botox
הספריה המשפטית
מוניטין (GoodWill) מהותו, הוכחתו, חישובו ומיסויו בעניינים שונים

הפרקים שבספר:

בעל בית ודייר המוגן - תשלום בגין מוניטין

1. מוניטין בבית עסק (סעיף 81 לחוק הגנת הדייר)
סעיף 81 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, קובע כדלקמן:

"81. מוניטין בבית עסק
(א) בחלוקת דמי המפתח של בית עסק ינוכה מהסכום הכללי של דמי המפתח הסכום שהדייר המוצע משלם בעד המוניטין של העסק, ובלבד שהדייר המוצע שוכר את בית העסק על-מנת להוסיף ולנהל בו אותו עסק שהדייר היוצא ניהל בו, ובאותו השם המסחרי.

(ב) היה הדייר היוצא בעל אחד המקצועות שהעיסוק בהם טעון רישיון אישי על-סמך הכשרה מקצועית מיוחדת, ינוכה הסכום שהדייר המוצע משלם בעד המוניטין גם אם הדייר המוצע שוכר את המושכר על-מנת להוסיף ולעסוק בו באותו מקצוע שלא באותו השם המסחרי."

קיימים מספר אלמנטים מנחים לעניין דרך הצגת המוניטין על-ידי הדייר:

האחד, על הדייר היוצא והנכנס לציין בתצהירי הדייר היוצא והדייר המוצע את שווי המוניטין שהדייר המוצע מוכן לשלם, ואם שווי זה יהיה במחלוקת בין הצדדים - יכריע בית-הדין לשכירות מהו שווי המוניטיין.
השני, המוניטין שייחשב על-פי החוק הינו המוניטין של העסק בגינו מועבר המושכר ולא מוניטין של עסק שהיה במקום קודם לכן.

השלישי, חלק בעל הבית על קיומו של המוניטין או שיעורו, נטל ההוכחה רובץ על הטוען לקיומו של מוניטין, הן לגבי קיום מוניטין והן לגבי גובהו.

אולם, החוק מטיל חובה על בעל הבית, באם אכן קיים מוניטין, לשלם לדייר היוצא את סכום המוניטין.

נטל השכנוע לעניין קיומו של מוניטין או העדרו והנטל להביא ראיות לעניין סכום המוניטין חלים על הדייר היוצא {ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חי') בע"מ נ' חיים פלדמן וערעור שכנגד, פ"ד מו(1), 529 (1992)}.

על מי שפונה לבית-המשפט (או לבית-הדין לשכירות) מוטל הנטל להוכיח את עילת התביעה או הבקשה (אם היא שנויה במחלוקת), אלא שהעובדות הן בידיעתו המיוחדת של הדייר היוצא ועל-כן הן טעונות הוכחה על-ידיו.

אין כל סיבה לראות את בעל הבית קשור בתוכנו של ההסכם שבין הדייר היוצא והדייר המוצע, שהוא לא היה צד לו.

העובדה, שבהסכם שבין הדייר היוצא והדייר המוצע נעשתה שומה של המוניטין, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי ללמד, שאכן בפועל שולם לדייר היוצא הסכום הנקוב בהסכם בעד המוניטין.

לגבי אופן חישוב המוניטין, לכאורה, קל יותר לקבוע מה ערכה של הדיירות המוגנת כשהיא לעצמה, מאשר לקבוע שווי של מוניטין. לצורך הוכחת המוניטין לעניין סעיף 81(א) לחוק הגנת הדייר נחוצות חוות-דעת מקצועיות, המנתחות את כל הגורמים הרלבנטיים להערכת המוניטין. במקרה זה נקבע כי המשיב לא עמד בנטל השכנוע שהיה מוטל עליו.

ככלל, מוניטין הוא דבר שקל להסבירו, אך קשה להגדירו {אלקינס/מיסוי קניין רוחני; ראה גם ת"ש (חי') 6/88 חיים פלדמן נ' אחוזות והשקעות בע"מ, תק-מח 96(2), 765 (1996)}.

ב- ע"א 550/72 {באומל נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד כח(1), 650 (1974) (להלן: "עניין באומל")}, נקבע כי "מוניטין" הוא "נכס", ושהתמורה המתקבלת עבורו, היא רווח הון. הנחת היסוד של פקיד השומה, לפיה מוניטין הוא נכס העולה בערכו, איננה הנחה נכונה. מוניטין נמכר אינו אלא הסתברות, שלקוחות ישנים יחזרו למקום הישן, זהו שמה הטוב של הפירמה, למכלול קשריה שנבנו בשנות עבודה כנה או שהושגו בהשקעה רחבה. ניתן לומר כי המוניטין הוא פונקציה של רווחיות העסק.

אין כל חזקה על רווחיות מתמדת כזו, הנמצאת בקו עליה. רווחיות העסק, צריכה להעשות במונחים יציבי ערך ולהתעלם מגידול השווי עקב ירידת ערך הכסף או כתוצאה מגורמים אחרים, שאינם תלויים ברווחים בעסק

הגורמים המשפיעים על ערכן של מוניטין הם כה מרובים וכה מגוונים, שחישוב ערך נכס זה בעבר על יסוד מחירו בהווה ורווחיותו הממוצעת אינו אלא בגדר של ניחוש.

רווחיות העסק היא פעמים רבות תוצאה של תכונות אישיות של בעליו או מנהלו, ובעסק כזה עם שינוי הבעלות יייתכן והמוניטין יהיו קרוב לאפס, על-אף הרווחיות הגדולה שבעבר.

כן יש מקרים, שבעסק הסובל הפסדים במשך תקופה מסויימת ערך המוניטין הוא גדול, בגלל סיכויי התפתחות בעתיד. על-כן לא קיימת שום נוסחה מתמטית שלפיה ניתן לקבוע את ערך המוניטין בתקופות שעברו על-סמך הנתונים הידועים של רווחיות העסק ומחיר המוניטין שלו בהווה {עניין באומל}.


ב- עמ"ה 11/67 (מחוזי ת"א-יפו) {קימל יצחק נ' פקיד שומה ת"א 4, פד"א א', 69 (1967) (להלן: "פרשת קימל")}, נאמר בקשר למוניטין כי מקובל לחשוב כי מוניטין מבטא את מכלול היתרונות המצטברים בעסק עקב שמו הטוב ועקב הוודאות שלקוחותיו יחזרו אליו ויערכו בו את קניותיהם, וזאת בשל נסיבות שונות הקשורות במקום או בשירות שניתן להם או בשל ההרגל.

מהאמור מתקבל כי בתוך המוניטין ישנם גורמים מספר והם:

א. שם טוב של העסק.
ב. קשר ללקוחות שהפך להיות קבוע לרגל הרגל.
ג. מקום הימצאו של העסק וכו'.

בסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), נקבע בהקשר של מוניטין כדלקמן:

"מי שגורם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית, או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה, כלפי אותו אדם..."

עוולה זו כאמור, באה להגן על מוניטין ומעניקה זכות תביעה, לרבות סעד של פיצוי, כנגד מי שעלול לפגוע בקשריו עם לקוחותיו.

ב- רע"א 371/89 {ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309 (1990)}, נקבע כי קשה להגדיר בצורה מדוייקת וממצה את המושג "מוניטין". הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח, אשר מעוניינים ברכישת המוצר.

המוניטין הוא נכס בלתי-מוחשי. הוא בגדר קניין. ניתן למכור מוניטין של עסק. על התמורה המתקבלת ממכירת מוניטין, מוטל מס רווחי הון. ניתן להוריש מוניטין וניתן למשכנו {רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309 (1990)}.

המגמה לראות במוניטין - כוח משיכה ללקוחות, אולם המוניטין הוא פונקציה של רווחיות העסק. מכאן שהמוניטין הוגדר כמכלול היתרונות המצטברים בעסק, יתרונות שבגין הוודאות לקיומם, יש להניח שהלקוחות יחזרו ויערכו קניות שם, לרבות נסיבות שונות הקשורות במקום, בשרות שניתן להם, וכן גם בשל ההרגל {עניין באומל, לעיל}.

גם בעניין קימל הוגדר המוניטין כמכלול היתרונות המצטברים בעסק, בגין יכולתו של העסק למשוך לקוחות, ותוצאה דומה עולה אף בקשר להגנה על קיומו של מוניטין, כנכס בר-הגנה על-פי סעיף 59 לפקודת הנזיקין.

מנקודת ראות חשבונאית מציין מוניטין בספרים את ההפרש שבין המחיר המוסכם אותו משלם הקונה בעד נכסים מזוהים לבין ערכו הכולל של אותו עסק {יעקב בסט חשבונאות פיננסית, חלק א' (אחיאסף ת"א, 1984), 284 (להלן "יעקוב בסט, חשבונאות פיננסית")}.

מוניטין במאזן מייצג, בדרך-כלל, את הערך הכולל שיוחס לעסק בתאריך מסויים בעבר, בניכוי הסכומים שיוחסו לנכסים בודדים. המוניטין נובע כמעט באופן בלעדי מיכולת המפעל להניב תשואה גבוהה מן הרגיל, הנתחשב בערך הנכסים המוחשיים והבלתי-מוחשיים של המפעל {יעקוב בסט, חשבונאות פיננסית}.

בדיונים המתנהלים בין המוכר ולבין הקונה של העסק, הם יכולים להסכים ביניהם על גובה ערכו של המוניטין על בסיס שהוא סביר.

כלומר, המשמעות של קיומו של מוניטין, לכאורה, מקבלת ביטוי בתרומתו לרווחיות, או לעודף הרווחיות, לעומת עסקים דומים, ללא מוניטין.

אין לקבוע קיומו של מוניטין ואת שיעורו על בסיס רווחיות בלבד. כאמור, די בבדיקת נתונים, היכולים להצביע על יכולת להיווצרות רווח עתידי, כדי לקבוע קיומו של מוניטין.

יודגש ויוזכר כי מבחן הרווחיות, איננו יכול לשמש בסיס כמבחן בלעדי. דהיינו, חישוב המוניטין כפונקציה של רווח בלבד, איננו יכול לשמש כמבחן בלעדי, במיוחד בהעדר ראיות על שלילת מוניטין. לכך יש להוסיף את גודל העסק אשר גם לו משמעות.

הקושי האמיתי הוא אלמנט ההשוואה. אלמנט זה, קל יותר לגבי דיירות מוגנת. מוניטין של עסק איננו ניתן להפרדה מאותו עסק מסויים שאליו הוא מתייחס, ומתנאיו הספציפיים של אותו עסק. לפיכך, רק לעיתים נדירות ניתן לאתר עסקאות במוניטין, אשר תשמשנה להשוואה או קנה-מידה לשם קביעת שווי המוניטין על-פי מחיר שוק.

לעומת-זאת אין הדבר כך בדמי מפתח. ניתן לאתר עסקאות בזכות שכירות אשר תשמשנה להשוואה או קנה-מידה לשם קביעת שווי השוק של הזכות.

במקום שבו מוגשות ראיות (חוות-דעת של רואה חשבון ואחרות), שיש בהן להצביע על שלילת אפשרות קיומו של מוניטין. רק במקרה כזה, ניתן לומר שגם כאשר התשלום המבוצע בפועל גבוה ממחיר השוק, אין הפער נובע ממוניטין דווקא.

משלא נשלל מרכיב המוניטין, יכול המבחן האחרון להיות למבחן מכריע, הן לעצם קיומו של המוניטין והן לשיעורו.

יוער כי אלמנט ההסכמה בין הצדדים הוא מרכיב חשוב לצורך קביעת שיעורו של המוניטין. חוות-הדעת אשר מוגשות לבית-המשפט לצורך הכרעה, לרבות חוות-הדעת של המומחה מטעם בית-המשפט, היא לצורך קביעת סבירותו של הסכום, אך לא את גובהו. משנקבע במהלך ההתדינויות בין הצדדים, שמדובר על מוניטין בשיעור מסויים, אין מקום לשנות את הסכום האמור.

כמו-כן יובהר, שמתן תמורה הגבוהה מערכו של המושכר, אין בה לכשעצמה, להצביע על-כך שכל הפער הוא בגין מוניטין. משנוצר פער, ובעלי הדין טענו כי חלקו הוא בגין מוניטין, הרי שיש בטענה זו להצביע גם על כנות מסויימת בעסקה.
מוניטין, אם קיים, הוא נכס לא מוחשי, שבדרך-כלל יש לו מחיר בשוק, והסכמה של קונה מרצון לשלם סכום, מעבר לשוויה של הזכות של הדיירות המוגנת, יש לראותה כתשלום בגין המוניטין {הסקירה לעיל מתוך ת"ש (חי') 6/88 חיים פלדמן נ' אחוזות והשקעות בע"מ, תק-מח 96(2), 765 (1996)}.

ברוב המקרים, השאלה מה שווי המוניטין היא עניין של שומה או של הערכה ואין זה מתקבל על הדעת שדווקא שומתו או הערכתו של הדייר היוצא (שמטבע הדברים הוא נוטה להפחית) היא שתקשור את בעל הבית {ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חי') בע"מ נ' חיים פלדמן וערעור שכנגד, פ"ד מו(1), 529 (1992)}.

העובדה שבהסכם שבין הדייר יוצא ודייר מוצע נעשתה שומה של המוניטין, אין בה כשהיא לעצמה, כדי ללמד שאכן בפועל שולם לדייר היוצא הסכום הנקוב בהסכם בעד המוניטין.

בעניין זה קיימות שיטות רבות ומגוונות העשויות להשתנות לפי הנסיבות, לפי אפיו של העסק שבו מדובר, לפי התנאים המיוחדים שבהם הוא מתנהל וגם לפי נסיבות של מנהג או של נוהג. כך, למשל, לא נשללה האפשרות לחשב, בתנאים מסויימים שווי של מוניטין לפי הרווח שעסק מסויים עשוי להניב בתקופה מסויימת, אך אין זה תמיד המבחן היחיד או הנכון {ע"א 45/49 בלוך ואח' נ' מילר, פ"ד ד(1), 325, 329 (1950); ראה גם ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חי') בע"מ נ' חיים פלדמן וערעור שכנגד, פ"ד מו(1), 529 (1992)}.

יוזכר, כי לצורך הוכחת המוניטין לעניין סעיף 81(א) לחוק הגנת הדייר נחוצות חוות-דעת מקצועיות המנתחות את כל הגורמים הרלונטיים להערכת המוניטין. אולם יובהר כי בכל מקרה הדבר נתון לשיקול-דעתו {ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חי') בע"מ נ' חיים פלדמן וערעור שכנגד, פ"ד מו(1), 529 (1992)}.

2. הצהרות הדייר היוצא והדייר המוצע (סעיף 85 לחוק הגנת הדייר)
סעיף 85 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, קובע כדלקמן:

"85. הדייר היוצא והדייר המוצע
לא באו בעל הבית והדייר היוצא לידי הסכם בדבר פינוי המושכר בידי הדייר היוצא וכניסת הדייר המוצע למושכר או בדבר חלוקת דמי המפתח, רשאי הדייר היוצא לשלוח לבעל הבית, בדואר רשום, שתי הצהרות בכתב, שנעשו בדרך הקבועה בסעיף 15 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, והן:
(1) הצהרה שלו ובה פרטים אלה:
(א) שהוא מוכן לפנות את המושכר עד יום פלוני שלא יהא מוקדם משלושים יום ולא מאוחר משלושה חודשים מיום שנשלחה ההצהרה;
(ב) שם הדייר המוצע, מענו ומשלח ידו, ולעניין מושכר שהוא דירה - גם מצבו המשפחתי;
(ג) סכום דמי המפתח שהדייר המוצע מוכן לתת (להלן: "דמי המפתח המוצעים");
(ד) החלק בדמי המפתח שהדייר היוצא דורש לעצמו;
(ה) לעניין סעיף 81 - שהדייר המוצע שוכר את בית העסק על-מנת להוסיף ולנהל בו אותו עסק שהדייר היוצא ניהל בו (ולעניין סעיף 81(א) - גם באותו השם המסחרי) והסכום שהדייר המוצע משלם בעד המוניטין של העסק;
(2) הצהרת הדייר המוצע, ובה פרטים אלה:
(א) שהוא מוכן לשכור את המושכר, ושהוא מוכן לקבל את ההחזקה בו מייד לאחר שהדייר היוצא פינה אותו;
(ב) הפרטים המפורטים בפסקה (1)(ב), (ג) ו- (ה)."

תצהיר הדייר המוצע, הנמסר לבעל הבית בהתאם לסעיף 85 לחוק הגנת הדייר חייב להיות זהה מבחינת העובדות העיקריות המפורטות בו לתצהירו של הדייר היוצא.

עיקרם של התצהירים, הנדרשים על-פי החוק ואשר אותם יש להמציא לבעל הבית כתנאי מוקדם לקבלת היתר ממנו להעברת המושכר, הוא בכך, שתצהירים אלה צריכים להעמיד את בעל הבית על העובדות החשובות, אותן יהיה עליו לשקול, בטרם יחליט, אם להתיר את העברת המושכר או להעדיף את הדרך, השמורה לו בחוק {סעיף 86(1) לחוק הגנת הדייר}, להחזיר את המושכר להחזקתו ולשלם לדייר היוצא את חלקו בדמי המפתח {ע"א 553/83 חבצלת נ' בית בשדרות רוטשילד 60 בע"מ, פ"ד לח(1), 169 (1984)}.

העובדות החשובות למטרה הנ"ל המצויינות בהוראת סעיף 85 לחוק הגנת הדייר, הן:

1. ציון המושכר שמדובר בו, על-מנת שיידע בעל הבית, איזהו המושכר, ואם מוצע להעבירו בשלמותו או בחלקו;

2. האם הדייר המוצע הוא דייר מתאים מבחינת אישיותו;

3. מהו שיעורם של דמי המפתח, המוצעים במקרה המסויים.

כל אחת מהעובדות הללו יכולה בהחלט להשפיע השפעה מכרעת על שיקול-דעתו של בעל הבית, אם לבחור בחלופה, המאפשרת לו החזרת החזקה לעצמו, או בחלופה האחרת, להתיר את העברת המושכר ולזכות בחלקו בדמי מפתח.

כאשר דייר יוצא מבקש להעביר מושכר לדייר מוצע, הצעתו צריכה להתייחס למושכר כולו בשלמותו, ואין הוא יכול להביא לפיצולה של הדירה מעבר למצב הקיים {ע"א 553/83 חבצלת נ' בית בשדרות רוטשילד 60 בע"מ, פ"ד לח(1), 169 (1984)}.

סעיף 85 לחוק אינו מאפשר לדייר היוצא לכלול בהצהרתו תנאים לפינוי המושכר על-ידיו, לבד מאשר קבלת דמי מפתח.

יובהר, כי החוק אינו מכיל הוראה כלשהי, לא מפורשת ולא משתמעת, בדבר מה ומה ייעשה אם הדייר היוצא ובעל הבית אינם מגיעים לעמק השווה בדבר מכירת הרהיטים שבמושכר. מהוראות החוק יש ללמוד שמחיר רהיטים על-כל-פנים אינו יכול להיות חלק מדמי מפתח {ע"א 141/63 מאיר רול נ' פאול גולדמן, פ"ד יז(4), 2957 (1963)}.

הוראות החוק מאפשרים התחשבות, תוך כדי חלוקת דמי המפתח, במוניטין של בית עסק ובערך השכלולים והשיפורים היסודיים שעשה הדייר היוצא במושכר. דברים אלה מותר לכלול בדמי המפתח ולנכותם מחלקו של בעל הבית, ודברים אחרים, דוגמת מחיר רהיטים, אין לכלול בדמי המפתח.

דמי מפתח מוגדרים בהוראת סעיף 1 לחוק הגנת הדייר ככל "תמורה שאינה דמי שכירות, הניתנת בקשר לשכירות של מושכר, או בקשר לקבלת חזקה או להחזרת חזקה במושכר". משמע שהקשר חייב להיות עם השכירות או עם החזקה במושכר, למעט תשלום המשתלם תמורת מיטלטלין בעסקה של מכר.

סעיף 85 לחוק הגנת הדייר אינו מאפשר לדייר היוצא לכלול בהצהרתו תנאים לפינוי המושכר על-ידיו, חוץ מאשר קבלת דמי המפתח. העובדה שהמחוקק לא התעלם מן האפשרות של התנאת תנאים נוספים שכאלה, עולה ברורות מסעיף
95(א) לחוק הגנת הדייר, המסמיך את בית-הדין להרשות לדייר המוצע שיקבל את החזקה במושכר, אם בעל הבית מתנה את הסכמתו בתנאים בלתי-סבירים.

כך למשל, אם דייר יוצא רוצה להתנות פינוי המושכר במכירת רהיטיו, אין לו דרך אחרת מאשר להסכים עם הדייר המוצע על דמי המפתח שיכללו גם מחיר הרהיטים (מבלי לפרשו), ולשלם לבעל הבית את חלקו המלא בדמי המפתח הכוללים הללו.

אך אם הוא מפריש את מחיר הרהיטים מדמי המפתח ומצהיר כלפי בעל הבית שדמי המפתח אינם עולים על סכום פלוני, וכל היתרה היא מחיר הרהיטים - אין הוא יכול להישמע בטענה שבעל הבית לא יצא ידי חובתו לפי החוק אם הציע לשלם לדייר היוצא את חלקו רק באותם דמי מפתח בלבד. כך, על-אחת-כמה-וכמה אמורים הם לגבי דייר יוצא העושה מעשה תרמית {ע"א 141/63 מאיר רול נ' פאול גולדמן, פ"ד יז(4), 2957 (1963)}.

יודגש, כי אם הדייר היוצא אינו מפנה את המושכר במועד שהוא עצמו קבע לכך בהצהרתו, אין לו להלין אלא על עצמו בלבד אם אין מתירים לו לחזור בו מהצהרתו, כל עוד משפט הפינוי נגדו תלוי ועומד, ותהא זו גם תקופה של שנים אחדות. בית-המשפט לא ישעה לבעל דין הטוען לזכותו או להגנתו את עצם חטאיו שלו.

3. תועלת מן המוניטין (סעיף 131(7) לחוק הגנת הדייר)
סעיף 131(7) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, קובע כלקמן:

"(7) המושכר דרוש לבעל הבית לצורך עצמו, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם אם היה המושכר בית עסק:
(א) לא תהיה עילת פינוי אלא אם דרוש המושכר לבעל הבית לקיומו;
(ב) רשאי בית-המשפט לסרב לתת פסק-דין של פינוי אם הוגשה התביעה במטרה להפיק על-ידי הפינוי תועלת מן המוניטין שהדייר רכש לעצמו באותו מושכר, וההפסד במוניטין אלה לא ניתן לפיצוי."

קיומו של "צורך עצמי" של הבעלים בדירה מעוגן בהוראת סעיף 131(7) לחוק הגנת הדייר {ת"א (יר') 10992/92 עליזה וסרטייל נ' אילנה אמזלג, תק-של 96(1), 1024 (1996)}.

ההוראות הקבועות בסעיף 131(7) לחוק הגנת הדייר חלות לא רק ביחסים שבין בעל הבית לדייר, אלא אף ביחסים שבין דייר לדייר-משנה.

בתביעה לפינוי בעילה של צורך עצמי, אין זה חשוב מי הוא השוכר הרשמי או מי הם הדיירים הנהנים, שבשבילם הושכרה הדירה, אלא מי הם האנשים העומדים להיפגע על-ידי צו הפינוי {ע"א 185/55 אלמז בע"מ נ' לוינשטין, פ"ד י(2), 1933 (1956); ע"א 143/57 סוניה דוברושינה נ' מרדכי אמסלם ואח', פ"ד יא(2), 1561 (1957)}.

כאשר במשך הזמן חל שינוי במצב ובעל הבית או הדייר זקוק למושכר לצורך עצמי, גם במשטר של הגנת הדייר יוכל לקבל בעל הבית בחזרה מה שהוציא מידו, ובלבד שידאג לדיור חלוף שווה-ערך לדייר או לדייר-המשנה. לא שיקולי הגיון ולא שיקולי צדק חברתי מחייבים למנוע זאת מהם {ע"א 539/72 יעקב יערי נ' מיכאל רייסר, פ"ד כז(1), 830, 832 (1973)}.

כמו-כן, יודגש כי, על אותו "צורך עצמי" להיות קיים בפועל בעת הגשת התביעה ואין די בהצבעה על נסיבות המלמדות שצורך זה יוולד בעתיד {רע"א 264/89 משולם עמית נ' רות וייס-ישועה, תק-על 89(2), 1539 (1989)}.

קיומו של "צורך עצמי" מונה מספר עקרונות {ע"א 20/49 רודובסקי נ' טננבאום, פ"ד ב(1), 767 (1949)}:

א. השאלה אם קיים לבעל הבית "צורך עצמי" הינה שאלה שבעובדה התלויה בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

ב. חובה על בית-המשפט לבחון קיומו של מקום מגורים אלטרנטיבי לדייר.

ג. בעל הבית צריך להוכיח שהוא זקוק לדירת הדייר רק באופן המתקבל על הדעת - מבחן שאינו מחייב הוכחת צורך חיוני דווקא.

ד. אין חובה לבחון את "מאזן הנוחיות" ולבדוק למי מהצדדים ייגרם נזק רב יותר. מדובר רק בשיקול נוסף בין כל העובדות האחרות. על בית-המשפט לשקול האפשרות, שהדייר יסבול יותר אם יינתן צו פינוי נגדו, כאחת מהנסיבות שעליו להביא בחשבון יחד עם כל יתר העובדות, אך אין בה בהכרח השפעה מכרעת לגבי התוצאה הסופית.

כמו-כן, ראוי להבחין בין דייר ששילם דמי מפתח עבור זכותו להיות דייר מוגן, לבין דייר שזכה בהגנת החוק מטעם אחר. ראוי לנהוג כלפי הראשון ביתר ליבראליות. "במקרה כגון זה בעל הבית לא נאלץ, מכוח דין, לקבל עליו "דייר מוגן", אלא עשה זאת מרצונו. לפיכך גם שינוי רצונו, מכוח "צורך עצמי" שנוצר, חייב להיבדק ביתר קפדנות" {ע"א 20/49 רודובסקי נ' טננבאום, פ"ד ב(1), 767 (1949)}.

אם לגבי האחרון ניתן להכיר ביד רחבה יותר בזכותו של בעל הבית לעשות שימוש בקניינו ולהעדיפו על פני הדייר, הרי שלגבי הראשון פני הדברים שונים. במקרה זה מדובר על מי ששילם ממיטב כספו עבור זכותו להנות מהגנת החוק, כשוכר שהאפשרויות לפנותו מצומצמות.

דייר ש"רכש" מבעל הבית, בכסף מלא, את הזכות להיות "דייר מוגן", מן הראוי לנהוג כלפיו, בסוגיית ה"צורך העצמי" של בעל הבית, כמו בסוגיות נוספות אחרות, ביתר ליברליות. שיקול זה חייב להיכלל במסגרת שיקולי "מאזן הנוחיות", גם אם פינוי דייר שכזה נעשה כנגד העמדת דיור חלוף.

יובהר, כי "צורך עצמי" של בעל הבית אינו זהה עם רצון בעלמא. הגם שלא נדרש להוכיח "צורך חיוני", גם אין די בהבעת משאלות, שאיפות ורצונות. יש להוכיח שאין בידי בעל הבית פתרון סביר למגוריו אלא במגורים בדירת הדייר.

ניתן להניח, כי אם לבעל הבית אין דירה אחרת בבעלותו והוא גר בשכירות, מתקיים "הצורך העצמי". יייתכן שבמקרה כזה גם צריך לבחון האם לבעל הבית אין אמצעים לרכוש דירה לבעלותו כך שהוא נאלץ לפנות את הדייר.

כמו-כן יודגש, כי אופי הדייר יכול ויקים עילת פינוי מכוח סעיף 131(5) לחוק, הקובע כי "הדייר, או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להטריד או להרגיז את שכניו, לרבות בעל הבית שהוא שכנו", אך אין הוא יכול לבסס טענה של "צורך עצמי".

עוד יודגש, כי הסמכות הנתונה לבית-המשפט לצוות על-פינוי המושכר חלה גם על-פינוי מקצת המושכר. סידור חלוף אינו בהכרח בהמצאת שיכון חלוף: יכול ויהא בתשלום פיצויים ויכול שיהא בכל דרך אחרת הנראית לבית-המשפט {ע"א 111/62 יוסף קלייד נ' צפורה ויוסף חבקין ואח', פ"ד טז(3), 1738 (1962)}.

לפיכך, אם החוק מסמיך את בית-המשפט לצוות על-פינוי המושכר כולו, מכל-שכן מסמיך הוא את בית-המשפט לצוות על-פינוי מקצת המושכר; ואם לצורך פינוי המושכר כולו, נחוץ שיהא המושכר כולו דרוש לבעל הבית לצורך עצמו, דין הוא שלצורך פינוי מקצת המושכר נחוץ רק שיהא מקצת המושכר בלבד דרוש לבעל הבית לצורך עצמו {ע"א 91/51 אמיל להר נ' אליהו משה אלגזי, פ"ד ז 738, 742 (1953)}.

4. הפיצוי על ההפסד במוניטין - אימתי?
כאשר ההפסד במוניטין ניתן לפיצוי אין לאלץ את בעל הבית "לקנות" את המוניטין מן הדייר, אלא שהפיצוי - על חשבון פריט זה - יכול להתבטא רק בסכום שיש בו כדי לפצות את הדייר על הפגיעה בעסקו, ככל שהיא גורעת מהעברתו של העסק אל הדיור החלוף {דוד בר אופיר, דיני פינוי, עילות ותקדימים (1974)}.

מלוא הפיצוי על הפסד המוניטין ישולם לדייר רק כאשר עולה בידו להוכיח כי העברתו של העסק למקום אחר, חייבת להביא לחיסולו מטעמים אובייקטיביים. אולם בעל הבית לא יחוייב בתשלום תוספת על הפיצוי רק מכיוון שהדייר עומד דווקא על קבלת פיצוי ואינו דורש דיור (סידור חלוף) בפועל.

אין לאלץ "בעל בית" לקנות מן הדייר את המוניטין של העסק, אלא הפיצוי הכספי על חשבון פריט "מוניטין" יכול להתבטא בסכום שיש בו כדי לפצות את הדייר על הפגיעה בעסק והכרוכה בהעברתו לאחת הדירות או המקומות שנמצאו מתאימות כדיור חלוף.

זאת בין אם הוא מוכן לקבל את אחת הדירות המוצעות ובין שהוא מעדיף לקבל את הפיצוי כולו כפיצוי כספי. אולם, אם הוכח כי כל חלטול כזה הינו חוייב מסיבות אובייקטיביות כי אז הדבר יביא את בעל הבית לשלם בעד מלוא המוניטין.

5. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות בדבר קיומו של מוניטין וסכום המוניטין חלים על הדייר היוצא
סעיף 81(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 קובע לאמור:

"81(א) בחלוקת דמי המפתח של בית עסק ינוכה מהסכום הכללי של דמי המפתח הסכום שהדייר המוצע משלם בעד המוניטין של העסק, ובלבד שהדייר המוצע שוכר את בית העסק על-מנת להוסיף ולנהל בו אותו עסק שהדייר היוצא ניהל בו ובאותו השם המסחרי".

נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות חלים לעניין סכום המוניטין על הדייר היוצא. לא זו בלבד שלשון הכתוב היא "ינוכה" ולכאורה על מי שפונה לבית-המשפט {או לבית הדין לשכירות} מוטל הנטל להוכיח את עילת התביעה או הבקשה {במידה שהיא שנויה במחלוקת}, אלא, שהעובדות הן בידיעתו המיוחדת של הדייר היוצא ועל-כן הן טעונות הוכחה על ידו.

לא זו אף זאת: האמור בתצהירי הדייר היוצא והדייר המוצע ובהסכמים שביניהם אינו מעיד על נכונות תכנם אלא אך על עצם עריכתם ואמיתות התוכן טעונה ראיה.

אף מבחינה דיונית גרידא אין רואים את תצהירי הדייר היוצא והדייר המוצע כתצהירים הנלווים לבקשה.

תקנה 1 לתקנות הגנת הדייר {(סדרי הדין בבית הדין לשכירות), תשי"ד-1954} מחילה את תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי" או "תקסד"א"} על ההליכים בבית הדין לשכירות והיא - כשאין כוונה אחרת משתמעת מהתקנות האמורות.

נמצא שאין לראות בתצהירי הדייר היוצא והדייר המוצע, חומר ראיה קביל, כשהוא לעצמו אם לא הודו בקיומם, אלא משלוחם מהווה אך תנאי מוקדם להגשת בקשה לפי סעיף 93 לחוק.

צירוף העתקיהם לבקשה, כאמור, המוגשת על-ידי הדייר היוצא, דרוש רק הואיל ותכנם הוא "עניין מהותי במשפט" {תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי}.

לפיכך, אין תצהירים אלה, הם כשלעצמם, מהווים ראיה לתוכן האמור בהם, אלא שומה על הדייר היוצא להוכיח את התוכן, אם הוא מוכח, בראיות, כמו כל תובע.

מכאן, שהעדר חקירה על התצהירים מצד בעל הבית אין בו משום הסכמה מצדו לתכנם {ע"א 516/89 אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נ' חיים פלדמן, פ"ד מו(1), 529 (להלן: "עניין פלדמן")}.

כפי שכבר נאמר בחיבור זה, המושג מוניטין קשה להגדרה וקשה לא פחות להוכחה בשל היותו מושג מופשט {ת"ש (חי') 54/06 אלגריסי ימין ואח' נ' עזבון המנוח אסעד סאבא ז"ל ואח', תק-של 2006(1), 18496 (2006)}.

כב' השופט שלמה לוין קבע ב- ע"א {516/89 אחוזות והשקעות (חיפה) בע"מ נ' חיים פלדמן, פ"ד מו(1), 529 (1992)} באשר לשאלת נטל השכנוע שככל שמדובר במוניטין של מושכר מוגן, חלים נטל השכנוע והנטל להביא ראיות לעניין סכום המוניטין על הדייר היוצא.

ברוב המקרים, השאלה מה שווי המוניטין היא עניין של שומה או של הערכה, ואין זה מתקבל על הדעת שדווקא שומתו או הערכתו של הדייר היוצא {שמטבע הדברים הוא נוטה להפחית}, היא שתקשור את בעל הבית.

העובדה שבהסכם שבין הדייר היוצא והדייר המוצע נעשתה שומה של המוניטין, אין בה כשהיא לעצמה, כדי ללמד שאכן בפועל שולם לדייר היוצא הסכום הנקוב בהסכם בעד המוניטין.

אמור מעתה על המבקשים הנטל להוכיח מהו המוניטין של עסקם ולסיכום החוזי עם הדייר המוצע אין כל משקל באשר לשוויים האמיתי של המוניטין.

הוכחת מוניטין של מספרה, סלון כלות או אופנה הינה שאלה שטעונה הבאת נתונים וחוות-דעת {עניין פלדמן}.

כלכלן או רואה חשבון יכולים לנתח את נתוני העסק הספיציפי, את ריווחיותו תוך השוואתו לעסק דומה אחר ולהצביע למשל על ייחודיותו של אותו עסק (כמובן שלעיתים ניתן להוכיח מוניטין גם על-ידי עדים שיכולים להעיד על כוח המשיכה המיוחד באותו בית עסק).

המבקשים בחרו שלא להגיש חוות-דעת כלשהי ולא להביא עדות כלשהי וגם מעט הנתונים שצרפו לתצהיריהם אינם מצביעים על רווחיו של העסק או על ייחודיותו בהשוואה לעסקים אחרים.

6. נפקות התניה בין הדייר היוצא והדייר המוצע לגבי בעל הבית
אין כל סיבה לראות את בעל הבית קשור בתכנו של ההסכם שבין הדייר היוצא והדייר המוצע, שהוא לא היה צד לו. נטל הראיה בדבר אמיתות ההסכם מוטל על הדייר היוצא.

ברוב המקרים, השאלה מה שווי המוניטין היא עניין של שומה או של הערכה ואין זה מתקבל על הדעת שדווקא שומתו או הערכתו של הדייר היוצא {שמטבע הדברים הוא נוטה להפחית}, היא שתקשור את בעל הבית.

העובדה שבהסכם שבין הדייר היוצא והדייר המוצע נעשתה שומה של המוניטין, אין בה כשהיא לעצמה, כדי ללמד שאכן בפועל שולם לדייר היוצא הסכום הנקוב בהסכם בעד המוניטין.

7. כיצד מחשבים את המוניטין
בעניין זה קיימות שיטות רבות ומגוונות העשויות להשתנות לפי הנסיבות. לפי אופיו של העסק שבו מדובר, לפי התנאים המיוחדים שבהם הוא מתנהל וגם לפי נסיבות של מנהג או של נוהג.

כך, למשל, לא נשללה האפשרות לחשב, בתנאים מסויימים שווי של מוניטין לפי הרווח שעסק מסויים עשוי להניב בתקופה מסויימת {ע"א 45/49 א. בלוך ואח' נ' פ. מילר, פ"ד ד(1), 325 (1950)}.

אך, רווח הוא אינו המבחן היחיד או הנכון. הגורמים המשפיעים על ערכן של מוניטין הם כה מרובים וכה מגוונים.

רווחיותו של עסק היא הרבה פעמים תוצאה של תכונות אישיות של בעליו או מנהלו, ובעסק כזה עם שינוי הבעלות ייתכן והמוניטין יהיו קרוב לאפס, על-אף הרווחיות הגדולה שבעבר.

כן יש מקרים, שבעסק הסובל הפסדים במשך תקופה מסויימת ערך המוניטין הוא גדול, בגלל סיכויי התפתחות בעתיד.

לסיכומו-של-עניין, לא קיימת שום נוסחה מתמטית שלפיה ניתן לקבוע את ערך המוניטין בתקופות שעברו על-סמך הנתונים הידועים של רווחיות העסק ומחיר המוניטין שלו בהווה {ע"א 550/72 ארנסט באומל נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד כח(1), 650 (1974)}.

דברים אלה נאמרו לצורך השאלה אם לצרכי מס רווח הון אפשר לחלק את המוניטין לתקופות שונות, אך הם מצביעים גם באופן כללי על הקושי לקבוע שווי של מוניטין.

לכאורה, קל יותר לקבוע מהו ערכה של הדיירות המוגנת כשהיא לעצמה, מאשר לקבוע שווי של מוניטין. נקבע שווי הדיירות האמורה, רשאי בית-המשפט לקבוע על דרך של אלימינציה, שלכאורה העודף ששולם על-ידי הדייר המוצע לדייר היוצא משקף את שווי המוניטין ש"שולם".

לצורך הוכחת המוניטין לעניין סעיף 81(א) לחוק הגנת הדייר, נחוצות חוות-דעת מקצועיות המנתחות את כל הגורמים הרלונטיים להערכת המוניטין.

הסעיף מדגיש, כי מדובר בסכום שהדייר המוצע מציע לשלם בעד המוניטין, כלומר סכום חוזי מוסכם {ראה עניין פלדמן}.

נוסח זה מדגיש את מה שמכונה בספרו של אלקינס נכס שהוא תוצר של השוק, אם כי נכנס גם אלמנט של הסכמה, המבוסס על עקרון חופש החוזים {ד' אלקינס/מיסוי קניין רוחני}.
נוסף על-כך, מדגיש הסעיף לעיל את הצורך להמשיך ולנהל במושכר אותו עסק, לרבות השם המסחרי של העסק. כלומר קיים אלמנט אובייקטיבי שיש בו כדי להעיד על כוונה לרכוש את המוניטין, לצורך קיומו של רווח עתידי צפוי.

דרישות אלה, אין בהן כדי לשנות את מהותו של המוניטין, כפי שפורט לעיל, אם כי יש הדגש מסויים בנושא ההסכמי.

המוניטין הם למעשה תוצר של השוק. כדי להוכיח מוניטין נדרשים הצדדים, למעשה, להביא ראיות משוק המכירה והקנייה, כאשר נכס כזה מוגן בחוק. כפי שאלקינס מגדיר בספרו, מדובר בנכס לא-מוחשי, הנוצר מחוץ לחוק. החוק מכיר בקיומו ויוצר זכויות בגינו.

יעקב בסט בספרו {"חשבונאות פיננסית", (חלק א', אחיאסף, 1984), עמ' 210} מבהיר, כי מוניטין, מנקודת ראות חשבונאית, הם ההפרש שבין המחיר המוסכם שמשלם הקונה בעד נכסים מזוהים, לבין ערכו הכולל של אותו עסק.

כפי שכבר נאמר בחיבור זה, נראה כי נכון להגיע למסקנה, שהוכחת קיומם של מוניטין צריכה להתבסס על מבחן שלוב, שאינו חייב להיות מבחן מצטבר והוא יכולתו של המפעל להניב תשואה גבוהה מן הרגיל.

לעניין זה יש להדגיש כי המבחן צריך להתייחס ליכולת המפעל, בהבחנה מהכנסה בפועל שלו, אם היא עודפת בהשוואה למפעלים אחרים, אם לאו.

מבחן זה הוא חשוב בעיקר לגבי עסקים קיימים, שבעיקרם אינם עוסקים במקצועות חופשיים.
על-פי מבחן זה, קיומו של רווח עודף, הדרגתי, בקו עולה, יש בו בוודאי כדי להצביע על קיום אפשרי למוניטין.

אולם, גם ירידה מסויימת ברווח, לאורך מספר שנים מועט וסביר, אין בה כדי לשלול בהכרח קיומם של מוניטין. שימת הדגש היא על פוטנציאל היכולת להרוויח ולאו דווקא על רווח קיים בפועל.

מבחן נוסף, הוא ערכם של הנכסים המוחשיים והבלתי-מוחשיים של המפעל, כעסק חי. במסגרת מבחן זה אנו נדרשים לבחון את מכלול המפעל כעסק חי. השוואתו, יכול שתיעשה להשקעות הנדרשות לגבי עסק חי אחר.

הרכיב הנוסף הוא, רכיב ההסכמה שבין המוכר מרצון לקונה מרצון, מתוך ניטרול הרכיבים שאינם קשורים למוניטין, ובחינה אם ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים היא אכן על בסיס סביר.

היחס שבין ערך הנכס לבין מחיר המכירה שלו אינו תמיד קשר ישיר שיש בו כדי להצביע על קיומם או על היעדרם של מוניטין בלבד.

כאשר נעשית מכירה של נכס בכלל, ולגבי עסק פעיל בפרט, מתערבים נתונים נוספים אשר לא-תמיד קשורים לערכו של הנכס. בין הנתונים הנ"ל ניתן משקל גם לנכסים שאינם מוחשיים, כמו המוניטין.

כפי שהמחיר ככלל הוא ביטוי של מחיר השוק, כך גם אותו חלק שמשולם בגין המוניטין. התוצאה היא, שגם הפעלת שיטת חישוב המבוססת על מבחן זה, מחייבת בדיקת הקשר בין המחיר או חלקו לקיומו של מוניטין {ראה עניין פלדמן}.

8. פינוי-פיצוי - סעד מן הצדק - ומוניטין
בבחינת מאזן האינטרסים של שני הצדדים יש לבדוק מחד גיסא אם על-ידי הענקת הסעד כנגד פיצוי נאות מוחזר המצב לקדמותו, ומאידך גיסא אם צו הפינוי לא מהווה סנקציה חמורה מדי מבחינת הדייר לאור נסיבותיו של המקרה {ע"א (חי') 278/84 ישראל גרבר נ' צימרמן חברה לנכסים והשקעות בע"מ, פ"מ תשמ"ו(1), 432 (1985)}.

מאזן הצדק מטה את הכף לזכות הדייר אשר יאבד את מטה לחמו יחד עם יתר האנשים העובדים אצלו והוא יפסיד זכותו בנכס בעדו שילם דמי מפתח ששווי הכספי עצום.

לכך יש להוסיף את הפסד המוניטין רב הערך שרכש לו העסק שהדייר ניהל במקום במשך כל השנים ושבעדו אינו מקבל פיצוי כלשהו עם פינויו, ושיכול ויפול לידי בעל הבית ללא תמורה אם ישכיר את המושכר לאותה מטרה.

ראוי לציין שללא קשר לסעד מן הצדק, קובע סעיף 131(7)(ב) לחוק הגנת הדייר, שבית-משפט רשאי לסרב לתת פסק-דין של פינוי אם הוגשה תביעה שמטרתה להפיק מפינוי הדייר תועלת מהמוניטין שרכש אותו דייר, ולא ניתן לפצותו על הפסד מוניטין זה.

לאור שיקולים אלה, יש להעניק לדייר שמפונה סעד מן הצדק כנגד תשלום פיצוי הולם.
המבחן העיקרי {אם כי לא הבלעדי} הוא בשקילה של הנזק לדייר, אם יפונה, לעומת הנזק לבעל הבית, אם יעניקו לדייר סעד מן הצדק.

אולם, המושג "נזק" הוא לאו דווקא, ומכל מקום לא בהכרח, רק ממוני. קשה "לתרגם" לכסף הפרעת מנוחתם של דיירים, למשל.

פגיעה בשמו הטוב או במוניטין של בעל עסק אינה ניתנת להערכה מיידית בכסף, שכן אין לצפות מראש את השלכותיה בעתיד {ע"א 631/78 בניין סירה בע"מ נ' נכסי ע.ל.י.ם בע"מ ואח', פ"ד לד(2), 163 (1980)}.

סעיף 133 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, קובע כדלקמן:

"133. סייג לפינויים מסויימים
(א) במקרים המפורטים בסעיף 131(7) עד (11) לא יינתן פסק-דין של פינוי, אלא אם מובטח לדייר סידור חלוף שיעמוד לרשותו בזמן שעליו לפנות את המושכר, ולא יבוצע פסק-הדין אלא אם אמנם עמד הסידור החלוף לרשותו בזמן שהיה עליו לפנות את המושכר.

(ב) בית-המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בית עסק אחר או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת, ובלבד שלגבי בית עסק לא יקבע בית-המשפט כסידור חלוף תשלום פיצויים בלבד, אלא בהסכמת הדייר או במקרה שהדייר מסרב להסכים לכך ללא טעם סביר.

(ג) במקרה המפורט בסעיף 131(10) רשאי בית-המשפט, נוסף על האמור בסעיף-קטן (ב), לקבוע דירה אחרת או בית עסק אחר שיהיו בבניין שיוקם או ישונה או יתוקן לפי אותו רישיון בניה, ולקבוע לתקופת הביניים סידור חלוף ארעי.

(ד) היתה תביעת פינוי לפי סעיף 131(10) או (11) תלויה ועומדת, ובמהלך הדיון פקע תקפו של רישיון הבניה הנזכר שם, רשאי בית-המשפט לדחות את הדיון עד ששוב יהיה בידי בעל הבית רישיון בר-תוקף."

מטרתו ומהותו של סעיף 133 לחוק הגנת הדייר היא כי במקרה מתאים ניתן לאזן או לנטרל את אי-הצדק שעלול להיות בנישול הדייר על-ידי המצאת סידור חלוף, אם בדרך המצאת דירה אחרת ואם בדרך תשלום פיצויים.

התכלית היא לספק לדייר דיור חלוף, או אמצעים להשגתו, אולם בית-המשפט מוסמך, מכוח שיקול-הדעת המוקנה לו בסעיף 133(ב) לחוק הגנת הדייר, לקבוע כי הסידור החלוף יהיה בתשלום פיצויים {ע"א 470/83 ברזני נ' קרסנר, פ"ד לח(3) 54, 56 (1984); ע"א 147/65 אלוש נ' לייקנד, פ"ד יט(3), 97, 102 (1965); ע"א (ת"א) 2262/03 ברו מייסר נ' עזאם פואד, פורסם באתר האינטרנט נבו (14.08.05)}.

ישנם מקרים, שאין בכוחו של שום סידור חלוף כדי למנוע מהדייר את האי-צדק שבפינויו מן המושכר, אולם אם יש בסידור חלוף כדי לספק את דרישות הצדק, אין לראות סיבה מספקת שלא להיענות לתביעת פינוי {ע"א 598/73 מכוניות הדר, חברה ישראלית ליבוא רכב בע"מ נ' דסנקה באואר, פ"ד כח(2), 200, 202 (1974)}.

יובהר, כי דייר אינו רשאי שלא לציית לפסק-פינוי שניתן נגדו, לערער עליו בלי שיהיה יסוד לערעוריו או לסחוב את העניין בדרך אחרת, ולטעון, כעבור זמן, שאותו סידור חלוף שהיה מתאים בזמן מתן פסק-הפינוי, שוב אין לראות בו כעת, כשכלו כל הקצים ועליו לפנות את הדירה, סידור חלוף מתאים.

יש לבחון את הסידור החלוף בהתאם לצרכיו של הדייר כפי שהם התפתחו בנסיבות מגוריו במושכר. כך למשל, שיקולי פרנסה הינם שיקולים שיילקחו בחשבון עת בחינת התאמתו של הדיור או הסידור החלוף המוצע לדייר, על-ידי בית-המשפט. במקרה של ניגוד אינטרסים בין בעל הבית והדייר, עדיפה וקודמת זכות הדייר לסידור חלוף לזכות בעל הבית לקבל בחזרה את רכושו {ע"א 388/73 מ' נ' קבלנים בע"מ נ' פיאר נסר, פ"ד כח(2), 383, 385 (1974)}.

אם הדירה עצמה משמשת בצורה כלשהי כמקור פרנסה או הכנסה, יהווה זה שיקול חשוב ביותר הנוגע ישירות לעניין הסידור החלוף. ההגיון והצדק גם יחד מחייבים להרחיק לכת מזה. אדם הגר במקום פלוני במשך זמן רב ומבסס את עצמו בקרבת מקום מבחינת הפרנסה או העבודה, ואם עקירתו ממקומו ומסביבתו עשויה לגרום לו נזק, הרי זה שיקול לגיטימי בבחינת התאמתו של הדיור או הסידור החלוף המוצע לו.

אמנם לבעל הבית נשאר הקניין בנכס והחוק מאפשר לו לקבלו בחזרה מהדייר לשם הריסה, אך אחד התנאים המוקדמים לכך הוא שיינתן סידור חלוף הולם לדייר.

אמנם הפעלת הוראת סעיף 133 לחוק הגנת הדייר גורמת קושי כאשר הסכום הדרוש כדי להבטיח לדייר סידור חלוף נמצא בעליה מתמדת. אולם מן הדין ומן הצדק להעניק לדייר מוגן סכום מתאים שיהלום את צרכיו לפי המחירים של היום. הרי חוק מפורש הוא שיש להבטיח לדייר סידור חלוף שיעמוד לרשותו בזמן שעליו לפנות את המושכר {סעיף 133(א) לחוק הגנת הדייר}.

יודגש, כי הוראת סעיף 133 לחוק הגנת הדייר הקובעת כי במקרה של פינוי, לא יינתן פסק-דין של פינוי אלא אם מובטח לדייר סידור חלוף או פיצויים, אינה גורעת מכל הוראת חיקוק אחרת משום הרישא של סעיף 131 לחוק הגנת הדייר הקובע, כי עילות הפינוי המנויות בסעיף, אינן באות "לגרוע מהוראות חיקוק אחר", כך למשל מסעיף 194 לחוק התכנון והבניה, הקובע כי בהליכי הפקעה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית {ע"א 10873/06 אברהם בכר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב-יפו, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.02.10)}.