הפקרה - עבירת מחדל - כללי

סעיף 18 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), מגדיר "מעשה" כדלקמן:

"18. מבנה היסוד העובדתי ((תיקון מס' 39), התשנ"ד-1994)
(ב) "מעשה"- לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת."

ו"מחדל" כדלקמן:

"(ג) "מחדל" - הימנעות מעשיה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה."

תנאי להיווצרות עבירה של מחדל הוא, איפוא, שהמחדל יתבטא בהפרת חובה מפורשת לפעול, בין אם חובה זאת מקורה בדין ובין אם מקורה בחוזה. מקור החובה הנדרש בעבירה שהיסוד ההתנהגותי בה הוא "סביל", הופך ליסוד מיסודות העבירה הטעון הוכחה כשלעצמו. וכך נאמר מפי השופט מ' חשין:

"עבירת מחדל לא תקום ולא תהיה באין חובה שפורשה בחוק. אכן, 'מחדל' בפלילים נצרך - על-פי עצם הגדרתו - לחובה שהופרה, וקיומה של חובה הוא כה מובן מאליו ומשוקע בשיטת המשפט, עד שהמונחים 'מחדל' ו'חובה' נטמעו זה-בזה להיותם לאחדים" {רע"פ 3626/01 שלומי ויצמן ו- 2 אח' נ' מדינת ישראל תק-על 2002(1), 198 (2002)}."

וכן עמד על כך פרופ' פלר:

"כאשר מדובר במחדל רשלני, ניתן לעבור לבדיקת התקיימות הרשלנות רק לאחר שמבררים שהיתה מוטלת על האדם חובה לפי דין לפעול באותו עניין מסויים. תנאי מוקדם שבלעדיו מן הנמנע ליחס למחדל את המשמעות המשתווה למשמעותה של התנהגות אקטיבית לעניין היווצרות עבירה פלילית" {ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (א'), 623; ע"פ 6811/01 סעיידה עלי אחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 26 (2002)}.

עבירת ההפקרה הינה עבירת התנהגות מסוג של מחדל, ובגדרה מוטלת חובת עשה על הנהג המעורב בתאונה להגיש עזרה למי שנפגע או עשוי היה להיפגע כתוצאה מהתאונה, גם אם התאונה לא היתה באשמתו. חובה זו מוטלת על "נוהג הרכב" כאמור בסעיף 64א לפקודה {ע"פ 2247/10 שלום ימיני ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1), 352 (2011)}.

הכול מסכימים כי באין חובה מפורשת בדין - חובה המוטלת על אדם שאפיונו נקבע בדין - לא ייחוב אדם בשל מחדל שחדל, יהא המחדל רע ומכוער ככל שיהא. הצורך בקיומה של חובה - חובה שהפרתה יוצרת מחדל בן-עונשין - צורך הוא הנלמד מעצמו. אמנם כן: גם למצוות לא-תעשה נדרשת הוראת חוק מפורשת העושה מעשה לעבירה, ואולם בעבירות מחדל נוסף קושי ייחודי להן: עבירות של מעשה {עבירות "אקטיביות"} המעשה עצמו - ex hypothesi פורע סדרי חברה, ואשר למחשבה הפלילית, זו יכולה שתילמד מן המעשה. שלא - כמות אלו הן עבירות המחדל.

בהיעדר מעשה גלוי לעין תולות עצמן עבירות אלו, כביכול, במחשבה פלילית המקננת בליבו של אדם. אלא שמחשבה פלילית, כשהיא לעצמה - רעה ומכוערת ככל שתהא - אין בה כדי לחייב אדם בעונשין, שהרי דברים שבלב אינם דברים; מכאן הצורך ה"קיומי" לעבירות המחדל, ששיטת המשפט תחייב אדם בעל אפיונים מסויימים בעשיית מעשה מסויים - מעשה שהמחדל לעשותו יקרב מחדל למעשה; ובהצטרף המחשבה הפלילית לאותו מחדל - תיברא עבירה.

על כך ייאמר, כי פלוני - בעל אפיונים מסויימים הקבועים בדין - על דרך אי-ביצוע {חובה} מבצע {עבירה} {השוו: דברי השופט אגרנט ב- ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יג 2189 (1958)}. הנה-כי-כן, הפרת החובה מספקת את דרישת הממשות והריאליה, להבדיל בין אפס-מעשה או הימנעות מעשיה - שאינם בני-עונשין - לבין מחדל בן-עונשין.

ההבחנה בין מעשה למחדל היא הבחנה ידועה. בנושא זה קיימת ספרות עניפה בתחומי המשפט והפילוסופיה של המוסר {ראו עדי פרוש "חוק, מוסר והשומרוני הטוב" עיון כז 295 (1977); יצחק קוגלר "דרישת החובה לפעול בדיני המחדל הפלילי - הצדקות הדרישה, היקף חלותה והעיגון הפורמלי של החובות לפעול" מחקרי משפט כ 201, 215-211, 234 (2003) (להלן: "קוגלר, דרישת החובה בדיני המחדל"); יצחק קוגלר "האם כל חיקוק המטיל חובה לפעול משמש מקור חובה לצורך הרשעה בעבירות גרימה בגין התנהגות מחדלית" מחקרי משפט כ 379 (2004) (להלן: "קוגלר, מקור חובה לצורך הרשעה בעבירות גרימה"); רוני רוזנברג השפעתן של הבחנות מוסריות על מעשה ומחדל במשפט הפלילי הישראלי פרקים ב' ו- ג' (עבודת גמר לתואר ד"ר לפילוסופיה, אוניברסיטת בר-אילן, רמת גן - הפקולטה למשפטים, 2009) (להלן: "רוזנברג, הבחנות מוסריות על מעשה ומחדל"); מרדכי קרמניצר ושגב ראם "המחדל בדין העונשין" ספר תמיר 197, 212-211 (יוסף תמיר ואורה הירש עורכים, 1999) (להלן: "קרמניצר ושגב, המחדל בדין העונשין"); מרדכי קרמניצר וליאת לבנון-מורג "על הצורך במקור חובה לשם כינון העבירה של סיוע במחדל" עלי משפט ד 175, 188 (2005) (להלן: "קרמניצר ולבנון-מורג, על הצורך במקור חובה לסיוע במחדל")}.

להלן הטעמים העיקריים העומדים בבסיס ההבחנה המושגית בין מעשה למחדל.

א. חירות הפעולה של האזרח: ענישת המחדל פוגעת במידה רבה יותר בחירות הפעולה של הפרט. כך, כאשר בעבירות תוצאה עסקינן, הטלת חובה כללית משמעה כי בכל פעם שנודע לראובן כי פלוני, במקום כלשהו, עלול למות או להיפגע אם לא ייעשה מעשה מסויים, על ראובן לנטוש את כל עיסוקיו ולפעול לנטרול הסיכון. שאם-לא-כן, ופלוני ימות, ניתן יהיה להרשיע את ראובן בהריגה. בדומה, כל אימת שראובן נתקל ברחוב במפגע בטיחותי כלשהו, יהא עליו לפעול לסילוק המפגע, שאם-לא-כן, ואם פלוני ייפגע בשל המפגע, ניתן יהא להרשיע את ראובן בגרימת חבלה {קוגלר, דרישת החובה בדיני המחדל, 213-212}.

הטלת חובה כללית מעין זו, היתה הופכת כל אזרח לשוטר או לפקח עיריה. היא היתה פוגעת באופן בלתי-נסבל באוטונומיה ובחירות הפעולה של הפרט, היתה פוגעת באופן מוגזם במהלך החיים הרגיל ומטילה נטל על הפרט שהיה צריך להפסיק את מהלך חייו הרגילים ולפעול בכל פעם שנודע לו כי אם יבצע פעולה מסויימת הוא ימנע נזק במקום כלשהו לאדם כלשהו. מטעם זה, החובה לפעול מצטמצמת למצבים מוגדרים או מיוחדים שבהם סבורה מערכת המשפט כי מוצדק לכפותה על האזרח בסנקציה פלילית גם על חשבון שיקול החירות. הטלת החובה יוצרת גם כן תיאום בין האזרחים לגבי הנטל השווה לבוא ולסייע לאחר, וכך גם נמנע בזבוז משאבים בחברה {רוזנברג, הבחנות מוסריות על מעשה ומחדל, 154-153}.

ב. דרגת האשם: יש הגורסים - אם כי הדבר נתון במחלוקת בקרב משפטנים ופילוסופים של המוסר - כי הגרימה במעשה נושאת בחובה אשם מוסרי בדרגה גבוהה יותר מאשר במעשה. מטעם זה סבורים, לדוגמה, שהמתת חסד אקטיבית חמורה יותר מהמתת חסד פסיבית. Killing and Letting Die (Bonnie Steinbock & Alastair Norcross eds., 1994); Matthew Hanser, Killing, Letting Die and Preventing People from Being Saved, 11 Utilitas 277 (1999); John Chandler, Killing and Letting Die—Putting the Debate in Context, Australasian 68 Journal of Philosophy 420 (1990).

ג. דרגת ההתנהגות האנטי-חברתית: בהמשך לאמור לעיל, הדרישה להימנע מעשיה מזיקה לא כרוכה בכל קושי ולכן, המעשה מעיד יותר על התנהגות אנטי-חברתית ועל נכונות לפגוע באינטרס המוגן, על נכונות להשקיע אנרגיה עבריינית {קרמניצר ושגב, המחדל בדין העונשין, 204}. לעושה מעשה יש ברגיל שליטה על מהלך העניינים והוא גם שיוצר את הסיכון. ואילו המחדל מבטא פחות נחישות לבצע את העבירה, הוא מעיד על מידה פחותה של מסוכנות {קרמניצר ולבנון-מורג, על הצורך במקור חובה לסיוע במחדל, 202} ונובע בדרך-כלל ממניעים פחות אנטי-חברתיים, כמו עצלות, בלבול, התרכזות בעיסוק אחר וכדומה {קוגלר, מקור חובה לצורך הרשעה בעבירות גרימה, 390}.

לכך יש להוסיף כי הֶחָדֵל אינו יוצר את הסיכון והוא לא בעל השליטה על מהלך העניינים. הטלת חובה לפעול במצבים של היקלעות לסיטואציה היא בעייתית לנוכח מגוון ההתנהגויות האנושיות השכיחות במצבים כאלה. אנשים מגיבים בדרך שונה למצבים חריגים אליהם נקלעו בהפתעה ובחוסר מוכנות. לא לכל האנשים יש את המיומנות והכישורים לפעול או להציל, לא כל האנשים מפרשים את הסיטואציה אליה נקלעו באותה דרך. מוכרת גם התופעה של "דילול אחריות" כאשר כל נוכח בזירה האירוע נוטל על עצמו רק חלק מהאחריות שכן זו מתחלקת בין כל הנוכחים {אסף יעקב "אפקטיביות החובה להציל - ניתוח פסיכולוגי" עיוני משפט כד 605 (2001) (להלן: "יעקב, אפקטיביות החובה להציל")}.

ד. תוצאות מעשיות מסוכנות: בבסיס טעם זה עומדים שיקולים של מדיניות משפטית. יש חשש כי הטלת חובת עשה על האזרח, תיצור סכנה של התערבות בכוח על-ידי אזרח המבקש לצאת ידי חובתו, כדי למנוע ביצוע עבירה. כיצד אמור לפעול מתדלק בתחנת דלק אם נהג שיכור מגיע לתחנה? האם עליו לסרב לתדלק את הרכב או אף לחסום בפני הנהג את משאבת הדלק במקרה של תדלוק עצמי?

קיים חשש להתערבות-יתר העשויה לגרור אי-הבנה שעלולה להביא לתגובה ולתגובת-נגד ובכך להסלים את הסיטואציה. כך, בנושא הקרוב לעניינו, נוסע ברכב שנהגו פגע בעובר אורח, עלול להתנפל על הנהג או לנסות לאחוז בהגה תוך כדי נסיעה כדי למנוע מהנהג להימלט מהמקום. בנוסף, יש בהטלת חובות עשה כדי לעודד או ליצור נטיה לחטטנות בענייניהם של אחרים {קרמניצר ולבנון-מורג, על הצורך במקור חובה לסיוע במחדל, 203}.

ה. קושי להבחין בין מחדל לבין מחשבה גרידא: מעשה אקטיבי מדבר בעד עצמו וניתן לזהות בו את מעשה העבירה. מנגד, כאשר באפס-מעשה עסקינן, עלולה להתעורר שאלת ההבחנה בין מחשבה המקננת במוחו של אדם - שגם אם רעה ומכוערת היא אין בה כדי לחייב אדם בפלילים - לבין מחדל המהווה עבירה פלילית.

ו. קושי להגדיר את היקף החובה: קל יותר להכתיב ולהגדיר התנהגות בנוסח "אל תעשה" מאשר התנהגות בנוסח "עשה", בשל המרחב הבלתי-מוגבל והבלתי-ניתן לצפיה מראש של התנהגויות. בהטלת חובת עשה, אנו עלולים ליצור עמימות לגבי היקף החובה ולפגוע בעקרון החוקיות והוודאות המשפטית.

נשאלת השאלה כיצד להבחין בין מעשה לבין מחדל.

לא תמיד ההבחנה בין מעשה למחדל היא פשוטה. כאשר ראובן יורה בשמעון ברור שהוא גרם למותו באופן אקטיבי. כאשר המציל בסוכת המציל אינו נוקף אצבע להצלת מתרחץ בחוף הטובע נגד עיניו נאמר כי הוא גרם למותו במחדל. אך יש מצבי ביניים בהם קשה להבחין אם מדובר במעשה אקטיבי או באפס-מעשה. המבחן המקובל להבחנה בין מעשה למחדל הוא מבחן התנועה הגופנית או תנועת השרירים {קוגלר, דרישת החובה בדיני המחדל, 226}, אם כי יש פסקי-דין שלא הכפיפו את הגדרת המחדל למבחן זה {רוזנברג, הבחנות מוסריות על מעשה ומחדל, 221-217}.

להבדיל מהמחדל, המעשה מתבטא בהפעלת גוף האדם תוך הוצאת אנרגיה פיזית ובכך מביא לשינוי כלשהו בעולם הפיזי {ע"פ 7832/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.05.06)}. אך גם מבחן התנועה הגופנית לא נותן מענה לכל השאלות ולכל מצבי הביניים. לדוגמה, האם נהג שלא עצר בתמרור עצור אשם במעשה או במחדל? נהג שמטען השתחרר ממשאיתו תוך כדי נהיגה וגרם למותו של אחר אשם במעשה או במחדל? {השוו למקרה שנדון ב- ע"פ 6811/01 סעידה עלי אחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 26 (2002) שם ניתח בית-המשפט את המקרה כמחדל של אי-חיזוק ברגי הצמיגים, אך ראו ביקורתו של רוזנברג, שם, 230}.

נוכח זאת, יש הדוגלים במבחן אחר, הוא מבחן הדומיננטיות, ולפיו יש לבחון את האירוע כולו על רקע הרציונלים העומדים בבסיס ההבחנה בין מעשה למחדל: התנהגות אקטיבית גורמת לתוצאה; מרעה את מצבו של האינטרס החברתי המוגן; ויוצרת מצב מסוכן. התנהגות פסיבית מתבטאת באי-מניעת התוצאה; בהימנעות משיפור המצב; ובהימנעות מלהציל אינטרס חברתי הנתון בסכנה {קרמניצר ושגב, המחדל בדין העונשין, 208}.

ייתכן כי במצבים מסויימים בהם גם הנוכחות באפס מעשה תיחשב כמעשה אקטיבי ולכן לא תידרש חובת עשיה בצידה. הפסיקה לגבי שתיקה ונוכחות באפס מעשה אינה אחידה. בפסקי-דין בעלי נסיבות דומות, נמצא כי לעיתים בית-המשפט תר אחר מקור חובה להרשעת הנוכח השותק ולעיתים נמנע מכך. רוזנברג גורס כי ייתכן שבאותם מקרים בהם בית-המשפט חיפש אחר מקור חובה, היה זה מאחר שסבר כי הגדרת המחדל כפופה לעקרון התנועה הגופנית, ולכן שתיקה, שאינה מהווה הנעה של הגוף או השרירים, מהווה מחדל.

לעומת-זאת, בפסקי-דין בהם לא נתבקש מקור חובה, היה זה מאחר שבית-המשפט סבר שהגדרת המחדל אינה כפופה לעקרון התנועה הגופנית וכפועל יוצא השתיקה יכולה להיות מסווגת כמעשה {רוזנברג, שם, 222-217}.

בפסיקה אין איפוא תמימות דעים בשאלה אם לסווג את השתיקה כמעשה או כמחדל, וניתן לומר כי סיווגה של שתיקה תלויית נסיבות היא, ואין שתיקה אחת דומה לחברתה. יש שתיקה שהיא בבחינת מעשה ויש שתיקה שהיא מחדל טהור, וכלל אחד לכל המקרים עלול להחטיא את המטרה {מדברי כב' השופט י.עמית ב- ע"פ 2247/10 {שלום ימיני ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(1), 352 (2011)}.

ב- רע"פ 3626/01 {שלומי ויצמן נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.03.02)} המערערים נסעו ברכבו של חברם, שנהג ברכב בפראות ובמהלך הנסיעה פגע בשוטר אשר סימן לו לעצור. לאחר הפגיעה לא עצר הנהג את הרכב, וכל הארבעה המשיכו בנסיעה בלי לחוש לעזרת השוטר אשר נפטר מן הפגיעה. המערערים הורשעו בכך שסייעו לנהג במחדל לבצע עבירה של הפקרה לאחר פגיעה ועבירה של אי-דיווח. רשות הערעור צומצמה להכרעה בסוגיה של סיוע על דרך של מחדל לשתי עבירות של מחדל: הפקרה לאחר פגיעה ואי-דיווח.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

כאמור, דברים שבלב אינם דברים. מכאן הצורך ה"קיומי" לעבירות המחדל, ששיטת המשפט תחייב אדם בעל אפיונים מסויימים בעשיית מעשה מסויים - מעשה שהמחדל לעשותו יקרב מחדל למעשה, ובהצטרף המחשבה הפלילית לאותו מחדל - תיברא עבירה. הפרת החובה מספקת את דרישת הממשות והריאליה, להבדיל בין אפס מעשה או הימנעות מעשיה - שאינם בני-עונשין - לבין מחדל בן-עונשין.

הוראת סעיף 31 לחוק העונשין - שעניינה המסייע - כוללת את הביטוי "עשה מעשה". לנוכח האמור בסעיף 18(ב) לחוק העונשין, ולפיו מעשה הוא לרבות מחדל אלא אם נאמר אחרת, ניתן לקרוא את הוראת סעיף 31 לחוק העונשין כהוראה הפורסת עצמה גם על מי אשר לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה חדל מחדל כדי לאפשר את הביצוע או לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה.

הגדרתו של "מחדל" כהוראת סעיף 18(ג) לחוק העונשין כוללת הימנעות מעשיה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה. מכאן, יכול שאדם יהא "מסייע" לביצועה של עבירה לא אך בעשותו מעשה אלא גם בהימנעותו מעשיה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

יחד-עם-זאת, לא כל חובה הקבועה בכל דין שהוא עשויה לשמש מקור חובה כשר לעניינו של סעיף 18(ג) לחוק העונשין. על בית-המשפט לבחון את עוצמתה של אותה חובה ולהוסיף ולבחון אם ראויה היא - על-פי תכליתה - לייצוא מאותו דין שבו נקבעה אל עבר מיתחם דין העונשין שבו מצוי אף ביתו של המסייע לדבר עבירה בחוק העונשין. הרכבה מכניסטית של חובות עשה "כלליות" על עבירות מן המניין אין לקבלה כפירוש ראוי לחוק.

עבירת הסיוע על דרך של מחדל - ככל עבירת סיוע - אין היא עבירה העומדת על רגליה שלה. עבירה נגזרת היא. תולה היא עצמה על עבירה מושלמת - עבירת מעשה או עבירת מחדל - ובאין עבירה ראשה אין עבירת סיוע. הצגתה של עבירת הסיוע במקומה הראוי - כעבירה הטפלה לעבירה הראשה והנכרכת אחריה - יש בה כדי לאצול על קביעת גדריה סביב-סביב.

בבירור אחריותו הפלילית של מי שנטען עליו כי מסייע במחדל הוא, חובה היא לבחון אם נתקיים במועמד-להיותו-מסייע היסוד הנפשי הנדרש. מקום שהיסוד הנפשי אינו שנוי במחלוקת, והימנעותו של המועמד-להיותו-מסייע ניחנה בתכונה של מסוגלות לעזור לעבריין העיקרי, אין הצדק להרחיק לכת בחיפוש אחר אותה חובה שהימנעות מקיומה יוצרת מחדל בן-עונשין.

אותה "חובה לפי כל דין" כדבר סעיף 18(ג) לחוק העונשין - זו חובה העושה הימנעות למחדל בר-עונשין - עשויה להילמד מתוך קומפלקס העבירה גופה. אמנם לא בכל מקרה, ואולם במקרים המתאימים ניתן ללמוד כן.

בית-המשפט לא יכיר ביד רחבה בקיומן של חובות ולוּ משום שמדובר במשפט העונשין, קרא באותה חטיבת משפט שנועדה מעיקרה לגזור עונשים. פירוש הדברים הוא זה שעד אשר יגלגל בית-המשפט חובה מוסרית בחובה משפטית, הוא יבחן בחון היטב אם אין הוא מטיל על היחיד חובה מעבר לסבולת הראויה.

בית-משפט יוסיף ויבחן את הסיוע-על-דרך-מחדל במשקפי העבירה העיקרית: ככל שהעבירה העיקרית חמורה יותר ופוגעת יותר בעומקם של סדרי החברה, כך תעצם ותלך נכונותו של בית-המשפט להכיר בחובה היוצרת סיוע על דרך של מחדל. הנכונות להכיר בסיוע על דרך של מחדל אינה תוצאה של פעילות מכניסטית או גאומטרית. שיקולים ערכיים ועוצמת אופיה האנטי-חברתי של העבירה יהוו שיקול מן המעלה העליונה, הגם שלא שיקול יחיד.

הוראת סעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה, שעניינה הפקרה אחרי פגיעה, מנוסחת על דרך השלילה - אי-הגשת עזרה - ואולם כדרכן של עבירות מחדל ייעודה הוא להטיל חובת עשה: נהג ברכב שהיה מעורב בתאונה, וידע - או שבנסיבות העניין היה עליו לדעת - כי בתאונה נפגע אדם, חובה היא המוטלת עליו להגיש לנפגע עזרה שיש ביכולתו להגיש בנסיבות המקרה, לרבות הסעתו לטיפול רפואי. אם יחדל ממילוי חובה זו המוטלת עליו, צפוי הוא לעמוד לדין פלילי ולהיענש.

עבירת ההפקרה אחרי פגיעה - עבירה קשה ומכוערת היא. מעשהו של הנוהג הבורח פוגע בשורשי הסולידריות החברתית והאישית המינימלית לקיומה של חברה תקינה; בריחתו של הנהג מן המקום היא מעשה אנטי-חברתי ואנטי-מוסרי מובהק, וראוי הוא כי ייענש בכל חומר הדין.

תאונה שנפגע בה אדם היא המאורע המחולל חובה להושיט עזרה. הנוהג ברכב מצוּוֶה במצוות עשה של הושטת עזרה, והפרתה של מצווה זו באה מיד בסמוך לאחר התאונה. סיוע להפרת המצווה - ככל שיש סיוע - מתגבש בה בעת עם הפרתה של המצווה. אמנם הנוסע שאינו נוהג ברכב נקלע למצב דברים שאינו בשליטתו, ואולם בדיעבד, קירבתו הייחודית לנוהג ברכב נותנת בידו יכולת וכוח שאין לאחרים שמחוץ לרכב. יכולתו של הנוסע להשפיע על הנוהג ברכב מייחדת אותו לעצמו.

הסכנה המיידית והממשית לחיי אדם - או לפגיעה חמורה בו - סכנה זו היא אשר כוננה מעיקרה את מצוות העשה שהנוהג מצווה בה. סכנה זו כוחה עמה לכונן ולהציב על רגליה - בנסיבות מתאימות - גם חובת-משנה שעניינה הטלת איסור על נוסע לשתוק מקום ששתיקתו תסייע להפקרתו של אדם לאחר תאונה. אכן, לא כל נוסע. לא בכל מקרה. ואולם על דרך העיקרון, אין דרישה זו נעלה ממידה בינונית באדם, ובכוחו של דין העונשין לשאתה על גבו. דרישה זו אף אינה חודרת לחיי הפרט למעלה מן המידה הראויה, ואין היא גזרה שרוב הציבור אינו יכול לעמוד בה.

נוסעים ברכב - שלא כנוהג ברכב - אינם נושאים בחובת עשה אך באשר הנוהג ברכב חייב עצמו במחדל ובעבירה של הפקרה אחרי פגיעה. חובת עשה החלה על נוסעים ברכב - ככל שעשויים הם לחוב בחובת עשה - אינה נגררת כמו מעצמה אחרי חובת העשה של הנוהג. חובתם של הנוסעים חובה תלויית נסיבות היא. יש נוסע שיחייב עצמו בסיוע של מחדל ויש נוסע שלא יחייב עצמו כך. נוכחות במכונית, נוכחות באשר היא, לא יהא זה ראוי כי תטיל על הנוסע אחריות של מסייע על דרך מחדל לעבירת הפקרה {ע"פ 100/55 מאיר נ' היועץ המשפטי, ט 1125 (1955); ע"פ 303/82 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1), 309 (1983)}.

יצויין, כי לא בכל נסיבות שהן יש בכוחו של נוסע להשפיע - לכאן או לכאן - על הנוהג ברכב. ובהיעדר קשר קודם כלשהו בין הנוהג לבין הנוסע, קשר שבכוחו להעיד על סגולת סיוע במחדלו של הנוסע, יתקשה בית-המשפט לראות במחדלו של הנוסע מעשה סיוע. כל מקרה יידון על-פי נסיבותיו.

במקרה דנן נקבע, שהתנהגותו של המערער 1 ניחנה בסגולה של סיוע, כנדרש בעבירת הסיוע. התנהגותו אף חיזקה את רוחו של הנהג ועל דרך זו סייעה לו בפועל לעת ההימלטות. שתיקתן של המערערות 2 ו- 3 בנסיבות העניין ניחנה בסגולה של סיוע על דרך של מחדל. נוכחותן ושתיקתן היו תומכות ומחזקות את רוחו של הנהג ומאמצות את ליבו להימלט מן המקום.

אשר לחובת דיווח תקנה 144 לתקנות התעבורה, אינה מטילה חובת עשה אלא על הנוהג ברכב; לא הנוסעים ברכב ולא כל אחרים שהם, לא אלה ולא אלה אינם חייבים בכל חובה שבתקנה 144. אולם בהטלתה של חובת דיווח אך על הנוהג ברכב אין כדי לשלול חיובם של הנוסעים ברכב כמסייעים על דרך של מחדל, ולא-כל-שכן על דרך של מעשה.
עבירת אי-דיווח - שלא כמות העבירה של הפקרה לאחר פגיעה - עבירה היא הנמשכת והולכת מרגע התאונה ואילך. תכליתה של עבירת אי-דיווח היא תכלית הגנה על חייו ועל בריאותו של נפגע בתאונת דרכים ושמירה על זכויותיו האחרות אף הן.

נוכחות - באשר היא - אין די בה כדי להעלות, או להוריד, אדם לדרגתו של מסייע לדבר עבירה. בה בעת, בנסיבות מסויימות עשויה נוכחות ללמד על עבירת סיוע, הן מבחינת המחדל הפלילי והן מבחינת המחשבה הפלילית. וכבמקרה דנן, נוכחותם של המערערים בחברתו של הנהג העידה על סיועם לו - על היותם משענת לו, על תמיכתם בו - בדרך של מחדל.

נוכחותם של השלושה לא היתה אך נוכחות של אפס מעשה. המערערים שבו וכרכו עצמם במעשיו ובמחדליו של הנהג - כך לאחר התאונה ועד שנפרדו לבתיהם וכך במפגש המשותף למחרת היום. תכלית חבירתם של המערערים לנהג היה בה כדי לסייע לו במחדל אי-הדיווח וחיזקה את רוחו כל העת בהסתרת האמת מן הרשויות.

ב- ע"פ 2247/10 {שלום ימיני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.01.11)} מיטל אהרונסון ז"ל וחברתה, מלי יזדי, נפצעו באורח קשה מפגיעת רכב דוהר שלא ציית לרמזור אדום, מיטל אהרונסון נפטרה. לאחר שפגע בהן, המשיך נהג הרכב את נסיעתו הפרועה והפקיר את השתיים. בית-משפט המחוזי הרשיע את נהג הרכב במספר עבירות לרבות בעבירת הריגה והפקרה לאחר פגיעה, לפי סעיף 64א לפקודת התעבורה, ואת הנוסע שישב לצידו כשותף לעבירת ההפקרה.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעורים. באשר לנוסע ברכב, קבע, כי אין להרשיע אותו כ"נוהג ברכב" באשר מבחינה לשונית אין לפרש את המילים "נוהג ברכב" בעבירת ההפקרה לאחר פגיעה ככוללת גם נוסע.

בנוסף נקבע, כי אין להחיל על הנוסע את סעיף 34ב לחוק העונשין בעבירת מחדל שאין חובת עשיה בצידה. אחריותו של הנוסע כמבצע בצוותא לא הוכחה מעל כל ספק סביר, ולכן אין לראותו כמבצע בצוותא של עבירת ההפקרה. בית-משפט מצא מקום להרשיעו כמסייע לעבירת ההפקרה.

ב- ע"פ 1789/14 {עינת נחמיה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.14)} הוגש ערעור על פסק-דינו של בית-משפט מחוזי בגדרו הורשעה המערערת בעבירות של הפקרה לאחר פגיעה ובנהיגה ללא רישיון. בכל הנוגע להכרעת הדין, השגותיה של המערערת מתמקדות בשאלת מודעותה ביחס לכך שפגעה באדם בתאונה.

אחת הטענות של המערערת היא, שיש ליישם את אכיפת עבירת ההפקרה באורח ביקורתי, נוכח הביקורת לפיה עבירה זו משקפת "פאניקה מוסרית" המבקשת להדגיש את כיעורה, חרף היותה עבירת מחדל, אשר מי שעבר אותה לא תכנן, אלא נבהל מן המצב אליו נקלע. לעניינה טוענת המערערת, כי משאין חולק על כך שהתאונה לא נגרמה באשמתה או באחריותה, גם אם ייקבע כי היתה מודעת לפגיעה באדם ובחרה שלא לעצור, אין למצות עמה את הדין, שכן מדובר היה בפגם רגעי שנפל בשיקול-דעתה והיא אינה אדישה לחיי אדם.

נקבע, שחרף טענותיה של המערערת בדבר היות עבירת ההפקרה עבירת מחדל ללא תכנון, הנה בשל אופיה הייחודי של העבירה, ישנה חשיבות שלא להנמיך מדי את רף הענישה, ובכך לחטוא לכוונת המחוקק.
ב- ע"פ 2706/13 {יונית חממה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.10.13)} הוגש ערעור על הכרעת דין וגזר הדין של בית-המשפט המחוזי בגדרם הורשעה המערערת, בעבירת סיוע להפקרה אחרי פגיעה.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור.

עבירת הסיוע קבועה בסעיף 31 לחוק העונשין. ככלל, הסיוע יתבטא במעשה אקטיבי שעשה נאשם כדי לסייע לביצוע העבירה, אך אין מניעה, כעיקרון, לסייע גם בדרך של אי-עשיה, קרי: על דרך המחדל. יתר-על-כן, הסיוע במחדל לעבירת מחדל הוכר אף הוא בשיטת המשפט בישראל. כך שכיום אין עוד מחלוקת באשר לסוגיה העקרונית של הרשעת נוסע ברכב כמסייע במחדל לעבירת הפקרה אחרי פגיעה.

במקרה דנא, קבע בית-משפט העליון, כי לא נמצא מקום להתערב בקביעת בית-המשפט המחוזי כי המערערת לא שבה לישון לאחר התאונה וכי היא ידעה בבירור שנדרס אדם. זאת ועוד, עבירת ההפקרה אחרי פגיעה היא עבירה נמשכת. לכן, גם לאחר אירוע התאונה עצמו, עמד בפני המערערת פרק זמן לסור לזירת האירוע הממוקמת מרחק נסיעה קצר ולבדוק האם ביכולתה להושיט עזרה לנפגע. לכל הפחות, יכולה היתה להזעיק את עזרתם של כוחות ההצלה בפרק זמן זה.

בנוסף, טוענת המערערת כי מצב השכרות בו היתה נתונה מגן עליה מפני אחריות פלילית. נקבע, כי המערערת אכן היתה תחת השפעת אלכוהול, אך מכאן לא נובע בהכרח כי היא נכנסה תחת מצב של שכרות כקבוע בסעיף 34ט' לחוק העונשין. בנסיבות העניין, חרף ריכוז האלכוהול בדמה, המערערת לא הוכיחה כי שכרותה מנעה ממנה מלהבין את השלכות מחדלה בסיוע להפקיר את המנוח לאחר שנפגע. על-כן, טענתה נדחתה.

יתר-על-כן, חוק העונשין מחיל על מי שנכנס מרצונו החופשי למצב של השתכרות, חזקה לקיומו של יסוד נפשי על מעשה הנגזר מהתנהגותו בעת שהיה שיכור. לפיכך, אף אם נניח כי המערערת היתה שיכורה, הרי שמרגע שנכנסה למצב זה מרצון חופשי - ועל כך אין כל מחלוקת בהליך זה - אין היא פטורה מאחריות פלילית למעשיה או מחדליה, בעת שהיתה שיכורה. אם כן, יש לדחות את הטענה כי אף ששתתה מרצונה, יש לפטור אותה מאחריות, משאין לטענה זו כל יסוד בדין.

לפיכך נקבע, שאין מקום להתערב בקביעה כי במחדלה סייעה המערערת לנהג לבצע את עבירת ההפקרה ויש לדחות את ערעורה של המערערת המופנה כלפי הרשעתה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הפקרה - עבירת מחדל - כללי