזק שנגרם לחברה כתוצאות ממחדלי המבקש, המשיבים לעומת זאת, תובעים את אובדן הקניין בחברה. המבקש גרם נזק לאשכול החברות ככל שמימש נכסים במחיר נמוך, מאידך המבקש גרם נזק לבעלי המניות בכך שחיסל את האשכול. מדובר בסוגי נזקים בלתי-תלויים ולפיכך, אין חשש שתביעת המשיבים תמעט באופן כלשהו את זכויות הנושים.
טענת המשיבים לטענת המניעות וההשתק:
טענה זו דינה להידחות, שכן המבקש מנוע ו/או מושתק מלהעלות טענותיו אלה, שהועלו על ידו במסגרת כתבי בית-הדין, שהוגשו לבית-המשפט המחוזי ונדחו.
המשיבים לא הכחישו את החוב הנטען על-ידי המבקש בבקשה להקפאת הליכים, משום שבאותו שלב טרם ידעו כי המבקש גבה סכומי עותק באופן בלתי-חוקי. כל זה אירע לאחר שהמסמכים הועברו לבדיקת חברת "שגיא חישובי ריבית", ולאחר שהוגש התצהיר מטעם מר ברנוביץ שתמך בבקשה להקפאה. אין המדובר במצב בו מועלות טענות עובדתיות סותרות במסגרת שני הליכים שונים, התצהיר של מר ברנוביץ שיקף מצב ידיעה של המצהיר באותו שלב, וטענות המשיבים בתיק דנן משקפות את מצב ידיעתם כיום.
אין כל תקדים ידוע, לכך שבית-המשפט ידחה תביעה על-הסף משקולי השתק ומניעות, כעילה לסילוק התביעה על-הסף. עילה כזאת איננה נמנית על תקנות 100-101 לתקנות סדר הדין האזרחי.
דיון
הבקשה שלפנינו מעלה שלוש טענות עיקריות: התיישנות, היעדר יריבות והשתק. תחילה אדון בטענת היעדר היריבות, שאם היא תענה בחיוב, אזי יתייתר הצורך בדיון בטענות האחרות שהעלו הצדדים.
המבקש הינו הנושה של החברה והמשיבים הינם בעלי המניות בחברה. לבעלי המניות אין זכות קניינית בחברה, יש להם זכות קניינית במניה בלבד. לחברה אישיות משפטית נפרדת. היחסים בין בעלי המניות לחברה הם יחסים חוזיים הנובעים מהזכות שמקנה להם שטר המניה קרי, זכות הצבעה, זכות עיון במסמכי החברה ודיבידנד. ומהזכות שמקנה להם תקנון החברה, שעליו חלים דיני החוזים, המסדיר את היחסים בין בעלי המניות לבין עצמם ובין בעלי המניות לחברה.
המשיבים טוענים בתגובה לבקשה, כי
'לעובדת קיומה של החברה יש ערך מעבר לשווי נכסיה. עצם קיומה ופעולתה היא נכס עבור בעלי המניות, שהוא נוסף על נכסי החברה... המבקש גרם נזק לבעלי המניות בכך שחיסל את האשכול.' (תגובת המשיבים מיום 25.2.07, סעיף 3.12.6)
וכן,
'... המשיבים לעומת זאת תובעים אובדן הקניין בחברה.' (שם, בסעיף 3.12.5)
טענות אלה, למצער, אינן יכולות להצביע על הנזק שנגרם לבעלי המניות, שכן מושתתות הן על ההנחה, כי לבעלי המניות יש זכות קניינית בחברה והנזק שבחיסולה הוא נזקם. גם בהנחה, כי מעשיו ומחדליו של המבקש אכן גרמו לנזק המתואר בתגובתם-לבקשה שהגיש המבקש, אין מדובר בנזק שנגרם למשיבים, כי אם לכל היותר נזק שנגרם לחברה ולה בלבד זכות התביעה בגין נזקים אלו, ובשל כך, אין הם מקנים מעמד לבעלי המניות בתביעה כנגד המבקש.
לעניין זה ראו, ע"א 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 690:
'ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עיקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות), הכורך עמו את עיקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה (א' ברק 'היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על-ידי מנהליה'). לחברה נכסים וזכויות. בידיה כוח תביעה, וזכותה להפעיל אותו נגד מי שפגע בנכסיה או הסב לה נזק אחר. בהתאם, עומדת לה גם הזכות, שכוח התביעה שלה לא "ייגזל" על-ידי אחרים, ויהיו הם בעלי מניותיה. כל עוד הזכות המופרת היא זכותה של החברה, הרי שהנזק בר-התביעה שנבע מן ההפרה הוא נזקה של החברה, ולה קמה עילת התביעה בגינו. בעלי המניות הם חיצוניים לחברה, והם אינם ניזוקים בעצמם. אכן, מסך ההתאגדות של החברה פועל "בשני הכיוונים": מצד אחד, הוא מזכה את בעלי המניות בהגבלת אחריות; מצד אחר, הוא שולל מבעלי המניות את היכולת להיפרע מנזקים שנגרמו לחברה. (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 694 (1994)).
דרך המלך העומדת בפני בעלי מניות להגשת תביעה ועמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על-ידי מנהליה, מוסדרת בסעיפים 194-209 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, תחת הפרק השלישי: התביעה הנגזרת והייצוגית. ואולם, במקרה שלפנינו קובע סעיף 205 לחוק החברות, כי:
'205. לא תוגש תביעה נגזרת או הגנה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק לפי פרק י"ב לפקודת החברות.'
המשיבים לא פעלו בדרכים אלה, ובחרו כעת לתבוע את הנושה – המשיב, להטבת הנזקים שנגרמו להם בטענה, כי 'אין לבעלי המניות כל אלטרנטיבה לקבל סעד, אלא במסגרת תביעה אזרחית כדוגמת התביעה הנדונה.' (סעיף 3.6 לתגובת המשיבים).
אין אני מסכימה עם המסקנה אליה הגיעו המשיבים.
זאת ועוד, המשיבים כרכו את נזקם בנזק שנגרם לחברה בציינם, כי:
'במעשיו ובמחדליו המתוארים לעיל (חיוב החברה בריבית יתר והבאת החברה לידי פירוק) גרם הבנק לתובעים נזקים עצומים. מימוש הפרוייקטים הרווחיים וגרירת אשכול החברות להליכי פירוק, הביאו לכך שהתובעים נכון למועד עריכת כתב תביעה זה, הפסידו את שווי אחזקותיהם באשכול החברות. לפיכך, נזקם של התובעים, שווה ערך לשווי החברות בעת שהבנק החל בהליכים נגד האשכול, באמצע שנת 2002.' (סעיף 30 לכתב התביעה)
הלכה ידועה היא, כי כאשר נזקו של בעל מניות הינו נזק התלוי בנזקה של החברה, אזי לא קמה לו עילת תביעה אישית, בהיות נזקו משקף את נזקי החברה. אך אם נזקו של בעל המניות הינו נזק אישי, מיוחד ובלתי-תלוי של החברה, אזי תקום לו זכות תביעה אישית. לפיכך, משנזקם של המשיבים הינו נזק המשקף את נזקי החברה אין המדובר בנזק בלתי-תלוי, המקים זכות תביעה עצמאית למשיבים.
לעניין זה יפים הדברים, שנאמרו על-ידי כב' השופטת שטרסברג-כהן ב- ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312,326:
'הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי-תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי-תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך-כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה.'
לאור כל האמור לעיל, סבורה אני כי לא קמה יריבות בין המבקש למשיבים. המשיבים חסרי מעמד משפטי מול המבקש כך שאף אם המשיבים יוכיחו את כל העובדות שבכתב התביעה, לא יוכלו לזכות בסעד המבוקש. לאור האמור מתירת הדיון בטענת ההתיישנות ובטענת ההשתק והמניעות.
יצויין כי לעניין פטירתו של המשיב 1, הרי שתקנה 36 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת לאמור 'לא תפוג תובענה על שום שאחד מבעלי הדין מת או פשט את הרגל, ובלבד שעילת התובענה בעינה עומדת; ואם מת אחד מבעלי הדין בין גמר הדיון לבין פסק-הדין, לא תפוג התובענה אף אם אין עילתה קיימת עוד אלא מותר ליתן פסק-דין'.
לפיכך, אין בדבר פטירתו של המשיב 1 להביא לכדי שינוי החלטתי זו.
אשר-על-כן, אני מורה על דחיית התביעה בהיעדר יריבות."

3.2.4 בהיעדר יריבות, אין לתובע עילה להגשת התביעה
ב- בש"א 3739/05[181] נפסק מפי כב' השופט דוד מינץ:

"תמים דעים אני עם המבקשים כי לא קיימת יריבות בינם לבין האגודה. העובדה שהמבקשים אינם חברי האגודה אינה שנוייה במחלוקת כפי שהובהר בסעיף 5 לתגובת המשיבה עצמה לבקשה. אין גם מחלוקת כי התשלומים שבבסיס התביעה הם מיסים המשתלמים לקופת הישוב דווקא, ובהיות המבקשים תושבי הישוב, יש רגליים לסברה כי המבקשים חייבים בגינם. אולם בבסיס התביעה עומדת טענתה של האגודה כי הסמכות לגביית התשלומים האמורים מסורה לה הן מכוח ההסכם שנכרת בין המבקשים לבין חברת בנייני בר-אמנה לרכישת ביתם בישוב (להלן: "ההסכם") והן מכוח תקנון המועצות האיזוריות (יהודה ושומרון) (מס' 783), התשל"ט-1979 (להלן: "התקנון"). טענה זו בטעות יסודה.
אכן, הצדק עם המשיבה כי תוקף ההסכם הותנה בכך שהמבקשים יתקבלו כחברים בישוב על-ידי האגודה (סעיף 2(א) להסכם, נספח א' לכתב ההגנה). לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי המבקשים אכן התקבלו כחברים בישוב, אך בכך לא סגי, שכן קבלתם לישוב אין משמעה קבלתם כחברי אגודה. אין בהסכם דבר וחצי דבר באשר לסמכות האגודה למלא את התפקידים המסורים על-פי התקנון לוועד הישוב, כפי שיפורט להלן, ומימלא המבקשים לא הכפיפו עצמם לאגודה ביחס לעניינים אלו.
פרק ט"ו לתקנון, שעניינו סדרי ההנהלה המקומית בישוב, שעליו מסמיכה המשיבה את תביעה כאמור, קובע בהוראת סעיף 96 כי 'כל ישוב יתנהל על-ידי ועד מקומי'. בנוסף, סעיף 114(א) לתקנון מעניק את הסמכות להטלת תשלומים שונים לוועד הישוב וסעיף 114(ג) קובע את סמכות הגביה של הוועד המקומי (השווה ע"א (עת"מ (ת"א-יפו) 1471/02 חיים דימנשטיין ואח' נ' ועד מקומי מושב משמר השבעה ואח', תק-מח 2003(3) 4065, 4071). הוראת סעיף 97 לתקנון קובע כי 'מי שמכהנים בישוב שיתופי, במועד פלוני, כחברי ועד ההנהלה של האגודה השיתופית להתיישבות של הישוב (האגודה – ד.מ.), יכהנו גם כחברי הוועד המקומי של הישוב'. היינו, התקנון מכיר בחברי הנהלת האגודה, כחברי ועד הישוב. אולם, בצדק טענו המבקשים כי אין משמעות הדבר כי קיימת זהות בין ועד הישוב לבין האגודה. ראיה לכך ניתן למצוא בסעיף 97(ב) הקובע מקום בו על תושבי הישוב נמנים גם מי שאינם חברי אגודה, אזי יוכלו להיבחר לועד הישוב כנציגיהם, גם מי שאינם חברי ועד הנהלת האגודה. ללמדך שהתקנון לא התכוון ליצור זהות בין שני הגופים, כי אם להשאירם נפרדים – האגודה לחוד ועד הישוב לחוד. בעניין ע"א (נצ') 2196/02 ועד מקומי רמות נ' משה לוי ואח', תק-מח 2003(2) 550, 552, התייחס בית-המשפט לשינוי תקנה 2 לתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), התשנ"ו-1995 על-ידי תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) (תיקון), התשס"א-2000 (קובץ תקנות 6071 מיום 17.12.00). במסגרת התיקון שונה תיאור תפקידה של האגודה השיתופית, על-ידי השמטת התפקיד של שלטון מקומי. מפסק-הדין עולה שהתיקון ביטל את "זהות הוועדים", באופן שבישוב בו הנהלת האגודה משמשת גם כוועד הישוב, יהיו כפופים להוראות האגודה בענייני מיסי הישוב חברי האגודה, אך לא תושבי הישוב שאינם חברי אגודה. לאור דברים אלו, בצדק נטען כי אין מקום להגשת התביעה לתשלום חובם של המבקשים לישוב על-ידי האגודה (ראה גם ה"פ (ת"א-יפו) 433/96 ילובסקי דוד ואיילה נ' נחלים, תק-מח 97
(1) 1867, 1870; ה"פ (ב"ש) 5/91 שלומית כהן ו-9 אח' נ' יורם דרוקר, תק-מח 93(1) 585, 587).
חרף האמור לעיל, אין בידי להענות לבקשה. וזאת משני טעמים. הטעם הראשון מאחר ומהות הטענה של היעדר יריבות הינה למעשה, היעדר עילת התביעה המקנה לתובע את הזכות לגשת לערכאות ולהגיש תביעה כנגד הנתבע. בהיעדר יריבות, אין לתובע עילה להגשת התביעה. תקנה 100 לתקנות, הדנה במחיקת התביעה על-הסף, קובעת את התנאים שבהתקיים אחד מהם, ניתן למחוק את התביעה, ובין היתר נקבעה בסעיף-קטן (1) סמכות בית-המשפט למחוק את התביעה מקום בו אין כתב התביעה מראה עילת תביעה. מן האמור לעיל עולה שהיעדר עילה הינה סיבה למחיקת התביעה על-הסף, אך לא לדחייתה (בש"א (נת') 2537/04 הא.רי.ספא מנג'מנט בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ, תק-של 2004(4) 43, 44; בש"א (ת"א-יפו) 8682/01 נפתלי שני נ' מלם מערכות, תק-מח 2002(3) 13257, 13263).
הטעם השני הוא שניתן לרפא את הפגם שניתגלה בהגשת התביעה במתכונתה הנוכחית ולאפשר למשיבה לתקן את תביעתה ולהגישה בשם התובע הראוי.
בהערת אגב יצויין כי יש גם רגליים מוצקות לסברה שלמרות שמסמך הקבלה לישוב שחתם עליו מבקש 1 (בלבד) לא מהווה הסכם מחייב, שהמבקשים ידעו היטב אילו חיובים יוטלו עליהם עם קבלתם למגורים בישוב.
סופו של יום איפוא, אני דוחה את הבקשה וניתנת למשיבה רשות לתקן את תביעתה תוך 21 יום מיום קבלת החלטה זו. אם לא תעשה כן, התביעה תימחק. הוצאות בקשה זו בסך 2,500 ש"ח בצירוף מע"מ יהיו בהתאם לתוצאות."

3.3 סקירת מקרים בהם נתקבלה בקשה לדחיית תובענה בטענה של היעדר/חוסר יריבות

3.3.1 תביעה לפיצויים בגין רשלנות בביצוע בדיקת רכב לאחר הינזקותו בתאונה והערכת נזקיה של התובעת על-ידי חוות-דעת שמאית
ב- ת"א (ת"א-יפו) 62043/06[182] נפסק מפי כב' השופט חאג' יחיא:

"מבוא
מונחת בפניי בקשה שבמיקודה עותר הצד השלישי (להלן: "המבקש") לדחיית ההודעה לצד שלישי כנגדו על-הסף.
זהות הצדדים
1. ענייננו, בתביעה לפיצויים בגין רשלנות בביצוע בדיקת רכב לאחר הינזקותו בתאונה והערכת נזקיה של התובעת על-ידי חוות-דעת שמאית.
2. התביעה הוגשה כנגד הנתבעים כדלקמן:
א. נתבע מס' 1: עמוס ז'ורבסקי שמאים – שמאות, סקרים ויעוץ טכני רכב וציוד מכני הנדסי (להלן: "שולח ההודעה לצד ג'/המשיב בבקשה").
ב. נתבע מס' 2: "מרום הצמרת" מוסך מורשה לוי (1984) בע"מ.
טענות הצדדים
כתב התביעה וכתבי ההגנה
3. לשיטת התובעת, קמה לה הזכות לפיצויים מהנתבעת 1, וזאת לאחר שערכה בעבורה חוות-דעת שמאית, שאינה משקפת נכונה את הנזקים שנגרמו לרכבה לרבות ירידת הערך. כמו-כן, קמה לה הזכות לפיצויים מהנתבע 2, וזאת בעקבות ביצוע עבודות תיקון באופן בלתי-מקצועי ולקוי אשר גרם לנזקים.
4. המשיבה טוענת לעומת זאת: חוות-הדעת נעשתה על-פי כללי השמאות, במקצועיות ובאמינות, בתום-לב, באובייקטיביות וללא כל כוונת זדון, ומשקפת נכונה את הנזק שנגרם לרכבה של התובעת.
5. זאת ועוד, ירידת הערך שהוערכה על-ידי המשיבה עומדת בקריטריונים שקבע איגוד השמאים בחוברת המנחה שהוציא האיגוד לחבריו והנסמכת על המלצותיה של ועדה מקצועית בראשותו של המנוח עורך-הדין הפרופסור דוד ששון, שהוגש למפקח על הביטוח דאז בעקבות פסק-דינו של הנשיא בדימוס השופט שמגר בפרשת רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי נ' מוריאנו, הצעה שנבחנה ונתקבלו ממצאיה על-ידי הוועדה המקצועית של ענף הרכב באיגוד שמאי ביטוח בישראל.
6. הנתבע 2 טען בכתב הגנתו, כי דין התביעה כנגדו להידחות שכן, התובעת הפרה את חובתה להקטין את הנזק, בכך שהיא נמנעה מלהודיע לנתבע 2 על הנזק בסמוך לאחר גילויו וטרם מכירתו, ומשלא אפשרה לנתבע 2 לבדוק את הרכב ואפילו לבצע תיקון חוזר, באם אכן היה נדרש (דבר המוכחש) הרי שגרמה לנזק ראייתי ממשי להגנת הנתבע 2.
ההודעה לצד שלישי
7. בהודעה לצד שלישי טענה הנתבעת 1, המשיבה בבקשה זו, כלפי הצד השלישי, שהיא חברת הביטוח של התובעת, כי חוות-דעתו נעשתה על-פי כללי השמאות הנהוגים בארץ, חוות-הדעת נבדקה על-ידי בקר (שמאי בית מטעם צד ג') חוות-הדעת נמצאה נכונה ועל פיה שולמו תגמולי הביטוח לתובעת.
8. מכאן נטען כי, חזקה על המבקשת, הצד השלישי, בהיותה חברת ביטוח בעלת הידע והאמצעים לבדוק את חובתה כלפי התובעת, כי בדקה את חוות-הדעת של המשיב והגיעה למסקנה כי היא אכן נכונה ועונה לדרישות החוק ועל-פי תנאי הפוליסה, שאם לא כן חזקה שהיתה משנה אותה בעזרת חוות-דעת הבקר (שמאי הבית) מטעמה ומשלמת סכומים אחרים מאלה הנקובים בחוות-דעת המשיב. ומשכך, נטען כי במידה ובית-המשפט ימצא כי היה על המשיבה להעריך אחרת את ירידת הערך מכפי שהוערכה על ידו, כי אז יהיה על המבקשת לשאת בהפרש כאילו היה המשיב מעריך זאת אחרת מלכתחילה.
הבקשה לסילוק ההודעה לצד שלישי על-הסף
9. לשיטת המבקשת, יש להורות על דחיית ההודעה לצד שלישי שכן היא אינה משמשת כמבטחת של המשיבה בביטוח לאחריות מקצועית.
10. עוד נטען, חובתה של המבקשת על-פי הפוליסה הינה בינה לבין התובעת העיקרית, בין התובעת למבקשת נכרת הסכם לפיו בעת קרות מקרה הביטוח, המבקשת תשלם לתובעת את נזקיה. אין למשיב כל זכות שבדין לקחת לעצמו את זכויותיה החוזיות של התובעת ולדרוש אותן לעצמו.
11. זאת ועוד, טענתו של המשיב לפיה "צד ג' אחראית לחבותו" אינה נתמכת בתשתית עובדתית ו/או משפטית לאותה חבות לה הוא טוען. המבקשת לא ביטחה את המשיב בביטוח לאחריות מקצועית ועל-כן אין לה כל חובה שבדין להיות אחראית לחבותו.
12. ולסיום נטען, אין בין המבקשת לבין המשיבה יריבות משפטית, המבקשת ביטחה את רכבה של התובעת בביטוח מקיף, שילמה לתובעת את מלוא הנזק שהוכח וזאת על-פי תנאי הפוליסה. המבקשת מעולם לא הזמינה את שולחת ההודעה לעבודת שמאות, המבקשת לא שילמה לשולחת ההודעה שכר-טרחה ומשכך המבקשת אינה אחראית כלפי שולחת ההודעה במקרים בהם היא מתרשלת בעבודתה.
13. המשיבה הגישה תגובה לבקשה בה היא טענה: בקשת המבקשת לוקה בחוסר תום-לב ובמטרה להתחמק מחבותה החוזית כלפי התובעת בתובענה העיקרית ומחבותה החוקית כלפי המשיבה (מגישה ההודעה לצד שלישי 1), בשל סיבות המנויות עם המבקשת ואשר אינן ממין העניין.
14. עוד נטען כי הנטען בבקשה לא מקיים אחר התנאים לתחולתה של תקנה 101(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקסד"א), לא כל שכן, כאשר עיון בהודעה לצד שלישי מגלה כי קיימת עילה טובה כנגד המבקשת ומכאן שדין בקשתה להידחות מניה וביה.
15. זאת ועוד, היריבות המשפטית בין המשיבה לבין המבקשת אכן קיימת וזאת מכוח סעיף 216 לתקסד"א.
דיון
דין הבקשה להתקבל, במובן זה שדין ההודעה לצד שלישי להידחות על-הסף.
16. מטרתה של תקנה 100 ו/או 101 לתקסד"א, היא לעקור על-הסף תובענה, אשר אפילו תתברר עד תומה, לא יוכל התובע לקבל את הסעד המבוקש.
17. הלכה פסוקה היא כי מחיקת תובענה או דחייתה על-הסף 'הן בגדר אמצעים, הננקטים בלית ברירה'. ראה לעניין זה: ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין, פ"ד מ(2) 668.
18. בית-המשפט יורה על דחיית תביעה בשלב מקדמי רק אם יתברר לו כי גם אם תוכחנה כל העובדות הנטענות בכתב התביעה עדיין לא יוכל התובע לזכות בסעד המבוקש; בשלב הסף – אין בית-המשפט שומע ראיות ואיננו מברר עובדות, אלא חי הוא בשלב זה מכתבי הטענות בלבד.
19. די בכך כי קיימת אפשרות, אפילו הקלושה, שעל-פי העובדות המהוות את עילת התביעה יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק בעודה באיבה. ראה לעניין זה ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721.
משלוח הודעה לצד ג'
20. תקנה 216 לתקסד"א קובעת:
'בתובענה שנפתחה במסירת כתב תביעה והוגש בה כתב הגנה, רשאי נתבע ליתן לכל אדם, לרבות אדם שהוא בעל דין בתובענה, הודעה לצד שלישי במקרים אלה:
(1) כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי להשתתפות או לשיפוי ממנו בשל כל סעד שייפסק נגדו בתובענה;
(2) כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי כלפיו לסעד הכרוך בנושא התובענה והוא בעיקרו כסעד שמבקש התובע;
(3) כששאלה או פלוגתה בין הנתבע לצד השלישי הכרוכה בנושא התובענה היא בעיקרה כזו השנויה במחלוקת בין התובע לנתבע, ומן הראוי שתיפתר גם ביניהם לבין הצד השלישי.'
21. המשיב משליך את עיקר יהבו, על תקנת-משנה 216(3) וטוען כי, היה ובית-המשפט, יקבל את תביעת התובעת כי אז, על המבקשת שבקופתה נשארה יתרת הכסף והיא אשר חבה חובה חוזית כלפי התובעת, לשאת בעלות זו ועליה לתבוע את המזיק.
22. ייאמר כבר עתה כי, את הסוגיה למשלוח הודעה לצד שלישי יש לבחון גם על-פי הדין המהותי, אם אין זכות שיפוי על פיו לא יועילו התקנות הדיוניות. עוד ייאמר כי אין ליתן פירוש גורף לקביעה כי הודעה לצד שלישי היא נספח לתובענה העיקרית ולא הליך נפרד העומד בפני עצמו (רע"א 3765/90 אלבה מכונות לעיבוד מתכת בע"מ נ' CLOGAR S.P.A, פ"ד מה(1) 353, וכן אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית) 334).
23. בניגוד לסברת המשיב, בצדק טוענת המבקשת כי אין למשיב זכות שבדין לקחת לעצמו את זכויותיה החוזיות של התובעת ולדרוש אותן לעצמו; המשיב לא הראה תשתית עובדתית ו/או משפטית עליה הוא מסתמך בהודעה וכל מה שבפיו לטעון הוא, כי במידה ובית-המשפט ימצא לחייבו, כי אז קמה לו הזכות לשיפוי מהמבקשת אשר יתרת הכסף נשמר בקופתה; כאמור אין לקבל טענה זו.
24. דומה כי המשיבה לא הצביעה על מערכת יחסים משפטית, אשר יכולה להוות תשתית עליה יכולה לבנות את טענותיה כנגד המבקשת, ומשכך לא קיימת פלוגתא שמן הראוי שתיתפר בעת ובעונה אחת עם התביעה העיקרית.
סוף דבר
25. לא נעלמה מעיני בית-המשפט, פרשת ע"א 6381/00 עורך-דין ירון קפון נ' חברת מעונות מרכז התרבות בע"מ, פ"ד נו(1) 425 (2001) עליה ניסתה המשיבה להיבנות, ברם עיון בדבריו של השופט מצא מלמד כי:
'... נתבע רשאי ליתן הודעה לצד שלישי גם על יסוד עילה שאינה זהה לעילת תביעתו של התובע כנגד הנתבע ובלבד ששתי העילות (עילת התביעה ועילת ההודעה)נובעות ממערכת עובדתית אחת ומעוררת שאלה או פלוגתה משותפת.'
26. דין הבקשה לדחיה על-הסף להתקבל, עילת התביעה של התובעת כלפי המשיבה מושתת על רשלנותו של השמאי (הנטענת)כלפי התובעת בהערכת נזקי רכבה בעקבות תאונה, השאלה השנויה במחלוקת היא האם השמאי התרשל בהערכת הנזק אם לאו, והפלוגתא היחידה שיש לדון בה הינה שאלת זכאותה של התובעת לפיצויים מאת המשיב, לא מצאתי כי בין המבקשת לבין המשיבה קיימת מערכת עובדתית אחת, המבקשת הינה חברת ביטוח, המשיבה אינה מבוטחת של חברת הביטוח, ומשכך לא מצאתי כי קיימת יריבות משפטית בין המבקשת למשיבה."


4. שימוש פסול בהליך השיפוטי
על-פי תקנה 101 לתקסד"א, מוסמך בית-המשפט לדחות תובענה מחמת כל נימוק אחר, שעל פיו סבור בית-המשפט, שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה.

ההלכה היא, כי לבית-המשפט סמכות טבועה למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט.

ב- ע"א 346/79[183] נפסק מפי כב' השופט מ' שמגר כי משנמחקה התביעה על-פי החלטתו של בית-המשפט המחוזי שהונע לכך על-ידי המשיבה, לא יכלה המשיבה לחזור ולפנות לבית-המשפט חודשים מספר לאחר מכן, לאחר שנכזבו תקוותיה שהניעו אותה לבקש את המחיקה, ולבקש החייאתה של התביעה שבינתיים נמחקה כבר.

ב- ת"א 26210/05[184] קיימים שני טעמים טובים לשימוש בסמכות המסורה לבית-המשפט בתקנה זו:

"הטעם הראשון, הוא השימוש החמור והפסול שעושה המשיב במסגרת תביעתו, בנוסח "מתוקן" של הסכם השכירות שבינו לבין המבקשת, ואשר על הוראה בו נסמכת התביעה כולה. בית-המשפט בפסק-דינו בתביעה האחרת, קבע כממצא עובדתי, כי המשיב הכניס על דעת עצמו ובאופן חד-צדדי שינוי בהסכם השכירות, כך שיתאם לטענותיו באותו משפט. תקנת הציבור אינה סובלת שתביעה במיוחד כזו המוגשת בסדר דין מקוצר, תוגש על סמך מסמך לא אוטנטי אשר זויף, פשוטו כמשמעו על-ידי המשיב. הטעם השני, הוא כלילתה של עילת התביעה שבמקרה הנדון, בתביעה הנוספת שהוגשה על-ידי המשיב, באותו היום עצמו הוגשה התביעה בענייננו. המבקשת זכאית שלא להיות מוטרדת פעמיים באותו עניין. הכללתה של עילת התביעה שבענייננו בתביעה הנוספת, קוראת לדחיית התביעה שכאן על-הסף ..." (ההדגשות אינן במקור)
ב- ע"א 579/90[185] נפסק מפי כב' השופט מ' חשין:

"הפסקת תובענה, כמוה כמחיקת תובענה, אין היא יוצרת מעשה בית-דין: תקנות 527 ו-155 לתקנות סדר הדין האזרחי; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 450; ובית-המשפט קנה שיקול-דעת אם ייעתר לבקשה להפסקת תובענה, אם לאו... ואולם בית-משפט יסרב לבקשה להפסקת תובענה, אם היעתרות לבקשה יהיה בה כדי לשלול מהנתבע יתרון של ממש שרכש תוך כדי ההתדיינות, או אם יש בבקשה להפסקת תובענה משום שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט."
נראה הדבר כי לבית-המשפט קנויה גם סמכות טבועה לסלק תובענה על-הסף – אם במחיקתה ואם בדחייתה – מקום שבו עשה בעל-דין שימוש לרעה בהליכי משפט[186]. עם זאת ברי כי השימוש בסמכותו הטבועה של בית-המשפט ייעשה בזהירות. כך בכלל[187], וכך במיוחד כאשר מדובר בסילוק תובענה על-הסף. הטעם לכך הוא שיש להישמר פן תיפגע הזכות היסודית בדבר פניה לערכאות יתר על המידה.[188]



5. חוסר עילה
היעדר העילה צריך להתגלות על פני כתב התביעה עצמו מקריאת המסמך וללא חקירה ודרישה בעובדות. די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל-פי העובדות, המהוות את עילת התביעה, יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק באיבה.[189]

דחיית תביעה על-הסף מחמת חוסר עילה אפשרית. ואולם, דחיית תובענה על-הסף בשל חוסר עילה, היא צעד דרסטי שיש לנקוט בו זהירות רבה[190] לכן בית-המשפט מפעיל את סמכותו לדחיית התביעה לפי תקנה 101(3) לתקסד"א במשורה ורק כשהתביעה חסרת כל סיכוי.[191]

בעיקרון, בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, כאשר כתב תביעה אינו מראה עילה או שוויו של נושא התביעה נשום בחסר והתובע לא תיקן את כתב התביעה, יש למחוק תביעה מכוח תקנה 100 ולא לדחות את התביעה מכוח תקנה 101.[192]


5.1 בהיעדר בקשה חלופית לאפשר למשיבה לתקן את כתב התביעה, בית-המשפט הורה למחוק את התביעה כנגד המשיבה
ב- בש"א 996/05[193] נפסק מפי כב' השופטת מ' וולפסון:

"1. בקשה לדחיה על-הסף לפי תקנה 101(א)(3) לתקסד"א ולחילופין מחיקה על-הסף לפי תקנה 100(1) בהיעדר עילת תביעה.
עילת התביעה הנטענת בכתב התביעה נגד המבקשת היא אחריות מכוח הסכם עם התובעת, המשיבה, לשלם את החיוב (סעיף 14 לכתב התביעה) והתרשלות באי-מניעת שכפול הכרטיס (סעיף 15 לכתב התביעה).
לגבי העילה הראשונה לכתב התביעה לא צורף מסמך המעיד על קיומו של הסכם כאמור. בכתב התביעה אין פרטים לאיזה הסכם מכוונת המשיבה. בתשובה של בא-כוח המשיבה לבקשה אין הסבר להסכם הנטען ומהיכן הוא נובע למעט הפניה לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלן: "חוק כרטיסי חיוב").
לגבי העילה השניה אין הסבר מעבר לאמירה הכללית כי המבקשת התרשלה כאמור.
2. בקשה זו נסמכת קודם כל על החלופה של תקנה 101(א)(3) לתקסד"א הקובעת כי:
'(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה: ...
(3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע.'
המשיבה הגישה תביעה נגד המבקשת ולקוח שלה לחייב אותם לשלם לה עבור שתי עיסקאות שנעשו בחודש יוני 2002 ולא כובדו על-ידי הלקוח. המשיבה קיבלה מראש את התשלום מחברת ניכיון והיא נתבעה להשיב את הכספים שהיא קיבלה לאחר שהלקוח, הנתבע מס' 2 (להלן: "הלקוח") התכחש לעסקה. לטענתו כרטיס האשראי שלו זויף והעיסקאות עם המשיבה הן שתיים ממספר עיסקאות שנעשו עם הכרטיס המזוייף. מתוך הדיון המשפטי האמור עלה כי מבחינת חברת הניכיון והמבקשת מדובר על עסקה במסמך חסר. גם למועד הגשת תביעה זו לא צורף לכתב התביעה המסמך בין הלקוח לבין בית העסק, המשיבה.
3. המשיבה טוענת כי הלקוח לא הודיע כלל על התכחשותו לעסקה. המבקשת טוענת כי המידע בידי המשיבה חסר ובפועל הלקוח הודיע לה על התכחשותו לעסקה. הלקוח הודיע ביום 1.7.02 על התכחשותו למספר עיסקאות קודמות, ולגבי העיסקאות עם המשיבה הוא מסר הודעה מאוחר יותר.
4. ככל שמדובר על העילה של קיומו של הסכם בין המשיבה למבקשת לא הונחה כל תשתית עובדתית בכתב התביעה. המבקשת אף מכחישה קיומו של הסכם כאמור. המבקשת מדגישה כי עובדתית ההסכמים החתומים הם בין המשיבה לחברת הניכיון, שהן או יציל 2001 (1998) בע"מ ו/או חברת יציל אלפיים (1998) בע"מ (הזהות של חברת הניכיון עולה מסעיף 6 לכתב התביעה ובפרוטוקול ופסק-דין ב- ת"א 63035/04 בית-המשפט השלום בתל-אביב). כמו-כן, לחברת הניכיון הסכם עם חברת כרטיסי האשראי לישראל (כ.א.ל.). אך בכך הסתיים מערך החוזים.
מתוך הצרופה לכתב ההגנה של הנתבע מס' 2 עולה כי החוזה הוא בין הלקוח למנפיק שהיא המבקשת. על-פי אותו חוזה המבקשת זיכתה את הלקוח בחיובים שהוא חוייב בהם קודם ואשר הוא התכחש להם, כולל העיסקאות עם המשיבה.
5. המבנה המשפטי הוא על-פי חוק כרטיסי חיוב הקובע לגבי ביצוע עיסקאות בכרטיסי אשראי כדלקמן:
'7. חוזה כרטיס אשראי הוא חוזה בין לקוח לבין מנפיק, שלפיו מתחייב הלקוח לשלם למנפיק את תמורת הנכסים שנרכשו מספק באמצעות כרטיס האשראי, והמנפיק מתחייב כלפי הלקוח לשלם את התמורה לספק על-פי המוסכם בין המנפיק לבין הספק; התשלום של הלקוח למנפיק יכול שיהיה בדרך של חיוב חשבונו של הלקוח בתאגיד בנקאי או בכל דרך אחרת. 8. חתימה של לקוח על מסמך המעיד על העסקה בינו לבין ספק שבו צויינו פרטים אישיים של הלקוח ופרטים אחרים, כפי שנקבעו בתקנות, מהווה ראיה לכאורה לביצוע העסקה בידי הלקוח.'
ההתחייבות איפוא היא של המבקשת כמנפיק לכבד את העיסקאות שעושה הלקוח בכפוף לתנאים נשוא החוק. עילת התביעה כנגד המבקשת אינה מבוססת על הסכם בין הספק למנפיק אלא בין הלקוח למנפיק. לפיכך לכאורה ייתכן ויש בפי המשיבה טענה חוזית מכוח הסכם לטובת צד ג' אך בשלב זה אין אני מביעה כל עמדה בדבר, בהיעדר תשתית עובדתית לכך בכתב התביעה. לכן בשלב זה, בכתב התביעה כפי שנוסח, אין בפי המשיבה עילת תביעה כנגד המבקשת. אין בכך כדי לקבוע כי מן הראוי לדחות את התביעה מטעם זה, כי בהיעדר תשתית עובדתית לא ניתן לבחון את הסוגיה לגופה. אך יש מקום למחיקה בהיעדר עילת תביעה.
באשר לטענה של רשלנות אין בכתב התביעה כל פירוט מעבר לאמירה הכללית ולכן אין בכך כדי להקים עילת תביעה ואין תכלית לשמיעת התביעה נגד המבקשת בהתבסס על אמירה כללית זו.
6. למען השלמת התמונה מדובר לכאורה על עסקה במסמך חסר. בעסקה במסמך חסר דנות הוראות סעיף 9 לחוק כרטיסי חיוב. לפי סעיף 9(א) לחוק כרטיסי חיוב, מסמך חסר הוא:
'עסקה בין לקוח לבין ספק, שבה לא הוצג כרטיס אשראי, או עסקה שבמסמך המעיד עליה לא צויינו פרטים כאמור בסעיף 8, או עסקה שהמסמך המעיד עליה לא נחתם בידי הלקוח.'
בכתב התביעה אין פרטים על העסקה המקורית. גם אין פרטים לגבי הודעת הלקוח למנפיק על התכחשותו לעיסקאות נשוא כתב התביעה. יחד עם זאת בכתב התביעה אין תשתית עובדתית אחרת, לנטען על-ידי המבקשת שהלקוח הודיע לה גם על העיסקאות עם המשיבה.
מבחינת הלקוח הכללים לגבי חיובו בעסקה במסמך חסר הם בסעיף 9(ב) לחוק כרטיסי חיוב הקובע כי:
'(ב) חוייב לקוח לשלם את תמורתה של עסקה במסמך חסר, והודיע למנפיק, תוך שלושים ימים מיום שנמסרה הודעת המנפיק על החיוב שהוא לא ביצע את העסקה או שפרטי המסמך הושלמו שלא בסכום שבו התחייב הלקוח, ישיב לו המנפיק את סכום החיוב בערכו ביום החיוב, או את ההפרש שבין סכום החיוב המוסכם על הלקוח לפי הודעתו, לבין הסכום הרשום במסמך, לפי העניין, תוך חמישה-עשר ימים מיום מסירת הודעת הלקוח, והוראות סעיפים-קטנים (ג) ו-(ד) לסעיף 6א יחולו, בשינויים המחוייבים.' (הוראות סעיף 6א סעיפים-קטנים (ג) ו- (ד) לחוק מתייחסים למחלוקת על הסכום ואינם רלבנטיים למחלוקת זו – מ' ו')
7. התנאי שהלקוח יכול לדרוש שהנפיק לא יכבד את העסקה הוא שעליו להודיע זאת למנפיק תוך שלושים יום מיום שמסר לו המנפיק הודעה על החיוב.
המבקשת טוענת כי ההודעה לפי סעיף 9(ב) לא חייבת להיות בכתב ובפועל הלקוח דיווח להן ביום 8.7.02 על כך כי אינו מאשר את העסקה עם המשיבה. מאחר ובכתב התביעה אין תשתית עובדתית מתי למד הלקוח על החיוב אז לא ניתן ללמוד מהתאריך כי הוא לא עמד בלוח הזמנים של סעיף 9(ב) לחוק כרטיסי חיוב.
8. בפי המשיבה עוד מספר טענות אך נראה כי הן מכוונות כלפי הלקוח ולא כלפי המבקשת. מכל מקום בית-המשפט חי מפי התובע ואופן ניסוח כתב התביעה על ידו חזקה שתובע מיוצג יודע מה העילה שלו נגד כל נתבע ובית-המשפט אינו צריך לבוא במקומו.
9. בהיעדר בקשה חלופית לאפשר למשיבה לתקן את כתב התביעה אני מורה למחוק את התביעה כנגד המבקשת. לא מצאתי יסוד לדחיית התביעה נגדה, מהטעמים המפורטים בהחלטה זו.
10. המשיבה תשלם למבקשת הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין בסך של 2,500 ש"ח בצירוף מע"מ כדין."

5.2 אין לחרוץ גורל תביעה כבר בשלב מקדמי ויש לאפשר לתובע יומי בבית-המשפט להוכחת טענותיו
ב- בש"א 731/05[194] נפסק מפי כב' השופטת מיכל שריר, סגן נשיא:

"1. רקע עובדתי
א. ביום 27.1.05 הגיש התובע תובענה כנגד הנתבעת, לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו בתאונה מיום 15.4.2001.
ב. ביום 3.3.05 הגישה הנתבעת בקשה לדחיית ו/או מחיקת התביעה על-הסף.
2. טענות הצדדים
א. הנתבעת מבקשת לדחות על-הסף את התביעה נגדם על-פי הוראות תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. לטענתה התובע לא הראה בכתב התביעה כי מתקיימים היסודות הנדרשים לסיווג האירוע כתאונת דרכים לצורך הקמת עילת התביעה כנגד המבקשת על-פי חוק הפלת"ד.
ב. לטענת התובע אין למחוק התביעה נגד הנתבעת מאחר ונפגע על-ידי מלגזה הנמצאת בבעלותה ו/או בשליטתה של הנתבעת ולמרות פניות חוזרות ונשנות לנתבעת על-מנת לקבל פרטים עליה כגון מספר רישוי, זהות חברת הביטוח בה מבוטחת המלגזה, לא נענה.

3. בקשה לדחיית התביעה על-הסף
א. המבקשות עותרות לסעד כקבוע בתקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי שמטרתו:
'רצונו (של המחוקק) היה שבית-המשפט לא יבזבז את זמנו לריק ולא יעסוק בטענות שאין בהן ממש, כאשר הוא נוכח לדעת שהתובע לא יכול להצליח בתביעתו נוכח כישלונו בשאלה משפטית מכרעת.' (זוסמן סדרי דין אזרחי (מהדורה שביעית) 417).
ב. כדברי השופט י' כהן ב- ע"א 501/74 ספיד מנתבים נ' עמר ואח', פ"ד כט(1) 673, 674:
'כלל ידוע הוא שאין לדחות תביעה על-הסף, אלא אם מתברר לבית-המשפט שאין כל סיכוי של ממש לתובע להצליח בתביעתו, ושבבירור סיכוי זה יש לצאת מתוך הנחה, שכל העובדות שפורטו בכתב התביעה הן נכונות.'
ג. כדברי כב' השופט אשר ב- ע"א 158/78 ארגון המשקיעים לבניה והשכרה ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לג(1) 678, 682:
'בבוא לקבוע אם יש סיכוי כלשהו להצלחת התביעה חייב בית-המשפט לצאת מנקודת הנחה שכל העובדות המשפטיות בתובענה נכונות הן.'
ד. 'הליך הדחיה המקובל, המעוגן בסדר הדין האזרחי, הוא ההליך שלפיו דחייתו של הליך משפטי, משמעותה הפסקת ההליך ושלילת האפשרות לחידושו בעתיד.' (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 140).
ה. כאמור, בבואנו לבחון האם יש לתובע סיכוי להצליח בתביעתו, עלינו לצאת מתוך הנחה, שכל העובדות שפורטו בכתב התביעה נכונות. אם תתקבל טענת התובע כי המדובר בתאונת דרכים, הרי ייתכן ותקום עילת תביעה כנגד הנתבעת.
ו. שלב זה אינו מתאים להכרעה בשאלה האם התאונה נשוא הדיון הינה תאונת דרכים, ומשמעות הבקשה כמוה כ"הרצחת וגם ירשת". הנתבעת, המסרבת למסור פרטי המלגזה מבקשת לדחות נגדה התביעה על-הסף בשל היעדר הפרטים המבוקשים.
4. לאור האמור לעיל, ולאור ההלכות המפורטות לעיל, אין לחרוץ גורל התביעה כבר בשלב מקדמי זה, ויש לאפשר לתובע יומו בבית-המשפט להוכחת טענותיו, אני דוחה הבקשה.
5. הנתבעת תעביר לבא-כוח התובע פרטי המלגזה כולל מספר רישוי, פרטי חברת הביטוח, אם מבוטחת ושם הנהג תוך 7 ימים מקבלת החלטה זו.
6. כתב הגנה יוגש תוך 30 יום מהיום אלא-אם-כן יבקש התובע לתקן תביעתו על-פי הנתונים דלעיל שימסרו לו."

6. חוסר תום-לב בניהול הליך שיפוטי
דחיית התביעה עקב שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט היא עילה לדחיית התביעה. כאשר תובענה מוגשת לבית-המשפט שלא בהליך אחד אלא בשיעורין, כאשר אין היא פורשת את מלוא היריעה והיא לוקה בהיעדר תום-לב, ובמיוחד כאשר מדובר בתובענה על-פי דיני היושר, כמו תובענה לסעד הצהרתי, בנסיבות כאלה מוסמך בית-המשפט לדחות את התובענה.[195]


ב- ת"א 949/94[196] נקבע לעניין תום-לב וחובת הגילוי כעילה לדחיה על-הסף כי:

"ג. (1) השופט (כתוארו אז) ברק ב- בר"ע 305/80 רפאל שילה ו- 2 אח' נ' שלמה רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3) 449, מציין (עמ' 461), כי הפעלת שיקול-דעת של בעל-דין צריך שתהא "בדרך מקובלת ובתום-לב" (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)), 'דהיינו, כפי שבעל-דין 'בעל מטען הגינות סביר' כלשונה של השופטת בן-פורת ב- ע"א 701/79 עדנה שוחט (נסים) נ' יואל לוביאניקר ו- 3 אח', פ"ד לו(2) 113, היה מתנהג בנסיבות העניין'. ולדבריו, באנלוגיה, גם עצם הגשת תביעה היא 'פעולה משפטית שאינה בבחינת חוזה.'
אשר-על-כן חל סעיף 62(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), המחיל את עקרונות החוק (לרבות תום-הלב) על פעולה כזאת:
'חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים 'בדרך מקובלת ובתום-לב' מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי... (אלא) הוא זה הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך, כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים.' (עמ' 461-462)
(2) ב- ע"א 813/87 יואל רוטברד נ' מדינת ישראל ו- 3 אח', פ"ד מג
(3) 514, ציין השופט מלץ:
'... בהיעדר הצדקה עניינית, מן הראוי שבעל דין יפרוש לפני בית-המשפט את היריעה כולה, על כל עילותיה, בהליך אחד ולא לשיעורין. שאם לא כן, לא מן הנמנע הוא, כי בנסיבות מתאימות יהא בידי בית-המשפט לדחות את התובענה הנוספת לפי תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מכוח סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.'
אכן השופט מציין שבסיס כזה לדחיית תובענה אפשרי, בייחוד בבקשה למתן סעד הצהרתי. יוזכר שבאותו עניין לא ניתנה דחיה על-הסף על-פי נסיבות המקרה. ואולם, הדברים עצמם מדברים בעדם (ראה גם א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שלישית) עמ' 133-134).
ד. ולגבי בית-המשפט, בא-כוח התובע הוא אחד ממשרדי עורכי-הדין המכובדים.
חובת עורך-הדין כ-OFFICER OF THE COURT לשקוד כי לא יהא בהתנהגותו כלפי בית-המשפט פגם או פסול כלשהו (א' זר, אתיקה מקצועית של עורכי-דין, 67); בתי-הדין של לשכת עורכי-הדין קבעו חובה ליידע בית-משפט בהליך קודם שננקט ביחס לאותו סעד בבית-משפט אחר (שם, עמ' 71, ציטוט בד"מ (ת"א) 66/84 תאודור למברג נ' בתיה למברג (קטינה), פ"ד לה(3) 315). נשגב מבינתי מדוע לא ניתן הסבר גם בעקבות ההחלטה לאי-הגילוי לבית-המשפט, לא מלכתחילה ולא בעקבות ההחלטה בקדם המשפט.
ה. כללו של דבר. במקרה דנן אין לי כל ספק, כי היתה חובת גילוי. הן כלפי בית-המשפט, הן כלפי בעלי הדין האחרים. זו לא קויימה כליל כלפי בית-המשפט, וקויימה חלקית, אם בכלל, כלפי בעלי הדין האחרים. לא הייתי רוצה להרחיק לכת ולראות בכך בלבד "נימוק אחר" עצמאי לעניין דחיה על-הסף (תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין; ראה זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7), סעיף 321, עמ' 400). ואולם, לדעתי, יש בכך כדי להוסיף לטעם של מעשה בית-דין כמרכיב המצטרף לכף המאזניים.
ו. בכל האמור יש לבוא בטרוניה עם פרקליטי התובע, שזו הפעם לא מילאו חובתם."

ב- בש"א (נצ') 3399/06[197] נפסק מפי כב' השופטת גבריאלה (דֶה-לֵיאו) לוי:

"בפני שתי בקשות של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") למחיקת התובענה על-הסף בשל היעדר עילה (בש"א 3400/06) ולדחותה או מחיקתה בשל שיהוי בהגשתה (בש"א 3399/06).
בתובענה מבקש התובע – ד"ר ח'אלד דיאב (להלן: "התובע/המשיב") כי בית-המשפט יצהיר על בטלותו של פסק-דין שניתן בבית-משפט זה במסגרת ה"פ 344/97, על-ידי כב' השופט (כתוארו אז) מ' בן דוד (להלן: "פסק-הדין של השופט בן דוד"), וזאת בשל כך שניתן על סמך מצגים ותצהירים שנתבררו בדיעבד כשקריים (להלן: "התובענה").
רקע
בין הצדדים מתנהלים הליכים משפטיים שונים כבר משנת 1997;
במסגרת ה"פ 344/97 עתר התובע (כאן) לביטול הקצאת המגרש הידוע כגוש 16535 חלקות 75 (בחלק), 97 (בחלק) ו- 110 (בחלק) – מגרש 6 בהתאם לתוכנית ג' 5531 בנצרת עילית (להלן: "מגרש 6"), ושבגינה נחתם בין המשיבים 3 ו- 4 – סימון ואמאל ח'ורי (להלן: "ח'ורי") למינהל הסכם פיתוח, וזאת בטענה שההקצאה נערכה ללא מכרז כדין ובניגוד לחוק חבות המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק חובת מכרזים").
כמו-כן, טען התובע כי הקצאת מגרש 2 לח'ורי, בהתאם לתוכנית ג' 5531 בנצרת עילית (להלן: "מגרש 2"), אינה יכולה לשמש מסד חוקי להקצאת מגרש 6, שכן אף היא נערכה ללא מכרז כדין ובניגוד לחוק חובת המכרזים.
המינהל טען, במסגרת ה"פ 344/97, כי הקצאת מגרש 6 פטורה מחובת המכרז הואיל והיא בוצעה בהתאם לתקנה 25(21) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת מכרזים"), הקובעת כי המינהל פטור מעריכת מכרז מקום בו מדובר ב"הענקת זכויות במקרקעין כנגד ויתור על זכויות במקרקעין".
על-פי עמדת המינהל, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירה של גב' מירי אמיתי (להלן: "אמיתי"), הקצאת מגרש 6 בוצעה כחלק מ"עסקת חליפין" בהתאם לתקנה 25(21) לתקנות חובת מכרזים. במסגרת אותה עסקה וויתרו ח'ורי על זכויותיהם בהסכם הפיתוח במגרש 2, ובתמורה קיבלו זכויות במגרש 6.
כב' השופט (כתוארו אז) בן דוד דחה את התביעה, וקיבל את עמדת המינהל שהקצאת מגרש 2 נעשתה במסגרת "עסקת חליפין", הבאה בגדרה של תקנה 25(21) לתקנות חובת מכרזים, הפטורה ממכרז.
על פסק-הדין של כב' השופט בן דוד הוגש ערעור לבית-המשפט העליון (ע"א 6629/97), בפסק-דין, מיום 25.3.98, דחה בית-המשפט העליון את הערעור.
הליך נוסף שהתנהל בין הצדדים הינו ת"א 5053/98 (שלום נצרת) – תביעה זו הוגשה על-ידי ח'ורי כנגד נעמה נסיר (להלן: "נסיר") וד"ר דיאב (התובע כאן) שאוחדה עם תביעות נוספות שנגעו ליחסים שבין הצדדים, אולם לענייננו חשובה תביעה זו שהיא הרלבנטית; במרכזה של התביעה עמדה טענת ח'ורי, כי נסיר והתובע (כאן) הסיגו גבול לאותו מגרש 6, ועל-כן עתרו לסילוק ידם מהשטח. כמו-כן, טענו ח'ורי כי נגרמו להם נזקים שונים כתוצאה מהסגת הגבול האמורה ועתרו לקבלת פיצויים בגינם. נסיר הגיש כנגד המינהל ועיריית נצרת עילית הודעות צד ג' ובכך הפכו לצד להליך. גם במסגרת הליך זה טענו נסיר והתובע (כאן) טענות בעניין הקצאת המגרשים לח'ורי.
כב' השופט ע' עיילבוני שמע את הראיות בתיק. בין היתר, נשמעה גם עדותה של אמיתי (אשר כאמור חתמה על תצהיר גם במסגרת ה"פ 344/97).
בפסק-דינו (ת"א (שלום נצ') 5053/98 סימון ח'ורי נ' נעמה אבראהים נסייר, תק-של 2006(1) 14871 (2006)) להלן: "פסק-הדין של השופט עיילבוני 5053/98"), מיום 17.1.06, קיבל כב' השופט עיילבוני את התביעה וקבע כי נסיר והתובע (כאן) אכן הסיגו גבול למגרש 6. כמו-כן, דחה כב' השופט עיילבוני את הודעות צד ג' שהוגשו כנגד המינהל ועיריית נצרת עילית.
לעניין הקצאת המגרשים לח'ורי קבע בית-משפט קמא כי נסיר והתובע (כאן) מנועים מלעלות כל טענה בעניין, וזאת, בין היתר, לאור פסק-דינו של כב' השופט בן דוד בעניין ולאור תורת ההשתק הדיוני (השתק עילה והשתק פלוגתא).
על פסק-הדין של כב' השופט עיילבוני הוגש ערעור לבית-משפט זה (ע"א (מחוזי נצ') 1074/06 סימון ח'ורי נ' נעמה אבראהים נסייר, תק-מח 2007(2) 3634 (2007) להלן: "הערעור למחוזי 1074/06").
ביום 17.4.07 ערכאת הערעור קבעה כי דין עיקר הערעור לדחיה, כאשר בחלק מן הסעד הכספי התערבה.
החשוב הוא כי קביעת בית-משפט קמא בעניין הסגת הגבול של נסיר והתובע (כאן) אושרה, כמו גם קביעתו של השופט קמא, כי קיימת מניעות מלהעלות כל טענה כנגד ההקצאה נוכח פסק-דינו של כב' השופט בן דוד.
בפסק-הדין של ערכאת הערעור נאמרו הדברים הבאים:
'אנו מדברים על מי שפלשו לקרקע לא להם, ואינם נכונים לקבל את הדין, שנפסק בידי שלוש ערכאות.'
והנה שוב אין התובע משלים עם הקביעות נגדו, והפעם פונה הוא בתביעה לביטול פסק-דינו של כב' השופט בן דוד. כאן טוען התובע, שמהראיות אשר נשמעו במסגרת ת"א 5053/98, עולה כי תצהירה של אמיתי, שניתן במסגרת ה"פ 344/97 האמורה, ואשר היווה בסיס לפסק-דינו של כב' השופט בן דוד, היה שקרי.
לטענת התובע, מעדותה של אמיתי ב- ת"א 5053/98, עולה כי כלל לא נערכה עסקת חליפין בין המינהל לח'ורי, ועל-כן הקצאת המגרש נעשתה שלא כדין.
עוד טוען התובע כי תמונה דומה עולה מעדותו של מר סאמי ג'רוש ומטופס סיכום העסקה בגין מגרש 6 אשר נערך על-ידי המינהל.
תובענה זו, כאמור מבקש המינהל לסלק על-הסף.
בקשת המינהל לסילוק על-הסף מחמת היעדר עילה
לטענת המינהל מטרת התובענה הינה עריכת מקצה שיפורים של התובע, תוך מיחזור טענות שהועלו על ידו בהליכים הקודמים שפורטו לעיל. התובענה מבוססת על פרשנות דחוקה שמנסה בא-כוח התובע לייחס לחלקים מעדותה של אמיתי, תוך ניסיון להוצאת הדברים מהקשרם והתעלמות ממכלול הראיות והעדויות.
עוד טוען המינהל כי המקרים שהוכרו כמצדיקים שימוש בחריג הנדיר של ביטול פסק-דין חלוט בטענת מרמה, הם בדרך-כלל מקרים בהם מדובר ב"תרמית חיצונית", קרי, תרמית הפוגמת בהליכים המשפטיים שהובילו למתן פסק-הדין. כאשר מדובר בטענה ל"תרמית פנימית" כמו עדות שקר, יותר לבעל דין לתקוף פסק-דין חלוט בדרך של תובענה לביטולו רק במקרים קיצוניים בהם יש בידי בעל הדין ראיה חדשה שהתגלתה לו רק לאחר פסק-הדין, והוא לא היה יכול להשיגה קודם לכן אפילו בשקדנות סבירה, ובלבד שבכוחה של הראיה האמורה יש כדי לשנות לחלוטין את תוצאות המשפט. לטענת המינהל העדויות שהובאו בפני בית-המשפט במסגרת ת"א 5053/98, בהן נתלה התובע, לא עונות על הגדרה זו, ועל-כן אינן יכולות לבסס עילה לקיומו של "משפט חוזר".
פסק-דינו של כב' השופט בן דוד לא נשען אך על דברי אמיתי, אלא על מכלול הראיות והעדויות שהוצגו בפניו לרבות מסמכים שונים, כך לטענת המינהל, ועל-כן גם אם נאמץ את פרשנות התובע לעדות אמיתי, הרי שאין בעדות כשלעצמה כדי להפוך ולשנות את תוצאות פסק-הדין, ועל-כן יש לדחות את התובענה על-הסף בשל היעדר עילה.
עוד טוען המינהל כי שעה שברור מעל לכל ספק כי על יסוד העובדות שהתובע טען להם בכתב התביעה לא יוכל לזכות בסעד שביקש, הרי כי אז כתב התביעה אינו מגלה עילה ויש למחוק את התביעה על-הסף.
לבקשה זו לא צורף תצהיר, לאור טענת המינהל לפיה הבקשה נסמכת על טענות התביעה ועל פסקי-הדין והנספחים שצורפו לכתב התביעה, וכן על טענות משפטיות בלבד.
בקשת המינהל לסילוק על-הסף מחמת שיהוי
לטענת המינהל האפשרות לעתור לביטול פסק-דין איננה מוסדרת בחקיקה אלא מתבססת על דיני היושר. בהיותה כזו, נדרש מבעל דין העותר בסוג כזה של תובענה לעמוד בכל כללי היושר על-מנת שיינתן לו פתחון פה המאפשר דיון נוסף בפסק-דין חלוט.
בפסק-דינו של כב' השופט בן דוד (ה"פ 344/97) נקבע, כבר אז, כי טענות התובע לוקות בשיהוי ניכר, כך לטענת המינהל, וכעת מנסה התובע להיבנות מראיות חדשות שנודעו לו לכאורה לפני שלוש וחצי שנים, במסגרת עדותה של אמיתי מיום 29.1.03 (ת"א 5053/98).
למרות שה"ראיות החדשות" נודעו לתובע עוד בשנת 2003, הוא לא פנה בתובענה מתאימה אלא רק ביום 18.9.06, שיהוי של כמעט 4 שנים. יתר-על-כן, התובע המשיך לנהל הליכים משפטיים כאלה או אחרים, גם לאחר שמיעת עדותה של אמיתי ולא העלה כל טענה הדומה לטענות הנטענות במסגרת תובענה זו.
עוד טוען המינהל כי אין בעדותה של אמיתי כל חידוש או כל מרמה. יתרה מכך, אף אין בה כל סתירה ביחס לאמור בתצהירים מטעם המינהל ולכל העדויות שנשמעו בהליכים הקודמים. הפרשנות המוצעת על-ידי התובע הינה מעוותת שאינה עולה בקנה אחד עם הגיון הדברים ומטרתה לשרת את מטרותיו של התובע.
לטענת המינהל ח'ורי כמו גם המינהל הסתמכו על המצב המשפטי, ניהלו תיק משפטי וכן ערעורים תוך הוצאת כספים רבים. מה גם, שכיום השימוש הפיזי במגרש נמנע מח'ורי כתוצאה מפלישתם של התובע ונסיר למגרש והחזקתו שלא כדין.
גם לבקשה זו לא צורף תצהיר שכן, לטענת המינהל, הבקשה נסמכת על טענות התביעה ועל פסקי-הדין והנספחים שצורפו לכתב התביעה, וכן על טענות משפטיות בלבד.
תשובת התובע לבקשות לסילוק על-הסף
לעניין טענת המינהל בדבר היעדר עילה טוען התובע כי בית-המשפט לא יטה לסלק תביעה על-הסף בשל היעדר עילה, אלא רק במקרים נדירים ויוצאי דופן, ורק מקום בו אפילו יוכחו הטענות בכתב התביעה לא יקום לתובע כל סעד, ולא כך במקרה שלפנינו.
התובע חוזר שוב על הטענות שנטענו על ידו במסגרת כתב תביעתו על כך שהמינהל הציג בפני כב' השופט בן דוד מצג, לפיו הקצאת מגרש 6 פטורה ממכרז, הואיל ונערכה בהתאם לתקנה 25(21) לתקנות חובת מכרזים הפוטרת את המינהל מחובת עריכת מכרז, עובדה אשר התבררה כשקרית נוכח עדותה של אמיתי בפני בית-משפט השלום כאמור לעיל.
לטענת התובע תמונה דומה עולה גם מעדותו של מר ג'רוס, סגן מינהל אגף מס שבח ומטופס סיכום העסקה שהוצגו בפני בית-משפט שלום ב- ת"א 5053/98. המצג האמיתי, העולה מהעדויות שפורטו לעיל, הינו כי ההקצאה לח'ורי היתה בעקבות "התחייבות עבר" של המינהל כלפיו בהתאם לאמור בסעיף 9(א)(1), כך לטענת התובע, כאשר התובע מפנה להערת כב' השופט בן דוד לעניין גרסה זו, וטוען כי גרסה זו היתה נדחית על-ידי בית-המשפט. כאשר לו הוצגה בפני כב' השופט בן דוד התמונה האמיתית, כי כלל לא מדובר על הקצאה במסגרת עסקת חליפין, אזי תביעת התובע היתה מתקבלת והקצאת מגרש 6 לח'ורי היתה מתבטלת.
לטענת התובע דוקטרינת השיהוי מבוססת על שניים; ויתור התובע והסתמכות הנתבע, ובמקרה בו לא מתקיים תנאי אחד הרי שלא ניתן לטעון לשיהוי כלל.
התובע טוען כי מעולם לא ויתר על טענותיו כנגד פסק-דינו של כב' השופט בן דוד, ובוודאי שלא ויתר על הטענה כי פסק-הדין הנ"ל מבוסס על הצהרות שקריות ומצגי שווא. לפיכך טוען התובע כי משאין ויתור אזי גם אין שיהוי.
הראיות החדשות, החושפות את מעשה המרמה של המינהל, כך טוען התובע, נחשפו בהליכים המשפטיים שהתנהלו ב- ת"א 5053/98, קרי, לאחר שפסק-דינו של כב' השופט בן דוד הפך כבר לחלוט.
לטענת התובע סוגיית כשרות ההקצאה תפסה חלק נכבד מההתדיינות בפני בית-משפט השלום ב- ת"א 5053/98, ובמסגרת סיכומיו טען כי יש לבטל את ההקצאה, ולקבוע כי פסק-דינו של כב' השופט בן דוד אינו מקים מעשה בית-דין בשל המרמה שדבקה בו, והכל בעקבות אותן "ראיות החדשות" שעלו בתיק. על-כן, טוען התובע, כי הואיל ובית-משפט השלום התבקש על סמך הראיות שנחשפו בפניו להורות על בטלות ההקצאה, הרי שלא פתח בהליך חדש לביטול פסק-הדין, 'על-מנת שלא להכביד על עצמו ועל בית-המשפט'. אולם, בית-משפט השלום סבר אחרת וקבע כי פסק-דינו של כב' השופט בן דוד מקים מעשה בית-דין ונמנע מלדון לגופן של הטענות, לאור זאת הרי שלא ניתן לומר כי התובע ויתר על טענותיו בעניין מצגי השווא והמרמה.
כמו-כן, טוען התובע כי הן המינהל והן ח'ורי לא הסתמכו על פסק-דינו של כב' השופט בן דוד, שכן הקצאת מגרש 6 מעולם לא יצאה אל הפועל וח'ורי אינו מחזיק כלל במגרש. גם אם היתה הסתמכות, אזי טוען התובע, כי זו מתגמדת אל מול הפרת החוק וההטעיה שבוצעה על-ידי המינהל.
עוד טוען התובע כי בעת דיון בטענת שיהוי יבחן בית-המשפט את עוצמת הפגיעה בחוק. היינו, גם אם הוכח ויתור מצד התובע וגם אם גובשה הסתמכות של הנתבע בית-המשפט לא ידחה תביעה בשל שיהוי מקום שעוצמת הפרת החוק היתה משמעותית. במקרה דנן, טוען התובע, כי הפרת החוק מצד המינהל מחייבת ביטול ההקצאה וביטול פסק-דינו של כב' השופט בן דוד.
לטענת התובע על-פי שיטת המשפט הישראלית פסק-דין שהתבסס על מצג שקרי ניתן לביטול ועיקרון זה אינו כפוף כלל לדיני היושר כטענת המינהל.
דיון
בתחילה והגשה התובענה כהמרצת פתיחה אולם הצדדים הסכימו כי המרצת הפתיחה תידון בסדר דין רגיל.
ראשית לעניין טענת התובע לפיה היה על המינהל לצרף לבקשותיו תצהיר התומך בטענותיו; עיקר טענות המינהל הן טענות משפטיות וככאלה הרי שאין צורך בתצהיר לתמיכה בהן.
המקור הנורמטיבי להגשת בקשה לסילוק על-הסף מחמת היעדר עילה נעוץ בתקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). העיקרון העומד מאחורי מחיקה זו הינו כי הנתבע יכול לטעון בשלב המקדמי כי גם אם התובע יוכיח את כל העובדות להן הוא טוען בכתב תביעתו במלואן, הוא לא יוכל לזכות בסעד המבוקש על ידו. (ראה אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג-2003) 138-139).
כאמור יש לצאת מנקודת הנחה כי התובע יוכיח את מלוא טענותיו, קרי, כי תצהירה של אמיתי, שניתן במסגרת ה"פ 344/97 היה שקרי וכי הלכה למעשה הקצאת המגרש לח'ורי לא נעשתה במסגרת עסקת חליפין, ואז לבחון האם יהא בכך כדי להעניק לו את הסעד המבוקש על ידו – ביטול פסק-דינו של כב' השופט בן דוד.
אציין כי, לא נעלמה מעיני ההלכה לפיה על בית-המשפט לנהוג בזהירות וביד קמוצה במחיקת תביעה מחמת היעדר עילה, ורק במקרים בהם יהיה ברור כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש, יחליט בית-המשפט למחוק את התובענה בנימוק של היעדר עילה.
על-מנת לבחון את הטענה בדבר היעדר עילה רשאי בית-המשפט לבחון לא רק את כתבי הטענות של הצדדים אלא אף לעיין בכל המסמכים המצורפים לכתב התביעה, וכך אעשה. ראה לעניין זה ע"א 72/74 רפאל שומר נ' אפרים ו-סולומון דוד, פ"ד כח(2) 351, 354-355:
'... בבואו לדון בבקשה למחוק כתב-תביעה מחוסר עילה, רשאי הרשם לעיין לא רק בכתב-התביעה עצמו אלא גם בכל המסמכים המצורפים לו...'
פסק-דינו של כב' השופט בן דוד נסמך על כתבי בית-הדין שהוגשו לפניו ותצהירי הצדדים. הצדדים ויתרו באופן הדדי על חקירת המצהירים וסוכם כי פסק-הדין יינתן על סמך הכתובים בלבד. כב' השופט בן דוד קיבל את עמדת ח'ורי והמינהל לפיה הקצאת המגרש לח'ורי לא היתה טעונה מכרז, וזאת כיוון שזו באה בגדרה של תקנה 25(21) לתקנות חובת מכרזים. כב' השופט מציין כי הגיע לכלל מסקנה זו על סמך המסמכים והטיעונים שהיו לפניו. לא ניתן להסיק מכאן את המסקנה לה טוען התובע, לפיה עיקרו של פסק-הדין נסמך על תצהירה של אמיתי או על המצג שאותו הציגה בתצהירה (ראה עמ' 4 לפסק-דינו של כב' השופט בן דוד).
יתר-על-כן, מעיון מעמיק בפסק-דינו של כב' השופט בן דוד עולה תמונה ברורה לפיה פסק-הדין אכן נסמך על המסמכים שעמדו בפני בית-המשפט והאמור בהם, כפי שכאמור מציין גם כב' השופט בעצמו בפסק-הדין. לאור העובדה כי התובע ויתר על זכותו לחקור בחקירה נגדית את אמיתי, הן על תצהירה והן על המסמכים שצורפו לו, אין לו אלא להלין על עצמו לעניין זה, שכן ללא חקירות נגדיות אשר יפריכו את המסמכים והטיעונים, רשאי היה בית-המשפט להסיק כל מסקנה שהיא מאותם מסמכים, וכך אכן עשה.
מכאן שגם אם נרחיק ונאמר שתצהירה של אמיתי היה שקרי בעניין זה, הרי שהתוצאה אינה בהכרח ביטול פסק-דינו של כב' השופט בן דוד, שכן כאמור פסק-הדין נשען על המסמכים המצורפים והאמור בהם. המסמכים לא הציגו כל מצג שווא בפני בית-המשפט, ומשזו התמונה הרי שלא ניתן לומר כי מצג כזה או אחר אשר הוצג בתצהירה של אמיתי הטעה את בית-המשפט.
התובע מוצא תימוכין נוספים לטענתו בדבר המצג השקרי שהוצג בפני כב' השופט בן דוד בעדותו של מינהל אגף מיסוי מקרקעין, מר סאמי ג'רוש, אשר גם היא ניתנה במסגרת ת"א 5053/98, ובטופס סיכום העסקה בגין מגרש 6 שנערך על-ידי המינהל. אולם כאמור, גם אם אצא מנקודת הנחה כי התובע יוכיח את טענותיו בהקשר זה וכי המסקנה תהא כי תצהירה של אמיתי בפני כב' השופט בן דוד היה שקרי אין בכך כדי להביא לביטולו של פסק-הדין גופו, אשר כאמור נסמך על המסמכים שעמדו בפניו. יתר-על-כן, על-פי טענת התובע עצמו אותו טופס סיכום העסקה הוצג גם בפני כב' השופט בן דוד (ראה עמ' 11 לכתב התביעה).
אוסיף ואציין כי למעשה אין מדובר "בעובדות חדשות", כפי שמנסה התובע להציג אלא בפרשנות שהוא מנסה ליתן לאמירות שהובאו בהליך אחר. בהליך המקורי הובאו הדברים בפני בית-המשפט תוך ויתור על חקירה, דבר שמשמעותו ממילא קבלת הדברים כפי שהובאו בתצהיר, וממילא בויתור זה התובע הוא ש"גרם" להצגת העובדות הנ"ל בפני בית-המשפט.
העולה מן המקובץ הוא כי דין התביעה להימחק על-הסף, כבר בשלב זה, מחמת היעדר עילה, שכן כאמור גם הוכחת הטענה בדבר המצג השקרי לא תביא לביטולו של פסק-הדין האמור.
מעבר לנדרש אבחן גם את הבקשה הנוספת לדחיה על-הסף מחמת שיהוי:
ה"ראיות החדשות" להן טוען התובע, נתגלו לו לטענתו במהלך עדותה של אמיתי ביום 29.1.03 במסגרת ת"א 5053/98. למרות גילויין, הוא נמנע מלנקוט כל הליך והמשיך לנהל את ההליך.
למעשה ניתן לסכם זאת כך:
בפני כב' השופט בן דוד טען התובעים לטעמים מדוע ההקצאה של מגרש 6 אינה חוקית, טעמיו לא התקבלו, וכב' השופט בן דוד קבע כי ההקצאה חוקית. ערעור שהוגש על כך נדחה.
בתביעה בגין הסגת גבול שהוגשה נגדו בבית-משפט השלום, ניסה התובע לשוב ולתקוף את חוקיות ההקצאה, וכנגד נסיונו זה הוצג פסק-דינו של כב' השופט בן דוד, כמהווה מעשה בי-דין.
לטענת התובע, תוך כדי ניהול אותו הליך בבית-משפט השלום נודעו לו עובדות חדשות, ולטעמו – כפי שטוען הוא כאן בפני, הוא טען זאת גם בסיכומיו בפני בית-משפט השלום. עובדות אלו מאפשרות לו לטענתו לתקוף שוב את חוקיות ההקצאה.
אין לדעת האם טענת "המרמה" אכן נטענה בפני בית-משפט קמא אם לא, משום שלא צורפו הסיכומים, אך מכל מקום, בהקשר זה קבע כב' השופט עיילבוני כי לא ניתן להעלות כל טענות כנגד חוקיות ההקצאה, כל עוד החוקיות קובעה בפסק-דינו של כב' השופט בן דוד. לפיכך קבע כב' השופט עיילבוני, היה על הנתבע שם להעמיד את ההליך בבית-משפט השלום, ולהתכבד ולעתור לבית-המשפט המחוזי בבקשה לביטול פסק-הדין, כדי להסיר את המכשול העומד בפניו להעלאת הטענה.
אדגיש בהקשר זה שכב' השופט עיילבוני בפסק-דינו ציין כי הינו רואה בהתנהגות התובעים בפניו חוסר תם-לב נוכח זאת שלא בחלו כדבריו 'בשום אמצעי לעכב ולהאריך את ההליכים המשפטיים', במקום לפנות לבית-המשפט בבקשה לביטול פסק-הדין.
גם לאחר קביעת כב' השופט עיילבוני, לא פנה התובע מייד לבית-המשפט בבקשה לביטול פסק-הדין של כב' השופט בן דוד, אלא רק כשמונה חודשים לאחר מכן, מעבר לכך שכאמור מדובר בפרק זמן של כשלוש שנים שחלף מאז נודע לו על דבריה של אמיתי ועד להגשת התביעה כאן.
האם לא ניתן לומר כי לאחר דבריו החמורים של כב' השופט עיילבוני בדבר חוסר תם הלב שדבק בהתנהגותו, היה על התובע למצער למהר ולהגיש מייד תביעתו לבית-המשפט המחוזי, ולא להמתין שמונה חודשים נוספים?
לא זו אף זו, הערעור על פסק-דינו של כב' השופט עיילבוני הוגש ביום 8.3.06 ואילו התובענה שבפני ביום 18.9.06 וגם בכך יש ללמד כי התובע לא ביקש כי שאלת תקפותו של פסק-הדין של כב' השופט בן דוד תידון ראשונה.
גם את הדיון בערעור על פסק-הדין של כב' השופט עיילבוני לא ביקש התובע להעמיד עד שתידון בקשתו לביטול פסק-הדין, שהרי אם היתה מתקבלת טענתו, ממילא היה מתייתר הדיון בערעור, והמשיך לנהל ההליכים במקביל, מחד ערעור על פסק-דינו של כב' השופט עיילבוני, ומאידך בקשה לביטול פסק-הדין של כב' השופט בן דוד.
למעשה התובע מנסה היום באמצעות הגשת התביעה לתקן את "מחדלו" שלא הגיש התביעה לביטול פסק-הדין תוך כדי ניהול ההליך אצל כב' השופט עיילבוני, כפי שקבע כב' השופט עיילבוני, שעה שמחדל זה מנע ממנו העלאת הטענות בפני כב' השופט עיילבוני.
כאמור, לבית-המשפט, בעת מתן סעד הצהרתי, נתון שיקול-דעת רחב וסוגיות כגון תום-לב ונקיון כפיים עשויות לתפוס מקום נרחב ומהותי.
הלכה למעשה מספר ערכאות שיפוטיות אשר דנו בעניינם של התובע, לא היססו למתוח ביקורת על התנהלותו של התובע – תום-ליבו ונקיון כפיו.
הביקורת החלה עוד בפסק-דינו של כב' השופט בן דוד (עמ' 9 לפסק-הדין):
'ראשית ספק בעיני אם יש מקום לאפשר כיום למבקש לתקוף את חוקיות ההתקשרות בין המשיב למינהל בקשר למגרש השני, שנעשתה עוד ב-1994, כאשר ברי שהמבקש אינו מעוניין כלל במגרש זה ואין הוא מתכוון כלל להתמודד במכרז, אילו היה נערך, על הזכות לרוכשו. כל התקפתו של המבקש כיום את חוקיות הקצאת המגרש השני למשיב הינה טקטית בלבד ולא עניינית...'
לאחר מכן בפסק-דינו של כב' השופט עיילבוני (5053/98):
'יוצא איפוא, וכך גם הרושם שקיבלתי במהלך ניהול הדיונים, כי מטרתם של הנתבעים בהעלאת טענות היעדר החוקיות של ההקצאות במסגרת ההליכים שבפני, הינה לגרום להתמשכות הדיונים כדי להקשות על התובעים לנהל את המשפט, שמא התובעים יתייאשו וירימו ידיים, נוכח העלויות והתמשכות ההליכים.
יתירה מזאת, עצם העובדה שהנתבעים הותירו את השאלה ואת טענותיהם בדבר אי-חוקיות ההקצאות של המגרשים 2 ו-6 לתובעים ולא העבירו את ההכרעה בשאלות אלה לבית-המשפט שלו הסמכות הייחודית לדון ולהכריע באותן שאלות – הוא בית-המשפט המחוזי – אומרת שהדברים נעשו על-ידי הנתבעים בתכנון מוקדם ובכוונה תחילה, תוך שימוש לרעה בהליכי משפט, בחוסר נקיון כפיים ובחוסר תום-לב.'
גם ערכאת הערעור במסגרת ע"א (נצ') 1074/06 הביעה את דעתה על התנהלות התובע:
'... פסיקת ההוצאות הולמת את ההליך הסבוך שנתקיים אצל בית-המשפט קמא, סבך שכל כולו נבע מהתנהלותם של נסייר ודיאב במשפט. אינני מבקש להרחיב מילים בעניין זה. אמר על כך בית-המשפט קמא את אשר אמר, ואין לי להוסיף. די, מכל מקום, כי נתבונן בחומר העצום המונח לפנינו היום, והוא אוחז מספר ארגזים עמוסים לעייפה בחומר, על-מנת להיווכח בכך. אנו מדברים על מי שפלשו לקרקע לא להם, ואינם נכונים לקבל את הדין, שנפסק בידי שלוש ערכאות. ואם זקוקים היינו להוכחה נוספת לכך, הנה באה תובענה חדשה שהגיש דיאב עתה ממש, לאחר שניתן צו להגשת סיכומים בערעורים שלפנינו, תובענה שהונחה בפני בית-המשפט המחוזי ובה מבקש דיאב לבטל את פסק-דינו של כב' השופט בן דוד ב-ה"פ 344/97.'
לא נותר לי אלא להצטרף לדברי הערכאות השונות כפי שצוטטו לעיל, וכל המוסיף גורע.
הדעת נותנת כי ברגע שנודעו ראיות לכאורה משמעותיות כאלה, אשר ייתכן והיה בהן, כטענת התובע, לגרום לביטולו של פסק-דין, יטען להן בעל הדין מייד לאחר גילויין, ויבקש להעמיד את כל ההליך על-מנת לפנות לערכאה המתאימה.
התובע בעצמו מסכים כי לא נקט בהליך המתאים ובזמן המתאים, אך לטענתו עשה כן על-מנת "שלא להכביד" על עצמו ועל בית-המשפט. אין באמירה זו כדי להוות הסבר ראוי לכך שלא עשה כן מייד כשנודעו לו לכאורה הדברים, ומבחינה זו אכן מדובר בשיהוי ניכר ומהותי כאשר הצדדים מנהלים בינתיים הליכים ומסתמכים על פסק-הדין, שיהוי המצדיק סילוק על-הסף.
בית-המשפט מוסמך לדחות תובענה על-הסף, גם על-פי תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי:
'(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה:..
... (3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע.'
כאמור לעיל, בשלוש הזדמנויות שונות מתחו ערכאות שונות ביקורת על התנהלותו של התובע – היעדר תום-ליבו וחוסר נקיון כפיו, שלא לומר ניצול לרעה של הליכי בית-המשפט. העובדה שהתובע ידע כבר בשנת 2003 מה הוא ההליך שעליו לנקוט ובכל זאת לא נקט בו, על-מנת שלא "להכביד" כדבריו, לצד התנהלותו בהליכים הרבים שהתקיימו בין הצדדים, כל אלה מביאים למסקנה כי דין התובענה גם לדחיה על-הסף, וכך אני מורה."

החובה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת בניהול הליכי משפט, חוסמת את הנתבע מלהעלות בתביעה זו, טענה העומדת בסתירה עובדתית לטענה העיקרית שהעלה במשפט הקודם.

ב- ע"א 813/87[198] קבע בית-המשפט:

"בהיעדר הצדקה עניינית, מן הראוי שבעל דין יפרוש לפני בית-המשפט את כל היריעה כולה על כל עילותיה בהליך אחר, ולא לשיעורין, שאם לא כן, לא מן הנמנע כי בנסיבות המתאימות יהא בידי בית-המשפט לדחות את התובענה הנוספת לפי תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין התשמ"ד-1984, גם מכוח סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. שהרי כבר נאמר... 'כי חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים 'בדרך מקובלת ובתום-לב', מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו'. בסיס אשר כזה לדחיית תובענה אפשרי הוא במיוחד בבקשה למתן סעד הצהרתי, המסור לשיקולו של בית-המשפט."[199]
ב- בש"א 763/04[200] נפסק מפי כב' השופטת עירית וינברג נוטוביץ בקבעה כי יש לדחות על-הסף את התביעה מחמת שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט:

"10. תחילה אתייחס לטענת המבקשים לפיה התביעה נמחקה, על-אף שבפועל המליץ בית-המשפט על דחייתה, בשל טעות שנפלה בפרוטוקול הדיון.
הכלל הוא כי הפרוטוקול משקף נאמנה את שהתרחש בדיון ואין בלתו. חובתו של כל בעל דין או בא-כוחו לבדוק את פרוטוקול הדיון מייד עם קבלתו, ובמקרה של טעות עליו לפנות לבית-המשפט בבקשה לתיקון הפרוטוקול. ב- ע"א 553/83 מרגלית חבצלת נ' בית בשד' רוטשילד 60 בע"מ, פ"ד לח 1) 169, 175-176 נקבע:
'דברים, המושמעים בחלל אולם הדיונים בעת הדיון, שאינם מוצאים את ביטויים בפרוטוקול הדיון, אם על דרך רישום ואם על דרך רישום הצהרה של בעל דין, נשארים בחללו של האולם, אינם הופכים לחומר ראיה, ולא צריכה להיות נודעת להם כל השפעה על ממצאי בית-המשפט ועל שיקוליו.
אם סבור בעל דין, כי במהלך הדיון נאמרו דברים מחייבים, שראוי היה להם להירשם בפרוטוקול הדיון, עליו לבקש את תיקון הפרוטוקול, מבעוד זמן, בהחלטת השופט שדן בעניין, לאחר שמיעת עמדתם של בעלי הדין. כל עוד לא תוקן פרוטוקול הדיון, על-פי החלטת בית-המשפט, כל שנאמר ולא נרשם אינו בבחינת ראיה או הצהרה, שניתן להתייחס אליהן לגופו של עניין.'
במקרה דנן משלא ביקשו המבקשים את תיקון הפרוטוקול, משקף הפרוטוקול את הצעת בית-המשפט שנתקבלה, למחיקת התביעה, ללא צו להוצאות.
11. כאשר בית-משפט מורה על מחיקת תובענה, אין המחיקה מהווה מעשה בית-דין, התובע יכול לשוב ולהגיש תובענה חדשה, בשל אותה עילה (תקנה 527 לתסד"א). לעומת זאת, כשעסקינן בדחיית תובענה, קם מעשה בית-דין, ונשללת מן התובע הזכות להגיש תובענה חדשה באותה עילה (תקנה 101 לתסד"א).
12. עם זאת, יש לבחון האם עילות התביעה אכן זהות או דומות ביותר, בשתי התובענות.
13. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות בתביעה הראשונה ובתביעה הנוכחית, הגעתי לכלל מסקנה, כי נעשה, במקרה זה, שימוש לרעה בהליכים המשפטיים בעצם הגשת התביעה וזאת לאור זהות התביעות ונסיבות מתן פסק-הדין בפשרה, בתביעה הראשונה.
אמנם בתביעה שבפני נוספו טענות לפיהן יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות שבין הנתבעים לבין החברה, אולם נוצר בי הרושם, כי הוספת עילה זו הינה בגדר "מקצה שיפורים", שנועד להכשיר את הגשת התביעה הנוכחית.
14. סבורתני, כי הגשת תביעה חדשה בין אותם צדדים, המתבססת על אותן נסיבות ועל עילות כמעט זהות, ובהיעדר שינוי של ממש בנסיבות שהיו קיימות בזמן מחיקת התביעה, יכול שיהווה שימוש לרעה בהליכי המשפט.
לעניין זה יפים דברי כב' השופט שמגר ב- ע"א 346/79 טננבאום נ' טננבאום, פ"ד לד(1) 695, 699-700:
'משנמחקה התביעה בתיק 2261/76, על-פי החלטתו של בית-המשפט המחוזי, שהונע לכך על-ידי המשיבה, לא יכלה המשיבה לחזור ולפנות לבית-המשפט חודשים מספר לאחר מכן, לאחר שנכזבו תקוותיה שהניעו אותה לבקש את המחיקה ולבקש החייאתה של התביעה שבינתיים נמחקה כבר. למותר להוסיף, כי אם השתנו הנסיבות יכלה, בכל עת, לפנות מחדש לבית-המשפט...'
בענייננו, עצם הגשת התביעה החדשה מהווה, למעשה, ביטול הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים ואין זו הדרך להגיש בקשת ביטול, כאמור.
15. יוסף כי התביעה הראשונה נמחקה, תוך ויתור מצד המבקשים על ההוצאות שנגרמו להם במהלך הדיון בתביעה הראשונה. משניתנה הסכמת המבקשים למחיקת התביעה תוך ויתור על הוצאותיהם, יש להניח, שהם לא ציפו שיידרשו לשוב ולהידון בבית-המשפט בגין תביעה זהה, המושתתת על אותן נסיבות ועל אותה עילה.
16. זאת ועוד. במסגרת פסק-הדין בתביעה הראשונה המבקשים אף ויתרו על הוצאות שנפסקו לטובתם בשל תיקון כתב התביעה על-ידי המשיבה, בסך 2,000 ש"ח בצירוף מע"מ.
17. בנסיבות אלה נראה כי הגשת התביעה החדשה מהווה שימוש בזכות בחוסר תום-לב.
לעניין זה ראה דברי כב' הנשיא ברק, הנוגעים להחלת עיקרון תום-הלב על סדרי הדין האזרחי ב- בר"ע 305/80 שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה(3) 449, 461-462:
'חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים – דיוניים בדרך מקובלת ובתום-לב מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי (בג"צ 59/80 שרותי תחבורה ארציים נ' בית-הדין הארצי, תק-על 80(3) 987; ע"א 701/79 עדנה שוחט (נסים) נ' יואל לוביאניקר ו- 3 אח', פ"ד לו(2) 113). המבחן הראוי הוא זה הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים.'
18. נראה כי התנהגות המשיבה במקרה זה אינה עומדת בדרישות להתנהגות
הגונה וסבירה. מחיקת התביעה הראשונה העניקה למשיבה יתרונות בכך שלמעשה נתבטל נגדה חיוב בהוצאות משמעותיות, בסכום נכבד, ביחס לסכום התביעה ואף לא נפסקו נגדה הוצאות משפט בשל מחיקת התביעה.
19. לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה לדחיית התובענה על-הסף להתקבל.
שוכנעתי כי נעשה במקרה זה שימוש לרעה בהליכים המשפטיים.
20. משמעות קבלת הבקשה הינה דחיית התביעה."

7. האם המשפט האזרחי מכיר בטענה "אין להשיב לאשמה"
ב- רע"א 3312/04[201] נפסק מפי כב' השופט א' גרוניס:

"מקור פוטנציאלי אחר לביסוסה של הסמכות לדון בטענה הנזכרת נמצא בתקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 101, לפי כותרתה, עוסקת בדחיה על-הסף של תובענה. התקנה מונה שלושה טעמים אפשריים לדחיה על-הסף: הראשון מדבר על מעשה בית-דין (תקנה 101(א)(1)) ואילו השני על חוסר סמכות (תקנה 101(א)(2)). הטעם השלישי הוא שמעניין אותנו. בתקנה 101(א)(3) נאמר כי בית-המשפט (או שופט שהוא רשם) רשאי לדחות תובענה על-הסף בשל 'כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה...'. האם משהוגשו תצהירי חקירה ראשית מטעם תובע או בתום פרשת התביעה, יכולה טענתו של הנתבע כי אין לחייבו "להשיב" לדור בגדר הוראה זו? דעתנו היא שאין הדבר כן. דחיה על-הסף כשמה כן היא: מכוונת היא למקרים דוגמת מעשה בית-דין או התיישנות. במקרים אלה ואחרים שכמותם אין בית-המשפט מכריע בהליך לגופו ואין הכרעתו סובבת סביב השאלה האם התובע (או המבקש) הוכיח את עילת תובענתו. הקביעה כי תובענה כלשהי תידחה על-הסף מבוססת על הכרעה בסוגיה נקודתית, בעלת אופי מקדמי. במילים אחרות, בית-המשפט מקבל טענה מסויימת של הנתבע (או המשיב), ולאור קבלתה אין בית-המשפט נזקק לדון בשאלה המהותית העולה מכתבי הטענות (ראו, ד"נ 43/74 מוניץ נ' דקלו, פ"ד ל(1) 242, 247 (השופט מ' לנדוי)). ברי, כי טענה של בעל דין בהליך אזרחי שאין עליו "להשיב לאשמה" אינה בגדר השגה מקדמית הנוגעת לשאלה נקודתית, שהרי הטענה היא כי התובע (או המבקש) לא הוכיח את תובענתו באמצעות חומר הראיות שהציג ולפיכך דינה להידחות. מכאן, שההסדרים השונים שבתקנות סדר הדין האזרחי אינם נותנים תשובה לשאלה האם שיטתנו מכירה באפשרות של נתבע לטעון בהליך אזרחי שאין "להשיב לאשמה"."

8. אי-עמידת החייב בביצוע הוראות בית-המשפט אשר היוו תנאי-סף לדיון בבקשתו למתן הוראות
ב- פש"ר (ת"א-יפו) 2051/85[202] נפסק מפי כב' השופטת אלשיך ורדה:

"עסקינן בבקשתם המשותפת של בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: "הבנק") ושל הנאמן לנכסיו של פושט הרגל יורם גיל (להלן: "הנאמן" ו"החייב", בהתאמה) בה עותרים הם להורות על דחייתה, ולחילופין על מחיקתה של בקשה למתן הוראות אשר הגיש החייב לפני כשבע שנים, במסגרת בש"א 5954/00. זאת, מן הטעם של אי-עמידת החייב בביצוע הוראות בית-משפט אשר היוו תנאי סף לדיון בבקשתו זו.
1. בקשת החייב, אשר מחיקתה מבוקשת עתה, הוגשה על-ידי החייב עוד ביום 7.3.2000. במסגרתה עתר החייב להורות על דחיית תביעת חוב שהגיש הבנק במסגרת הליך הפש"ר, ואשר אושרה על-ידי הנאמן באופן חלקי, בסך של כ- 38,500,000 ש"ח.
2. לאחר שהוגשו תגובות כל הצדדים באותה בקשה, ואף התנהל משא-ומתן בגינו נדחתה ההכרעה בבקשה, הגיש החייב ביום 1.6.2003, כשלוש שנים לאחר שהגיש את בקשתו הראשונה, את בש"א 10928/03. במסגרת הבקשה ביקש לתקן את בקשתו הראשונית, ואף צירף בקשה מתוקנת, וזאת מבלי לקבל לצורך כך את אישור בית-המשפט. בקשת התיקון נשאה כותרת כדלקמן:
'בקשה למתן הוראות בפשהר"ג – לדחיית תביעת החוב של בנק דיסקונט לישאל בע"מ בשל מעשה בית-דין. בקשה מתוקנת במקום בש"א 5954/2000.'
החלטתי מיום 1.9.2004, קבעה כי דינה של אותה "בקשה מתוקנת", אשר הוגשה על-ידי החייב במסגרת בש"א 10928/03, להידחות על-הסף. זאת כיוון שאותה בקשה הוגשה מבלי שלוותה בתצהיר, ומבלי שינתן כל הסבר מדוע סבורים החייב ובאי-כוחו כי יש מקום לתקן את כתב הטענות אשר הגיש, וזאת שלוש שנים לאחר הגשתו. בסיפא להחלטתי זו אף פסקתי הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין לחובת החייב בסך 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ.
יחד עם זאת, ולפנים משורת הדין, התרתי לחייב להגיש בקשה נוספת לתיקון כתב הטענות, וזאת בכפוף לכך שבקשה זו תוגש בהתאם להוראות סדרי הדין, בצירוף נימוקים ואסמכתאות כנדרש, וזאת בתוך 30 יום. עוד קבעתי כי בקשת החייב המעודכנת תוגש בכפוף להפקדת ערובה להוצאות הנאמן והבנק, בסך 30,000 ש"ח.
חרף כל האמור, ולאחר שהחייב הגיש בקשה לעיון חוזר בהחלטתי, קבעתי ביום 12.9.2004, ושוב, לפנים משורת הדין, כי על-מנת שלא יימנע מהחייב יומו בבית-המשפט, יותר לו שלא להפקיד את הערובה בסך 30,000 ש"ח. יצויין כי בהחלטתי זו לא ביטלתי את חיוב החייב בהוצאות.
3. לאור החלטתי זו הגיש החייב ביום 23.9.2004 את בקשת התיקון השניה במספר, במסגרת בש"א 19851/04. לאחר שעיינתי באותה בקשה ובתגובות הנאמן והבנק לה, ציינתי בהחלטתי מיום 25.4.2005 כדלקמן:
'לא נעלמה מעיני טענתם החוזרת ונשנית של המשיבים (הם המבקשים בבקשה דנא – ו.א), כי החייב לא עמד בעבר בתשלום ההוצאות שנפסקו נגדו. אמנם, החייב מכחיש את הטיעונים, תוך שהוא מאשים את המשיבים כי אינם דוברים אמת, אלא שלטענתו זו לא צורפו ראיות כלשהן שיוכיחו את ביצוע התשלומים דנן.'
עוד קבעתי שם כי:
'כתנאי להגשת הבקשה המתוקנת, ישלם החייב לאלתר, בטרם הגשת הבקשה ולא יאוחר מ-21 יום מהיום, את מלוא ההוצאות שנפסקו נגדו בהליכים קודמים. אם עומד הוא על טענתו כי שילם אותן זה מכבר, יתכבד ויציג קבלות מתאימות. כמו-כן, וכחלק בלתי-נפרד מהתנאים להגשת הבקשה, ישלם החייב באותה דרך סכום נוסף בסך 50,000 ש"ח, בשל מחדליו והשיהוי הארוך שנפל בהתנהגותו (ואשר לא מצאתי בכתבי טענותיו כל נימוק מהותי להצדיקו)
זאת ועוד; היות ועניין לנו בחייב, פושט רגל, אשר מקום מושבו מחוץ לישראל, יפקיד החייב, באותו מועד, ערבות בנקאית להבטחת הוצאות המשיבים, בסך של 150,000 ש"ח.'
ובסיפא להחלטתי ציינתי כדלקמן:
'טוב ייעשה החייב, אם ייתן דעתו כי אי-עמידה בתנאים אלו, או נקיטה בהליכי סרק נוספים, עשויה להביא לדחיה לאלתר של בקשת התיקון.'
4. החייב בחר שלא לערער על החלטתי זו, אשר ניתנה לאחר שהונחו בפני עמדות כל הצדדים, ותחת זאת הגיש בקשה נוספת לעיון חוזר, במסגרת בש"א 11629/05. בקשתו זו נדחתה ביום 3.8.2005, תוך שאני מציינת כי לא נולדו נסיבות חדשות המצדיקות עיון מחדש בתנאים אשר קבעתי. זאת ואף זאת; בהחלטתי אף ציינתי כי 'אינני ערכאת ערעור על החלטותי שלי'.
5. דא עקא; החייב לא עמד בתנאים אשר נקבעו בהחלטתי זו, ואף לא הגיש עליה כל ערעור. בהמשך לכך אף הוגשה בקשה מטעם המבקשים בה עתרו הם לחייב את החייב בקיום התנאים, ולמצער, לחייבו בתשלום ההוצאות אשר נפסקו לחובתו. בקשתם זו לא היתה אלא בקשה לאכוף החלטות אשר ניתנו זה מכבר, ואשר הפכו חלוטות. על בקשה זו של המבקשים הגיב החייב מבלי להשיב לדברים לגופם חרף הטענות כבדות המשקל אשר נטענו כנגדו, תוך שהוא חוזר ומעלה טענות אשר נדחו בבקשתו הנוספת לעיון חוזר. עוד הודיע החייב כי לאור התנאים אשר נקבעו לצורך הגשת בקשתו המתוקנת, מוותר הוא על תיקונה, ולפיכך ביקש לדון ב- בש"א 5954/00 לגופה, ולקבוע בה מועד לדיון. החייב אף הגדיל עשות, וביקש לחייב את המבקשים בהוצאות. ביום 27.12.2005 נעתרתי לבקשה זו של המבקשים, והשתתי הוצאות נוספות על החייב, בסך 15,000 ש"ח.
6. למגינת הלב, גם בכך לא הסתפק החייב, וביום 8.1.2006 הגיש בקשה להארכת המועדים אשר נקבעו לביצוע התנאים הכספיים. אין לי אלא לשוב ולהביא דברים אשר ציינתי בהחלטתי מיום 21.3.2006 בה דחיתי את בקשתו זו, והטלתי עליו הוצאות נוספות בסך 15,000 ש"ח:
'לא זו בלבד, שהמבקש (הוא החייב – ו.א) לא עמד ולו באחד התנאים אשר הוריתי לו, אלא שכעת, בעזות מצח, ובשיהוי של שמונה חודשים (!) מיום החלטתי זו (היא ההחלטה ב- בש"א 19851/04 – ו.א), מבקש הוא להאריך את המועד לביצוע התנאים הכספיים, ואף אינו מלווה את בקשתו בתצהיר תומך.'
7. מצאתי לנכון להביא בהחלטתי זו את גלגוליה של הפרשה דנא כולה, אשר אין רבות כמותה בכל הקשור להתנהלותו של חייב ונסיונו לדחות עד אין קץ קידומם של ההליכים המתנהלים כנגדו, תוך ניצול לרעה של סדרי דין.
גם בתגובתו לבקשה הנוכחית, אשר אף לה לא צורף תצהיר, לא מצאתי דבר כדי להיעתר לטענותיו החוזרות ונשנות של החייב כנגד הכרעות חלוטות. לשלל טענות החייב היה מקום להישמע במסגרתו של ערעור המוגש על החלטותי, ובעבר כבר התייחסתי לכך שבית-משפט זה אינו ערכאת ערעור על החלטותיו שלו. דא עקא; חרף מעשה בית-דין, שב החייב ומתעלם מהעניין כאילו אין דבר וחצי דבר באמירתי זו, אשר האמור בה הוא מאבני היסוד של סדרי הדין. אם לא די בכך, טוען החייב עתה כי היה זה הבנק שהתיימר לאורך ההליכים כולם למנוע את שמיעת הבקשה גופה (כך!).
8. די בהשתלשלות דברים זו כדי להובילני למסקנה כי דין בקשתם של המבקשים להתקבל באופן כזה שבש"א 5954/00 תידחה על-הסף בהתאם להוראת תקנה 101(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עסקינן בחייב אשר פותח חדשות לבקרים בהליכי סרק אשר כל תכליתם עיכוב הדיון בתיק, וזאת מבלי שהחייב עומד ולו במקצת מהחובות שהוטלו עליו, כתנאי לדיון בבקשתו. התנהלותו זו של החייב, אשר אינו ממלא אחר החלטות שיפוטיות, אינו עומד בחיוביו לשאת בהוצאות משפט, ומזלזל בבית-המשפט מחד גיסא, והצורך לקדם את ניהולו של התיק לתועלתם של הנושים מאידך גיסא, מצדיקים כולם הענות לבקשה זו. בכך יהא כדי להביא לסיום פרשה זו אשר מתגלגלת מזה שבע (!) שנים. כל זאת, מבלי שניתן היה לקדם את תיק הפש"ר, ומבלי שהחייב, אשר התנהלותו היא שגרמה להתארכותם הבלתי-מוצדקת של ההליכים, הוציא ולו שקל אחד מכיסו, חרף החלטות ברורות בנושא, אשר הפכו חלוטות בהיעדר ערעור.
סוף דבר
9. דין הבקשה להתקבל באופן זה שבש"א 5954/00 נדחית על-הסף. בנסיבות העניין יישא המשיב בהוצאות המבקשים, בסך 25,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין, צמוד מהיום ועד ליום התשלום בפועל. הוצאות אלא תבואנה בנוסף להוצאות אשר נפסקו כנגד חייב זה מכבר."
9. חסינות חבר כנסת
ב- בש"א (ת"א-יפו) 177544/06[203] נפסק מפי כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה:

"1. בפני בקשה לדחות על-הסף את התביעה העיקרית נשוא בקשה זו מחמת חסינותו העניינית של המבקש בהיותו חבר כנסת, וזאת בהתאם להוראות סעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951 (להלן: "חוק חסינות חברי הכנסת"), והוראת סעיף 13(1) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, הקובע כי פרסום המוגן לפי סעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי.
2. א. בפרסום באתר האינטרנט "נענע" (להלן: "נענע"), מיום שישי 9.6.2006 בשעה 12:12 שכותרתו: "חבר כנסת רן כהן נגד הרב", צויין כי הנתבע 'פנה היום (שישי) לשרת החינוך יולי תמיר וביקש ממנו (כך במקור!) לחקור התבטאויות של (התובע). לדברי (הנתבע) (התובע) שיבח באוזני תלמידיו את התאבדותו של החייל...' (ההדגשה – במקור).
ב. בהמשך הפרסום הנ"ל דווח כי:
'בשיחה עם כתב חדשות נענע אמר (הנתבע) כי לא יעלה על הדעת שדמות חינוכית תשבח מעשה של התאבדות וונדליזם.'
'(הנתבע) ציין עוד כי בעבר שיבח (התובע) את מעשיו של רוצח ההמונים ממערת המכפלה ברוך גולדשטיין'
והוסיף כי:
'אף שהרקורד של מערכת החינוך בהתמודדות עם רבנים מסיתים אינו מרשים.. תמיר היא שרה חדשה והוא מקווה שהיא תוכל להרחיק את הרב מתפקידו.'
הפרסומים הנ"ל באתר האינטרנט – "נענע", צורפו לכתב התביעה וסומן באות א'.
ג. בפרסום באתר האינטרנט "NFC" (להלן: "NFC") אף הוא מיום 9.6.2006 בשעה 16:05, שכותרתו: 'רב שיבח את החייל שתאבד במסגד', נמסר כי '(הנתבע)... טוען כי בהרצאה שניתנה ביום ד' השבוע בפני תלמידיו, שיבח (התובע) והעלה על נס את החייל שהתאבד השבוע במסגד' (ההדגשה הוספה).
ד. בהמשך הפרסום הנ"ל דווח כי:
'(הנתבע) אמר ל- NFC כי '(התובע) שהעלה על נס גם את מעשה הטבח של ברוך גולדשטיין, מהלל עכשיו מתאבד בתוך מסגד וזו פרובוקציה ברורה לחלוטין'.'
הפרסומים הנ"ל ב-"NFC" צורפו לכתב התביעה, וסומן באות ב'.
ה. ועוד, לטענת המשיב, בפרסום באתר "NFC" טען המבקש כי המשיב 'שהעלה על נס גם את מעשה הטבח של ברוך גולדשטיין, מהלל עכשיו מתאבד בתוך מסגד וזו פרובוקציה ברורה לחלוטין.'
3. המשיב טוען כי מעולם לא שיבח את מעשהו של החייל או את מעשה הטבח במערת המכפלה, וכי דבריו של המבקש אינם מעוגנים במציאות. המשיב טוען כי דברי המבקש מהווים עלילה ודיבה, ביחסם לו, על לא עוול בכפו, וללא כל יסוד, התבטאויות נפסדות ומקוממות בעלות אופי פלילי; כי דברים אלו פגעו פגיעה חמורה בשמו הטוב, ונועדו להכפישו בעיני הבריות, לעשותו מטרה לשנאה לבוז וללעג מצידן. לטענת המשיב – מעולם לא שיבח את הטבח במערת המכפלה, להיפך בעקבותיו הוא יצא בקריאה ברורה ומפורשת נגדו וטען כי קיים 'איסור מוחלט ליטול חיים', וכי 'מעשה מסוג זה אסור בתכלית האיסור, מכל הצדדים שהוזכרו, וחלילה למישהו מאיתנו לחשוב על חיקוי מעשה זה' (דבריו אלה של המשיב (על-פי טענתו) תומללו משיחה שקיים (לטענתו), לאחר הטבח במערת המכפלה, והתמלול צורף לכתב התביעה, נספח ה'). מוסיף המשיב וטוען כי המבקש פרסם לגביו לשון הרע והוציא דיבתו בהקשר לשני נושאים:
א. בהתייחס לאירוע ההתאבדות;
ב. בהתייחס לטבח במערת המכפלה.
בעוד שבפנייתו לשרת החינוך דרש, לכאורה, המבקש לחקור התבטאויות התובע בהקשר לאירוע ההתאבדות, בראיונות קבע מסמרות בדבר אשמו של התובע, וחרץ דינו. טוען המשיב כי דברי המבקש כוונו על-ידי המבקש בכוונת מכוון לפגוע במשיב, במשרתו כרב בישראל, במעמדו כדמות חינוכית מהמדרגה הראשונה ובתדמיתו הציבורית.
4. המבקש טוען מנגד כי הגיע לידיו מידע, לפיו המשיב – התובע, המשמש כראש הישיבה התיכונית קריית ארבע, אכן שיבח באוזני תלמידיו את התאבדותו של החייל, ומעשה בטבח במערת המכפלה, ולפיכך פנה מיידית אל שרת החינוך, הפרופ' יולי תמיר, וביקש לחקור את הנושא. לטענתו, לעולם לא קבע מפורשת כי הדברים נכונים, אלא רק טען כי במידה והדברים נכונים הם מצריכים בדיקה.
5. כעת טוען המבקש כי דין התביעה להידחות על-הסף לאור הוראת סעיף1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת. לטענתו, מעיון בפסק-דינו של כב' המשנה לנשיא א' ברק (כתוארו אז) ב- בג"צ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 681 (להלן: "בג"צ פנחסי"), הקובע מהם גדר המעשים והפעולות הכלולים במסגרת חוק חסינות חברי הכנסת; מבחינת המבחנים הנוספים שהוצעו על-ידי השופטים הנוספים בפרשת פנחסי; ומעיון בפסק-דינו של כב' הנשיא ברק ב- בג"צ 11225/03 ח"כ ד"ר עזמי בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2006(1) 1398 (להלן: "בג"צ בשארה"), עולה כי המבקש פעל במסגרת תפקידו כחבר הכנסת, שכן התנהלותו בנסיבות המקרה שלפנינו מצויה במסגרת "מתחם הסיכון" שהפעילות החוקית כחבר כנסת יוצרת מטבעה ומטיבה.
6. המבקש, מוסיף ומציין, כי בעת שפנה לשרת החינוך, הדגיש מפורשות כי הוא פונה בדרישה לחקור את נכונות הדברים המיוחסים למשיב, ורק במידה והדברים אכן יהיו נכונים, אז ורק אז יהיה זה מן הראוי לפעול כנגדו. המבקש מציין כי דווקא העובדה שפנה לשרת החינוך, מלמדת כי המבקש פעל באופן ראוי ובאחריות ציבורית.
7. לבסוף מציין המבקש כי גם לפי הוראות סעיף 13(1) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") הקובע כי פרסום לפי סעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת לא ישמש עילה למשפט פלילי או אזרחי, דין התובענה להידחות.
8. המשיב טוען מנגד, כי המבקש מתעלם בבקשתו מעילת התביעה המרכזית בכתב התביעה והיא כי המבקש קבע מפורשות בראיונות שנתן לאתרי האינטרנט "וואלה" ו- "NFC", כי המשיב שיבח אירוע התאבדות של חייל במקום תפילה (מסגד), ושיבח בעבר את מעשיו של הרוצח במערת המכפלה, ברוך גולדשטיין ז"ל.
9. לטענת המשיב, סעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת מחיל על חברי הכנסת חסינות בפני הבעת דעה, כלשון החוק ולא על הוצאת דיבה, על דרך של ייחוס עובדות שקריות לפלוני. לגישתו, בבחינת האיזון בין אמירותיו המעוולות לכאורה של המבקש, ביחס למשיב, לבין זכותו החוקתית של המשיב לשמו הטוב ולהגנה מפני פגיעה בו, גוברת האחרונה ולא ניתן לומר כי אמירות המשיב נופלות לגדר "מתחם הסיכון" שהפעילות החוקית כחבר כנסת יוצרת.
דיון
10. העיקרון בדבר חסינותם העניינית של חברי כנסת, שואב את תוקפו מסעיף 17 לחוק יסוד הכנסת ומהווה עיקרון יסוד במשפט החוקתי הישראלי.
11. מכוח הוראת סעיף 17 לחוק יסוד:: הכנסת, הוסף לספר החוקים שלנו סעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת, הקובע כדלהלן:
'חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל-פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה – בכנסת או מחוצה לה – אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת.'
עיקרון זה אף מוצא ביטוי נוסף וספציפי לענייננו בסעיף 13(1) לחוק איסור לשון הקובע כי לא ישמש עילה למשפט אזרחי:
'פרסום לפי סעיף 28 לחוק יסוד: הכנסת, או פרסום המוגן לפי סעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951.'
12. חסינותו העניינית של חבר הכנסת, יש לאזן עם העקרונות הכלליים או התכליות הכלליות העומדות ביסוד כל הוראת חוק במדינה דמוקרטית, כמו עיקרון שלטון החוק, במובן של שוויון הכל בפני החוק, וזכותו של אדם להגנה על שמו הטוב, כחלק מכבוד האדם. ברור לכל כי לא כל פעולה או אמירה אשר תבוצע על-ידי חבר כנסת, ובכלל זה אמירה המהווה לשון רע, יראוה אוטומטית כאילו נעשה 'במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו, כחבר כנסת' לפי מובנו של סעיף 1(א) לחוק חסינות חברי הכנסת.
13. קיימים שיקולי צדק המגינים על אדם שניזוק, המוצא עצמו שרוי חסר אונים על לא עוול בכפו, בשל אי-יכולתו לתבוע את עלבונו, כבודו וצדקתו. חסינות מוחלטת מאחריות משפטית מייצגתנסיגה חדה מהעיקרון לפיו אדם אחראי לנזק שהוא גורם לאחר, וכן סטיה מהעיקרון שניזוק זכאי לפיצוי ממעוולו (ראו:Mason v. Mendez, 525 F. Supp. 270, 275 (U.S. D. Ct. Wisconsin) 1981).
14. הצורך הנפשי העמוק של אדם לשם טוב זכה להכרה משפטית זה מכבר. כך, בפסק-דינו ב- ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 856, קבע כב' המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) כי:
'כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לאדם כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר.'
וכן בפסק-דינו ב- בג"צ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, תק-על 99(2) 806, 811 קבע המשנה לנשיא (כתוארו אז) כי:
'אכן, הזכות לשם הטוב של האדם היא ערך יסוד בכל משטר דמוקרטי. היא תנאי חיוני לחברה שוחרת חירות. היא מבוססת בין השאר, על הצורך בהערכה פנימית, בגאווה אישית ובהכרה אישית בין בני אדם.'
15. עיינתי בטענות הצדדים, ומצאתי כי מכלול טענותיהם מסתכם לכדי שאלה מרכזית אחת, והיא: האם התבטאותו של המבקש, נשוא תביעה זו, הינה מסוג אותן ההתבטאויות, אותן יש לראות ככאלה שנעשו על-ידי חבר כנסת 'במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת', לפי מובנו של חוק חסינות חברי הכנסת. לשם מענה על השאלה שלעיל, יש ראשית להעניק מענה לשאלה: מהו משמעות הביטוי "במילוי תפקידו" (או "למען מילוי תפקידו"), כחבר הכנסת.
16. ב- בג"צ פנחסי שלעיל, נקבע כי על-אף שתפקידו של חבר הכנסת אינו משתרע על ביצוען של פעולות המנוגדות לדין, הרי שייתכן כי הפעולה המנוגדת לדין תיעשה, אגב מילוי תפקידו של חבר הכנסת. הנחת המוצא של חוק חסינות חברי הכנסת היא כי תפקידו של חבר הכנסת הוא רק בביצוע פעולות המתיישבות עם הדין. עם זאת, החוק מניח כי בין הפעולה המנוגדת לדין, לבין התפקיד של חבר הכנסת, קיימת זיקה ההופכת את הפעולה המנוגדת לדין לפעולה שהיא "במילוי התפקיד" או "למענו" (ראו בג"צ פנחסי לעיל, סעיף 9 לפסק-דינו של המשנה לנשיא ברק, כתוארו אז).
17. תכליתה של גישה זו היא להעניק לחברי הכנסת חופש פעולה מירבי, המקנה להם חופש דעה, חופש ביטוי וחופש וויכוח, למען יוכלו למלא את תפקידם ללא שיחששו שמא יהיה עליהם לתת את הדין, מאוחר יותר, על מעשיהם (בג"צ 620/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(4) 169, 206, להלן: "בג"צ מיערי"), אלא, שתכלית זו, שעניינה כאמור, בצורך להבטיח את עצמאותו וחופש פעולתו של חבר הכנסת, יש לקיים תוך פגיעה מועטה ככל האפשר בשלטון החוק ובשיוויון הכל בפני החוק, כפי שמתבקש במדינה דמוקרטית (בג"צ פנחסי לעיל, בעמ' 687).
18. בפרשת בג"צ מיערי סיכם המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) את הדברים בקובעו את "מבחן הסיכון הטבעי". מבחן זה קובע:
'כי סביב תפקידו כדין של חבר הכנסת מצוי מתחם של התנהגות, המשתרע על כל אותן פעולות אסורות – שאינן חלק מתפקידיו של חבר הכנסת – אך אשר התאוצה של ביצוע התפקיד יוצרת סיכון שהוא טבעי לתפקיד.' (בג"צ מיערי, לעיל, בעמ' 688)
ומן הכלל אל הפרט
19. המבקש הוא חבר כנסת ועל-כן הוא אישיות ציבורית שהעיסוק הפוליטי הוא תפקידה ושליחותה, ועיסוק זה אינו מתוחם לגבולות משכן הכנסת (ראו: פסק-דינו של כב' הנשיא שמגר ב- בג"צ מיערי, לעיל, בעמ' 209). ככלל, ומבלי להכריע האם בדבריו של המבקש יש משום לשון הרע או לאו, אסור היה למבקש, בעל החסינות, להוציא בדבריו את דיבתו של המשיב.
20. אפילו תרצה לומר כי פרסום אסור על-פי החוק היה כאן – הרי יש והוצאת לשון הרע נמצאת בתחום הסיכון המגן על המבקש. בהיותו חבר כנסת נדרש המבקש לשאת דברים באופן ציבורי, להעביר מסרים מדיניים או פוליטיים, אם בכנסת אם בפורמים ציבוריים אחרים, ואם דרך אמצעי התקשורת, ולעיתים מנוע הוא מלבדוק את העובדות המדוייקות כמות שהן.
21. בהיותו חבר כנסת, פרסומן של עמדותיו, הצעותיו, הבעת דעותיו – וביקורתו של המבקש ברבים, שזורות בתפקידו, והן מעיקרי פעילותו כנבחר ציבור. אכן, קיים חשש כי במידה והמבקש או מי מחברי כנסת, יידרשו ליתן הדין על דברים שנאמרו במהלך פעילות זו, הדבר ישפיע במישרין ויגביל את יכולתם לבצע את תפקידיהם כחוק. קרי: יגרום להם, בין היתר, להימנע מלבצע פעולות בעלות אופי ציבורי, מתוך פחד כי בשוליהן, פעולות אלה תפורשנה כפעולות המנוגדות לדין.
22. כב' המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) מעניק ב- בג"צ פנחסי דוגמה לאותם מצבים:
'... תפקידו של חבר הכנסת הוא לשאת נאומים בעניינים מדיניים. בדבריו אסור לו להוציא לשון הרע. עם זאת, הוצאת לשון הרע נמצאת בתחום הסיכון של חבר הכנסת, אשר צריך לשאת נאומים רבים, ולא תמיד יכול לבדוק את העובדות כהויתן... מטרת החסינות למנוע מצב דברים שבו חבר הכנסת נמנע מביצוע פעולות מותרות, בשל החשש כי הן תגלושנה בשוליהן, לעבר פעולות אסורות.' (בג"צ פנחסי לעיל, בעמ' 687)
23. וכ- 11 שנים מאוחר יותר חזר כב' הנשיא ברק ב- בג"צ בשארה על עיקרי בג"צ פנחסי בקובעו כי:
'אכן, עבירות הקשורות בחופש הביטוי כרוכות, מטבען ומטיבן, בביצוע תפקידו של חבר הכנסת. הביטוי הפוליטי – הנאום, המאמר, והראיון – הם כלי עבודתו העיקריים של חבר הכנסת. באמצעות הביטוי הפוליטי מתאפשר לחבר הכנסת לבטא את עמדותיו ועמדת ציבור בוחריו בסוגיות ציבוריות. זהו תפקידו המרכזי של חבר הכנסת. חבר כנסת המתבטא בעניינים פוליטיים מצוי בלב-ליבה של הפעילות הפרלמנטרית. הגנה על חבר הכנסת בפעילות זו היא תכליתה המרכזית של החסינות העניינית (ראו פסקה 10 לפסק-הדין, בעמ' 1417).'
24. בנסיבות ענייננו, אמירותיו של המבקש, מהוות חלק מהותי מתפקידו הציבורי כחבר כנסת. תפקידו של המבקש כחבר הכנסת הוא בין היתר להביע את עמדותיו בנושאים שונים אף באמצעי התקשורת. זהו תפקידו של המבקש. פנייתו של המבקש לשרת החינוך שתחקור התבטאויות של המשיב, בין אם התבטאויות אלה נאמרו ובין אם לאו, מהווה חלק מובהק מפעילותו הציבורית-הפרלמנטרית, ולבטח שאינה חורגת ממילוי תפקידו כחבר כנסת. המבקש, חבר כנסת, ותוך מילוי תפקיד זה – העלה באתרי האינטרנט לדיון ולבחינה ציבורית וכן בפני שרת החינוך – תכני התבטאות של דמות חינוכית (ראש ישיבה תיכונית) לתלמידיו, ביחס למעשה של התאבדות חייל במקום תפילה (מסגד) והעלאה על נס את מעשיו של ברוך גולדשטיין ז"ל במערת המכפלה. אמירות אלה מהוות באופן ברור פרסום המוגן לפי סעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת ובהתאם הן חוסות תחת ההגנה המצויה בסעיף 13(1) לחוק איסור לשון הרע.
25. לגבי קביעותיו העובדתיות של המבקש בפרסום, ולפיהן המשיב לכאורה שיבח באוזני תלמידיו את התאבדותו של החייל ואת מעשיו של ברוך גולדשטיין ז"ל – קביעות עובדתיות אלה גם אם הן מוטעות, לא מדוייקות או שגויות ואפילו לא נאמרו על-ידי המשיב, כטענתו – שוכנות בגדר חסינותו העניינית של המבקש. בדונם בהיקפה של החסינות העניינית, קבעו בתי-המשפט זה מכבר כי חסינות חברי הכנסת תכליתה להגן על התבטאויות שנעשו במסגרת או למען מילוי תפקידם של חברי הכנסת, בלא הבדל אם היו אלה אמירות עובדתיות או אמירות סובייקטיביות.
26. אין לצמצם את הפרשנות המשפטית של הביטוי "הבעת דעה", בכנסת או מחוצה לה, לאמירות שבהן מביע חבר כנסת פלוני הערכה להבדיל מקביעה עובדתית. ובמילים אחרות, תכליתה של החסינות העניינית היא כי שכל התבטאות של חבר כנסת, בין אם ערכית או עובדתית, שבה מביע חברה כנסת את דעתו, בנושאים שהם "במילוי תפקידו" או "למען מילוי תפקידו", תיהנינה מחסינות זו (ראו: ת"א (י-ם) 16392/93 "בצלם" נ' משה פלד, תק-של 94(3) 8 (1994). ממילא – הוצאת "לשון הרע" בקביעות עובדתיות נמצאת ב"תחום הסיכון" של חבר כנסת אשר "במילוי תפקידו" או "למען מילוי תפקידו" צריך להידרש לנושאים ציבוריים רבים ומגוונם, ולא תמיד יכול לבדוק את העובדות כהוויתן.
27. זו אף עמדתה של כב' השופטת יהודית שבח ב- ת"א 13390/03 גבריאלי נ' ח"כ יוסף פריצקי, פ"מ התשס"ג 348, 358:
'דבר חקיקה יש לפרש בצורה שתגשים את מטרת החיקוק ואת התכלית אותה ביקש להגשים ותכלית זו נלמדת, בין היתר, מהמטרות, הערכים והפונקציות החברתיות אשר עמדו ביסודו של דבר החקיקה... תכלית זו שוללת כל מקום לאבחנה בין אמירה שתוכנה הבעת דעה לבין אמירה שתוכנה עובדתי, שכן אבחנה שכזו מצרה את חופש הביטוי וחוטאת למטרה שהרי חבר הכנסת לא יוכל להתבטא באופן חופשי באם יהא עליו לנתח כל אמירה שברצונו לומר, האם עובדתית הינה או שמא הבעת דעה, האם צפוי הוא להתבע, אם לאו. משמצא המחוקק לנכון לאפשר לחבר הכנסת חופש ביטוי מקסימלי, אין מקום לאבחנה מלאכותית זו הגם שהיא מתיישבת עם לשונו המילולית של החוק, שבמקרה זה תדחק לקרן זוית ותפנה מקומה לפרשנות המתבססת על התכלית והמטרה. אשר-על-כן, נראה לי כנכון לפרש את הדיבר "הבעת דעה" המופיע בסעיף 1 לחוק החסינות באופן רחב וכוללני הכולל כל התבטאות שהיא, אם בכתב ואם בעל-פה, אם באשר להבעת דעה אישית ואם באשר להתייחסות עובדתית.'
28. המסקנה העולה מכל האמור היא כי חסינות חברי כנסת מגינה גם על התבטאויות עובדתיות הנאמרות על-ידי חבר כנסת תוך כדי ביצוע תפקידו כחבר כנסת. תכליתו של חוק חסינות חברי כנסת היא כי המבקש ו/או כל חבר כנסת, נבחר ציבור אחר, יחסו תחת החסינות העניינית גם בעת שהעלו טענה שאינה נכונה עובדתית, תוך כדי מילוי תפקידם או למען מילוי תפקידם ובכך מושג איזון ראוי בין צורך לקיים שלטון חוק ושוויון הכל בפני החוק מחד, לבין הצורך להבטיח עצמאות וחופש פעולתו של חבר הכנסת, ובכך גם את תפקודה של הכנסת.
29. על-כן, האמירות אותן מייחס המשיב למבקש לפיהן המשיב שיבח לכאורה באוזני תלמידיו את מעשה התאבדותו של החייל, במקום תפילה (מסגד) ואת מעשיו של ברוך גולדשטיין ז"ל במערת המכפלה, בין אם עובדתית לא נאמרו על-ידי המשיב, ובין אם הן קביעות עובדתיות לא נכונות, אף הן מהוות פרסום המוגן לפי סעיף 1 לחוק חסינות חברי הכנסת ובהתאם הן חוסות תחת ההגנה המצויה בסעיף 13(1) לחוק איסור לשון הרע.
תוצאה
30. סוף דבר, אני מקבלת את טענת המבקש, ח"כ רן כהן, כי על הדברים המיוחסים לו בכתב התביעה חלה חסינות עניינית.
31. אשר-על-כן התביעה נדחית על-הסף, ועל-פי הוראת תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984."



[150] זוסמן י' סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית) 416-418.
[151] בש"א 6098/98 רות חצרוני נ' בנימין מגידו, תק-מש 2000(3) 1 (2000).
[152] זוסמן י' שם, עמ' 417, סעיף 336.
[153] בש"א 3340/04 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' סמירה סלאמה, פדאור 05(6) 368 (2005).
[154] ת"א 41709/05 יונה מושקוביץ נ' דוד אשכנזי, פדאור 05(23) 861 (2005).
[155] תמ"ש 39390/97 ל' ל-כ נ' ל' י, פדאור 00(7) 23 (2000).
[156] ע"א 312/82 כנעאן נ' דיאב, פ"ד לט(3) 25 (1985).
[157] זוסמן י' סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך) 418; ע"א 4600/91 מוסקוביץ נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מח(3) 455, 458 (1994).
[158] ע"א 161/73 ארדה בע"מ נ' סמסונוב, פ"ד כח(2) 228, 234 (1974); ע"א 199/82 סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(1) 225, 238
(1985); רע"א 4183/92 כהן נ' כהן, תק-על 92(3) 1923 (1992); רע"א 3194/98 בית שקמה נ' בוסקילה, תק-על 98(2) 39 (1998); רע"א 4171/02 דאי נ' גולד, תק-על 2002(3) 463 (2002); בש"א 7542/04 עמותת "שם משמעון" נ' קלשיקו לואיס, פדאור 04(21) 152 (2004).
[159] ז' יהודאי דיני התיישנות בישראל, כרך א', 136; ת"א 231/97 אסותא – מרכזים רפואיים בע"מ נ' הלפרט יצחק, פדאור 99(5) 557 (1999).
[160] ע"א 268/94 קבוצת מגדלי ירקות בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשנ"ו(1) 65, 66.
[161] בג"צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד כח(1) 372, 377-378 (1974); ע"א 501/74 ספיד מנתבים בע"מ נ' עמר, פ"ד כט(1) 673, 674 (1975); רע"א 887/03 פויכטוונגר תעשיות בע"מ נ' פרי הגליל בע"מ, תק-על 2003(1) 1858 (2003).
[162] רע"א 3194/98 בית שקמה נ' בוסקילה, תק-על 98(2) 39 (1998).
[163] ת"א (י-ם) 164/93 כהן נ' רמט בע"מ, תק-מח 97(4) 802 (1997).
[164] ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 724 (1983).
[165] ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2) 151, 155 (1981).
[166] ת"א (ת"א-יפו) 47812/06 כלל חברה לביטוח בע"מ-ת"א נ' קינן משה, תק-של 2007(2) 8714 (2007).
[167] ת"א (חי') 10486/96 מחמוד אלאסטל נ' מדינת ישראל, תק-מח 2007(2) 2148 (2007).
[168] בש"א (חד') 1524/07 משרד הביטחון – מדינת ישראל נ' מחמד סלמאן נסאר, תק-של 2007(3) 12426 (2007).
[169] ת"א 75700/04 דודאי דוד נ' גודוביץ ישראל אדריכל, פדאור 05(8) 297 (2005).
[170] בש"א (חי') 7334/06 עיריית קרית מוצקין נ' שביט נעמה, תק-של 2007(1) 6218 (2007).
[171] ת"א 17520/04 ליגד השקעות ובנייה בע"מ נ' גבע ציון, פדאור 05(5) 107
(2005).
[172] ת"א (ת"א-יפו) 23741/06 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' חברת שלהבת שאשא פ"ת בע"מ, תק-של 2007(1) 3838 (2007).
[173] בש"א (ת"א-יפו) 8687/07 חלמיש – חברה ממשלתית עירונית ואח' נ' כהן אבנר, תק-מח 2007(3) 3570 (2007).
[174] ת"א (ת"א-יפו) 67217/06 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מוטי בריל, תק-של 2007(3) 16479 (2007).
[175] בש"א 4417/05 אקוריה בע"מ נ' קיבוץ אילות, פדאור 05(28) 197 (2005).
[176] ע"א 54/87 אמגר חברה לשיווק והשקעות בע"מ נ' ק.י.מ.א. להשקעות ובניין בע"מ, פ"ד מג(2) 347 (1989).
[177] ת"א 814/97 GENERAL MILLS INC נ' משובח תעשיות מזון בע"מ ואח', פדאור 99(4) 225 (1999).
[178] בש"א (אש') 2598/05 חברת אפרידר בע"מ נ' עיריית אשקלון, תק-של 2007(1) 4302 (2007).
[179] בש"א (עכו) 2739/06 גיל פריווה נ' היפרטרוניקס מילניום בע"מ ואח', תק-של 2007(1) 15685 (2007).
[180] ת"א (ת"א-יפו) 38234/06 גדליה בן ארי ז"ל ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-של 2007(2) 21571 (2007).
[181] בש"א 3739/05 שובע יהודה נ' אביר יעקב, כפר שיתופי להתיישבות קהילתית בע"מ, פדאור 05(11) 823 (2005).
[182] ת"א (ת"א-יפו) 62043/06 דרבסקי איילת נ' עמוס ז'ורבסקי שמאים ואח', תק-של 2007(3) 3209 (2007).
[183] ע"א 346/79 טננבאום נ' טננבאום, פ"ד לד(1) 697, 699-700 (1979).
[184] ת"א 26210/05 פלד אבי נ' גנץ ויקטוריה, פדאור 05(23) 428 (2005).
[185] ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון, פ"ד מו(3) 738, 745-744 (1992).
[186] זוסמן י' סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995); המ' 280/57 חכמוב נ' שמידט, פ"ד יב 59 (1958); ע"א 8/74 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ, פ"ד כח(2) 436 (1974).
[187] ע"א 4845/95 ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 639 (1995).
[188] ע"א 2452/01 דרור אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577, 583
(2003).
[189] בש"א 8020/05 אוטו דיל מכירות רכב 1997 בע"מ נ' זאב שטרנשוס, פדאור 06(3) 100 (2006).
[190] זוסמן י' סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 384.
[191] ע"א 36/83, 35 חסין ואח' נ' פלדמן ואח', פ"ד לז(4) 721 (1983).
[192] א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית) 134; בש"א 189085/04 כהן אשר נ' בנק לאומי למשכנתאות, פדאור 05(4) 289 (2005).
[193] בש"א 996/05 לאומי קארד בע"מ נ' תינוק מתוק בע"מ, פדאור 05(19) 520
(2005).
[194] בש"א 731/05 בוריס וינוגרצקי נ' מ' רון פוד אינטר' בע"מ, פדאור 05(9) 296
(2005).
[195] גורן א' סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית) 142.
[196] ת"א 949/94 עמי אוח (אוחיון) נ' בית-ספר סלומון ואח', פ"מ תשנ"ו(2) 441, 450-451.
[197] בש"א (נצ') 3399/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' ד"ר ח'אלד דיאב ואח', תק-מח 2007(3) 13219 (2007).
[198] ע"א 813/87 רוטברד נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות ואח', פ"ד מג(3) 514 (1989).
[199] ראה גם ת"א 525/98 צדיק חזן נ' סמי חזן, פדאור 04(16) 615 (2004).
[200] בש"א 763/04 אלפין פלוס בע"מ נ' אם. גי. אס ספורט טרדינג בע"מ, פדאור 04(23) 337 (2004).
[201] רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ, פדאור 05(23) 523 (2005).
[202] פש"ר (ת"א-יפו) 2051/85 בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח' נ' יורם גיל ואח', תק-מח 2007(1) 7423 (2007).
[203] בש"א (ת"א-יפו) 177544/06 ח"כ כהן רן נ' הרב אבינועם הורוביץ, תק-של 2007(1) 10735 (2007).