צוואה בעל-פה - שכיב מרע, מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות (סעיף 23 לחוק הירושה)

סעיף 23 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

"23. צוואה בעל-פה
(א) שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו.
(ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על-ידיהם אצל רשם לענייני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.
(ג) צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים."

יש לקרוא פרק זה יחד עם סעיף 25 לחוק הירושה המאפשר קיום צוואה שנפל בה פגם או חסר, ככל שקיימים מרכיבי היסוד בצוואה ורק אם לא היה לבית-המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה.

מהו "שכיב מרע"? אדם "שכיב מרע" הוא אדם החולה אנוש והנוטה למות.

צוואה בעל-פה נבדלת משלוש הצורות האחרות לעשיית צוואה בכך שהיא אינה נעשית על-ידי המצווה בכתב והוא אינו רואה את נוסח הצוואה הכתוב ואינו חותם עליו.

צוואה בעל-פה, נלמדת מעדותם של מי ששמעו והבינו את רצון המצווה. בנסיבות בהן הצוואה נלמדת מעדותם של מי ששמעו והבינו את רצון המצווה, קם החשש כי הצוואה שבעל-פה תיכשל בשיקוף מלא ומדוייק של רצון המצווה.

מסיבה זו, נקבעו בחוק הירושה דרישות, שקיומן הוא תנאי לתוקפה. דרישות אלה נועדו להמריץ מצווים להעלות על הכתב את צוואתם.

בעוד שבצוואה בכתב קיימת חזקת נכונות ועל המתנגד לקיומה להרים את נטל ההוכחה באשר לבטלותה או פסלותה, בצוואה בעל-פה אין מתקיימת חזקת קיום.

כלומר, גישת בית-המשפט צריכה להיות בדרך-כלל ההנחה, שאין לקיים צוואה בעל-פה. אפילו אין למצוא פגם בנוסח הדיבור המהווה עשיית הצוואה, יש לאמץ את ההנחה הנ"ל, אלא-אם-כן, הנסיבות סביב עשיית צוואה כזאת הן כאלו שהן משכנעות ללא ספק כל שהוא כי אומנם העניין הוא בצוואה אמיתית, כלומר בכוונה מוחלטת שהדיבור יפעל כצוואה ושאין גם נימוק המתקבל על הדעת להעדר צוואה בכתב.

המחוקק אומנם יצר את האפשרות של עריכת צוואה בעל-פה, אך בעשותו כן לא פרץ את כל הגדרות אלא קבע מערכת תנאים מינמאלית, אשר תחול גם על הצוואה בעל-פה.

נקודות המוצא של המחוקק היתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה על הכתב, הזיכרון עלול להתעוות בהעדר הדיוק, אשר עלול לנבוע מן ההסתמכות על אמירות בעל-פה בלבד, והעדר זה יכול להביא לאי-הבנות.

כאמור, פסיקת בתי-המשפט התייחסה בחשדנות רבה לצוואה בעל-פה ועל מבקש הקיום של הצוואה בעל-פה רובץ הנטל להוכיח את אמיתותה.

ניתן יהיה להכשיר צוואה בעל-פה רק לאחר שהמצווה מסר את דבריו כדרך שעושים צוואה ולא תוך שיחה או סיפור.

במסגרת סעיף 23 לחוק הירושה, הציב המחוקק דרישות שונות, שנועדו על-מנת להסיר חששות כאמור, והן בגדר דרישות מהותיות לשם קיום צוואה בעל-פה.

במקרה ועסקינן בצוואה בעל-פה יידרש בית-המשפט להקפיד על מילוי כל הדרישות המפורטות בסעיף 23 לחוק הירושה ככתבן וכלשונן, וזאת כדי להבטיח, ככל האפשר, שהצוואה תקויים כפי שנאמרה בפועל מפי המצווה.

המחוקק מצא לנכון לתת אפשרות לצוות בעל-פה במקרים חריגים ביותר ולכן אין לפרש את החריגים באופן מרחיב. אין להצדיק שימוש רחב בסעיף 23 לחוק הירושה ועל-כן יש להתייחס לסעיף 23 לחוק הירושה באופן קפדני {ע"א 516/73 נפתלי אומר נ' קוגוט, פ"ד כט(1), 107 (1974)}.

בבקשה לקיום צוואה שנעשתה בעל-פה יש צורך בראיות חזקות. טעמיה של הלכה זו מובנים באשר יש צורך להבטיח כי אכן אותם דברים המיוחסים למנוח כדברי צוואתו אומנם נאמרו על-ידיו שהרי הוא הלך לעולמו ואין מי שיוכל להכחיש או להסביר את דבריו ולהכחיש את גרסת העדים ובמצב דברים זה נוצרת האפשרות לאנשים בלתי-מהוגנים להביא עדויות שקר בתקווה שלא יוכחשו.

סכנה גדולה טמונה במתן אפשרות לעריכת צוואה בעל-פה שכן, לא זו בלבד שיש סכנה של עדי שקר, אלא ישנה גם כן סכנה של עדים שאינם מדייקים, והתוצאה מקבלת דברי עדים כאלה היא, שניתן להעביר ירושות ונכסים גדולים על-פי הבל פיהם של העדים כאשר אין אפשרות לסתור את דבריהם, מאחר שלא תמיד נמצא אדם נוסף בזמן עריכת הצוואה הנטענת.

לכן, על בית-המשפט להיזהר משנה-זהירות ולבחון היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים המעידים על צוואה שנעשתה בעל-פה {ע"א 138/64 דורה פלדמן (שוורץ) נ' לילי טריפמן, פ"ד כ(2), 419, 420 (1966); ע"א 9200/99 יהודית חנוכה נ' בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(3), 801 (2002); ת"ע (נצ') 1880/05 המנוח ר' ה' ז"ל נ' צ' צ', תק-מש 2008(3), 35, 37 (2008)}.

המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מייד זכרון-דברים ויפקידוהו אצל הרשם לענייני ירושה, כלומר מייד כשאפשר לעשות זאת.

אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים אצל הרשם לענייני ירושה, הרי יש מקום יותר לסמוך על-כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו.

לעומת-זאת, אם הם מאחרים, הרי קיימת סכנה גדולה יותר שיש שינוי, לפחות כלשהו, בין דבריהם לבין דברי המצווה, וכי בינתיים התייעצו עם מי שהם מוצאים לנכון להתייעץ וזכרון-הדברים ועדותם בבית-המשפט אינם ניתנים לביקורת מתאימה {ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כח(2), 432 (1974)}.

סעיף 23(א) לחוק הירושה קובע שתי חלופות: האחת, שכיב מרע. השניה, מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.

בפסיקת בתי-המשפט נקבע לא אחת כי נדרש גם מרכיב אובייקטיבי וגם מרכיב סובייקטיבי {ע"א 516/73 אומר נ' קוגוט, פ"ד כט(1), 107 (1974); ע"א 120/84 גולדברג נ' אסיאו, פ"ד לט(4), 716 (1985)}:

המרכיב האובייקטיבי מתבטא בכך שקיימת סכנת חיים ממשית לאדם. על-פי תנאי זה מערכת הנסיבות צריכה להיות כזאת שבמסגרתה יוכל המנוח באופן סביר לאמץ את הדעה כי הוא עומד מול פני המוות.

המרכיב הסובייקטיבי מתבטא בכך כי למצווה תהיה הרגשה כזאת. על-פי תנאי זה על המצווה לראות עצמו מול פני המוות כגון: אדם המרגיש שהתקף לב ממשמש ובא או חייל הנמצא במערכה.

נדגיש כי המחוקק בחר לבכר את היסוד האובייקטיבי בסעיף 23 לחוק הירושה והעמיד יסוד זה כדרישה בלעדיה לא ניתן לקיים צוואה בעל-פה.

כלומר, אף אם המנוח היה במצב תודעתי לפיו הוא קרוב למוות, ואולם מחוות-דעת רפואיות עולה כי אין הדבר כך - לא ניתן לקיים את צוואתו.

ב- ת"ע (חי') 4834-11-08 {עזבון המנוחה ז"ל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.03.11)} בית-המשפט קבע כי אין להתעלם מכך שאין בפני בית-המשפט חוות-דעת רפואית ומסמכים רפואיים חד-משמעיים אלא בעיקר עדויות של הסובבים את המנוחה.

לכן, אין להתעלם מהרכיב הסובייקטיבי הן של המנוחה והן של העדים הסובבים אותה.

לאור זאת, קבע בית-המשפט כי המנוחה לא היתה "שכיב מרע".

חשוב להדגיש כי במקרה שבו אדם נתן הוראות לעורך-דין להכין צוואה והלך לעולמו לפני שנערכה צוואה, אין ההוראות יכולות לבוא במקום צוואה {ע"א 717/71 נביה ניקולא ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כז(1), 682 (1973)}.

סעיף 23 לחוק מציב מספר דרישות לצורך קיומה של צוואה בעל-פה {ע"א 8991/04 בורהאן סובחי יעקוב ברגות נ' זוהיר ברגות-נצרת, תק-על 2006(4), 44, 51 (2006); ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6), 913 (2004)}:

הראשונה, שיהיה המצווה "שכיב מרע" וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.

הרמב"ם תיאר את יסודותיו של "שכיב מרע" כמצב עובדתי-אובייקטיבי על-פיו "החולה שתשש כוח כל הגוף, וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המיטה - הוא הנקרא שכיב מרע ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא" {רמב"ם, משנה תורה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ח', הלכה ב}.

השניה, שהציווי יהיה בפני שני עדים. כיוון שמדובר בצוואה בעל-פה ללא מסמך, תפקיד העדים הוא חשוב ביותר.

השלישית, על העדים לשמוע את לשונו של המצווה.

הרביעית, דברי המצווה והנסיבות לעשיית הצוואה יירשמו בזכרון-דברים. בנסיבות בהן הנוכחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה.

המבחן של סעיף 23(ב) לחוק הירושה הוא אובייקטיבי לאור לשונו "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם" {ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3), 107}.

נעיר כי הפגם כאמור ניתן לתיקון במסגרתה של הוראת סעיף 25 לחוק הירושה.

זכרון-הדברים יכול שיירשם על-ידי אחד מן העדים, ואין הוא חייב להירשם באותה שפה שבה דיבר המצווה ואשר שולטים בה העדים.

אם נאמרו הדברים בפני שני העדים ובאותו מעמד, ראוי שזכרון-הדברים יירשם על-ידי שניהם במשותף וייחתם על ידם. אם נאמרו הדברים בשתי הזדמנויות שונות, אין כל יתרון ברישום משותף, ומן הראוי שייערך רישום נפרד.

החמישית, זכרון-הדברים ייחתם בידי שני עדים וככל האפשר בסמוך.

השישית, זכרון-הדברים יופקד אצל הרשם לענייני ירושה.

המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מייד זכרון-דברים ויפקידוהו אצל הרשם לענייני ירושה. כלומר, מייד כשאפשר לעשות זאת.

אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים אצל הרשם לענייני ירושה, הרי יש מקום יותר לסמוך על כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו.

לעומת-זאת, אם העדים מאחרים, הרי קיימת סכנה גדולה יותר שיש שינוי, לפחות כלשהוא, בין דבריהם לבין דברי המצווה, וכי בינתיים התייעצו עם מי שהם מוצאים לנכון להתייעץ וזכרון-הדברים ועדותם אינם ניתנים לביקורת מתאימה {ע"א 430/73 אקשטיין ואח' נ' כהן, פ"ד כח(2), 432; ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3), 107 (2000)}.
השביעית, רישום, חתימה והפקדה כאמור יעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

טרם שנבחן האם התקיימו דרישות סעיף 23 לחוק הירושה, על בית-המשפט לבחון שתי שאלות מקדמיות: הראשונה, האם המנוח היה כשיר לערוך צוואה. השניה, האם היה בדברים שאמר המנוח משום גמירות-דעת לצוות?

גמירות-הדעת הינה שאלה עובדתית והיא נלמדת מנסיבות עריכת הצוואה בעל-פה, מדברי המנוח ומצבו הבריאותי {ע"א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ' פיק, פ"ד מב(2), 703 (1988)}.

גמירות-הדעת הנדרשת בכל צוואה, מחייבת את בית-המשפט לבחון היטב אם הדברים שנאמרו על-ידי המצווה בעל-פה, נאמרו מתוך כוונה "לצוות" כלשון סעיף 23(א) לחוק הירושה, אחרת אין באמירותיו אלה משום צוואה.

משנה חשיבות לדרישה זו דווקא בצוואה בעל-פה, שכן קיומה קשה לבדיקה בהיות בית-המשפט תלוי באמרי פיו של המצווה כפי שנרשמו על-ידי העדים {ת"ע (משפחה נצ') 1880/05 המנוח ר.ה. ז"ל נ' צ.צ., תק-מש 2008(3), 35, 38 (2008)}.

יש להדגיש כי גישת בית-המשפט צריכה להיות בדרך-כלל ההנחה, שאין לקיים צוואה בעל-פה. אפילו אין למצוא פגם בנוסח הדיבור המהווה עשיית הצוואה, יש לאמץ את ההנחה הנ"ל, אלא-אם-כן, הנסיבות סביב עשיית צוואה כזאת הן כאלו שהן משכנעות ללא ספק כל שהוא כי אומנם העניין הוא בצוואה אמיתית, כלומר בכוונה מוחלטת שהדיבור יפעל כצוואה ושאין גם נימוק המתקבל על הדעת להיעדר צוואה בכתב.
נדגיש כי עסקינן, איפוא, בדרישות מצטברות אשר קיומן, כולן עד אחת, הכרחי כדי לראות בדברי המנוח צוואה בעל-פה {ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6), 913 (2004)}.

לדרישות אלה יש להוסיף את הדרישה הכללית שבדיני צוואות לפיה על בית-המשפט להשתכנע באמיתות הצוואה וכי היא משקפת נאמנה גמירות-דעתו של המצווה {ע"א 88/88 אווה יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 69 (1990)}.

נטל הוכחת קיומן של דרישות אלה מוטל על המבקש קיומה של צוואה בעל-פה. מדובר בנטל קשה ולו רק בשל כך כי חסרה רמת הביטחון הנדרשת בדבר רצון המצווה ונסיבות עריכת הצוואה {ע"א 138/64 פלדמן נ' טריפמן, פ"ד כ(2), 419 (1966)}.

יחד-עם-זאת, ונוכח התכלית העליונה של דיני הצוואות והיא קיום רצון המת מאפשר סעיף 25 לחוק הירושה, גם מקום שבו מסיבה כלשהיא לא נתקיימו דרישות פורמאליות, לקיים את הצוואה אם שוכנע בית-המשפט באמיתותה ולא נותר אצלו ספק כי הצוואה - כפי שהיא מונחת לפניו - נעשתה על-ידי המצווה.

גם כאן, ולאור הנסיבות המיוחדות בה נעשית צוואה בעל-פה, בית-המשפט נדרש להקפיד בהפעלת שיקול-הדעת המוקנה לו על-פי סעיף 25 לחוק הירושה, לקיים צוואה בעל-פה על-אף פגם או חסר בצורתה {ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כח(2), 432 (1974)}.

על-כך נוסיף כי בהתאם לתכלית חוק הירושה והוראת סעיף 23 לחוק הירושה, מתחייבת הקביעה לפיה פגמים צורניים או חסר בצוואה בכתב, מהווים במקרים מסויימים פגם מהותי שאינו ניתן לתיקון.

מתוך כל אלה, הדרישה כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו אל מול פני המוות והדרישה לציווי בפני שני עדים הן בוודאי דרישות יסודיות חיוניות לקיומה של הצוואה, סימני היכר שבלעדיהם אין היא מהווה צוואה {ע"א 796/87 מוסד אריאל ואח' נ' ציפורה דוידי ואח', פ"ד מה(2), 473 (1991)}.

בצוואת שכיב מרע, הדרישה כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו אל מול פני המוות והדרישה לציווי בפני שני עדים הן דרישות יסודיות חיוניות לקיומה של הצוואה, הם סימני היכר שבלעדיהם אין היא מהווה צוואה.

בנוסף, המחוקק מונה בסעיף 23 לחוק הירושה דרישות פורמאליות לצוואה בעל-פה מבחינת ההליכים שצריכים להתקיים בעת עריכתה ולאחריה - דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על-ידיהם אצל רשם לענייני ירושה, רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

יש להקפיד הקפדה יתירה ברישומו של זכרון-דברים והוא צריך לכלול את דברי המצווה בדייקנות מרבית במטרה לוודא שאמר אותם.

בכל מקרה, הוראת סעיף 23 לחוק הירושה מחייבת עריכתו של זכרון-דברים ובאין זכרון-דברים ניתן לקבל כתחליף תצהירים.

הדרישה לקיומו של זכרון-דברים אינה מרכיב יסודי בצוואה בעל-פה. יחד-עם-זאת העלאת דברי המנוח בתצהירים במקום זכרון-דברים מהווים פגם פורמאלי דינמי אשר מעביר את נטל השכנוע על שכמו של מבקש קיום הצוואה להוכיח את אמיתות הצוואה.

המחוקק קבע כי צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים. הדרישות באות להבטיח את אמיתותה של הצוואה ואת גמירת-הדעת של המצווה שאמר את צוואתו בעל-פה.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

צוואה בעל-פה - שכיב מרע, מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות (סעיף 23 לחוק הירושה)