סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• הגדרת מוניטין
• קנייניות המוניטין
• דרכי הוכחת קיומו של מוניטין
• סוגי מוניטין
• חישובו של המוניטין
• דילול של מוניטין
• פסיקת בתי-המשפט - הגדרות, יצירת מוניטין
• עילות תביעה וסעדים משפטיים שעניינם תשלום בגין מוניטין
• בעל בית ודייר המוגן - תשלום בגין מוניטין
• שותפויות
• כללי
• הפקעת מקרקעין
• מבוא
• גניבת עין
• הפרת סימן מסחר
• פטנטים ומדגמים
• זכות היוצרים
• עשיית עושר ולא במשפט
• מכירת מוניטין ותנאי בהסכם בדבר אי-התחרות
• הגבלים עסקיים ותניית אי-תחרות
• הפרת חוזה ופסיקת פיצוי בגין נזק למוניטין
• המוניטין כנכס בר-חלוקה
• נכסי קריירה - המוניטין
• מס הכנסה
• הגדרת המוניטין וחישובו בענייני המס
• מכירת לקוחות כמכירת מוניטין
• הפרדת מוניטין אישיים מן העסקה והתקשרות נפרדת לגביהם
• מכירת חלק מן המוניטין
• מה בין מוניטין אישיים למוניטין עסקיים
• נטל וכמות הראיה בהוכחת המוניטין
• זיהויו של מוניטין בעסקת רכישת מניות
• הוצאות הוניות ומוניטין

הגבלים עסקיים ותניית אי-תחרות

1. כללי
החלטת הרוב בעקבותיה התקיים הדיון הנוסף ב- דנ"א 4465/98 {טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (2001)}, כפי שהיא באה לביטוי בפסק-הדין סותרת שורה של הלכות פסוקות של בית-המשפט, לפיה תניות כגון דא נבחנות לפי מידת סבירותן, ואין כלל תחולה בהקשר זה לחוק ההגבלים העסקיים.

תניות בהסכם, כגון התחייבות המשיבה בעניין טבעול, הנוגעות להימנעות מתחרות בנסיבות בהן נפרדות דרכיהם של הצדדים להסכם, הינן תופעה מוכרת ומקובלת במשק.

תוקפן של התחייבויות כאלו נדון לא אחת בידי הערכאות המתאימות. ההלכה הברורה והחד-משמעית שיצאה מבית-משפט העליון היא כי יש לבחון את תוקף התניות לפי סבירותן מבחינת יחסי הצדדים ומבחינת האינטרס הציבורי.

במידה ויתברר, לפי נסיבות כל מקרה ומקרה, כי התניות סבירות הן, אזי ינתן להן תוקף והן יאכפו על-ידי בית-המשפט.

כך גם בשורה ארוכה מאוד של פסקי-דין שיצאו מלפני בית-המשפט שעסקו בסוגיה זו אין ולו בדל של רמז להיותן של תניות אלה "הסדרים כובלים" אשר יש לבוחנן במשקפי חוק ההגבלים העסקיים.

כלומר הנושא העקרוני שנבחן היה בהסכם - הסכם בכתב או הסכם על-פה, הסכם מפורש או הסכם מכללא - ולפיו מתחייב מתקשר אחד כלפי המתקשר האחר שלא לתחרות בו בנושא מסויים.

כך בהתחייבות של מתקשר אחד בהסכם וכך בהתחייבות הדדית של שניים (או יותר) המתקשרים בהסכם.

השאלה הנשאלת היא, אם תופשת היא תניית האי-תחרות, משל תניה מן המניין בהסכם, או אם תניה פסולה ואין היא תופשת ואם תלויית נסיבות היא, מה הן אותן נסיבות אשר תקבענה אם תופשת היא ואם אין היא תופשת?

המסגרת המשפטית הפורמלית מסגרת אחת היא - מסגרת של איסור תחרות - ואולם, תוכנה המהותי יכול שישתנה מעניין לעניין, ולעיתים אף יהא השוני מקצה-אל-קצה.

הנה היא, למשל, התחייבות עובד שלא להתחרות במעסיקו עם סיום חוזה ההתקשרות בין השניים - תנייה שבנסיבות עניין מסויים תשלול מן העובד יכולת סבירה להתפרנס - וכנגדה נעמיד הסכם בין שתי חברות-ענק השולטות על שוק מוצרים מסויים והמחלקות את השוק ביניהן (בין מבחינה גיאוגרפית בין מבחינת המוצרים שתשווק כל אחת מהן ובין מכל בחינה אחרת).

הנה הם שותפים המתחייבים באופן הדדי כי לעת השותפות לא יתחרו איש ברעהו בתחום שהשותפות עוסקת בו, וליד הסכם זה נעמיד הסכם בין מוכר עסק - על המוניטין - לבין רוכש העסק, ולפיו מתחייב המוכר שלא להתחרות ברוכש בתחום העסק שנמכר.

הוא שאמרנו: המסגרת המשפטית הפורמלית אותה מסגרת היא - תניית אי-תחרות - ואולם התוכן שניתן ליצוק אל-תוכה יכול שיהא כה שונה במהותו מעניין לעניין, עד שהתמה יתמה וישאל שתי אלו, בזו-אחר-זו:

אחת, האם תניית אי-תחרות יוצרת, מעיקרו של דין, מערכת משפטית, כלכלית או חברתית שראוי לקבוע לעניינה דין מיוחד?

שתיים, גם אם נאמר כי יש לקבוע בעניינה של תניית אי-תחרות דין מיוחד, ובתיתנו דעתנו למיגוון הרחב-מיני-רחב של תניות אלו, האם נכון וראוי לקבוע כלל אחד, אחיד ויחיד לכל תניות האי-תחרות שבעולם, אך באשר תניות אי-תחרות הן?

האם אין לומר - האם אין זה ראוי שייאמר - כי השוני בין דוגמת העובד-מעביד לבין דוגמת חברות הענק רב הוא מן הדמיון, עד שלא יהא זה ראוי להכניס תניית אי-תחרות במקרה האחד ותניית אי-תחרות במקרה האחר תחת חופה אחת?

2. האינטרסים והעקרונות המתנגשים ביניהם בסוגיה זו
אינטרס עיקרון אחד הוא החובה לקיים הסכמים: pacta sunt servanda - הסכמים יש לקיים; הסכמים לקיום נועדו, לקיום ולא להפרה.
אינטרס אחר הוא, רצונו החופשי של האדם, כלומר, האוטונומיה של הרצון החופשי. לאינטרס זה יתקשרו האינטרסים של חופש העיסוק וחופש החוזה של היחיד, אינטרסים הנגזרים מהאוטונומיה של רצון היחיד.

אינטרס נוסף הוא, היחיד לתחרות בזולתו, אינטרס שגם הוא מקורו באוטונומיה של רצון היחיד.

אינטרס אחרון הוא, הקניין - קניין במובנו הרחב - זכותו של מתקשר בהסכם שהמתקשר האחר לא יתחרה בו (אם כך הוסכם בין השניים).

כל אינטרסים ועקרונות אלה, מקומם הוא עמוק-עמוק בתשתית המבנה החברתי של שיטת המשפט.

בחלקם פניהם פני-יאנוס הם - שניתנים הם לפירושים נוגדים, לכאורה, זה-את-זה - ובחלקם חופפים הם זה-את-זה. ויש מהם אף שזכו, בין במפורש בין מכללא, למעלת זכות-יסוד מכוחם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק.

כל האינטרסים והזכויות האלה באים ממקומות שונים. כל אחד ממקומו שלו, ואולם, בכך מתייחדים הם, שמעגנים הם עצמם בבעלי-הסכם שבו מדובר.

לשון אחר: מדובר, אמנם, בעקרונות-יסוד במשפט, ואולם עקרונות אלה מנקזים עצמם אל זכויות בעלי הסכם, ותכליתם היא לעשות צדק בין בעלי-הדין, ביניהם-לבין-עצמם.

אינטרס נוסף שמתקנת הציבור הוא, אינטרס שמעיקרו לא נועד כלל לזון את זכויות הצדדים, ביניהם-לבין-עצמם. אינטרס הוא השואב את חיותו ואת עוצמתו מעקרון תקנת הציבור במובנו הרחב, מטובת הציבור הכללית. כוונתנו היא לתחרות החופשית, לאותו עיקרון שתניית אי-תחרות באה לקצץ בו.

כל האינטרסים והעקרונות שלעיל, בהם עקרון התחרות החופשית, כולם יצירי תקנת הציבור הם, תקנת הציבור במובנו הרחב של המושג.

ואולם, לא הרי אינטרסים ועקרונות הנ"ל כהרי אותו שריג באינטרס התחרות החופשית. בזאת נשתנה אינטרס התחרות החופשית מהאינטרסים והעקרונות האחרים שלעיל.

שהרי כל העקרונות והאינטרסים האלה מקורם הוא, אמנם, בתקנת הציבור (במובנה הרחב) אך הלכה למעשה נועדו הם לוויסות הזכויות והחובות של בעלי הסכם, ביניהם-לבין-עצמם.

ואילו אותו שריג באינטרס התחרות החופשית, ייעודו מראשיתו הוא להגנתו של הציבור הרחב. לשון אחר: בעוד אשר העקרונות והאינטרסים האחרים נועדו, בעיקרם, לחלוקת הצדק בין המתקשרים בהסכם, ביניהם-לבין-עצמם, אינטרס התחרות נועד להגן על הציבור הרחב מפני תניות אי-תחרות.

שהרי תחרות נועדה להיטיב עם הצרכן, הן מבחינת איכות המוצר והשירות והן מבחינת מחירם של אלה, ותניית אי-תחרות, על-פי עצם טיבה, פוגמת ופוגעת באינטרס חשוב זה {ע"א 6601/96AES System Inc נ' סער, פ"ד נד(3), 850, (2000)}.
בסיכומו-של-דבר, בתי-המשפט הם שיקבעו את משקלם היחסי של העקרונות ושל האינטרסים, ובתי-המשפט, למותר לומר, ישקפו מעת לעת את רוח התקופה ואת ההשקפות הרווחות: השקפות בנושאי חברה והשקפות בנושאי כלכלה.

3. מבחני הסבירות
בית-המשפט קובע, איפוא, להעמיד תניית אי-תחרות בשני מבחנים מצטברים שעניינם סבירות.

מבחן סבירות אחד, עניינו סבירות התניה ביחסי המתקשרים ביניהם לבין עצמם. סבירות התנייה ככל שהמתקשר המתחייב והמתקשר הזוכה נוגעים בדבר.

ומבחן סבירות שני, נסוב על סבירות התניה ככל שהמדובר הוא באינטרס הציבור. שני המתקשרים בהסכם ועימהם תקנת הציבור כמו יצרו משולש, ובתי-המשפט אמורים היו לבחון את שלושת קודקודי המשולש, אם ראויים הם אם לאו.

בחינת סבירותה של תניית אי-תחרות אמורה היתה להיעשות, איפוא בה-בעת, שלוש פעמים: בחינת סבירותה מצידו של כל אחד מן הצדדים המתקשרים - אלו שתי בחינות, ובחינת סבירותה מצידה של תקנת הציבור.

למותר לומר, כי בחינת סבירותה של התניה מבחינת הצדדים להסכם אמורה לבוא במקביל ובמצטבר לבחינת סבירותה מצידה של תקנת הציבור {ראה פרשת סער, 866-864, 876-875}.
הלכה למעשה לא כך נעשה בעבר. אכן-כן: בתי-המשפט בדקו בקפידה תניות אי-תחרות ככל שבעלי ההסכם נגעו בדבר.

בכל מקרה ומקרה שאלו בתי-המשפט עצמם אם תניית אי-תחרות פלונית שהונחה לפיתחם לבחינה, סבירה היא מבחינת המתקשרים. אם המתחייב לא נטל על עצמו התחייבות-יתר לאי-תחרות, ואם הזוכה לא זכה בדבר שלא היה ראוי כי יזכה בו.

ואילו, הקודקוד השלישי במשולש, קודקוד תקנת הציבור, לא זכה הלכה למעשה לבחינה ראויה לעצמו. אמנם כן: לעת בחינתה של תניית אי-תחרות הירבו בתי-המשפט לדבר בתקנת הציבור, ואולם תקנת הציבור שבתי-המשפט דיברו בה הגבילה עצמה לעשיית צדק בין בעלי ההסכם, ביניהם לבין עצמם.

תקנת הציבור כנורמה לעצמה היא, נורמה העומדת על רגליה שלה לבר-יחסיהם של המתקשרים בהסכם האי-תחרות, נאלמה וכמו לא היתה.

בתי-המשפט הירבו לדבר בחופש החוזים, בחופש העיסוק ובצורך המובנה במשפט לקיים התחייבויות, ועשו כמיטבם "לאזן" בין אינטרסים ועקרונות יסוד אלה בכל עניין ועניין.

אשר לתקנת הציבור, זו כמו מיצתה עצמה באינטרסים ובעקרונות אלה, וניקזה עצמה אך לעשיית צדק בין בעלי הדין {רע"א 5248/90 אנטין נ' פרנקל, פ"ד מה(5), 139, 144-143 (1991); ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג(1), 441, (1989), ע"א 566/77 דיקר נ' מוך, פ"ד לב(2), 141, 151 (1978); ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1), 617, 638 (1979)}.

ב- ע"א 369/74 {טרומאסבסט חברה להרכבת מבנים טרומיים בע"מ נ' זכאי פ"ד ל(1) 797, 793 (1979)} קבע בית-המשפט מבחנים שתניית אי-תחרות אמורה לעמוד בהם.

המבחנים הם בעיקר לאור אופי ההגבלה, היקפה, הזכויות הקנייניות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה, אם נועדה ההגבלה להגן על סודות מקצועיים או מסחריים אשר נרכשו עקב היחסים המשותפים בין בעלי הדין, וכדומה שיקולים העשויים ללמד אם בנסיבות המקרה המסויים עשוי צד אחד להפיק הנאה יתירה מבלי שיהיה זכאי לכך מבחינת היחסים החוזיים שביניהם מבחינה כוללת, שאז ייפסל התנאי {מנחם גולדברג, "חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק יסוד", הפרקליט מא (תשנ"ד-1994), 291, 316-312}.

וב- ע"א 618/85 {מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי, פ"ד מ(4), 343, 348 עד 349 (1986)}, נקבע כי ההלכה הפסוקה בדקה {תניות אי-תחרות} לאור שני העקרונות "המתחרים".

העקרונות הם, עקרון חופש ההתקשרות בחוזים מזה ועקרון חופש העיסוק מזה. העיקרון הראשון שואף לתת הכרה נרחבת לחוזים שנכרתו כדת וכדין ולאכיפתן של ההתחייבויות הכלולות בהם ועקרון חופש העיסוק, לעומת-זאת, שואף לשמור על חופש הבחירה של כל אדם כראות עיניו במה יעסוק, כל עוד אין עיסוק זה נוגד את החוק.

הנה-כי-כן: העקרונות המוליכים את השיירה הם חופש העיסוק וחופש החוזים. ככל שעקרונות אלה, על-פי ההנחה, אינם עולים בקנה אחד זה-עם-זה, ואולם כך, רק ככל שהשניים אוצלים הם על יחסיהם של בעלי ההסכם ביניהם-לבין-עצמם.
יסוד התחרות החופשית, כשריג עצמאי בתקנת הציבור, כמו נעלם ואיננו.

ביטוי בולט לדחיקתו של יסוד התחרות החופשית אל הפינה יימצא בדברי בית-המשפט ב- ע"א 4/74 {ברמן נ' משרד להובלות משאות פרדס-חנה-כרכור והסביבה "עמל" בע"מ, פ"ד כט(2), 717, 723-722 (1975)}:

"הנימוק השני - טובת הציבור - חשיבותו בעינה עומדת. אך מאז ומתמיד היה בעל חשיבות משנית לעומת הנימוק הראשון המתייחס לאינטרס של הצדדים עצמם.

הרעיון שהניחו בתי-המשפט ביסוד הדוקטרינה של מניעת הגבלת חופש העיסוק הוא הצורך לשמור על סחר חפשי ועל התחרות חפשית במשק ובעבודה.

חופש התחרות עד גבול מסויים הוא עיקרון חשוב ובתי-המשפט מצווים לקיומו ולעודדו עד כמה שאפשר. אבל עם כל חשיבותו של עקרון זה, אין הוא יכול לעמוד בפני התחייבות מפורשת שלא להתחרות, שניתנה באורח חופשי ובתמורה מלאה, ובהיקפה - מבחינת המקום והזמן - אינה חורגת מההגנה הנדרשת באורח סביר לצד השני.

וכבר נאמר, שרק לעיתים רחוקות תוכל להיחשב הגבלה על חופש העיסוק כנוגדת את האינטרס הציבורי, אם היא סבירה והוגנת כלפי הצדדים עצמם."

על דרך הכלל ראו בתי-המשפט בעבר את תקנת הציבור כממצה עצמה ביחסי המתקשרים ביניהם-לבין-עצמם. ואילו יסוד התחרות החופשית, כיסוד העומד על רגליו-שלו, לא מצא את מקומו הראוי בהלכה.

יסוד התחרות החופשית לא נעלם, אמנם, מכל-וכל. הוא אף נזכר בהלכה מעת-לעת, אלא שבתי-המשפט התבוננו בו מבעד למשקפי חופש העיסוק.

אכן כן: אלה השניים - חופש העיסוק והתחרות החופשית - קרובי-משפחה הם, ודרכם, בחלק ניכר בה, אותה דרך היא.

יחד-עם-זאת, בעוד שחופש העיסוק פניו אל הפרט, מכוון הוא עצמו אל זכויות היחיד. כלומר, היחיד שקשר עצמו בהסכם, עקרון התחרות החופשית פניו אל הכלל ומכוון הוא עצמו אל זכויות החברה, ליחידי החברה לבר-המתקשרים בהסכם.

כך, למשל, אפשר שתניית אי-תחרות תהא סבירה וצודקת ביחסי המתקשרים ביניהם-לבין-עצמם, ובה-בעת תפגע אנושות בעקרון התחרות החופשית, עיקרון שמראשיתו נועד להיטיב עם הציבור הרחב לבר-הצדדים-המתקשרים.

כאשר למשל, יש שתי חברות ענק המחלקות את השוק ביניהן, בין מבחינה גיאוגרפית, בין מבחינת המוצרים המשווקים ובין מכל בחינה אחרת, תניית אי-תחרות נועדה להיטיב עם המתקשרות בהסכם ועומדת היא בבחינת הסבירות ביחסיהן ההדדיים של השתיים.

ואולם, אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין כי תניית אי-תחרות זו פוגעת מכל מקום ועלולה היא לפגוע בציבור הרחב.
אכן, דווקא היותה של התניה תניה מיטיבה עם בעלי ההסכם, דווקא תכונה זו שלתניה היא המרעה לציבור הרחב.

והטעם לדבר פשוט: בעוד אשר בהסכם רגיל אומרים בעלי-ההסכם לקבוע משטר נורמטיבי ליחסיהם ההדדיים באשר לזכויותיהם-שלהם, בתניית אי-תחרות אומרים בעלי ההסכם (בין השאר) לחלק ביניהם-לבין-עצמם זכויות שאינן שייכות להם כלל, לאמור: זכותו של הציבור כי יינתנו לו המוצרים והשירותים האיכותיים ביותר במחיר הנמוך ביותר.

עמד על הסוגיה והקיף אותה סביב-סביב המלומד דיויד גילה {"לקראת מדיניות חדשה כלפי תניות אי-תחרות", עיוני משפט כג תש"ס-2000 130 עד 131}:

"אין בסיס לתפיסה, המתבטאת ברבות מן ההחלטות, לפיה אם תניית אי-תחרות הינה סבירה מבחינת הצדדים לחוזה, הרי שהיא גם תימצא בדרך-כלל סבירה מבחינת האינטרס הציבורי.

כך, אם לעובד, למשל, יש מידע די הצורך על-אודות השאלה עד כמה, בתוחלת, גרעה ממנו תניית האי-תחרות, לא ניתן לומר שנפגעו חופש העיסוק שלו או מעמדו, ונראה כי לפיכך תהא התניה סבירה מבחינת הצדדים לחוזה.

אולם, אין בכך כל אינדיקציה לעניין פגיעת התניה בתחרות. יתר על-כן, תניה שמקילה על חלוקת שוק קרטליסטית לא רק שהיא סבירה מבחינת הצדדים, אלא היא אף מיטיבה עם שניהם לטווח הארוך, וזאת בדיוק מכוח פגיעתה החמורה בתחרות.
אמות-המידה לבדיקת סבירות מבחינת הצדדים נוגעות בפגיעה בחופש העיסוק ובמעמדו של העובד. אין כל חפיפה כמעט בינן לבין אמות-המידה של בדיקת הפגיעה בתחרות.

כך, אם השוק הרלוונטי הוא מקומי, והתנייה מגבילה עצמה לאותו שוק, יייתכן שחופש העיסוק של העובד ייפגע אך במעט, לפי תפיסת בית-המשפט, משום שהעובד יוכל לעסוק במשלח-ידו, בקלות יחסית, בשוק גיאוגרפי אחר.

אין בכך אינדיקציה כלשהי לגבי רמת הפגיעה בתחרות בשוק המקומי שהתניה חלה בו, שהוא השוק היחיד הרלוונטי מבחינת בדיקתה של הפגיעה בתחרות."
{ראה עוד: נילי כהן, "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט (תשנ"ה-1995), 353}.

אכן כן הוא הדבר: יש שתניית אי-תחרות תהא סבירה ביחסיהם ההדדיים של בעלי ההסכם כלומר, תהא סבירה ואף תיטיב עמהם, ובה-בעת תרע עם הציבור הרחב.

לא תמיד כך יהא ולא תמיד תהא הרעה באותה עוצמה. ואולם, די באפשרות כי כך יהא כדי שנעמוד על המישמר.

תקנת ציבור הנסבה על התחרות החופשית היא, תקנת ציבור שייעודה הגנה על האינטרסים של הציבור הרחב לבר-המתקשרים-בהסכם העומדים לפני ביתהמשפט {ראה עניין סער, 863-862}.

עקרון התחרות החופשית והאיסור להיקשר בהסכמים כובלים, נועדו להגן על חופש החוזים של הציבור הרחב.

מטרתן של הוראות אלו {הוראות החוק האוסרות קשירתם של הסדרים כובלים} היא, כמובן, להבטיח תחרות ולמנוע {או לפחות להגביל עד מאוד}, הסכמים המצמצמים את התחרות.

זוהי, אמנם, מגבלה על החופש החוזי, אך מטרתה עולה, למעשה, בקנה אחד עם התיאוריה הקלאסית בדבר חופש החוזה.

ניתן לומר, שזוהי מגבלה על חופש החוזה שמטרתה לשמור על חופש החוזה. אם יותרו הגבלים עסקיים, תימנע תחרות ותנאי המסחר ייקבעו מראש על-ידי התארגנות קרטלית וכך ייפגע חופש החוזה של הציבור כולו המנהל משא ומתן עם צד מן הצדדים להסדר הכובל {דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, חלק א' (אבירם, תשנ"א-1991), 52}.

כללם של דברים: בחינתן של תניות אי-תחרות בהלכה ריכזה עצמה ביחסי בעלי ההסכם ביניהם-לבין-עצמם ומיעטה במאוד להידרש לעקרון התחרות החופשית כעיקרון העומד על רגליו-שלו בגידרי תקנת הציבור.

חסר מובהק זה בא המחוקק למלא בדין ההגבלים העסקיים. יתר-על-כן: מתוך שנושא ההגבלים העסקיים חשיבותו התעצמה והלכה בעשרות השנים האחרונות, סברו הסוברים כי יש וראוי ללכת בעקבות המתוקנות שבמדינות המערב ולחוקק חוק שייחד עצמו להגבלים עסקיים, חוק שיחול במקביל להלכת המשפט המקובל באשר ליחסיהם של בעלי ההסכם, ביניהם-לבין-עצמם.
כך נולד חוק ההגבלים העסקיים, אשר בעצם קיומו שינה את מקומם הגיאוגרפי של ההגבלים העסקיים, שקודם לכן דרו אלה בתחומי המשפט הפרטי, ואילו עתה עברו דירה אל תחום-ביניים שבין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי.

4. חוק ההגבלים העסקיים - הערות כלליות
חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 הוא, דבר-החקיקה הקובע כיום בשדה ההגבלים העסקיים.

הוא הנושא על גבו את עיקרון התחרות החופשית במשפט ישראל.

ההגדרה של "הגבל עסקי" (כדבר סעיף 1 לחוק) כוללת, בצידם של מונופולין ומיזוג חברות, מושג של "הסדר כובל", והגדרתו של זה באה בסעיף 2 לחוק:

"2. הסדר כובל (תיקון: התשע"ד)
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף-קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

מוסיף סעיף 4 לחוק ומורנו, כי "לא יהיה אדם צד להסדר כובל" אלא אם זכה לקבל אישור, היתר או פטור מכוח החוק; ומי שהוא צד להסדר כובל בלא שהותר לו הדבר - עובר עבירה (סעיף 47 לחוק) ואף מעוול בנזיקין הוא (סעיף 50 לחוק).

אשר לתכליתו של החוק, איסור ופיקוח על כריתתם של הסדרים כובלים, לא ניאלץ להרחיק נדוד, והרי החוק דובר אלינו בקול רם ובלשון פשוטה: התכלית היא לשמור על התחרות בעסקים ולהצר צעדיהם של הסדרים שיועדו לפגוע בתחרות החופשית.

הנה-כי-כן, בעוד אשר עד להיות החוק {ביתר דיוק: עד להיות חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט-1959, הוא החוק הראשון בעניינם של הסדרים כובלים}, לא היתה התחרות החופשית אלא שיקול-משנה, שמא נאמר: שיקול נידחה, בבחינתן של תניות אי-תחרות.

הינה לאחר החוק ועל-פי ציווייו, שיקול התחרות החופשית עלה בדרגה ותפש מקום-של-כבוד בשורה הראשונה.

אין פירוש הדבר ששיקולים אחרים נסוגו לאחור ונעלמו, אלא ששיקול התחרות החופשית, באשר תחרות חופשית היא, אינו עוד שיקול נעזב ונידח כאשר היה בהלכה.

החוק בעיניינו מורכב משני נדבכים עיקריים:

נדבך אחד הוא נדבך האיסור - ההוראה הראשנה, הנדבך האחד במבנה, באה בסעיף 2 לחוק, ובה מגדיר המחוקק את המושג "הסדר כובל".

הוראה נלווית להוראה הראשנה היא ההוראה שבסעיף 3 לחוק, ובה נמנים הסדרים אלה ואחרים שלכאורה הסדרים כובלים הם, אך המחוקק ראה להוציאם מאותה מסגרת {"על-אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים"}.

אלה הם חריגים "ממוסדים" להגדרת הסדר כובל. על שתי הוראות אלו רוכבת הוראת סעיף 4 לחוק, באוסרה על אדם להיות צד להסדר כובל אלא אם זכה לאישור או להיתר של הסדר כובל או לפטור מהסדר כובל על-פי הוראות החוק.

והנדבך שני הוא נדבך הפטור מן האיסור. נדבך זה במבנה החוק הוא נדבך האישורים, ההיתרים והפטורים. הסדר כובל הוא הסדר אסור, לכאורה , יכול שיזכה לאישור, להיתר או לפטור, ומשיחזיק אחת מתעודות אלו בידו ייפתח השער לפניו ויותר לו להסדר כובל לצאת מבית האיסורים של ההסדרים הכובלים.

אישורים, היתרים ופטורים אלה נחלקים לשני סוגים:

סוג אחד ניתן לכנותו "רשיונות שיפוטיים" שבית-הדין להגבלים עסקיים מעניק אותם והם קרויים "אישורים" - וכהוראת סעיף 9 לחוק מוסמך בית-הדין לאשר הסדר כובל - הסדר אסור, לכאורה - אם סבור הוא "כי הדבר הוא לטובת הציבור".

הנה הוא שטר-החוב, הנה הוא שוברו שבצידו. כסעד-ביניים בהליך האישור, העניק החוק (בסעיף 13 בו) סמכות לאב-בית-הדין להעניק, בתנאים מסויימים "היתר זמני", ומשך חיי ההיתר לא יארך משנה או ממשך חיי הליך האישור.

וסוג אחר ניתן לכנותו "רשיונות מינהליים" - רישיון "מינהלי" קרוי "פטור", ומעניק אותו הממונה על ההגבלים העסקיים {להלן: "הממונה"}.

סוג פטורים אחד הוא זה הקבוע בהוראת סעיף 14 לחוק, ולפיה ניתן לממונה - לבקשת צד להסדר כובל ולאחר התייעצות עם הוועדה לפטורים ולמיזוגים שכוננה על-פי סעיף 23 לחוק - לפטור צדדים להסדר כובל מסויים מן החובה לקבל אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים, אם שוכנע כי נתקיימו בהסדר תנאים מסויימים המנויים בחוק בפרוטרוט.

עיקרם של התנאים הוא {בקיצור לשון ועל-חשבון הדיוק}, שהכבילות בהסדר הכובל אינן חמורות בעיקרן, וכי עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות.

בנוסף, הוראת סעיף 14 לחוק תוקנה אך לאחרונה {בחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 6), התש"ס-2000, שפורסם בסה"ח 1728 מיום 20 בפברואר 113, 2000}, לאחר האירועים נושא הדיון, ותחום פרישתה הורחב, אך הוראה בדומה לה היתה כבר בחוק המקורי של שנת תשמ"ח-1988.

הינה הוא פתח מילוט מינהלי אחד מן האיסור על כריתתם של הסדרים כובלים.

סוג פטורים שני - רישיון "מינהלי" מסוג אחר - נקבע בהוראת סעיף 15א לחוק, והיא הוראת חוק שהוספה בתיקון מס' 6 שהזכרנו.

על-פי הוראת חוק זו, קנה הממונה סמכות באישור הוועדה לפטורים ולמיזוגים ובאישור שר התעשיה והמסחר, לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים שיהיו פטורים מקבלת אישור בית-הדין.

הממונה יקבע פטורי-סוג אלה אם שוכנע כי נתקיימו בהסדרים תנאים מסויימים המנויים בחוק. תנאים אלה זהים לתנאים שלפי סעיף 14 לחוק, וגם הם עיקרם הוא {בקיצור לשון ועל חשבון הדיוק}, שהכבילות בסוגי ההסדרים הכובלים שייקבעו אינן חמורות בעיקרן, וכי עיקרו של ההסדר הכובל אינו בהפחתת התחרות.

משקבע הממונה סוג הסדרים פלוני כהסדרים הפטורים מקבלת אישור בית-הדין, רואים הסדרים אלה כהסדרים תקפים מבחינתו של החוק, ואין המתקשרים בהם נדרשים לכל היתר ספציפי על-פי החוק {דברי ההסבר להצעת החוק: ה"ח תשנ"ט, 386}.

הדרך שהמחוקק בחר בה לאיסור כריתתם של הסדרים כובלים אינה, כמובן, הדרך האחת והיחידה שניתן היה להלך בה.

כך, למשל, יכול היה המחוקק להגדיר הסדרים כובלים באורח ספציפי וצר ולא באורח רחב כפי שהגדירם. לו כך נעשה, ניתן היה למעט בפטורים ובאישורים למיניהם.

כן ניתן היה, כדרכו של המשפט בארצות-הברית, לאסור על כריתתם של הסדרים כובלים בלא לקבוע מנגנונים להיתרים.

ואולם, מחוקק ישראל עשה את שעשה בכוונת-מכוון. כך בחוק של שנת תשי"ט-1959 וכך בחוק דהאידנא, כלומר פרש רשת ארוכה ורחבה להעלות בה את כל ההסדרים המונעים או המפחיתים תחרות בעסקים, לרבות סוגי הסדרים אשר נקבעו בסעיף 2(ב) לחוק כהסדרים כובלים - lege ex.

ולאחר שלכד כך את כל הדגה, הוסיף והתיר לחלקה ולהחליק אל-מחוץ לרשת בקובעו שני פיתחי-מילוט אלה:

האחד, כי הסדרים בעניינים ספציפיים אלה ואחרים, כהוראת סעיף 3 לחוק, פטורים מחבויות שהוא מטיל.

ושניים, נתן סמכות בידי בית-הדין להגבלים עסקיים {בסעיף 9 לחוק} ובידי הממונה על הגבלים עסקיים {בסעיפים 14 ו- 15א לחוק}, על-פי הנחיות שהנחה אותם, לפטור הסדרים כובלים אלה ואחרים מן החבות שבחוק.

המחוקק נאלץ להשתמש בהגדרות רחבות מאוד בחוק. הוא רצה להבטיח לעצמו את "לכידת" כל הוואריציות והאפשרויות הלא-רצויות, והכמעט אין-סופיות, הקיימות בעשיית הסדרים ובניהול עסקים.

נסיון החיים מורה כי כל סדק בחוק מנוצל על-ידי מעוניינים כדי להתחמק מהוראותיו. החוק קא עסקינן נועד "לדכא", בין השאר, עוצמות כלכליות גדולות, והניסיון למצוא דרכים איך "לחלחל", חוצה מהמעטה שהחוק עטף בו את הוראותיו, חזק לכן שבעתיים, והוא צפוי מראש.

ההגדרה שקבע החוק להסדרים כובלים אסורים (לכאורה), והיא הגדרה רחבה-מני-רחבה, חייבה עצמה בביקורת לא-מעטה.

הטיחו בה כי נוגדת היא את עקרון החוקיות בפלילים וכי אין היא מתיישבת עם תקנת הציבור.

עוד נאמר, כי ההגדרה הכה-רחבה להסדר כובל הופכת למעשי עבירה, פעילויות שכיחות ויומיומיות הנעשות בתום-לב ובמהלך העסקים הרגיל.

בעניין טבעול, טוענת טבעול, כי סיווגו של ההסדר כהסדר כובל יש בו כדי לחבל בפעילות עסקית תקינה, תחת אשר נעשה לקידום פעילות כלכלית רצויה.

קשה להתעלם מהבעייתיות שהחוק מעורר. כך, למשל, אמר השופט לנדוי ב- ע"א 626/70 {שמעוני נ' אולמי לחיים, פ"ד כה(1), 824, 829 (1971)}:

"לא אטעה אם אומר, שאילו היתה המדינה מגישה אצלנו אישומים פליליים אפילו נגד חלק קטן מכל העוברים על הוראות החוק המתהלכים חופשי, היו התביעה הכללית ובתי-המשפט כורעים תחת הנטל.

יש להניח שאם תביעות כאלה מוגשות בכלל, הן מוגשות רק במקרים נבחרים מעטים, ובאשר ליתר הופך החוק להלכה ואין מורין כן.

אך, במישור האזרחי הוא נותן תואנה בידי אדם אשר התקשר בהסכם שהוראותיו נראות תמימות וכשרות לפי המקובל בין הבריות, לנסות ולהתחמק מהתחייבויותיו בטענה שיש בהסכם פסול של הסדר כובל."

חוק המטיל אחריות פלילית ועונשים ואשר נשאר כאבן שאין לה הופכין מבחינת "הלכה ואין מורין כן", אינו מן הדברים הרצויים.

בדוגמה קיצונית ביותר, מבחינה תיאורטית פורמאלית הסכם סביר בין בעלי שתי חנויות מכולת במושב קטן, על שעות פתיחת וסגירת החנויות או על סוגי המצרכים שכל אחד מהם ימכור מהווים הסדר כובל על-פי החוק.

ברור שלא לעניינים אלה התכוון המחוקק, אך מה יהיה אם צד להסכם מן הסוג הנ"ל ינסה להשתחרר מהתחייבויותיו בטענת אי-חוקיות? {שופט בית-המשפט העליון (בדימוס) השופט דוד בכור, במאמרו "הרהורים בחוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט-1959" (ספר זוסמן (תשמ"ד-1984), 133, 139}.

על בתי-המשפט ליתן לחוק פירוש, שימלא תפקיד של מסננת בעלת חורים צרים מספיק כדי לא לאפשר שטיפתם החוצה של מקרים שהחוק ביקש ללוכדם, אבל שיהיו רחבים מספיק כדי לא ללכוד עניניים ונושאים שאינם מעניינו של החוק.

דרך פרשנות זו, הבוחנת את הטעם והמטרה הסופיים של החוק, ומשווה אותם עם המקרים המתעוררים מדי פעם, תביא בהכרח לפרשנות מרחיבה מאוד של חלק מהמילים, מהביטויים ומהמונחים שבחוק, ולפרשנות צרה יותר של אחרים.

ברוח זו של תבונה ושכל ישר יש לראות את העיקרון של זוטי-דבריםde} minimis}.

גם החוק עצמו יש בו הוראות מהוראות שונות המסיבות עצמן על זוטי-דברים, במובנו הרחב של המושג, קרא: על פגיעה בתחרות שאינה משמעותית.

כך גם פורשה הוראת סעיף 85 לאמנת האיחוד האירופי {ערן א' לב משפט הקהילייה האירופית (בורסי, (תשנ"ה-1994), 218-217; כללי ההגבלים העסקיים (פטור-סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך), התשס"א- 2001}.

יש להזכיר את הדרכים השונות לקבלת פטור מאיסורי החוק, ומבחינת דרכים אלו מקרוב ניתן ללמוד כי השד אינו נורא.

אכן, המחוקק השתמש בכמה וכמה נוסחאות-מסגרות להקלה מן האיסור על כריתתו של הסדר כובל, ושימוש נבון כי תעשינה הרשויות בשיקול-הדעת הניתן להן, יהיה בדבר כדי להקהות את חודו של האיסור.

כך היא סמכותו של בית-הדין {בסעיף 9 לחוק} לאשר הסדר כובל אם הוא סבור כי הדבר הוא "לטובת הציבור", וכך הן נוסחאות המסגרת שבסעיפים 14 ו- 15א לחוק לעניינם של פטורים ספציפיים ופטורי-סוג (כסידרם).

הכבילות אינן מגבילות את התחרות "בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדרים", אינן פוגעות "פגיעה משמעותית בתחרות בשוק", "עיקרם" של ההסדרים הכובלים אינו "בהפחתת התחרות או במניעתה", וכי אין בהם בהסדרים כבילות "שאינן נחוצות למימוש עיקרם".

נזכיר במיוחד את הוראת סעיף 15א שהוספה לחוק אך לאחרונה והיא:

"15א. פטור-סוג (התיקון: התש"ס)
(א) הממונה רשאי, באישור הוועדה (לפטורים ולמיזוגים לפי סעיף 23), לקבוע כללים לסוגי הסדרים כובלים אשר צדדים להם יהיו פטורים מקבלת אישור בית-הדין (להלן: "כללי פטור-סוג"), ובלבד שמתקיימים בהם כל אלה:
(1) הכבילות שבהסדרים אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדרים, או שהן עלולות להגביל את התחרות בחלק ניכר משוק כאמור, אך אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק כאמור;
(2) עיקרם של ההסדרים אינו בהפחתת התחרות או במניעתה והם אינם כוללים כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרם.
(ב) הממונה יפרסם, בשני עיתונים יומיים, הודעה בדבר כוונתו להגיש כללי פטור-סוג לאישור הוועדה, לפחות 60 ימים בטרם הגשתם, ויעמיד את נוסחם לעיון הציבור.
(ג) נתקבלו טענות מן הציבור בקשר לכללי פטור-סוג, יפרט הממונה, בעת הגשת הכללים לאישור הוועדה, את תגובתו לטענות.
(ד) אישרה הוועדה את כללי פטור הסוג, יגישם הממונה לחתימת השר; השר יחתום על הכללים אלא-אם-כן שוכנע מטעמים מיוחדים, כי אין לאשרם.
(ה) תוקפו של פטור-סוג יהיה לחמש שנים אלא-אם-כן נקבע מועד מוקדם מכך בכללי פטור הסוג.
(ו) הממונה רשאי, באישור הוועדה, לתקן את כללי פטור הסוג מעת לעת וכן לחדשם לתקופות נוספות שלא יעלו על חמש שנים בכל פעם, בשינויים או בלא שינויים; הוראות סעיף זה יחולו גם לעניין תיקון או חידוש הכללים.
(ז) הממונה רשאי לקבוע כי פטור המוענק בכללי פטור הסוג לא יחול על הסדר כובל מסויים ממועד שיקבע, ולהורות לצדדים לו לקבל אישור מבית-הדין לפי סעיף 9; על קביעה כאמור יחולו הוראות סעיף 43(ב) עד (ה)."

ואמנם, הרשויות המוסמכות עשו שימוש מושכל וראוי בסמכות שניתנה בידיהן בהוראת סעיף 15א לחוק, בקובען כללים מפורטים לפטורי-סוג, בראשם הוראות והגדרות כלליות: כללי ההגבלים העסקיים {הוראות והגדרות כלליות}, התשס"א- 2001 {קה"ת לשנת תשס"א, 658}.

כן נקבעו כללים לפטורי-סוג בכמה קבוצות נושאים: פטור-סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות פגיעה קלת-ערך היא: כללי ההגבלים העסקיים{פטור-סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך}, התשס"א-2001 {קה"ת לשנת תשס"א, 660}.

פטור-סוג להסכמים אופקיים לשיתוף פעולה בין מתחרים ולביצוע מחקר ופיתוח: כללי ההגבלים העסקיים {פטור-סוג למיזמים משותפים}, התשס"א- 2001 וכללי ההגבלים העסקיים {פטור-סוג להסכמים לביצוע מחקר ופיתוח}, התשס"א-2001 {קה"ת לשנת תשס"א, 662 ו- 665}.

ופטורים להסכמים אנכיים לרכישה בלעדית, להפצה בלעדית ולזכיינות: כללי ההגבלים העסקיים {פטור-סוג להסכמי רכישה בלעדית}, התשס"א-2001, כללי ההגבלים העסקיים {פטור-סוג להסכמי הפצה בלעדית}, התשס"א-2001 וכללי ההגבלים העסקיים {פטור-סוג להסכמי זכיינות}, התשס"א-2001 {קה"ת לשנת תשס"א, 668, 669 ו- 672}, {עו"ד דרור שטרום, "תיקון חוק ההגבלים העסקיים - מפנה בפיקוח על הסדרים כובלים", אתר האינטרנט של הרשות להגבלים עסקיים www.antitrust.gov.il; עו"ד שלומית יניסקי-רביד, "תדמור: פטורי הסוג - מהפכה ביישום חוק ההגבלים העסקיים", עיתון "גלובס" מיום 30-29 בנובמבר 2000, מדור "דין וחשבון", 79-78}.

5. מהו הסדר כובל ותחולתו על שותפות
הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

"הסדר כובל" הוא, על-פי סעיף 2(א) לחוק - "הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים".

האם הסכם אי-תחרות בין שותפים בא בגדרו של סעיף 2 לחוק, אם לאו?

שותפים אינם באים בגדרי המושג "בני אדם המנהלים עסקים" ולו מן הטעם ששותפים מנהלים "עסק" ולא "עסקים".

הסכם בין שותפים בשותפות, יהיו אשר יהיו ההגבלות שהוא מטיל על כל אחד מהם, הוא הסכם בין בני אדם המנהלים עסק, לשון יחיד, שהוא עסקה של השותפות.
אין זה הסכם בין בני אדם המנהלים עסקים, לשון רבים. יודגש, כי לא דקדוק בלשונו של סעיף 2 לחוק כאן, אלא עיון בהגיונו של סעיף 2 לחוק, הבא למנוע הגבלות על תחרות חופשית העלולות לפגוע בציבור, אך איננו בא למנוע הגנה על השותפים איש כלפי רעהו.

זאת ועוד: עניינו של הסעיף, הן הגבלות המוטלות על עסקים נפרדים, הפועלים בשוק בנפרד, שעוקצה של הגבלת התחרות ביניהם מכוון בעיקרו, מטבע הדברים, כלפי הציבור ולא כלפי הצדדים להסדר שבו הוטלו ההגבלות.

על-פי כל אלה ניתן לקבוע כי הסדר בין צדדים, שהם רכיביה של יישות עסקית אחת, שאחדותה אינה פורמלית גרידא אלא מהותית, אינו אלא הסדר פנימי ש"כבילותיו" מכוונות כלפי הצדדים לו ולא כלפי הציבור. אין לראות בו הסדר כובל.

לא למותר לציין, כי החלת הוראותיו של סעיף 2 לחוק על הסדר שנעשה בין שותפים בשותפות גם אינה מתיישבת עם מהותה של השותפות ועם חובותיהם של השותפים, איש כלפי רעהו וכלפי השותפות.

ההגבלות שמטיל הסדר כזה על השותפים שנפרדו הן חלק מן ההגנה עליהם כשותפים, איש כלפי רעהו. ניתן גם לראות בהגבלות כאלה מעין המשך של חובותיהם ההדדיות כשותפים, הנובע מתוך חובת תום-הלב שלפי סעיף 39 לחוק החוזים.

ראשית לכל אומר, שהביטוי "בני אדם המנהלים עסקים" בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, לא נועד כלל, להסב עצמו על "עסקים" דווקא, לשון רבים, להבדילם מ "עסק" - לשון יחיד.
לאמור: אין לפרש ביטוי זה כמכוון עצמו לבני אדם המנהלים שני עסקים {למיצער}, אך לא לבני אדם המנהלים עסק אחד.

הביטוי "בני אדם המנהלים עסקים" יש לפרשו כפשוטו: מכוון הוא עצמו לאנשי עסקים להבדילם ממי שאינם אנשי עסקים, קרא: להסדר שהוא בטיבו הסדר עסקי להבדילו מהסדר שאין הוא הסדר עסקי.

אכן, גם בהמשכו מדבר סעיף 2(א) על "התחרות בעסקים", להבדילה, למשל, מהתחרות בספורט {שלא במהלך עסקים}, מהתחרות בכתיבת שירים או מהתחרות בחידון התנ"ך.

הביטוי "מנהלים עסקים" נועד להחיל את החוק על גוף עסקי להבדילו למשל מ"גוף צרכני", אף שמו של החוק יעיד עליו שבהגבלים "עסקיים" עניינו, ושמו של החוק הולך בעקבות תכליתו {ע"א2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3), 599, 604 (1992) וראה: משה בורנובסקי "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה - חדש ואין חדש", מחקרי משפט (התשמ"ז-1987), 125, 130}.

למשל, חלקו של שותף בשותפות כולל גם חלק במוניטין של השותפות, לכן, שותף היוצא את השותפות או המעביר חלקו בשותפות לאחר ומקבל תמורה מאת שותפיו האחרים או מן הרוכש את חלקו, מקבל את התמורה גם עבור חלקו במוניטין השותפות.

על-כן, ההלכות שנקבעו לגבי הגבלת חופש עיסוק של מוכר מוניטין, תחולנה גם עליו {בספר יצחק כהן (תשמ"ט-1988, עורכים מ' אלון, מ' בן -זאב, א' ברק, נ' ליפשיץ, מ' לנדוי) דברים מפיו של א"ד חרמון, במאמרו "תקנת הציבור והגבלות על חופש העיסוק באספקלריה של הפסיקה הישראלית והאנגלית", 393, 415}.

6. פסיקת הרוב
לא ניתן לתת בתניית אי-התחרות סימני אמת של פירוק שותפות על-פי הדוגמה לעיל בעניין השותפות.

ב- דנ"א 4465/98 {טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (2001)} אין המדובר אלא, במתחרים-בכוח האומרים לחלק את השוק ביניהם, בלא כל קשר למוניטין שנמכר.

בפירוק השותפות, לא רכשה טבעול כל מוניטין במוצרי טבעול. המוניטין היה שלה כל העת והיא אף לא שילמה כל תמורה עבור מוניטין שרכשה (כביכול).

כך טבעול על צידה שלה וכך שף-הים על צידה-שלה, לעניין מוצרי הסורימי. טבעול היתה כל העת בעלת המוניטין במוצרי טבעול: כך היה לפני היות השותפות וכך היה אף לעת חייה של השותפות, שמוצרי טבעול יוצרו בשמה ושווקו כמוצרי "טבעול".

אכן, בהסכם הפרידה לא ביקשה טבעול לעצמה הגנת-אמת אותה מבקש לעצמו רוכש עסק ומוניטין עימו.

טבעול לא ביקשה אלא, למנוע תחרות מצידו של מתחרה-בכוח, כלומר מניעיה גלויים לעין, אך זכות זו לא קנתה טבעול לעצמה מכוחו של סעיף 3(8) לחוק ההגבלים העסקיים.
לטבעול, כמותה לאילון ולשף-הים, לא היה כל אינטרס לגיטימי להתנייתה של תניית האי-תחרות, והיה על השתיים, לאחר הפרידה, לנהוג לפי כללי המסחר המקובלים, שכן "כללי המסחר מחייבים להשלים עם התחרות של כל אדם העוסק במסחר דומה" {ע"א 136/56 פוקס נ' אילון את עציוני בע"מ, פ"ד יא 358, 361 (1957)}.

לא הובאה כל ראיה כי תניית האי-תחרות בעניין טבעול היא, בנסיבות העניין, סבירה ומקובלת. ובתיתנו דעתנו למעמד הבכורה שהתחרות החופשית קנתה לעצמה, מציגה תניית האי-תחרות עצמה כתנייה בלתי-סבירה ובלתי-מקובלת.

מה הדין במקום בו עוסקת חברת-ענק פלונית בעיסוקים אחדים, שעה שכל אחד מאותם עיסוקים יכול שייחשב עסק לעצמו?

הנה היא, למשל, חברה העוסקת בייצור מכוניות, במחצבים, ברכבות, באווירונים ובאלקטרוניקה. נניח, למשל, שהחברה מבקשת למכור את עסק המכוניות שלה, ובשלמותו. האם תוכל להכניס עצמה בגדרי הפטור הקבוע בסעיף 3(8) לחוק?

התשובה, היא שאכן ייהנה אותו מכר מן הפטור של מכירת עסק "בשלמותו". עניינו של סעיף 3(8) הוא בענף הנמכר ("סוג עסק" בלשון החוק), ומכירת "עסק" המכוניות מקיימת תנאי זה של מכירת עסק "בשלמותו".

לסיכומו-של-דבר, השאלה שעמדה בפני בית-המשפט היא, בעניין הסכם לפירוק שותפות שבעלי-הדין כרתו ביניהם וכלל תניית אי-תחרות. האם תניה זו, היא תניית הסדר כובל, אם לאו?

התשובה שניתנה לשאלה זו, ניתנה בלא היסוס ופקפוק. כלומר, תניית האי-תחרות בהסכם בין בעלי הדין היתה הסדר כובל.

כאשר הסדר כובל מובא לבית-משפט, עולות לדיון, סוגיות אכיפתו או פסיקת פיצויים בגין הפרתו, וסוגיית אי-חוקיותו של ההסדר, כאשר בשל היותו הסדר כובל ולא באו בצידו לא אישור ולא פטור.

היישמע צד להסכם בטענה כי הסכם שכרת, הסכם בלתי-חוקי הוא, הסכם הנעדר תוקף משפטי?

צד להסדר כובל, אדם אשר היה שותף לכריתתו ואפשר אף נהנה מפירותיו, נשמע לו לעת שיטען בבית-המשפט כי ההסדר הוא הסדר בלתי-חוקי, הסדר פסול ובטל?

האם כאשר בית-המשפט יאמץ טענה זו של נתבע ואף יסרב לאכוף את ההסדר, בעצם מוענק לנתבע פרס על חוסר תום-לב, על-ידי כך שלא נהג בהגינות ושלא ביושר?

על-פי גישה אחת, כאשר מניחים על כף המאזניים האחת את מניעת הפגיעה בתחרות החופשית, שמטרתה לפתח את המשק הלאומי, ועל כף המאזניים השניה ערכים מוסריים שעליהם אנו מבקשים להשתית את החברה שבה אנו חיים, אין ספק שהכף השניה מכריעה את הראשונה.

אם הברירה היא בין חברה עשירה, אך חסרת ערכים, לבין חברה דלה, שערכים על דגלה, יש לבחור בשניה.

אם עומדת התחרות מול אמיתו של החוזה, אמת עדיפה.

גישה זו, עולה בקנה אחד עם שיקולים שביסוד האסכולה הכלכלית של המשפט. בני-אדם עשויים להירתע מלהתקשר בהסדר כובל המיטיב עימם אם ידעו שהצד המתקשר אתם בהסדר עלול לטעון בעתיד כי ההסדר אינו חוקי, ולהימנע מלקיים אותו.

אכיפתם של דיני ההגבלים העסקיים יעילה יותר, אולם היעילות מושגת על חשבון פגיעה בעקרונות בסיסיים של תום-לב, הגינות, יושר ואמון בין הצדדים.

אכן, טענת אי-חוקיות הנשמעת מפיו של נתבע מסיבה אי-נחת רבה. פלוני כרת מרצונו הסכם עם תובע, ובמהלך הדברים הרגיל אף נהנה מפירותיו. והינה עתה, סב הוא פלוני על עקביו, מתכחש הוא לחיובים שנטל על עצמו, ונושא הוא ברמה דגל של שמירת שלטון החוק.

נתבע מעין-זה אפשר נבוז לו בליבנו, והיה הוא כטובל ושרץ בידו. ועולה השאלה: האם נסב ראשו של בית-המשפט אל-צד ויתעלם מאי-החוקיות, או שמא יסיק את המסקנה הנדרשת וימנע סעד מן התובע?

הכריע בית-המשפט וקבע כי, תובע לא יישמע בתביעה הסומכת עצמה על הסכם בלתי-חוקי. יש לדחות תביעה הסומכת עצמה על עילה בת-עוולה.

ובלשונו של הלורד מנספילד (Lord Mansfield) {בפרשת (1775) 98 E.R., Holman v. Johnson 1120, 1121}, כפי שתירגמם השופט זילברג ב- ע"א 110/53 {ג'יקובס נ' קרטוז, פ"ד ט 1401}:

"הטענה, כי החוזה שבין התובע והנתבע הוא בלתי-מוסרי או בלתי-חוקי, תצרום תמיד את האוזן מאוד, בשמענו אותה יוצאת מפי הנתבע.

ברם, לא כדי להיטיב עם הנתבע הוא שאנו מרשים את השמעת הטענה. יסודו של דבר בעקרונות-מדיניות כלליים אשר הנתבע - אם מותר לומר: דרך מקרה רק - מפיק תועלת מהם כלפי התובע, בניגוד לצדק האמיתי.

לא למען תועלתו של הנתבע, אלא מפני ש{בית-משפט} לא יתן סעד לתובע שכזה.

דעתי היא איפוא זו, שהסדר כובל כהסדר שבין בעלי-הדין לפנינו, הסדר בלתי-חוקי ופסול הוא. אין הוא הסדר הראוי כי ניתן ידנו לאכיפתו.

תניית אי-תחרות, תניה היא שכהוראות הסעיפים 4 ו- 47(א)(1) לחוק, הצדדים לה עברו עבירה בעצם כריתתה, ולא ידעתי מניין ניטול היתר להורות על אכיפתה", {ראה: גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 363-359}.

לעניין הסדר כובל, התכוון המחוקק, באמצעות האיסור הסטטוטורי, לפסול את החוזה המנוגד לחוק. החוזה {נוגד} את היעדים שהחוק נועד להגשימם, עד כדי כך שיש לפסול אותו.

אכן, הסדר כובל הינו הסדר "הנוגד את המדיניות החברתית הראויה" {בג"צ 6231/92 אלברט זגורי נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4), 749 (1995)}, והכרזתו כחוזה בלתי-חוקי ובטל משרתת מטרה של הרתעה מפני כריתתם של חוזים מעין אלה.

אחת מדרכי ההרתעה בפני התקשרות בחוזים כאלה {חוזים פסולים}, היא הסכנה, שלה צפוי המתקשר, של בטלות החוזה, על התוצאות הנובעות מכך {ע"א 359,365/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1), 701, 710 (1980)}.