התנגדות לצוואה וביטולה - עילות ופגמים
הפרקים שבספר:
- פירוש המונח "צוואה" ומדוע חשוב לערוך צוואה
- החופש לצוות (סעיף 27 לחוק הירושה)
- הצוואה מעשה אישי (סעיף 28 לחוק הירושה)
- מסירת קביעה וסמכות בחירה (סעיף 29 לחוק הירושה)
- פירוש הצוואה (סעיף 54 לחוק הירושה)
- האם ניתן לתבוע זכויות על-פי צוואה בהיעדר צו קיום צוואה? (סעיף 39 לחוק הירושה)
- טענת חסיון כאשר עסקינן במחלוקת בין יורשים אפשריים
- דרך המלך לקיומה של צוואה, בהגשת המקור
- נטלי הוכחה בדיני צוואות
- סוגי צוואות - כללי
- צוואה בכתב יד (סעיף 19 לחוק הירושה)
- צוואה בעדים (סעיף 20 לחוק הירושה)
- צוואה בפני רשות (סעיף 22 לחוק הירושה)
- צוואה בעל-פה - שכיב מרע, מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות (סעיף 23 לחוק הירושה)
- צוואות הדדיות (סעיף 8א לחוק הירושה)
- כשרות לצוות (סעיף 26 לחוק הירושה)
- אונס, איום, השפעה בלתי-הוגנת, תחבולה או תרמית (סעיף 30 לחוק הירושה)
- אי-ביטול של צוואה פגומה (סעיף 31 לחוק הירושה)
- צוואה סתומה (סעיף 33 לחוק הירושה)
- צוואה בלתי-חוקית, בלתי-מוסרית, בלתי-אפשרית ונוגדת את תקנת הציבור (סעיף 34 לחוק הירושה)
- צוואה לטובת מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה (סעיף 35 לחוק הירושה)
- זיוף צוואה
- איחור בהעלאת הצוואה על הכתב - צוואה בעל-פה
- קיום צוואה על-אף פגם או חסר בצורתה (סעיף 25 לחוק הירושה)
- טעות סופר, טעות בתיאורו של אדם או של נכס, בתאריך, במספר, בחשבון או כיוצא באלה
- ביטול על-ידי המצווה
- ביטול מקצת הצוואה
צוואות הדדיות (סעיף 8א לחוק הירושה)
1. כלליסעיף 8א לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
"8א. צוואות הדדיות (תיקון: התשס"ה)
(א) בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר; צוואות כאמור יכולות להיעשות בין אם הזוכה על-פי כל אחת מהצוואות הוא בן הזוג ובין אם הוא גורם שלישי, בין בשני מסמכים שנערכו באותה עת ובין במסמך אחד (בסעיף זה - צוואות הדדיות).
(ב) לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף אלא-אם-כן יתקיים אחד מאלה:
(1) בחייהם של שני בני הזוג - המצווה המבקש לבטל את צוואתו ימסור הודעה בכתב על ביטול הצוואה למצווה השני; נמסרה הודעה כאמור, בטלות הצוואות ההדדיות של שני המצווים;
(2) לאחר מות אחד מבני הזוג:
(א) כל עוד לא חולק העזבון - בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו יסתלק שלא לטובתו, לטובת ילדו או לטובת אחיו של המוריש, מכל מנה או מכל חלק בעזבון שהוא אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית של המצווה שמת;
(ב) לאחר חלוקת העזבון - בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו ישיב את כל שירש לפי הצוואה ההדדית לעזבון, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה - ישיב את שווי המנה או החלק בעזבון שירש.
(ג) הוראות סעיף-קטן (ב) יחולו אם אין בצוואות ההדדיות הוראה אחרת, ואולם הוראה השוללת לחלוטין את הזכות לבטל את הצוואה בחיי שני בני הזוג - בטלה."
הצוואה היא מסמך מיוחד במינו. היא מסמך משפטי, אך מסמך זה אינו חסר נשמה. הוא כמו מכתב אישי אחרון, ביטוי של משאלות, אהבות, רגשות, ואף חשבונות, היוצאים ממעמקי ליבו של אדם המהרהר במותו ובמה שיקרה אחרי מותו.
כאן צופה הוא אל התחנה האחרונה של חייו - והראשונה שאחרי מותו. כאן הניסיון האחרון שלו לעצב את חייהם של הנשארים אחריו, ולמצער, להשפיע עליהם. כאן תקוותו האחרונה לחיות בזכרונם באהבה ובהכרת תודה. ולא רק בשל כך קשה פרשנותה של צוואה מפרשנותו של כל מסמך משפטי אחר.
אין היא כפרשנותו של חוק, שצור מחצבתו, ההליכים שקדמו לחקיקתו ומטרותיו ותכליותיו ידועים. אין היא כפרשנותו של חוזה שהצדדים לו, בדרך-כלל, בין החיים, והם או הנסיבות מעידים על הכוונות והתכליות שעמדו ביסודו.
כאן מונח לפנינו דף נייר שבתוכו גלומים דבריו של המנוח, ואנו, שמצווה עלינו לקיים את דבר המת, עלינו לשמוע את קולו, להבין את דבריו ולהטות אוזן לבנות הקול המשתמעות מתוך דבריו {דברי בית-המשפט ב- ע"א 7735/02 עזבון המנוח ניסים אלבז ז"ל ואח' נ' יהושע ישועה אהל פז ואח', פ"ד נח(3), 161, 165 (2004)}.
2. הדין הישן
צוואה היא משותפת {הסקירה להלן נלקחה מתוך בע"מ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס), תק-על 2005(2), 3557 (2005) ומתייחסת לדין הקיים לפני תיקון מס' 12 לחוק הירושה} כאשר היא תוצאה של החלטה משותפת בדבר תוכנה.
צוואה משותפת היא הדדית כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא הסדרים אלה {א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות הצוואה, כרך 5, (התשס"א), 69}.
אין בחוק הירושה {טרם תיקון מס' 12 לחוק הירושה} הסדרים לגבי צוואה משותפת ולגבי צוואה הדדית והוא "שותק" בעניינים אלה ולדעת פרופ' ג' טדסקי מדובר בהסדר שלילי {גד טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו (התשל"ח-התשל"ט), 662}.
לעומתו סבור פרופ' ש' שילה כי אפשר לערוך גם צוואה משותפת וגם צוואה הדדית. כך עולה גם מפסיקת בתי-המשפט בישראל שהחילו את הוראות חוק הירושה על צוואה משותפת והדדית {ראה לעניין זה גם ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373 (1973); ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1), 749 (1976); ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1), 122 (1979); ע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה(2), 221 (1991); ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)}.
יוער כאן כי החלתן של הוראות חוק הירושה על צוואה משותפת ועל צוואה הדדית מעוררת קשיים משום שלכאורה מקצת ההוראות אינן מתיישבות עם צוואות כאלה.
דוגמאות להוראות כאלה מצויות בסעיף 8(א) לחוק הירושה, שלפיו הסכם בדבר ירושתו של אדם - בטל; בסעיף 21(ג) לחוק הירושה, שלפיו זכאי מצווה שהפקיד צוואה להחזירה לידיו בכל עת {טדסקי, שם, 669, ברק, שם, 72}; בסעיף 27 לחוק הירושה, שלפיו הוראת צוואה השוללת או המגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה - בטלה; בסעיף 28(א) לחוק הירושה שלפיו אין צוואה נעשית אלא על-ידי המצווה עצמו {טדסקי, שם, 668, ברק, שם, 71}; ובסעיף 35 לחוק הירושה שלפיו הוראת צוואה המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה - בטלה {ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1), 749 (1976); ע"א 133/84 רכטמן נ' זיסמן, פ"ד לט(4), 769 (1986); ע"א 389/85 מרכוס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(1), 505 (1987)}; כמו-כן השוו סעיף 36(א) לחוק הירושה שלפיו רשאי המצווה לבטל את צוואתו, על-ידי ביטול במפורש באחת הצורות לעשיית צוואה או על-ידי השמדת הצוואה {טדסקי, שם, 669; ברק, שם, 72}.
בתי-המשפט התגברו על קשיים אלה, בדרך-כלל, בלי להכריע בשאלות העקרוניות, מתוך בחינתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו.
כך, לדוגמה, הבחינו בין ההסכם בדבר ירושתו של המצווה וההתחייבות המגבילה את זכותו לשנות את הצוואה הגלומים בצוואה משותפת והדדית, שהם לכאורה בטלים, לבין הצוואה גופה שנערכה על בסיס ההסכם או ההתחייבות - שהיא תקפה.
3. תיקון מס' 12 לחוק הירושה מיום 19.07.05 - סעיף 8א לחוק הירושה
3.1 כללי
לאחר דיון בפרשת אולגה לרנר {ע"מ 4282/03 אולגה לרנר נ' יעקב פייר (פליקס), תק-על 2005(2), 3557 (2005)} התפרסמה הצעת חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005 שבאה לקבוע הסדרים בדבר עריכת צוואה משותפת והדדית.
בתאריך 19.07.05 התקבל בכנסת תיקון מס' 12 לחוק הירושה. תיקון זה מעגן, במסגרת סעיף 8א לחוק הירושה, הסדר מיוחד ביחס לעריכה וביטול של צוואות הדדיות.
תיקון מס' 12 לחוק הירושה מכיל שני סעיפים: סעיף 1, הוא הסעיף המסדיר את הוספת סעיף 8א לחוק הירושה, וכותרתו "צוואות הדדיות" ואילו סעיף 2 להוראות התיקון הינו הוראת מעבר, הקובעת כי "הוראות חוק זה לא יפגעו בתוקפן של צוואות שנעשו לפניו".
עובר לתיקון חוק הירושה, גישת בית-המשפט היתה שהוראות חוק הירושה, והחופש של כל מצווה לשנות צוואתו כרצונו, חלים באותה מידה גם בצוואה רגילה וגם בצוואות הדדיות, ומשכך, רשאי כל מצווה לבטל בכל עת את צוואתו הקודמת, גם אם מדובר בצוואה הדדית {ראה למשל ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373 (1973); ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1), 122 (1979)}.
באמרת אגב ב- ע"א 4402/98 {מלמד נ' סלומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)} הביע כב' השופט א' ברק הסתייגות מפסק-הדין בפרשת שפיר וקבע כי בשונה מצוואה שאינה הדדית, בצוואה הדדית מתקיים, לכאורה, אינטרס של הסתמכות הראוי להגנה מול המצווה השני. מאחר שבעת עריכת הצוואות ההדדיות נוצרת גמירות-דעת של שני המצווים, הפועלים במשותף ובאופן הדדי, יכול וניתן לקבוע כי ביטול של צוואה משותפת והדדית לאחר פטירתו של בן הזוג הראשון הוא פעולה שלא בתום-לב, העומדת בניגוד להוראות סעיף 39 לחוק החוזים, אשר חלות גם על פעולה משפטית כדוגמת עריכת צוואה או ביטולה, וזאת מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים.
על-פי הצעת החוק יהיו בני זוג רשאים לערוך צוואה מתוך הסתמכות הדדית של בן הזוג האחד על צוואתו של בן הזוג השני, בין בצוואה אחת ובין בצוואות נפרדות שנעשו באותה עת.
הזוכה על-פי כל אחת מן הצוואות יוכל להיות בן הזוג או אדם אחר.
ביטולה של הצוואה בחיי שני בני הזוג ייעשה רק אחרי שבן הזוג המבטל ייתן הודעת ביטול בכתב לבן הזוג השני.
ביטולה של הצוואה אחרי מותו של אחד מבני הזוג יורשה רק אם בן הזוג המבקש לבטל את הצוואה יוותר על מה שזכה בו לפי צוואתו של בן הזוג המת.
ואכן תיקון מס' 12 לחוק הירושה מביא לייצוב המצב המשפטי בסוגיה זו.
חוק הירושה מכיר מפורשות באפשרות של הורשה בדרך של צוואות הדדיות. על-פי סעיף 8א לחוק הירושה ניתן להסדיר צוואות הדדיות במסמך אחד {וניתן גם להסדיר צוואות הדדיות בשני מסמכים נפרדים}.
ביטולה של צוואה הדדית בחיי בני הזוג תיעשה במסירת הודעה על-ידי המבקש למצווה האחר ויודיע לו על דבר הביטול. במקרה זה, תבוטלנה שתי הצוואות.
ניתן לבטל צוואה הדדית לאחר מות אחד מבני הזוג במידה ולא חולק העזבון ובן הזוג הנותר הסתלק מכל העזבון. במידה והעזבון חולק, מחוייב בן הזוג הנותר להשיב את שירש בין בעין ובין בשווה כסף.
הוראת סעיף 8א(ג) לחוק הירושה קובעת כי הוראות סעיף 8א(ב) לחוק הירושה לא תתקיימנה אם בצוואה קיימות הוראות הקובעות הוראות אחרות לעניין ביטולה של הצוואה ודרכי הביטול ואולם, הוראה השוללת לחלוטין את הזכות לבטל את הצוואה בחיי שני בני הזוג - בטלה.
נעיר ונציין כי אין בתיקון מס' 12 לחוק הירושה כדי לפגום בכשרותן של צוואות הדדיות טרם כניסתו לתוקף של התיקון האמור {ראה למשל בע"מ 10807/03 אליקום זמיר נ' רות גמליאל, תק-על 2007(1), 1216, 1230 (2007)}.
ב- ת"ע (משפחה ר"ל) 5420/08 {ר.מ. נ' כ.ז., תק-מש 2011(3), 65, 71 (2011)} פנה בית-המשפט אל הפסיקה שהתפתחה בטרם תוקן סעיף 8א לחוק הירושה, אשר ביקשה לראות בצוואה חוזה שניתן להחיל עליו את עקרונות תום-לב וההסתמכות של הצד הנפגע {וראה לעניין זה ע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)}.
בית-המשפט לא סבר במקרה דנן, שהשינוי בצוואת המנוח פגע במנוחה וכי היה מנוגד לאינטרס ההסתמכות שלה.
הצוואה המאוחרת נערכה בסמוך למותה של אשת המצווה כשהיתה חולה במחלת אלצהיימר במצב קשה ביותר. היא היתה תלויה לחלוטין במצווה ובזולת, היא התגוררה בבית עם המנוח, זכתה לטיפול מסור של ילדיה ושל המבקש ובמטפלת צמודה.
מכאן, שלא ניתן להצביע על חוסר תום-לב ופגיעה באינטרס ההסתמכות הנובע מהשינוי בצוואה ככל שהדברים אמורים כלפי האם המנוחה.
בית-המשפט הדגיש כי מאחר וקבע כי הצוואה המאוחרת איננה תקפה משום שנערכה תוך השפעה בלתי-הוגנת ותוך מעורבותו של הנהנה בעריכתה יש לדחות התביעה ולקבוע כי הצוואה הראשונה של המצווה מאפריל 1985 תקפה.
ב- בע"מ 10807/03 {אליקום זמיר נ' רות גמליאל, תק-על 2007(1), 1216 (2007)}, שניתן לאחר תיקון מס' 12 לחוק הירושה, קבע בית-המשפט {בדעת רוב}, כי מאחר שהצוואות במקרה הנדון - גם הצוואות ההדדיות וגם הצוואה המאוחרת של אחד מבני הזוג בה ביטל את צוואתו הקודמת - נערכו לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 12, התיקון אינו חל עליהן, ויש להחיל עליהן את הגישה המסורתית הסוברת שעצם ההדדיות בכתיבת הצוואות אינה מלמדת על רצון משותף של בני זוג להגביל זה את כוחו של זה מלשנות את צוואתו לאחר מותו של מי מהם, כל עוד אין כל בסיס להסקת מסקנה פרשנית אחרת ומאחר שאין להסיק ״הסתמכות״ מעצם ההדדיות של הצוואות המקוריות, אין כל פסול בעריכת צוואתו המאוחרת של הבעל בה ביטל את צוואתו ההדדית הקודמת.
בעניין זמיר חתם המנוח על צוואה חדשה אשר הוראותיה סתרו את הוראותיה של צוואה הדדית משותפת עליה חתם עם אשתו המנוחה מספר שנים קודם לכן. באותו מקרה, המנוח חתם על הצוואה החדשה לאחר פטירת אשתו ולאחר שהצוואה ההדדית קויימה ביחס לעזבונה. עם-זאת, נדחתה הטענה שלאור אינטרס ההסתמכות של אשתו המנוחה של המנוח אין לקיים את צוואתו המאוחרת.
בית-המשפט פסק, כי עצם ההדדיות של הצוואה - אין בה כדי לשלול מהמצווה את זכותו לחזור בו מהצוואה.
בהיעדר הוראה בצוואה הדדית, אשר נעשתה לפני תיקון מספר 12 לחוק הירושה, השוללת מהמצווים את האפשרות לשנות את הצוואה לאחר מותו של מי מהם - אין לקרוא לצוואה הוראה שכזו.
ב- ת"ע (משפחה יר') 40180/10 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2011(2), 866 (2011)} קבע בית-המשפט כי מאחר שהצוואה במקרה דנן נערכה לאחר כניסתן לתוקף של הוראות סעיף 8א החדש, על בית-המשפט לבחון את תקפותה של הצוואה לאור ההוראות החדשות.
עוד נקבע, כי המגבלות של סעיף 8א(2) לחוק הירושה חלות רק על צוואות המוגדרות כ"צוואות הדדיות", בהתאם להגדרה של סעיף 8א(1) לחוק הירושה, היינו, שנערכו ״מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר״.
ב- ת"ע (משפחה ת"א) 110040/08 {מ.ג.(א) נ' מ.ב, תק-מש 2011(1), 196, 200 (2011)} קבע בית-המשפט - לאחר שבחן את כלל הנתונים שעמדו בפניו לרבות נוסח הצוואה המשותפת אשר התייחסה במפורש לכך ששינויה יעשה רק על-ידי שני הצדדים; עדותו של עורך הצוואה בדבר כוונת המנוחים; עיקרון תום-הלב וההסתמכות של המנוח אשר הלך לעולמו קודם לשינוי הצוואה על-ידי המנוחה - כי המנוחה לא היתה רשאית לערוך צוואה המשנה את הצוואה ההדדית אשר נערכה על-ידי המנוחים.
3.2 האם קיומה של צוואה הדדית משותפת, עליה חתמה המנוחה יחד עם הנתבע שולל את תוקפה של הצוואה מאוחרת, אשר הוראותיה מנוגדות להוראות הצוואה ההדדית?
ב- ת"ע (ת"א) 5003-11-10 {ט' ג' ואח' נ' ש' ס', תק-מש 2012(4), 468 (2012)} חתמו בני הזוג ביום 22.11.85 על הצוואה ההדדית, אשר נערכה במסמך אחד.
בצוואה ההדדית ציווה כל אחד מבני הזוג את זכויותיו בדירה למשנהו, ולאחר אריכות ימיו של בן הזוג, לארבעת ילדיהם של בני הזוג בחלקים שווים ביניהם.
הצוואה ההדדית נחתמה בפני העדים עורך-דין אמנון שובל ועורך-דין אריה רפאל.
בחודש נובמבר 1988 נישאו המנוחה והנתבע זל"ז כדמו"י.
ביום 25.01.95 חתמה המנוחה על הצוואה האחרונה, בה ציוותה את זכויותיה בדירה וכן את כספיה ל- 5 נכדיה, הם התובעים 7-3, בחלקים שווים. התובעת 1 והתובע 2 הינם ילדיה של המנוחה.
הצוואה האחרונה נחתמה בפני העדים עורך-דין יעקב דינר וגב' שרה נוה.
ביום 08.03.10 הגיש הנתבע בקשה לקיום הצוואה ההדדית וביום 11.05.10 הגישו התובעים התנגדות לקיומה.
התובעים הגישו ביום 21.03.10 בקשה לקיום הצוואה האחרונה וביום 11.05.10 הגיש הנתבע התנגדות לקיומה.
לטענת הנתבע, לעת עריכת הצוואה ההדדית כוונת הצדדים היתה כי אף אחד מהם לא ישנה ו/או יבטל את צוואתו ההדדית כולה או חלקה או ישנה את הוראותיה בלא שייתן על כך הודעה למשנהו. הצהרת הנתבע כאמור לא נסתרה.
עוד נקטען, כי הצוואה האחרונה נערכה בלא ידיעת הנתבע ודבר קיומה נודע לו רק לאחר פטירת המנוחה.
כתוצאה מעשיית הצוואה האחרונה ללא מתן הודעה לנתבע, נפגע עקרון ההסתמכות של הנתבע אשר נוצר כתוצאה מהצוואה ההדדית. שכן, אילו היתה המנוחה מגלה לנתבע בזמן אמת את דבר ביטול הצוואה ההדדית, היה הנתבע נוקט בהליכים לשמירה על זכויותיו הקנייניות בדירה. משכך, הצוואה האחרונה אינה ברת-תוקף.
זאת ועוד. עשיית הצוואה האחרונה תוך הסתרתה מהנתבע מהווה הפרת חובת תום-הלב מצד המנוחה.
מנגד, לטענת התובעים, בני הזוג ערכו את הצוואה ההדדית לפני תיקון חוק הירושה בעניין זה, ומשכך עמדו לפניהם הוראות הדין בעניין אי-הטלת הגבלות על שינוי הצוואה. לפיכך, לנתבע אין אינטרס הסתמכות לגיטימי.
אין לתת כל משקל ראייתי להימנעות התובעים מלחקור את הנתבע על הצהרתו כי בני הזוג התכוונו להגביל עצמם משינוי הצוואה ההדדית, וזאת נוכח ההסכמה הדיונית כי ההכרעה בתובענה היא משפטית גרידא.
עוד נטען, כי לתובעים נגרם מפח נפש מעצם ההליך ויש לחייב את הנתבע בהוצאות משפט.
בית-המשפט עסק בשאלה האם קיומה של צוואה הדדית משותפת, עליה חתמה המנוחה יחד עם הנתבע שולל את תוקפה של הצוואה מאוחרת, אשר הוראותיה מנוגדות להוראות הצוואה ההדדית?
בית-המשפט קבע, כי הוראות סעיף 8א לחוק הירושה חלות רק על צוואות אשר נחתמו לאחר התיקון. בענייננו, הצוואה ההדדית נחתמה בשנת 1985, ומשכך חל עליה הדין אשר היה בתוקף לפני התיקון משנת 2005.
בית-המשפט קבע, כי אין בהדדיות בצוואות כשלעצמה כדי שניצור פרזומציה, כי כוונת הצדדים היתה להתנות על הוראות הדין {אם אכן ניתנות הן להתניה}.
בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי-הטלת הגבלות על שינוי הצוואה {ראה גם ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2), 373, 380; ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1), 122}.
בעניין בני זוג שכאלה - ובהעדר כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת - לא ניתן, להניח כי רצונם היה להגביל זה את כוחו של זה בשינוי הצוואה. ייתכן שכן, אך ייתכן שלא. בהיעדר כל ראיה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהיתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר.
ניתן להעלות על הדעת - והכל לגבי צוואות שנערכו לפני התיקון בחוק - שלוש סיטואציות טיפוסיות {ולא בהכרח בלעדיות} של צוואות הדדיות משותפות:
האחת, הכוללת הוראה דומה לזו שנכללה בפרשת מלמד {ע"א 4402/98 {מלמד נ' סלומון, פ"ד נג(5), 703 (1999)}, ולפיה המורישים משאירים לעצמם זכות לשנות את הצוואה כרצונם לאחר פטירת אחד מהם.
השניה, כשהצוואות ההדדיות "שותקות" בשאלה האמורה.
השלישית, כשהצוואות ההדדיות, אוסרות על שינוי צוואתו של האחד לאחר מותו של האחר.
במקרה הנדון, עסקינן בסיטואציה השניה מבין השלוש - הצוואה שותקת. עיון בצוואה ההדדית מלמד כי אין בה כל הוראה המתייחסת לזכות המצווים לחזור בהם מהוראות הצוואה - לא הוראה השוללת זכות זו ולא הוראה המתירה חזרה מהצוואה.
כמו-כן, לא ניתן להסיק מהנסיבות כי בני הזוג התכוונו לשלול את זכותם לחזור מהוראות הצוואה ההדדית.
בנסיבות אלה, ובהתאם להלכה שנקבעה בפרשת זמיר, המסקנה היא כי הצוואה ההדדית לא שללה מהמנוחה את זכותה לחזור בה מהוראותיה ולעשות צוואה חדשה.
בית-המשפט ציין, כי יש לתת את הדעת לכך שהמקרה דנן שונה מהמקרה שנדון בעניין זמיר, בכך שהנתבע בתיק דנן עודו בחיים ויכול הוא לערוך צוואה חדשה ובמסגרתה לשנות את הוראות הצוואה ההדדית.
משכך, נראה כי במקרה דנן אין למצווה השני - הנתבע - אינטרס הסתמכות עליו יש להגן, קל וחומר במחיר פגיעה בזכותה של המנוחה לשנות את צוואתה, זכות אשר עוגנה כאמור בחוק הירושה.

