botox
הספריה המשפטית
מוניטין (GoodWill) מהותו, הוכחתו, חישובו ומיסויו בעניינים שונים

הפרקים שבספר:

גניבת עין

1. עוולת גניבת עין במשפט האנגלי
עוולת גניבת עין {בלעז - passing off או palming off} נולדה במשפט האנגלי במאה השמונה-עשרה. ומתחילת המאה העשרים ברור במשפט האנגלי, כי תפקידה של העוולה הוא הגנה על זכות המוניטין (בלעז - goodwill), שהינה זכות קניינית {ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פ"ד סב (2), 749 (2007)}:

“Whatever doubts there may have previously been as to the legal nature of the rights which were entitled to protection by an action for ‘passing-off’ in courts of law or equity, these were laid to rest more than 60 years ago by the speech of Lord Parker of Waddington in Spalding v Gamage... with which the other members of the House of Lords agreed. A passing-off action is a remedy for the invasion of a right of property not in the mark, name or get-up improperly used, but in the business or goodwill likely to be injured by the misrepresentation made by passing off one person’s goods as the goods of another.”

יצויין כי העוולה באנגליה היום מגינה על המוניטין לא רק מפני הצגת מוצרים או שירותים כאילו הם אלה של התובע, אלא גם מפני הצגת מוצרים או שירותים כבעלי תכונות שאין להם ושיש לאלה של התובע { Erven Warnink BV and others v. J. Townend & Sons (Hull) Ltd. and others (1979) 2 All. E. R. 927}.

מוניטין הינו, במהותו, "כוח משיכת הלקוחות" של עוסק:

“What is goodwill? It is a thing very easy to describe, very difficult to define. It is the benefit and advantage of the good name, reputation and connection of a business. It is the attractive force which brings in custom. It is the one thing which distinguishes an old-established business from a new business at its first start. The goodwill of a business must emanate from a particular centre or source. However widely extended or diffused its influence may be, goodwill is worth nothing unless it has power of attraction sufficient to bring customers home to the source from which it emanates.”
{Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, Ltd (1901) A.C. 217, 223-224, (H.L)}.

עוולת גניבת העין האנגלית מגינה, כאמור, על מוניטין. עוסקים משתמשים, בין יתר אמצעים, בסימני מסחר כדי ליצור כוח משיכה.

אך, עוולת גניבת העין אינה מגינה על סימן המסחר עצמו - כי הרי גניבת עין אינה חייבת כלל להיעשות באמצעות סימן מסחר - אלא מגינה היא על מוניטין:

“There appears to be a considerable diversity of opinion as to the nature of the right, the invasion of which is the subject of what are known as passing-off actions. The more general opinion appears to be that the right is a right of property. This view naturally demands an answer to the question - property in what? Some authorities say property in the mark, name, or get-up improperly used by the defendant. Others say, property in the goodwill likely to be injured by the misrepresentation. Lord Herschell in Reddaway v. Banham (L.R. (1906) A.C. 139) expressly dissents from the former view; and if the right invaded is a property at all, there are, I think, strong reasons for preferring the latter view. In the first place, cases of misrepresentation by the use of a mark, name, or get-up do not exhaust all possible cases of misrepresentation. If A says falsely, ‘These goods I am selling are B’s goods,’ there is no mark, name or get-up infringed at all…. Even in the case of what are sometimes referred to as Common Law Trade Marks the property, if any, of the so-called owner is in its nature transitory, and only exists so long as the mark is distinctive of his goods in the eyes of the public or a class of the public. Indeed, the necessity of proving this distinctiveness in each case as a step in the proof of the false representation relied on was one of the evils sought to be remedied by the Trade Marks Act 1875, which conferred a real right of property on the owner of a registered mark.”
{ A.G. Spalding & Bros. v. A.W. Gamage Ld. (1915) 32 R.P.C. 273}.

חשיבותו של סימן מסחר, בעילת גניבת עין הינה, ששימוש על-ידי הנתבע בסימן הדומה לסימנו של התובע יכול לפגוע במוניטין - בכוח משיכת הלקוחות - של התובע.

יודגש: בתביעות גניבת עין בעניין שימוש בסימן מסחר, אבן הבוחן אינה השאלה מיהו בעל הסימן, אלא האם יש לתובע קהל לקוחות הנמשך עליו באמצעות הסימן - קהל אשר עלול להיות מוסט לנתבע על-ידי שימוש הנתבע בסימן.
2. עוולת גניבת עין במשפט הישראלי
המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944).

סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) {בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"}.

בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 {להלן: "חוק עוולות מסחריות"}.

באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה.

ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני כן - כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין.

מהו יעודה של עוולת גניבת עין? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון משפחה נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co, פ"ד מה(4), 837 (1991) (להלן: "עניין ריין")}.

3. גניבת עין - יסודות העוולה
במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית - "המשולש הקלאסי" - הינם: מוניטין, מצג שווא (misrepresentation) ונזק.
עווולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה. לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין קבע:

"59. גניבת עין
מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

נקבע בזמנו לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין - מוניטין וחשש סביר להטעיה.

תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע.

בשלב השני על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע.

הווי אומר, על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע {עניין ריין}.

בזמן תוקפו של סעיף 59, נפסקה הלכה לפיה כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין {ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998)}.

סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הקובע:

"1. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת-דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא.

בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה.

שני היסודות של סעיף 1 לחוק העוולות המסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי "משפחה" (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, (2001) (להלן: "עניין עיתון משפחה")}; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004), פסקה 16}.
עוולת גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תכליתה הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה.

לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר.

4. יסוד המוניטין
יסוד ה"מוניטין" מורכב משני היבטים: האחד - עצם קיום ה"מוניטין", והשני - זכויות הקניין של התובע בו {ע"א 945/06 General Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.09) (להלן: "עניין אפרופו")}.

יסוד ה"הטעיה" משמעו קיומו של חשש סביר כי הציבור יוטעה בקשר למוניטין של המוצר או השירות, כך שיעלה בידי הנתבע ליטול ולנצל מוניטין השייך לתובע.

העוולה בניסוחה המחודש בחוק פורשת את הגנת המוניטין הן על טובין והן על שירותים {הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, ה"ח 2471 מיום 3.1.1996}.

סעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות קובע הגנה מסויימת מפני ביצוע עוולה של גניבת עין למי שמשתמש בשמו בתום-לב לתיאור עיסקו.

הגנה זו היא אחד הביטויים לאיזון שיצר המחוקק, בהגנה מפני גניבת עין, בין אינטרס העוסק, בעל המוניטין, לבין אינטרסים נוגדים, ובמקרה זה אינטרס של עוסק אחר להשתמש בשמו האמיתי לצורך תיאור עיסקו.

אף שהמושג מוניטין אינו מופיע בהגדרת יסודות עוולת גניבת העין בחוק, הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה {ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.08.07), פסקה 5 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין וראה עניין עיתון משפחה וב- ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2), 224 (1991)}.

המושג "מוניטין" הוא מורכב, והגדרתו אינה פשוטה. בניסיון להגדיר מושג זה לצורך עוולת גניבת העין, נעשתה אבחנה בין שני סוגים של מוניטין.

האחד הוא: מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של היצרן, המקרינה על תדמיתם של מוצריו, והשני הוא: מוניטין הקשור בתדמיתו של המוצר עצמו, גם אם היצרן עצמו אינו מוכר בציבור.

התייחס לכך בית-המשפט בעניין אפרופו:

"המוניטין מן הסוג הראשון קשור למוניטין של היצרן... בסוג זה של מוניטין, תדמיתו החיובית של היצרן בעיני הציבור מקרינה על מכלול המוצרים המיוצרים על ידו, ויוצרת את המוניטין שלהם. המוניטין מן הסוג השני קשור למוצר עצמו, גם אם היצרן אינו מוכר לציבור, או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיני הציבור. מוניטין זה נוצר בעקבות השם הטוב שהמוצר קונה לעצמו בקרב הצרכנים."

5. הבעלות במוניטין
הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו {עניין פניציה, עניין ריין וב- ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521, 527 (1998)}.

מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד.

בעיית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה: ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה"מקורי" במוניטין, עם היווצרו; שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות {עניין אפרופו}. בסוגיית זהותו של הבעלים ה"מקורי" במוניטין, נוטה הפסיקה להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד.

מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין: "הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר" {עניין אפרופו; מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002), 250, 251}.

מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו: "על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע" {עניין ריין, 845; עניין עיתון משפחה, 942}.
6. הטעיה
היסוד השני בעוולת גניבת העין הוא יסוד ה"הטעיה". יש לבחון האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור {עניין עיתון משפחה}.

בהלכה הפסוקה הוגדרו שלושה מבחנים מרכזיים, שבאמצעותם נבחן החשש הסביר להטעיה: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין {ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ופרוביסק בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278 (1964); ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873, 901, 903 (2004) (להלן: "עניין טוטו זהב"); עניין עיתון משפחה, 949- 950).

הגנת העוולה ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר {ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.02.11) (להלן: "עניין אורט")}.

המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע.

לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעיה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל. כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו {ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, 635 (1990) (להלן: "עניין וייסברוד"); עניין אורט}.

קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית באמצעות "המבחן המשולש" (המשמש גם בדיני סימני המסחר) שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין {עניין אורט}.

למבחן זה צרפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני המוצרים.

במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל {רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438, 450 (2003) (להלן: "עניין טעם טבע"); ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.06) (להלן: "עניין אווזי")}.

יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו.

בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר {עניין טעם טבע וב- רע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, נט(4), 461 (2005)}.

על-אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין.

כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה "הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית {ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט כפר-סבא בע"מ ופרוביסק בע"מ נ' חברת ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 279 (1964)}.

אלא, שהוכחת כוונה - אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע - אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי לכך, מקום בו מצא בית-המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין.

לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לברר האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור {ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866 (2000)}.

חיקוי המוצר כשלעצמו, אין בו כדי לבסס תביעה על-פי עוולה של גניבת עין, כל עוד אין החיקוי פוגע בזכות הקניין של התובע, בין אם זכות זו מתבטאת במוניטין, ובין אם מדובר בזכות קניין רוחני במוצר המוגנת בחוק {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(2) ,224 (1991) (להלן: "עניין פניציה")}.

הרציונל העומד בבסיס העוולה של גניבת עין איננו מניעת תחרות בלתי-הוגנת באמצעות חיקוי המוצר, שהוא דבר מותר בהיעדר הגנה סטטוטורית לקניין הרוחני במוצר. הרציונל הוא ההגנה מפגיעה בזכות הקניינית, המתבטאת במוניטין {ת"א (ת"א) 1242/08 דקסון בע"מ נ' אגיס סוכנויות מסחריות בע"מ ואח', תק-מח 2012(2), 12560 (2012)}.

במהלך השנים נוספו בפסיקה מבחני עזר נוספים, אשר הרחיבו את גבולותיו של כל אחד מהמבחנים הבסיסיים המפורטים מעלה {עמיר פרידמן, עו"ד, סימני מסחר, דין, פסיקה ומשפט משווה, כרך ראשון (מהדורה שלישית), 368- 369 (להלן: "פרידמן מהדורה שלישית")}.

7. הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עסקו
הגנה זו עיקרה בהכרה בזכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק, הן בעיני הציבור, ככלל, והן בעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות, בפרט.

הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עימו; שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על-ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע.

עיקרה של עוולת גניבת העין הוא, איפוא, בהגנה על זכותו הקניינית של בעל המוניטין בעסק, העלולה להיפגע ממצג שווא של הנתבע.

הערך המוגן ביסוד העוולה נועד להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים {בר"ע 253/72 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361, 364 (1973); ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 866-865 (2000)}.

לצורך קיום יסודות העוולה די בקיום חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה רגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות המסופק על-ידי התובע, בעוד שלמעשה מדובר באלה של הנתבע.

לעניין זה, יסוד החשש הסביר נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, ובהוכחת הטעיה בפועל.

היקף הגנת המוניטין של העוסק מפני חשש הטעיה נקבע על רקע המתח הקיים בין אינטרס ההגנה על המוניטין של הפרט לבין האינטרסים הנוגדים של חופש התחרות של עוסקים אחרים, וחופש העיסוק הנתון לכל אדם.

חופש התחרות הוא אינטרס ציבורי מובהק, שנועד לעודד ולפתח את המשק, ולהשביח את המוצר ואת השירות המסופקים לציבור.

חופש העיסוק הנתון בידי הפרט נימנה עם חירויות היסוד של האדם, ולכן הגבלות על חופש זה מתפרשות בדרך-כלל בצמצום.

עוולת גניבת העין מעודדת בלעדיות בשימוש בשם עסק, וההגבלות המוטלות על הזולת מכוח בלעדיות זו מצדיקות הגדרה קפדנית של תחומי ההגנה, שיש בה מימד של הצרת התחרות החופשית, בין היתר, בהקשר לשימוש בשם עסק {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 942 (2001)} .

הצורך באיזון בין הזכות למוניטין עסקי, שיש בה ממימד הבלעדיות, לבין חופש התחרות וחופש העיסוק, מוביל לפרישת הגנה יחסית בלבד על המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין, שגבולותיה מתעצבים בנקודת שיווי המשקל שבה נמנעת פגיעה בלתי-מידתית בערכים מוגנים אחרים {ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.06) (להלן: "עניין אווזי"); גדעון גינת, גניבת-עין, 6}.

לכאורה, פשוטו של מקרא מתיישב עם המסקנה כי בבסיס העוולה ניצבת הדרישה כי המעוול יגרום לכך שהצרכן יקשור בין הנכס או השירות לבין האדם-העוסק-התובע.

דהיינו, דרישות העוולה תתמלאנה רק כאשר הצרכן סבור שהוא רוכש מוצר של פלוני, בעוד שבפועל הוא רוכש מוצר של אלמוני.

ואכן, ישנן אמירות רבות בפסיקה לפיהן משתכללת עוולת גניבת עין רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר. יחד-עם-זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסויים שהוא התובע {רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438, 450 (2003); ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נ' "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4), 600, 602 (1966) (להלן: "עניין דוחן")}.

מטרת עוולת גניבת העין להגן על האינטרס הקנייני של היצרן מפני פגיעה בזכות המוניטין של עסקו ולא להגן על הצרכן מפני הטעיה בדבר זהותו של היצרן.

בהוכחת מוניטין העיקר הוא אומד-דעת תודעת הצרכנים. דרכי ההוכחה ייקבעו לפי הנסיבות. קיום החשש להטעיה ייבדק במבחן אובייקטיבי של חשש סביר, כשאין צורך בהטעיה בפועל. ייתכן שלוגו שרכש "משמעות" עצמאית ונפרדת מהמילים המופיעות בו ישלול סכנת הטעיה, שאחד משתמש במילים המשולבות בו, משום שעיצובו הוא הקובע ולא מילותיו {ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353 (1995)}.

דרך הוכחתו של יסוד המוניטין - עובדת קיומו של חיקוי חסר תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר {ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521 (1998)}.

כשמשווק תופס נתח גדול בתחום מסויים, הדבר מעיד על קיום מוניטין גם אם לא פרסם את מוצרו בשנים האחרונות וגם אם מדובר במשך שימוש קצר ובמוצר חסר ייחוד.

כשהדמיון הוא באריזות המוצרים, על סקר הצרכנים לבחון את נטייתם לרכוש את מוצרים מסויימים על-פי האריזה המוכרת להם לעומת אלה שהאריזה לא מדברת אליהם {ת"א 405/93 עטר ובניו בע"מ נ' ברליה חברת יצוא ויבוא בע"מ, תק-מח 94(1), 148 (1994)}.

8. יש להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לעוסק כפי שבא לידי ביטוי ב- ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.13)
תימוכין למסקנה כי על התובע בגניבת עין להוכיח כי הצרכן קושר בין המוצר לבין העוסק, ניתן למצוא בהיסטוריה החקיקתית של חוק עוולות מסחריות.

בטרם הבשילה לכדי חוק חרות, כללה הצעת החוק עוולות נוספות אשר לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק.

בכללן של אלה ניתן למנות את העוולה הכללית של "איסור תחרות לא הוגנת", ולצדה את עוולת "גזל מוניטין" האוסרת על עוסק לעשות שימוש ביודעין במוניטין של עוסק אחר ללא הסכמתו.

לפי לשונן, העוולות של גניבת עין וגזל מוניטין נועדו להגן על מוניטין של התובע, ולא על מוניטין של המוצר {יצחק עמית "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996", הפרקליט מג 223, 235 (תשנ"ז) (להלן: "עמית"); וראה דברי ההסבר להצעת החוק בעמ' 347}.

בדברי ההסבר להצעת החוק, מתוארת עוולת גזל המוניטין בהקשר של מצבים בהם נעשה שימוש במוניטין של עוסק אחר ללא הטעיה, קרי כאשר הנתבע עושה שימוש בשמו המסחרי של התובע, אך מבלי להתיימר לזהות את עצמו או את מוצריו עם התובע.
ואולם, על רקע ההצעה לחוקק עוולה כללית האוסרת על "תחרות לא הוגנת", קיימת הגישה אשר ביקשה לראות בעוולה זו כמעניקה הגנה סטטוטורית חדשה שהעוולות של גזל מוניטין וגניבת עין הן מקרים פרטיים שלה.

לכאורה, לפי גישה זו, ניתן היה להכניס תחת כנפי עוולת "תחרות לא הוגנת" איסור על שימוש במוניטין של מוצר.

פרשנות שכזו, לצידה של עוולת גזל המוניטין, היתה מספקת לבעל המוניטין הגנה קניינית כמעט מלאה.

מנגד, ניתן לטעון כי העוולה הספציפית של גזל מוניטין היתה אמורה ליצור הסדר שלילי, אשר אינו מעניק הגנה בסיטואציה של גזל מוניטין של מוצר.

ניתן לטעון כי העוולות הספציפיות בהצעת החוק מהוות הסדר שלילי. לכן, כל מקרה של חיקוי והעתקה שאינו מהווה גזל מוניטין או גניבת עין וגם אינו נופל לאחת ממשבצות דיני הקניין הרוחני, לא יזכה להגנת המחוקק.

הבסיס להשקפה זו נעוץ בהבחנה בין המוניטין של התובע למוניטין של המוצר. בעוד שמוניטין התובע מוגן באמצעות העוולות של גניבת עין וגזל מוניטין, הרי שהאינטרס של הציבור הוא ליהנות ממוניטין של מוצר אשר אינו מוגן על-פי אחד מדיני הקניין הרוחני.

זאת, גם כאשר פירוש הדבר הוא ניצול עמלו ומיומנותו של הזולת וניצול הוצאות שונות שהוציא לקידום המוצר.

הנחות והשערות אלה התייתרו, באשר כפי שצויין, בסופו-של-יום עוולות אלה לא מצאו את דרכן לנוסחו הסופי של החוק, ונותרנו אנו עם חוק עוולות מסחריות במתכונתו ה"רזה".

על רקע האמור, יכולה להישמע הטענה כי אף לשיטתם של אלה שראו בהצעת החוק במתכונתה המקורית מהפכה בתחום הקניין הרוחני, הרי שעם השמטתה של העוולה הכללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת (לצד השמטת עוולת גזל מוניטין), נמוגה לכאורה האפשרות להגן על מוניטין של מוצר בגדרה של עוולת גניבת עין {ת"א 5187-08-07 משכל בע"מ נ' ט.ל. רהיטי תינוקות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.08)}.

בית-המשפט ב- ע"א 945/06 General Mills Inc} נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.10.09) (להלן: "עניין אפרופו"}, הכיר בהגנה על מוניטין של מוצר מכוח עוולת גניבת עין. בית-המשפט הבחין באופן מפורש בין מוניטין השייך ליצרן ומוניטין השייך למוצר.

כאשר מדובר במוניטין של המוצר, אזי אין חשיבות לזיהויו של המוצר עם יצרן ספציפי או עם קבוצת מוצרים ספציפית.

הגיונה של גישה זו ברור. פעמים שהמוניטין ינבע משמו הטוב של היצרן, ופעמים שהוא ינבע ממאמצים שיווקיים שמוקדו דווקא במותג מסויים.

בהינתן מצב של הטעיה, הגנה על שני סוגי המוניטין עולה בקנה אחד עם הרציונאל שבבסיס עוולת גניבת עין, שהוא הגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין אשר רכש.
ברוח תמצית ההגדרה הקלאסית של הלורד Macnaghten משנת 1901 למושג "מוניטין": "The attractive force which brings in custom", ניתן לומר כי הדגש הוא על "כוח המשיכה" כלפי הצרכן.

אם כך הדבר, מה לי אם "כוח המשיכה" הוא שמו של היצרן או שמו של המוצר, ובלבד שהבעלות במוניטין שייכת לתובע {ע"א 6316/03‏ אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פ''ד סב(2), 749 (2007)}.

עיון בלשון החוק מעלה כי אף שפרשנות זו אינה בהכרח עולה מפשוטו של מקרא, הרי שלשון החוק סובלתה, ונשים לנגד עייננו שוב את סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות: "(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

אכן, אין הכרח לפרש את צמד המילים "עוסק אחר" כעוסק המזוהה על-ידי הצרכן, ודי בכך שהצרכן סבור שהוא קונה מוצר מתוצרת מסויימת, תהא זהותו של העומד מאחוריה אשר תהא.

לשון אחר, משעה שעוסק גורם לצרכן לרכוש מוצר מסויים שהצרכן מייחס לעוסק אחר, בין אם זהותו של העוסק האחר ידועה לצרכן ובין אם לאו, קמה נגדו תביעה בעילה של גניבת עין.

ניתן לחלק איפוא את תודעתו של הצרכן למספר רמות. ברמת תודעה גבוהה, הצרכן מעוניין לקנות מוצר מסויים של יצרן מסויים, אותו הוא מכיר בשמו.

סיטואציה כזו משקפת את עוולת גניבת עין בצורתה הקלאסית, בה קושר הצרכן בכוחות עצמו בין המוצר לבין היצרן בעל המוניטין.

ברמת תודעת-ביניים, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסויים של יצרן מסויים, אך מבלי שהוא יודע את זהותו של היצרן.

כאמור, לפי לשון החוק, אין מניעה לכלול נסיבות מעין אלה בגדרה של עוולת גניבת עין, שכן במישור התוצאתי, העוסק אכן גורם לצרכן לרכוש מוצר שהוא טועה לחשוב שהוא מתוצרת אחרת. העובדה שהצרכן אינו יודע לנקוב בזהותו של היצרן האחר, אינה מעלה ואינה מורידה.

ברמת תודעה נמוכה, הצרכן מעוניין לרכוש מוצר מסויים, אך הוא אדיש לחלוטין לשאלת זהותו של היצרן, ואינו מקשר בין המוצר לבין מקור כלשהו.

הפרשנות המחילה את עוולת גניבת עין על הנסיבות המתוארות ב"רמת תודעת הביניים" המפורטת לעיל, מתיישבת עם גישת הפסיקה מימים ימימה, ולפיה אין הכרח שהצרכן יכיר את העוסק בשמו, ודי לתובע שיקשור בין המוצר לבין מקור מסויים.

סיכומו-של-דבר, לשם התגבשות עוולת גניבת עין אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסויים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור "ערטילאי" כלשהו), אך עלול לרכוש מוצר ממקור שונה לאחר שהוטעה לחשוב שמדובר בתוצרת המקורית בה היה מעוניין.


9. הלכה הפסוקה - תמציות
א. ביסוד עוולה של "גניבת עין" נמצאת הפגיעה בזכות הקניינית להינות מפירות המוניטין שרכש אדם לגבי מוצר מסויים. העתקה כאינדיקציה לעצם קיומו של מוניטין {ע"א 307/87 מ. ויסברוד ובניו ואח' נ' נ' ד.י.ג. בית חרושת למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629 (1990), ראה גם ת"א (יר') 854/83 thorn emi appliances נ' אלקטרו-נוע, תש"ן(2), 273 (1983)}.

ב. עוולת גניבת עין איננה עוולה שמניעתה נועדה להגנת הצרכן אלא להגנת היצרן. להגנת הצרכן קיים חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, והוראות שונות בחוקים {ע"א 490/85 מליח יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד מא(4), 401 (1985)}.

ג. תיתכנה נסיבות שמהן ניתן יהיה להסיק, כי התובע מנוע מלתבוע בעוולה של גניבת עין ואף בהפרת סימן מסחר. אך, בעצם עבור הזמן אין די כדי להביא לתוצאה זו {ע"א 116/87 קרן כימיקלים בע"מ נ' ויטקו כימיקלים בע"מ, פ"ד מא (3), 505 (1987)}.

ד. תנאי בלעדיו אין הוא, שעל תובע בגניבת עין להראות שרכש לטובין של עסקו "מוניטין". כשל התובע לעבור משוכה זו, ייסתם הגולל על תביעתו ודינה להידחות {ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר, פ"ד נד(2), 681 (2000)}.

ה. הוכחת מוניטין מהווה תנאי עיקרי, מוקדם והכרחי, ליצירת העוולה של גניבת עין. מוניטין בהקשר העוולה של גניבת עין יכול שיוליך הישר למונופולין וההלכה נזהרת בקביעה אימתי וכיצד קונה אדם מוניטין בטובין {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933 (2001)}.

ו. הימנעות שיטתית מחקירה של עדי התובעת בעניין מוניטין מהווה הודאה של התנבעת בקיומו {ת"א (ת"א) 2290/99 שרש ערכות נוודים נ' עמיחי טרייד, תק-מח 2002(1), 2959 (2002)}.

ז. לצורך הוכחת העילה של גניבת עין על המבקש צו זמני להוכיח ולו לכאורה כי רכש מוניטין במוצר {בש"א (ת"א) הצורפים בע"מ נ' איכבויים, תק-מח 2002(2), 810 (2002)}.

ח. כמות הראיות המספיקות בהוכחה של עוולת גניבת עין {ע"א 679/77 שלמה גולן נ' נחושתן ואח', פ"ד לב(2), 836 (1978)}.

ט. המוניטין כקניין - זכות בעל המוניטין להגן על קניינו {ת"א (ת"א) 1769/83 בואינג בע"מ נ' בואינג נסיעות ותיירות בע"מ, פ"מ מט(ג), 108 (1989)}.

י. חיקוי מוצר והטעיית ציבור הקונים, כלומר, איסור נטילת "הילת מוניטין" שרכש לעצמו אדם אחר {ת"א (ת) 1524/90 להבי דניאלה נ' יעקובי יעקב, תש"ן(1) 027, (1990)}.

יא. הפצת מוצר בשם דומה לשמו של מוצר המופץ על-ידי היצרן שרכש לו מוניטין בתחומו ב- ת"א 79/84 {S/kirkby a S/lego a נ' ו. שמיל מפעלי מתכת ומסגרות בניין בע"מ, תק-של(3), 194 (1984)}.

יג. הפרת זכות יוצרים וגניבת עין, באים לידי ביטוי ב- ת"א (ת"א) 2307/90 {הדס הנדסת מערכות אנרגיה נגד הבונה הנדסת מערכות בע"מ, פ"מ נב(א), 235 (1991)}.

יד. עוולת גניבת העין באה להגן על המוניטין המסחרי כזכות קניינית {ראה: ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991)}.

טו. מקרה בו על התובע להראות כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור ניתן לראות ב- ע"א 395/88 {חב' מי ומי אחזקות (1983) בע"מ נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4), 032 (1991)}.

יז. גניבת עין חלה גם לגבי שירות (בהתקיים מוניטין וחשש להטעיה). המוניטין שייך לנותן השירות ולא רק למי שרק פרסם אותו בעקיפין כל עוד לא נותק הקשר בין השירות למעניקו {ה"פ (ת"א) 404/90 טלמסר נ' עיתונות מקומית בע"מ, תק-מח 91(3) 317 (1991)}.

טז. בהיעדר סיבה פונקציונלית לחיקוי, עצם ההעתקה מוכיחה שהיצרן המקורי רכש מוניטין, המתקשר בעיני הציבור לצורת המוצר שהוא מייצר, וכי המחקה ביקש לנצל מוניטין זה {רע"א 2455/91 רז פרזול-נחום נ' ארפל אלומיניום בע"מ, תק-על 91(3), 2882 (1991)}.

יז. בטענת גניבת עין יש להוכיח מוניטין ופגיעה בו. אין גניבת עין כשהשמות שונים ונסיבות המקרה שוללות סכנת הטעיה {ת"א (ת"א) יורם ארביץ נ' "קדישאי" חברה לשירותים בע"מ, תק-מח 91(2), 353 (1991)}.
יח. בחקיקה ובפסיקה הוגדר המוניטין כ"נכס" ובקניין בעליו {בש"א 32544/99 אדידאס נ' יצחק אכואן, תק-מח 99(2), 760 (1999)}.