botox

הזכאים לבקש בהמרצת פתיחה (תקנה 248 לתקנות)

תקנה 248 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן גם: "תקסד"א" או "תקנות") קובעת כדלקמן:

"248. הזכאים לבקש בהמרצת פתיחה (310)
האנשים המנויים להלן זכאים לבקש מבית-המשפט בהמרצת פתיחה החלטה באחת השאלות המנויות בתקנה 249:
(1) מנהלי עזבונו של נפטר, כולם או מקצתם;
(2) נאמנים על-פי שטר קניין או מסמך, כולם או מקצתם;
(3) אדם הטוען שהוא מעוניין בסעד המבוקש בחזקת נושה או יורש, או נהנה על-פי תנאי שטר קניין או מסמך, או בחזקת תובע על-פי העברה או בדרך אחרת מכוחו של נושה או של אדם אחר כאמור;
(4) אפוטרופוסים שנתמנו לפסולי-דין, ואם הפסול-דין הוא קטין – גם הוריו."

הייחוד שבניהול תובענה בדרך של המרצת פתיחה הינו בבירור מהיר ומקוצר, הנעשה על בסיס תצהירים, ותקנה 248 לתקסד"א מונה את רשימת האנשים הזכאים לפנות בהליך שכזה לבירור השאלות המנויות בתקנות 249 לתקסד"א וכפי שנראה בהמשך החיבור {ה"פ (שלום בית-שאן) 18574-02-10 יעל אור פלדמן נ' אליס בטון ואח' , תק-של 2010(2), 147323 (2010)}.
תקנה 248 לתקנות קובעת מי הם הזכאים להגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה, ותקנה 249 לתקנות מונה את השאלות שניתן לבקש בהן בהמרצת פתיחה.

ככלל, תובענה בדרך של המרצת פתיחה נועדה למקרים בהם השאלה המשפטית היא העיקר ואילו השאלות העובדתיות טפלות לה, ומקום שקיימת מחלוקת עובדתית רחבה, אין לברר דרך-כלל בדרך זו {י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 105; ע"א 167/89 תנעמי נ' חמסי, תק-על 92(2), 387 (1992)}.

יחד-עם-זאת, גם אם קיימת מחלוקת עובדתית וקיים צורך בשמיעת עדים במספר לא רב, אין בכך כדי לשלול בירור התובענה בדרך של המרצת פתיחה.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט ת' אור, ב- ע"א 1937/92 {קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט(2), 233, 240 (1995)} לפיהם "על-כל-פנים, עצם קיומה של מחלוקת עובדתית אינו שולל את ההצדקה לניהול ההליך בדרך של המרצת פתיחה, שכן אם המחלוקת אינה מסובכת היא ניתנת לבירור גם במסגרת המוגבלת של הליך זה. בית-המשפט הדן בתובענה בדרך של המרצת פתיחה רשאי, והוא גם נוהג, להתיר הבאת ראיות נוספות מעבר לתצהירים ואף להעיד עדים, כל עוד העדים קשורים ישירות לבירור המחלוקת ואין מדובר במספר מוגזם של עדים."

כעיקרון, שניים הם המבחנים אשר ינחו את בית-המשפט לקבוע האם ראויה התובענה להתברר בדרך של המרצת פתיחה: הראשון, האם תתבררנה העובדות השנויות במחלוקת די הצורך, אף במתכונת של המרצת פתיחה ובהיעדר כתבי טענות; השני, האם יקופח אחד מבעלי הדין על-ידי הגבלת האפשרות להביא עדים והצורך בהיתר לכך על-פי תקנה 257 לתקנות {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג-2003), 370; ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט(2), 233, 239 (1995)}.

עוד יש מקום לקבוע, כי טענות בדבר מרמה, הונאה ואי-חוקיות אין לבררן בדרך של המרצת פתיחה. כך מצינו ב- ע"א 355/58 {קוגוט נ' מקבל הנכסים הרשמי, פ"ד יג 94 102 (1959)}:

"ואילו בעניין העומד לפנינו לברור, כי אחת השאלות העיקריות תהא טענת המשיב, כי המערערים רשמו את המיכליות על שמם בעטיה של תרמית. טענה זו אינה נמנית על השאלות הקלות היכולות, לפי טבען, להתברר בדרך מקוצרת על-סמך תצהירים". כך גם כאשר עשויות להתעורר שאלות שבמהימנות" {ראה גם רע"א 2237/94 ריקי שרביט ואח' נ' עפרה דדון ואח', תק-על 95(1), 215 (1995)}.

י' קשת, בספרו {הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך ב' (מהדורה שלוש-עשרה, 2002), 807} גורס כי "עניינים הקשורים לבירורן של שאלות אי-חוקיות, תרמית וביטול חוזה אינם ראויים להתברר בדרך של המרצת פתיחה".

בנוסף, "אם נושא התובענה אפילו על דרך של הצהרה, מחייב בירור של תרמית ושל אי-חוקיות, אין התובענה ראויה להתברר בהמרצת פתיחה" {שם, 810; ראה גם בש"א 7061/04 מלונות שלום נ' שמואל לוי, פדאור 05(1), 867 (2005)}.

תקנה 248, המונה טעמים בגינם ניתן לפנות לבית-המשפט בדרך של המרצת פתיחה אינה מכילה זכותו של חייב כלפי נושה {ה"פ 200639/03 דניאל אזוגי נ' מחסני הסל 1993 בע"מ, פדאור 04(17), 337 (2004)}.

יש עניינים, אשר לגביהם יש להגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה ובדרך זו בלבד: עניינים הנוגעים לעזבון, לנאמנות, או לפסול-דין, לפי תקנה 248 לתקסד"א; הזמנת מוכר או קונה בענייני מקרקעין, לפי תקנה 250 לתקסד"א; שאלות הנוגעות לפירוק שותפות, לפי תקנה 251 לתקסד"א, ועניינים של פירוש מסמכים, לפי תקנה 252 לתקסד"א {ראה י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 5, בעריכת ש' לוין, 1988), 97; ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ נ' איתן סתוי, פ"ד מד(3), 636, 643 (1990)}.

הפסיקה מלמדת על הרחבה פונקציונלית של התחומים שהותוו מעיקרם בתקנות 248 ו- 249 לתקסד"א. פסק-הדין ההצהרתי הפך לאכסניה מתאימה לנושאים מגוונים מן התחום המינהלי. ואולם, יש מקום לאבחן בין נושאים הראויים לדיון במסגרת המרצת פתיחה, כאשר בעניין זה המדובר בדרך-כלל בתובענות מינהליות בהן אין מחלוקת על העובדות – לבין עניינים הראויים לדיון כתביעה רגילה. שיקול-הדעת בתחום זה מוקנה לבית-המשפט האזרחי.

בבוא בית-משפט להכריע האם הליך המונח בפניו ראוי שישמע על דרך של המרצת פתיחה, אם לאו, עליו ליתן דעתו לנקודות הבאות; האם ניתן לברר את העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, על-סמך החומר שצורף להמרצת הפתיחה ותצהירי הצדדים, ללא הגשת כתבי טענות וללא שמיעת עדים והאם הליך כגון דה לא יקפח מי מבעלי הדין.

לפיכך, מטבע הדברים, השימוש בהמרצת פתיחה יעשה רק במקרים בהם השאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן אינה רבה ואינה מסובכת והתובע יוכל להוכיח את טענותיו על-סמך מסמכים ברורים ומהימנים ו/או מקום שהמחלוקת נעוצה בשאלת חוק בלבד.

לעומת זאת, במקרים בהם השאלות השנויות במחלוקת הינן שאלות שבעובדה, שאלות מורכבות הטעונות שמיעת עדים, המצאת ראיות וליבון מקיף של הסוגיה העובדתית, יטה בית-המשפט לקבוע כי ההליך הראוי הינו הגשת תביעה רגילה וכתב הגנה {בש"א 15884/04 ג'צוב נג'יב ח'אזן נ' יורשי המנוח עלי מוחמד אברהים חמדאן, פדאור 05(11), 721 (2005)}.

לגבי ההבדל בין המרצת פתיחה לבין בקשה רגילה נפסק ב- ע"א 701/76 {צבי עפרון נ' חברת הכשרת היישוב בישראל בע"מ עובדות, פ"ד לא(3), 79 (1977)} כדלקמן:

כב' השופט י' כהן {בדעת רוב} קבע כי המרצה, שהיא פותחת במשפט, נקראת המרצת פתיחה, להבדילה מבקשה שהוגשה תוך מהלך המשפט. אין מניעה לראות בבקשה שלא הוכתרה במפורש בשם "המרצת פתיחה" ככזו לפי תקנות סדר הדין האזרחי.

כב' השופט ש' אשר {בדעת מיעוט} קבע כי ההבדל בין בקשה רגילה המרצת פתיחה אינו טכני בלבד. המרצת פתיחה היא צורה של תביעה שבה פותחים משפט חדש. התקנות אינן מגבילות הגשת בקשות רגילות ולעומת זאת קיימות הגבלות בתקנות לגבי הגשת המרצות פתיחה. בבקשה רגילה אין להשמיע עדים, אלא אם בית-משפט הורה על-כך מטעמים מיוחדים שנרשמו, דבר שאינו נחוץ בשמיעת המרצת פתיחה, שבה רשאי בית-המשפט להרשות הבאת ראיות נוספות "ככל שיראה צורך בכך לרבות השמעת עדים".

ב- ע"א 649/83 {יו"ש השקעות במקרקעין בע"מ נ' עמותת שערי תקווה, תק-על 87(1), 159 (1987)} עסקינן בערעור על-כך שבית-המשפט נענה להמרצת פתיחה שהגיש המשיב 2 (שמונה למנהל מיוחד לשם הקמת יישוב). המערערים מעלים טענות שבסדרי דין בכל הנוגע לפתיחת ההליכים ומהלך הדיון. המערערים מעלים טענות שבסדרי דין בכל הנוגע לפתיחת ההליכים ומהלך הדיון. לפי גרסתם לא הלמה המרצת פתיחה את המהות של הנושא שהובא לדיון.

בית-המשפט קבע כי אין כל טעם לטענה הדיונית שהעלו המערערים, שהרי הסכם הפשרה שנחתם בין החברה המערערת לבין המשתכנים ביישוב שבמסגרתו מונה המשיב 2 למנהל מיוחד, ושניתן לו תוקף של פסק-הדין הפנה את המנהל המיוחד לכך שעליו להביא שאלותיו ובקשותיו לבית-המשפט. ולעניין זה ולאור הנסיבות שקדמו לעסקת ההסכם, רואים אותו כמי שפועל לפי תקנה 248(3) לתקסד"א.

ב- ה"פ 788/03 {אבישי דרעי נ' מכבי שרותי בריאות, פדאור 04(24), 338 (2004)} נדונה תובענה שהוגשה בהמרצת פתיחה על-ידי המבקש, קטין יליד 1987 אשר נפגע במהלך משחק כדורגל, בה מבוקש לצוות על המשיבה כדלהלן:

א. להימנע מכל שינוי ברשומות הרפואיות של המבקש.

ב. להימנע מביעור כל רשומה רפואית של המבקש.

ג. להפקיד במזכירות בית-המשפט את כל הרשומות המקוריות לתקופה שבין 23.7.00 – 28.7.00, לרבות ביקורים אצל הרופאים השונים, הפניות לבדיקות מעבדה והתייחסות לתוצאות הבדיקות.

ד. להצהיר כי אין ולא היו ברשות המשיבה מסמכים נוספים הנוגעים למבקש.

נפסק מפי כב' השופט יצחק שמעוני סגן נשיא:

"3. ביום 22.4.04 הגיעו בא-כוח הצדדים להסכמה דיונית לפיה כל הטענות שהושמעו על-ידי בא-כוח הצדדים בהליך הביניים, יפים הם גם להליך העיקרי בהמרצת הפתיחה. לפיכך, פסק-דין זה ניתן על יסוד המסמכים שהוגשו, הן בהליך הביניים והן בתיק העיקרי. יצויין כי העדים ד"ר קובריק וואנדה וגב' רבקה פיסטול לא העידו בבית-המשפט.

טענות המבקש
4. המבקש, יליד 17.4.87, חבר ומקבל שירותים רפואיים אצל המשיבה, נפגע במהלך משחק כדורגל. לטענתו, עוד בטרם נקיטת הליכים משפטיים פנה למשיבה, במכתב מיום 22.1.03, לקבלת העתק המסמכים בתיקו הרפואי. ביום 30.6.03 המשיבה העבירה את התיק הרפואי כמבוקש.

מעיון ברשומות הרפואיות של המשיבה ובדיקתן עלה כי תיעוד רפואי לבדיקה אצל רופאת המשיבה במהלך השבוע של ה-23.7.00, וההפניות לבדיקות מעבדה והתייחסות לתוצאות הבדיקות היו חסרים. לפיכך, הגיש בא-כוח המבקש המרצה בה ביקש להורות למשיבה להימנע מביצוע שינויים בתיקו הרפואי של המבקש, למסור את כל המידע החסר ולהצהיר כי אין ברשותה מסמכים נוספים.
המבקש טוען כי זכותו לקבל העתק מלא של כל הרשומות הרפואיות, במיוחד לפי סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "החוק"). בנוסף, לא ייגרם למשיבה כל נזק אם תיעתר לבקשת המבקש. מנגד, אי-היעתרותה לבקשה תגרום למבקש נזק רב, לאור החשש המבוסס להשמדת רשומות ו/או שינויים ו/או העלמתן. בנוסף, הרשומות חיוניות לצורך בדיקת קיום רשלנות רפואית מצד המשיבה ובהיעדר כל הרשומות המקוריות, המבקש לא יוכל לקבל חוות-דעת רפואית לצורך הגשת תביעה נזיקית הנתמכת על-ידי חוות-דעת רפואית כדין לצורך הוכחת הטענות שברפואה.

על-אף העובדה שאין המשיבה חולקת על-כך כי ישנה למבקש זכות לקבל לידיו העתק מלוא הרשומות הרפואיות, היא הגישה תשובה להמרצה בה התנגדה נחרצות לבקשה ולדרך הגשתה.

לאחר הפקדת המסמכים הנ"ל בכספת בית-המשפט, הגיש בא-כוח המבקש בקשה לאפשר לו לעיון ברשומות ולצלמן. מנגד, הגישה המשיבה תגובה בה היא מתנגדת לאפשר למבקש לעיין ו/או לצלמם. סירובה של המשיבה מעיד על התחמקותה הנמשכת מלהמציא את הרשומות החסרות שהוזכרו לעיל.

טענות המשיבה
5. המשיבה טוענת כי התובענה הוגשה בהמרצת פתיחה, חרף העובדה שהיא אינה מנויה בעניינים שניתן להגישם בהתאם לתקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ("להלן: "התקנות"). כן נטען, כי המבקש אינו מנוי בין הזכאים להגשת המרצת פתיחה על-פי תקנה 248 לתקנות.

ההמרצה שלפנינו אינה אלא ניסיון לדוג ראיות ולהכשיר את הקרקע לטענות עתידיות ביחס לשלמות ואמיתות הרשומות הרפואיות. אכן, מתקנה 363 לתקנות עולה, כי בית-המשפט ייתן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שתוקפו של הצו יהיה מותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו. במקרה שלפנינו, טרם גובשה עילת תביעתו של המבקש ואין בבקשה אלא כדי לנצל את הצו האמור לחיפוש עילת תביעה.

טענותיו של המבקש כי ישנו חשש כבד לביצוע שינויים ו/או השמדת ו/או העלמת מסמכים מתיקו הרפואי של המבקש הינן חסרות כל שחר, ולא הונחה תשתית ראייתית ולו לכאורית לקיומה של עילת תביעה בתיק העיקרי. לפיכך, אין מקום להיעתר לבקשת המבקש.

לפיכך, מבקשת המשיבה לדחות את התובענה על הסעדים שבה, תוך חיוב המבקש בהוצאות לדוגמה נוכח השימוש הבלתי-ראוי בהליכי משפט, בהיעדר בסיס ענייני ונקיטת לשון המזכה את המשיבה לתבוע על-פי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965.

דיון
6. אין חולק כי זכותו של מטופל לקבל לידיו העתק מתיקו הרפואי, כאמור בסעיף 18(א) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 הקובע כלהלן:

'מטופל זכאי לקבל מהמטפל או מהמוסד הרפואי מידע רפואי מהרשומה הרפואית, לרבות העתקה, המתייחסת אליו.'

מעיון בחוק ובתקנות זכויות החולה נראה כי לא נקבעה מהי הדרך הנאותה לפיה אמור מטופל, החפץ לקבל לידיו את תיקו הרפואי, לפעול. והשאלה הטעונה הכרעה במחלוקת שלפני היא האם הדרך שננקטה על-ידי המבקש, הן בהליך הביניים והן בהליך העיקרי היא הדרך הנכונה לקבלת הרשומות הרפואיות, כמפורט לעיל.

כאמור, בא-כוח המבקש פנה למשיבה במכתב על-מנת לקבל את התיק הרפואי של המבקש. משגילה כי התיק חסר, כטענתו, הוא פנה מייד לבית-המשפט לקבלת הסעדים המבוקשים.

7. שקלתי את טענות בא-כוח הצדדים, בסיכומיהם, ועיינתי בכתבי הטענות ובמסמכים שבתיק. בטרם תינתן החלטה לגופו של עניין, ראוי לציין כי מתן פסק-דין זה היה נמנע אילו נקטו בא-כוח הצדדים בגישה עניינית וחברית והיו מסיימים הליך זה מחוץ לכותלי בית-המשפט או במהלך הדיונים, לאחר שבית-המשפט העלה הצעות משלו. כפי שצויין לעיל, המסמכים הופקדו בכספת בית-המשפט וכל שנותר היה להעבירם לידי בא-כוח המבקש. ואולם, בשל שיקולים בלתי-מובנים של בא-כוח הצדדים, לא הסתייע בידי בית-המשפט ליישב את המחלוקת ביניהם בדרך של פשרה.

לגופו של עניין – סבורני, כי הדרך בה נקט בא-כוח המבקש אינה הדרך המקובלת והנכונה, לא בהליך הביניים ולא בהליך העיקרי. ראוי היה, כי בטרם ינקוט בהליכים, יפנה המבקש פעם נוספת למשיבה על-מנת לקבל את החומר הרפואי החסר, טרם פנייתו לבית-המשפט. מנגד, לא מובנת התנהגות המשיבה, שהרי הינה מודעת לזכויותיו של המבקש לקבלת המסמכים והיה ראוי כי תמוסרם כבר בשלב הראשוני ובכך הייתה חוסכת מזמנו של בית-המשפט ושל הצדדים עצמם. מצערת העובדה כי בא-כוח הצדדים לא השכילו לבצע הליך מסירת המסמכים בדרך עצמאית ומבלי לערב את בית-המשפט.

8. אשר לטענה של העלמת מסמכים ושינוי ברשומות הרפואיות של המבקש – המבקש העלה טענות שלפיהן התעורר אצלו חשש כבד כי המשיבה מונעת ממנו מידע רפואי במטרה לשנותו או להעלימו. בא-כוח המבקש צירף תצהיר מטעם מזכירתו, גב' אילנה ממן, על-מנת לאמת, לטעמו, את קיומו של החשד הנ"ל. כמו-כן, המבקש ביקש ליידע את בית-המשפט באשר ל"תופעה שנתגלתה לאחרונה" ולפיה בתי החולים משמידים תיקים מקוריים ומציגים לצד שכנגד רק את צילומי התיקים.

לא מצאתי בתצהירה ובעדותה של הגב' ממן כל ממש כדי לבסס את החשדות להן טוען בא-כוח המבקש באשר לשינויים, העלמה או השמדה של הרשומות הרפואיות.

לעניין זה יפים דברי כב' השופט עוני חבש בבית-המשפט המחוזי בפסק-דינו מיום 10.7.02 בו נקבע:

'החשד הכבד אותו העלו המבקשים כנגד המשיב, לפיו נערך שינוי בחומר או בוצעה העלמה של מסמכים – אין לו על מה שיסמוך, ונשאר בגדר השערות. לא הובאה בפניי שמץ של ראיה שתבססו ושתקשור את בית החולים למעשים חמורים של העלמת חומר.' (ת"פ (י-ם) 793/01 לוי לבנה נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פדאור 04(20), 616 (2004))

נוכח כל האמור, אני קובע כי הדרך בה נקט בא-כוח המבקש אינה הדרך הנכונה והראויה לקבלת סעדים המבוקשים. עם-זאת, ולאור ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים ובשים-לב לעובדה כי המסמכים הופקדו בכספת בית-המשפט, אני מורה למשיבה להעביר לידי בא-כוח המבקש את המסמכים שהופקדו ולאפשר להעתיקם ו/או לצלמם. כמו-כן, אני מורה למשיבה להודיע לבא-כוח המבקש תוך שבעה ימים מיום קבלת פסק-דין זה כי המסמכים שהופקדו בכספת בית-המשפט הם כל המסמכים הנוגעים למבקש וכי אין ברשותה מסמכים נוספים הנוגעים לו. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו."

ב- ה"פ (שלום חי') 54975-03-11 {רפי אפומדו נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2011(2), 174248 (2011)} קבע בית-המשפט כי התביעה אינה מתאימה להתברר בהמרצת פתיחה שכן המבקש אינו נמנה על קטגוריית הזכאים לתבוע בהמרצת פתיחה בהתאם להוראות תקנה 248 לתקנות סדר הדין האזרחי.

לאור הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש להעביר התביעה להמשך בירור בסדר דין רגיל.

ב- ה"פ (שלום יר') 564/09 {פריינה חיים ציון נ' זיני שרה, תק-של 2009(3), 3435, 3439 (2009)} קבע בית-המשפט כי הליך זה הוגש בדרך של המרצת פתיחה אך לא כדין, שכן אף אחד מתנאי תקנות 248 ו- 249 לתקסד"א לא מתקיים בעניינינו, ומסיבה זו לבדה דין הבקשה להידחות, שכן הליך זה היה עליו להגיש במסגרת תביעת אזרחית.

ב- ת"א (שלום ת"א) 56583/05 {מעוז חברה לביטוח בע"מ נ' וייץ שלמה, תק-של 2006(2), 14846, 14850 (2006)} טען התובע, כי תקנה 248(3) לתקסד"א, בה מפורטים הזכאים לתבוע בהמרצת פתיחה, כוללים גם נושה.

התובע טען כי התובענה הוגשה מכוח הקונסטרוקציה המשולשת של חייב-נושה-מוטב, הקיימת בחוזה לטובת צד ג'.
במקרה דנן, לטענת התובע, מעוז היא החייבת, התובע הוא הנושה והמוטבת הינה מגדל. לפי סעיף 38 לחוק החוזים, עומדת לו, לטענתו, הזכות לדרוש ממעוז, מכוח היותו נושה, לקיים את החוב לטובת המוטבת - מגדל.

באשר לטענה בדבר אי-צירוף מסמכים מהותיים, טוען התובע כי בהתאם לתקנה 248(3) לתקסד"א, אין כל דרישה לנושה לצרף מסמך כלשהו לתובענה.

לעניין טענת מעוז להעברת התובענה לסדר דין רגיל, טען התובע, כי תובענה זו אינה דורשת בירור עובדתי מורכב ומעמיק. השאלה העומדת לדיון במסגרת התובענה הינה, האם הפוליסה בוטלה כדין. טוען התובע, כי דרך ביטול הפוליסה קבועה בחוק והיא קוגניטיבית. על-כן דרך הבירור אינה מורכבת כלל ועיקר.

לעניין טענת מעוז כי אין מקום בתובענה זו ליתן סעד הצהרתי, טען התובע כי תביעתו דנן דנה בזכותו כנושה, ובהתאם לכך היה זכאי לבקש סעד הצהרתי.

לטענתו, במידה ובית-המשפט יצהיר כי הפוליסה בתוקף, הרי שלא יהא צורך בתביעה נוספת לסעד כספי, שכן מעוז תהא חבה בתשלום תגמולי הביטוח למגדל. בנוסף, טען התובע, כי אם תתקבל תביעתו, הרי שבמידה ויבקש לתבוע סעד אופרטיבי בעתיד יוכל לעשות כן ואינו נדרש לפיצול סעדים.

מנגד, מעוז מתנגדת לטענת התובע, כי תביעתו הוגשה מכוח היותו נושה, כחלק מחוזה לטובת צד שלישי.

לטענת מעוז, אכן עסקינן בחוזה לטובת צד שלישי. אך מעוז נטלה על עצמה התחייבות כלפי אשתו ז"ל של התובע, מכאן שמעוז היא החייבת, ואילו אשתו ז"ל של התובע הינה הנושה ומגדל הינה המוטבת.

כך, לטענת מעוז, לתובע אין כל מעמד בקונסטרוקציה חוזית זו.

לשאלת מורכבות התובענה, משיבה מעוז וטוענת כי אמנם התובע בחר להגדיר המחלוקת בתיק זה בשאלה אם בוטלה הפוליסה כדין, אך לטענתה, אין זו גדר המחלוקת, ויש נושאים אחרים הטעונים בירור עובדתי כדוגמת הבדיקה אם אשתו ז"ל של התובע עמדה בתנאי הפוליסה והחוק בהתייחס לחובת הגילוי המוטלת עליה.

עוד חוזרת וטוענת מעוז, כי הלכה פסוקה היא כי מקום שתובע יכול להשיג מבוקשו בדרך אחרת - יימנע בית-המשפט מליתן סעד הצהרתי.

בית-המשפט קבע:

"דרך הדיון של המרצת פתיחה נועדה במקורה למנהלי עזבון, לנאמנים, לנושים, ליורשים או לנהנים על-פי שטר קניין או מסמך, או למי שבא מכוחם של אלה, או לאפוטרופסים לפסולי דין וקטינים (א' וינוגרד תקנות סדרי הדין, 386).

טוען התובע, כי התובענה דנן, הוגשה מכוח הקונסטרוקציה המשולשת של חייב-נושה-מוטב, הקיימת בחוזה לטובת צד ג'. במקרה דנן, לטענת התובע, מעוז היא החייבת, התובע הוא הנושה והמוטבת הינה מגדל. לפיכך, זכאי היה התובע להגיש התובענה בדרך של המרצת פתיחה, לפי תקנה 248(3) לתקנות.
8. הדין בישראל מכיר במוסד של "חוזה לטובת צד שלישי", לפיו פלוני, שאינו צד לחוזה, עשוי לרכוש זכות תביעה כלפי החייב החוזי.

על-פי סעיף 34 לחוק החוזים הכללי:

"חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן - המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". (ראה: שלום לרנר המחאת חיובים, 98).

הצדדים המיידיים לחוזה בחוזה לטובת צד שלישי הם הנושה והחייב. בחוזה לטובת צד שלישי מתחייב צד אחד כלפי משנהו לטובת אדם שלישי, הוא המוטב (ראה: גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה), 430, 450).

9. כפי שנטען על ידי המבקשת, להמרצת הפתיחה לא צורפה הפוליסה נשוא הדיון. צורפו מסמכים מהם עולה לכאורה, כי גם למשיב פוליסה לביטוח חיים דומה, שהוצאה במעוז. לא ברור אם הוצאה פוליסה אחת לשני בני הזוג. (ראה לעניין זה בש"א (ב"ש) 5224/04 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' שלום פרץ ואח', תק-של 2005(1), 99, 100 (2005), קיבל בית-המשפט קונסטרוקציה דומה לזו שלה טוען התובע, אך שם התובע היה מבוטח אף הוא בפוליסה לביטוח חיים).

פוליסת ביטוח חיים, הינה חוזה לטובת צד ג', בו הנושה הוא עזבונו של המבוטח, החייב הוא המבטח, והמוטב הוא מי שלטובתו יש לשלם את דמי הביטוח, ובענייננו - מגדל.

לכאורה, משלא הראה התובע כי הינו בעל זכות בעזבונה של אשתו, משלא הוצג צו ירושה או צו קיום צוואה או צו הממנה את התובע למנהל עזבון אשתו המנוחה, לתובע אין מעמד בקשר המשולש האמור, ואין לראות בו כ"נושה" בהתייחס לפוליסה של אשתו.

מכאן, הואיל וקבעתי כי התובע אינו בבחינת נושה, הרי שאינו בבחינת זכאי לבקש בהמרצת פתיחה, כאמור בתקנה 248 לתקנות, ואין לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה, ויש להעבירה לפסים של תובענה רגילה.

10. מעבר לדרוש אציין, כי יתכן וניתן היה לראות בתובע משום "אדם הטוען שהוא מעוניין בסעד המבוקש בחזקת ... נהנה על-פי ... מסמך" כמפורט בתקנה 248(3) הנ"ל, שכן בהיותו אחד מן הלווים של המשכנתא, יש לו עניין בסעד המבוקש, שמשמעותו למעשה פירעון המשכנתא, ובכך תקום לו טובת הנאה מן המסמך (הפוליסה). אך אשאיר זאת בצריך עיון, שעה שהמשיב לא טען לכך.

ואדגיש, כי בשלב זה איני מוצאת לנכון להורות על מחיקת התביעה על-הסף, הואיל ומעמד התובע טעון ליבון ובירור עובדתי ואין לומר כבר עתה כי אינו בעל עניין בבירור התביעה, שהרי שעה שמעוז אינה מעבירה תגמולי הביטוח למגדל, צפוי התובע להיתבע לתשלום המשכנתא על-ידי מגדל.
כאמור, ניתן היה לסיים הדיון בבקשה כבר עתה, אך סבורני כי ההכרעה לא תהא שלמה מבלי להידרש ולדון ביתר טענות הצדדים.




11. התובענה אינה ראויה להידון בדרך של המרצת פתיחה
'חוג העניינים היכולים להתברר בהמרצת פתיחה אינו סגור והשיקול העיקרי צריך להיות בכל מקרה ומקרה אם הדיון בדרך מקוצרת זו יעשה צדק עם שני הצדדים ולא יקפח אף אחד מהם'. (ראה: ע"א 206/79 ריטברג נ' ניסים, פ"ד לד(3), 314, 320 (1980); ע"א 2106/91 מזור נ' וחידי ואח', פ"ד מז(5), 788 (1993)).

'השימוש בהליך המרצת פתיחה נוח ורצוי כאשר השאלות העובדתיות פשוטות והמחלוקת אינה מסובכת או כאשר השאלה היא שאלה משפטית שאינה נדרשת לראיות' (ראה: וינוגרד, שם, 387; ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5), 397, 408 (1992)).

12. למעשה, נוהגים בתי-המשפט על-פי שני מבחנים מצטברים לקבוע אם מחלוקת ראויה להידון על דרך של המרצת פתיחה:

'(1) היתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך, אף בהיעדר כתבי טענות;
(2) היקופח אחד מבעלי הדין, ובייחוד המשיב, על-ידי כך שניטלה ממנו האפשרות להעיד, ככל העולה על רוחו והוא יהא תלוי בהיתר...?' (ראה: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 106).

בדנן, כביכול, עסקינן בשאלה משפטית בדבר אופן ביטול הפוליסה, בדרך המוסדרת בחוק. יחד-עם-זאת, רומזת מעוז, כי אין זו גדר המחלוקת המלאה. בבקשה ובתשובה לתגובה, טוענת מעוז כי קיימות שאלות נוספות אשר יש לבחון, אף אם ייקבע כי ביטול הפוליסה נעשה שלא כדין. כך, טוענת מעוז כי יש לערוך בירור הנוגע לחובת הגילוי של אשתו ז"ל של התובע, הכולל בחובו בירור הנוגע לתיעוד רפואי ואיתור מידע נוסף.

אשר-על-כן, דעתי היא כי על-אף היות התובענה נחזית להיות פשוטה, הרי שמבין השיטין עולות שאלות נוספות ומורכבות, אשר אינן מתאימות לדיון בדרך של המרצת פתיחה."