botox

שאלות שניתן לבקש בהן בהמרצת פתיחה (תקנה 249 לתקנות)

1. כללי
תקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"249. שאלות שניתן לבקש בהן בהמרצת פתיחה (311)
ואלה השאלות שבהן ניתן לבקש בהמרצת פתיחה:
(1) שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה של הטוען שהוא נושה, יורש או נהנה;
(2) קביעת סוגם של נושים, של יורשים או של אנשים אחרים;
(3) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסויימים ואימות חשבונות אלה בשעת הצורך;
(4) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים לשלם לקופת בית-המשפט כספים שבידיהם;
(5) מתן הוראות למנהלי עזבון או לנאמנים לעשות או להימנע מעשות מעשה מסויים בתפקידם כאחד מאלה;
(6) הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העזבון או הנאמנות;
(7) הכרעה בכל שאלה הנוגעת לענייני פסול-דין;
(8) אישור מכירה, קניה, פשרה או עסקה אחרת."
מתקין התקנות לא יכול היה להגדיר את מכלול העניינים בהם ניתן לפתוח את הדיון בתובענה בהליך של המרצת פתיחה, ולכן בכל עניין ועניין לגופו חייב בית-המשפט לשקול, אם השוני בסדרי הדין בהמרצה לעומת סדרי הדין הכלליים עלול למנוע עשיית צדק. מכלול העניינים היכולים להתברר על דרך המרצה אינו סגור {ע"א 701/76 צבי עפרון נ' חברת הכשרת היישוב בישראל בע"מ, פ"ד לא(3), 79 (1977)}.

א' גורן גורס בספרו {סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 369} כי "בשלושה סוגים של עניינים עקרוניים ניתן לדון בהמרצת פתיחה... העניינים שבהם מחייבות התקנות במפורש דיון בהמרצת פתיחה, ואלה הם: א. עזבונות ונאמנות" {בש"א 7652/04 אברמוביץ אפרים נ' רס.אא יזמות והשקעות בע"מ, פדאור 05(13), 215 (2005)}.

זאת ועוד. א' גורן, מציין בספרו כי לפי ע"ה 610/81 {נטקוביץ' נ' נוטקוביץ', פ"ד לו(3), 495, 497 (1982)} על המתנגד לשימוש בהליך של המרצת פתיחה להראות שהדיון בדרך זו יקפח אותו {ה"פ 200625/04 סלהני מוטי נ' בן מלך ישעיהו, פדאור 05(1), 874 (2005)}.

הלכה פסוקה היא, כי סעד כספי אינו ראוי להידון בדרך של המרצת פתיחה. ברור מאליו שבמקרה שבפנינו אם תתקבל המרצת הפתיחה, יצטרך בית-המשפט לפסוק סעד כספי, שכן סעד הצהרתי במקרה זה אין בו די.

הכלל הוא, כי לא יינתן לתובע סעד הצהרתי מקום שבידו לממש את זכותו על דרך תביעת הסעד המהותי.

מהפסיקה אתה למד, שאין לפתוח פתח להליכים למתן פסק-דין הצהרתי, אשר כל מגמתם היא רק בירור ההלכה בחלק המוגבל של העילות הפתוחות, תוך שמירת הזכות לפרוש בדיון נוסף יריעה רחבה יותר, או לעגן את התביעה בעילה שונה.

בפסק-הדין שצוטט לעיל, נקבעה ההלכה, שאין מקום ליתן סעד הצהרתי, כאשר ההצהרה דרושה כצעד מקדמי לתביעה לסעד אופרטיבי. "הנימוק הוא שהאינטרס של הנתבע, שלא יוטרד פעמיים בשל אותו עניין, גובר על אינטרס התובע לקבל את הסעד המבוקש באותו שלב" {ה"פ 109/04 עיריית חיפה נ' דובק בע"מ, פדאור 04(8), 533 (2004)}.

ב- ע"א 207/87 {הוועדה המקומית לתכנון נ' אריה לוטקר ואח', פ"ד מא(2), 304 (1987)} בית-המשפט קמא החליט שאין לברר את העניין הנדון בהמרצת פתיחה משום שתביעות כספיות אינן ראויות להידון כך. הטעם שניתן לכך הוא שהתשלום הכספי הוא הסעד האמיתי, ואותו ניתן וצריך לבקש בסדר דין רגיל, וממילא טמון בו, בסעד זה, גם מרכיב הצהרתי ולו אך מכללא.

בית-המשפט קבע כי המבחן העיקרי על-פיו קובעים אם תביעה פלונית ראויה לבוא בתחום המרצות הפתיחה הוא אם בירורה בדרך זו נוח ויעיל. ההוראות הכלולות בתקנות סדר הדין האזרחי, והמגדירות אלו נושאים ניתן לברר בהמרצת פתיחה אינן רשימה סגורה, ואפשר להוסיף עליהן כהנה וכהנה לאור המבחן העיקרי שצויין לעיל.

אכן, אם כבר ניתן לתבוע סעדים סופיים {כגון, פיצויים בשל הפרת חוזה} יהא זה שיקול רב-ערך לא לדון בתובענה כהמרצת פתיחה, שכן סעד הצהרתי גרידא בנסיבות כאלה {כגון, שהחוזה הופר} הוא אז אך שלב אחד בסכסוך מתמשך.
ב- ה"פ 654/03 {יערי אליהוד נ' מנוסביץ אבנר, פדאור 03(11), 297 (2003)} בית-המשפט קבע כי התביעה אינה ראויה להתברר בהמרצת פתיחה וכדברי כב' השופטת גרסטל הילה:

"בש"א 13110/03
1. המשיב טוען, שהשאלה האמיתית העומדת להכרעה במסגרת התובענה אינה מתאימה לדיון בהמרצת פתיחה, ושמיעת התובענה בדרך זו תקפח את זכויותיו. המשיב מגולל מסכת עובדתית רחבה, ...

6. ובעקבותיה טוען הוא שהמבקשים חבים לו שכר-טרחה בתמורה לייצוגם בהליכים רבים. כן טוען הוא, שבכוונתו להגיש תביעה שכנגד, נגד המבקשים, ולבקשתו צרף טיוטה מכתב תביעה זה (נספח "א" ל- בש"א 13110/03). מכאן טוען המשיב, שבניגוד לדרך הצגת התובענה על-ידי המבקשים, אין המדובר בתובענה למתן הוראות לנאמן, כי אם בסכסוך כספי בין המבקשים למשיב. המשיב טוען שטענות המבקשים בנוגע לכספים צריכות להתברר יחד עם טענות המשיב לשכר-טרחה. עוד הוא טוען, שהיקף המחלוקת בין הצדדים גדול וכולל אלפי מסמכים, עשרות עדים, ובירור הסכסוך בדרך של המרצת פתיחה יקפח את זכותו להגיש ראיות ולהעיד עדים חיצוניים. לדעת המשיב, ניהול התובענה בהמרצת פתיחה מבלי לאפשר לו להגיש תביעה שכנגד יגרום לסרבול וכפל דיונים מיותר. לבסוף טוען המשיב, אפילו לא יותר לו להגיש תביעה שכנגד, עדיין טענותיו בדבר זכות עיכבון וזכות קיזוז כרוכות בהגשת מסמכים רבים ועשרות עדים, ביניהם עורכי-דין רבים, שיעידו על היקף העבודה שעשה למען המבקשים.

המבקשים טוענים שלמשיב אין זכות עיכבון או קיזוז ביחס לכספי הנאמנות שהועברו אליו. עוד הם טוענים, שאפילו יגיש המשיב תביעה לשכר-טרחה, אין בכך כדי למנוע הסעד המבוקש בתובענה, קרי, השבת כספי הנאמנות לחשבון נאמנות. לדעת המבקשים, השבת הכספים לחשבון הנאמנות, אינה מונעת מהמשיב מלהגיש, אם וככל שיגיש, תביעה לשכר-טרחה. בא-כוח המבקשים טוענים, שנאמן רשאי להגיש תביעה לשכר-טרחה בתוך שלושה חודשים מיום עיכוב כספי הנאמנות בידיו, וזאת לא עשה המשיב. המבקשים סבורים, שהתביעה שכנגד לשכר-טרחה, "הומצאה" על-ידי המשיב, על-מנת להצדיק את מעשיו הלא כשרים לכאורה. כראיה, טוענים המבקשים המשיב לא שלח להם מעולם כל דרישה לתשלום שכר-טרחה. לבסוף טוענים המבקשים, תקנות סדר הדין האזרחי קובעות שתובענה למתן הוראות לנאמן תתברר בדרך של המרצת פתיחה, ועל-כן יש לדחות את בקשתו של המשיב. בתגובתו טוען המשיב, שקיימת בידו זכות עיכבון וזאת לנוכח ההליכים שהוא מנהל בלשכת עורכי-הדין, נגד המשיבים בעניין שכר-טרחתו. המשיב טוען שהיריעה הנפרסת בכתב התובענה שהגישו המבקשים, הינה רחבה, והטענות הנטענות בה מעידות שהמחלוקת נשוא הליך זה רחבה היא ואין היא מתאימה לבירור במסגרת המרצת פתיחה.

7. תקנה 249 לתקנות קובעת מהן השאלות שבהן ניתן לבקש בהמרצת פתיחה:

"(1)...;
(3) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסויימים ואימות חשבונות אלה בשעת הצורך;
(4) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים לשלם לקופת בית-המשפט כספים שבידיהם;
(5) מתן הוראות למנהלי עזבון או לנאמנים לעשות או להימנע מעשות מעשה מסויים בתפקידם כאחד מאלה;
(6)הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העזבון או הנאמנות;
(7) ...;
(8)..."

מכאן, שאין ספק, שהתובענה על הסעדים שבה, ראויה להתברר בדרך של מתן הוראות במסגרת המרצת פתיחה. אלא, שהמשיב טוען למעשה שתי טענות עיקריות: האחת, שאין הוא נאמנם של המבקשים, ועל-כן אין המקרה בא בגדריה של תקנה 249, והשניה, שבידיו זכות לעיכון וקיזוז הכספים, וניהול התובענה במסגרת המרצת פתיחה, יקפח את זכותו להגיש תובענה שכנגד ולהוכיח טענותיו בראיות.

8. ב- רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פ"ד נה(3), 385 (2001) (פסקה 7 לפסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה), נדונו התנאים לבירור סכסוך, במסגרת הליך של מתן הוראות לנאמן: "ניתן לסכם, איפוא, את התנאים הנדרשים, דרך-כלל, להכרעה במחלוקת מהותית בין נושא תפקיד לצד שלישי במסגרת הליך מתן הוראות:

'(א) בירור הסוגיה שבמחלוקת נדרש לצורך מתן הוראות לבעל התפקיד לשם ביצוע יעיל וראוי של תפקידו. בעניין זה אין לרוב נפקות לשאלה אם היוזמה לבקשת ההוראות באה מבעל התפקיד עצמו או מגורם מעוניין אחר;
(ב) בירור המחלוקת לגופה אינו מצריך הכרעה בעובדות, או אינו מחייב בירור עובדתי מורכב וניתן להכריע בעובדות בדרך פשוטה וקצרה.
(ג) בניהול ההליך בדרך מקוצרת אין כדי לגרום עיוות דין ופגיעה בזכויות דיוניות ומהותיות של בעל דין (פרשת עורך-דין וואנו, שם, 299; ע"א 743/76 אולמי נפטון בע"מ נ' מגדל נחום בע"מ בכינוס נכסים, פ"ד לב(1), 136, 139 (1997)).'

אף מבלי להתייחס לתובענה שמתעתד המשיב להגיש, עולה מכתבי הטענות במסגרת התובענה שלפני, שקיימת מחלוקת בשאלה האם המשיב הינו נאמן אם לאו (ראו סעיף 1.6 לתגובת המשיב בבקשה לצו זמני - בש"א 10494/03). עיון בתובענה מעלה שהמבקשים מייחסים למשיב, מעבר למעילה הנטענת בכספים שהופקדו בחשבון, הכשלה לכאורה של תביעות קודמות בהם שימש כבא-כוחם, וכן נזקים נוספים (הגם שהסעדים המבוקשים בתובענה לא נוגעים ישירות בטענות אלו). על פניו, נראה שהמחלוקת העובדתית בין הצדדים אינה פשוטה ולא ראוי להכריע במחלוקת זו במסגרת המרצת פתיחה. לפיכך, אני מורה על העברת התביעה לפסים של תביעה רגילה. למען הסר ספק יובהר, שהמבקשים אינם כבולים, במסגרת התביעה שתוגש, לסעדים שנתבקשו בתובענה דנן."

ב- בש"א 7652/04 {אברמוביץ אפרים נ' רס.אא יזמות והשקעות בע"מ, פדאור 05(13), 215 (2005)} אחת מטענות-הסף הייתה כי היה על התביעה להיות מוגשת בדרך של המרצת פתיחה. בית-המשפט קבע מפי כב' השופטת מ' מזרחי:

"לעניין זה מפנה בא-כוח המבקשים ל- ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ ואח' נ' איתן סתוי ואח', פ"ד מד(3), 636 (1990), שבו נכתב כי 'יש עניינים אשר לגביהם יש להגיש תובענה בדרך של המרצת פתיחה ובדרך זו בלבד. כאלה הם עניינים הנוגעים לעזבון, לנאמנות או לפסול דין לתקנה 248...'. כמו-כן, לעניין זה, גם אם ממקום אחר ניתן להבין אחרת, נאמר במפורש ב- י' זוסמן (מהדורה שביעית), 106, לעניין תקנה 249:

'ישנם עניינים אשר לגביהם מורות התקנות בפירוש שתובענה תוגש על דין המרצת פתיחה והוראתן דוחה את הכלל הקבוע בתקנה 8... בעניינים אלה דנות התקנות 248 עד 254.'

בספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 369 נאמר:

'בשלושה סוגים של עניינים עקרוניים ניתן לדון בהמרצת פתיחה...
(3) העניינים שבהם מחייבות התקנות במפורש דיון בהמרצת פתיחה, ואלה הם: א. עזבונות ונאמנות.'

2. בא-כוח המשיבים טוען מנגד כי לא היה מקום להליך מסוג המרצת פתיחה, מאחר שבגדרו לא הוגשה תביעה להכריז על תוקפו של הסכם הנאמנות, והסעד המבוקש בו – שהינו במהותו מימוש ההסכם באופן שתיועד דירה ספציפית לטובת התובעים, אינו נופל לגדר השאלות המנויות בתקנה 249. עוד טוען בא-כוח המשיבים כי לא קיימת חובה לפתוח הליך מעין זה בדרך של המרצת פתיחה, וכי ההליך של המרצת פתיחה נועד למצב שבו השאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן מצומצמת ואינה מסובכת, או מקום שהמחלוקת היא בשאלת חוק בלבד, אך לא כן במקום שבו עומדות לדיון שאלות מסובכות שבעובדה.

3. אשר לטענה הראשונה שהעלה בא-כוח המשיבים אציין כי, איני מוצאת לאבחנתו יסוד כלשהו בלשון התקנות. אשר לטענה השניה אציין כי, אין בידי לקבוע כבר עתה כי אמנם שאלות מסובכות של עובדה עומדות לדיון, גם אם התעורר בי הרושם כי המחלוקת העובדתית בין הצדדים מורכבת. מכול מקום, המועד לקבלת החלטה מעין זו הוא שעה שתועלה על-ידי הצד שכנגד טענה כי אין ההליך הולם המרצת פתיחה. אוסיף בהקשר זה כי, נראה שגישת הצד שכנגד, לפי שעה, היא אחרת – כעולה מעצם בקשתו – ותהא כמובן לעמדתו עתה משמעות באם יסבור יותר מאוחר כי הדיון במסגרת המרצת פתיחה דווקא אינו הולם את נסיבות העניין.

4. מכול מקום, גם אם היה על התובעים להגיש תביעתם על דרך המרצת פתיחה, אין קביעה כזו מובילה, בנסיבות הקיימות, לסילוק התביעה על-הסף. כידוע, אין בית-המשפט ממהר לעשות כן, מכוח ההלכה הפסוקה, ובמיוחד אין בדעתי לעשות זאת לנוכח התרשמותי בדבר היקף המחלוקת בין הצדדים. לאור האמור, אני מציעה בזאת לבא-כוח המבקשים להסתפק בכך שהתובעים יתמכו תביעתם בתצהירים כבר בשלב זה. אוסיף כי, נראה לכאורה שגם אינטרס המבקשים הוא שהתביעה תנוהל כתביעה רגילה ולא על דרך של המרצת פתיחה, ובוודאי שלא ייגרם להם נזק בשל כך. אוסיף כי, הבקשה לא הבהירה דבר קיום נזק כזה.

5. יובהר בזאת כי, גם אם תשובת בא-כוח המבקשים להצעה תהא שלילית, בנסיבות העניין לא יהא מקום לחייב את המשיבים בהוצאות מהטעם שגם אם באופן טכני צודקים המבקשים, נראה כי גם באי-כוחם יכולים להעריך כי אין מדובר בתיק פשוט ההולם המרצת פתיחה וכי ממילא צפויה הוראה בדבר הסבתה לתביעה רגילה בתיק זה.

בנוסף, אציין כי, טענות אחרות שהועלו בבקשה מצריכות בירור עובדתי, ומבחינה זו לא היה מקום להעלותם במסגרת בקשה לסילוק "על-הסף"."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1277/04 {שרייבר זמי נ' יעקבי יצחק, תק-מח 2005(4), 9245, 9249 (2005)} קבע בית-המשפט כי המבחן העיקרי על-פיו קובעים אם תביעה פלונית ראויה לבוא בתחום המרצות הפתיחה הוא אם בירורה בדרך זו נוח ויעיל.

ההוראות הכלולות בתקסד"א והמגדירות אלו נושאים ניתן לברר בהמרצת פתיחה אינן רשימה סגורה {ראה גם ע"א 206/79 ריטברג נ' נסים ואח', פ"ד לד(3), 314 (1980)}.

אם כבר ניתן לתבוע סעדים סופיים {כגון, פיצויים בשל הפרת חוזה} יהא זה שיקול רב-ערך לא לדון בתובענה כהמרצת פתיחה, שכן סעד הצהרתי גרידא בנסיבות כאלה {כגון, שהחוזה הופר} הוא אז אך שלב אחד בסכסוך מתמשך.

2. מנהל עזבון
ב- ע"א 604/77 {אפרים מוברמן נ' מינה סגל, פ"ד לב(3), 85 (1978)} המערער, נכדו של המנוח, מחזיק בדירה השייכת מכוח ירושה למשיבה לאחר שהאחרונה העבירה אותה לחזקתו ועברה להתגורר בבית אבות. המשיבה טענה כי ההסכם עליו חתמה עם המערער אינו תקף וכי עליו לכלכלה. בית-המשפט קמא לא ביטל את ההסכם אך קבע כי אכן על המערער לשאת בכלכלתה של המשיבה.

בית-המשפט קבע כי מנהל עזבון אינו רשאי לעשות עסקה משפטית עם נכסי העזבון לצרכיו האישיים, "עם עצמו" בתור מנהל עזבון או עם אחד מהנהנים של העזבון, אלא אם קיבל על-כך אישור מבית-המשפט מראש, עובר לעשיית העסקה, לפי תקנות 248(1) ו- 249(8) לתקסד"א. ולפחות לאחר עשייתה, יש לקיים בדיקה מדוקדקת של סבירותה והגינותה של העסקה מבחינת העזבון ונהניו.

ללא בדיקה כזאת, יש חשד שמנצל הוא מעמדו כמנהל עזבון להנאה אישית, לא-סבירה, מן העזבון.

3. עניינים שאינם מפורטים בתקנה וסמכות לדון בהם במסגרת המרצת פתיחה
י' זוסמן גורס בספרו {סדרי הדין האזרחי (מהדורה רביעית), 75} כי "נבצר ממתקין התקנות להגדיר את מכלול העניינים בהם נאה ההמרצה לפתיחת המשפט, אלא בכל עניין ועניין חייב בית-המשפט לשקול, אם השוני בין סדרי הדין בהמרצה לעומת סדרי הדין הכלליים עלול למנוע עשיית צדק. חוג העניינים היכולים להתברר על דרך ההמרצה אינו סגור".

במקום אחר מוסיף י' זוסמן כי "במרוצת הזמן יתווספו בוודאי עניינים אחרים של שימש בהמרצה בהמרצת פתיחה, שאינם כתובים היום בתקנות".

העיקר, שבית-המשפט בבואו לדון בהמרצת פתיחה בעניין כלשהו ישקול אם אמנם הדרך שבחר היא דרך שלא תקפח את הצדדים, דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת בצורה יעילה ומהירה. השיקולים שצריכים להדריך את בית-המשפט הם אלה המנויים על-ידי י' זוסמן בספרו {שם, 77}:

"1) היתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך, אף בהיעדר כתבי טענות?
2) היקופח אחד מבעלי הדין, ובייחוד המשיב, על-ידי כך שניטלה ממנו האפשרות להעיד עדים ככל העולה על רוחו, והוא יהא תלוי בהיתר כאמור בתקנה 308?" {ראה גם ע"א 137/74 חיים פורת נ' נח סולומינסקי, פ"ד כח(2), 602, 605-604 (1974)}.

ב- ה"פ (מחוזי יר') 4378/05 {רונן דגן נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2008(3), 3697, 3700 (2008)} קבע בית-המשפט:

"10. בהסתמך על הטענות הללו מבוקש להורות למינהל להשלים את הליכי החכרת המגרש למבקשים, ללא מכרז, או לכל הפחות ליתן למבקשים זכות סירוב ראשונה ביחס לכל הצעה. לחלופין מציעים המבקשים לקבוע כי פסק-הדין שניתן בהסכמה בבית-משפט השלום בירושלים ב- ת"א 3579/00 הנ"ל יבוטל, וכי העניין ישוב ויידון לפניו.

בהחלטתי מיום 20.11.05 רמזתי כי יש ספק אם אמנם נכון יהיה לברר את התובענה הנדונה בדרך של המרצת פתיחה. לכאורה, התשובה לכך היא בשלילה. עניינה אינו בא בגדרה של אחת מן החלופות שבתקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - תקסד"א) ואין מדובר בבקשה לסעד הצהרתי, כדי שניתן יהיה להסתמך על תקנה 253 לתקסד"א. גם תקנה 250 לתקסד"א לא נועדה ליתן סעד לעניין כענייננו, שכן אין מדובר כאן בקונה או במוכר של מקרקעין, וחוזה שצריך לפרשו - איִן. גם הבקשה החלופית, בנוגע לתוקפו של פסק-הדין של בית-משפט השלום, אין ניתן להיעתר לה במסגרת של המרצת פתיחה. על פסק-דין של בית-משפט שלום ניתן להגיש ערעור לבית-המשפט המחוזי, או לבקש לבטלוֹ בבית-משפט השלום. הטענה בדבר אי-סבירות החלטתו של המינהל נועדה למעשה לתקוף את החלטת הרשות בעילה מינהלית, ולכאורה היה מקום לדון בה במסגרת עתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.

בנסיבות הללו, מוצדקת לכאורה עמדת המשיבה כי יש לסלק את המרצת הפתיחה על-הסף. יחד-עם-זאת, דומני, ראוי לדחותה גם לגופה."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1320/07 {MRV Communications Inc נ' עו"ד יגאל סלונים ועוד 28 אח', תק-מח 2008(2), 12370, 12371 (2008)} קבע בית-המשפט:

"7. לאחר ששקדתי על קריאת טיעוני הצדדים בהמרצת הפתיחה ותשובת המשיבים לה וכן טיעוני הצדדים בבקשה נשוא החלטה זו, סבורני כי הדין עם המבקשת ובנסיבות עסקינן אין מנוס מלהעביר את התובענה לבירור כתובענה רגילה.

8. צודקים המשיבים בטענתם, כי המרצת הפתיחה היא המתכונת הדיונית שנבחרה על ידי המבקשת וכי אין זה ראוי, ככלל, כי מבקש בהמרצת הפתיחה ישיג על הדרך הדיונית שננקטה על ידו (סעיפים 11-6 לתשובה לבקשה).

ברם, תקנה 249(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת, כי ניתן לבקש בהמרצת פתיחה מתן הוראות, כמו לנאמנים, לעשות או להימנע מעשות מעשה מסוים בתפקידם כאחד מאלה, ותקנה 249(6) קובעת, כי ניתן לעתור להכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנאמנות. בענייני נאמנות, אם כן, מחייבות התקנות במפורש, כי התובענה תוגש בדרך של המרצת פתיחה ובדרך זו בלבד ( ראה לעניין זה ע"א 571/88 בניני איפל בע"מ נ' סתוי, פ"ד מד(3), 641, 643 (1990)). מטעם זה, אין לבוא בטרוניות אל המבקשת בפתחה את ההליך במסגרת זו, וזאת הגם שמספר ימים טרם הוגשה המרצת הפתיחה, הביעו המשיבים (במכתב מיום 26.12.07 וזאת במענה למכתב מיום קודם לכן בו התבקשה הסכמת המשיבים לבקשה למתן הוראות) את אי-הסכמתם לסעדים המבוקשים ואת עיקר טענותיהם, מהן יכלה לכאורה המבקשת ללמוד כי הדיון בבקשה יצריך הבאת עדים וראיות ואינו מתאים למסגרת של המרצת פתיחה.

אין גם מקום לטרוניות המבקשת (ס' 10-5 לבקשה) כי התנהלות המשיבים, כפי שבאה לידי ביטוי בטענות עובדתיות ומשפטיות למכביר שטענו בתשובתם להמרצת הפתיחה, בהגשת בקשה לסילוק על-הסף של אחת מתביעות השיפוי (בש"א 7052/08) ובכך שביקשו בס' 87 לתשובתם להמרצה לשמור על זכותם לזמן עדים נוספים "לצורך הוכחת יתר טענותיהם העובדתיות" היא שהביאה ל"סיבוך ההליך" ולכך שאין הוא ראוי להתברר עוד בדרך של המרצת פתיחה. זכותם של המשיבים להתמודד מול טענות המבקשת בהמרצת הפתיחה, היא זכות קנויה שלהם, גם אם דורשת היא בירור עובדתי מקיף."









4. חוזה השכירות שנכרת בין המבקש לבין המשיבה, ופרשנותו באופן שיקבע כי המשיבה התחייבה כלפי המבקש בבלעדיות. סעד זה, אינו מנוי על החלופות המפורטות בתקנה 249 לתקסד"א
ב- בש"א (שלום ר"ל) 691/07 {גולן מיקי נ' בנייני ישקו לבניין ומקרקעין בע"מ, תק-של 2007(1), 30214, 30218 (2007)} נפסק מפי כב' השופטת דליה גנות:

"החלטה
1. בפניי בקשה לצו מניעה זמני אשר הוגשה על-ידי מר מיקי גולן (להלן: "המבקש" או "השוכר") כנגד בנייני ישקו לבניין ומקרקעין בע"מ (להלן: "המשיבה" או "המשכירה").

במסגרת הבקשה עותר המבקש למתן צו מניעה זמני "שיורה למשיבה שלא לאפשר לאף אדם ו/או חברה (להלן: "צד ג'") לפתוח מספרה מכל סוג ומין שהוא בקניון הבאר... צו המניעה מתבקש באם המשיבה כבר השכירה לצד ג' חנות שמטרתה פתיחת מספרה, ובאם המשיבה עומדת להשכיר חנות למטרת הפיכתה למספרה".

העובדות הצריכות לעניין
2. המבקש הינו בעל מספרה הנמצאת בתוך שתי חנויות סמוכות בבניין המשיבה (להלן: "הקניון"), אשר נשכרו על ידי המבקש.

חנות אחת נשכרה מאת המשיבה (להלן: "החנות הראשונה"), ואילו החנות השניה נשכרה מאת מר מיטרני רופת (להלן: "המשכיר") (להלן: "החנות השניה").

מקריאת הסכם השכירות הנוגע לחנות הראשונה - הוא ההסכם הרלבנטי לדיון אשר בפניי - נקבע במפורש כי המשיבה רשאית להעניק זכות בלעדיות לחנויות בקניון, וכן נקבע "למען הסר כל ספק מובהר בזאת כי לשוכר לא ניתנה זכות בלעדיות..." (סעיף 5.3 להסכם השכירות מיום 6.3.02, ובאשר לתקופת השכירות, זו הוגדרה כתקופת השכירות בהתאם לנספח ג' לחוזה השכירות כ"תקופה המתחילה במועד מסירת החזקה וסיומה בתוך 12 חודשים". כמו-כן, ועל-פי נספח ג' נקבעה "תקופת אופציה" המורכבת מ "9 תקופות של 12 חודשים שתחילתם בתום תקופת השכירות".

באשר לתקופת השכירות של החנות אשר הושכרה מהמשכיר, לגביה נקבע כי היא בת 12 חודשים, מיום 1.2.04 ועד יום 31.1.05 ) סעיף 5 להסכם השכירות), וכן הוסכם על אופציה בת שתי תקופות, כאשר תקופת האופציה השניה הסתיימה ביום 30.1.07. במאמר מוסגר אציין כי המבקש צירף לסיכומיו צילום של פתק אשר נרשם לכאורה ביום 18./2.07, חתום על-ידי פלוני בשם דהרזן חשמונאי, בשם מיטרני רופת על-פיו הוארך לכאורה הסכם השכירות בין המבקש לבין מר מיטרני רופת עד יום 31.1.08, אלא שמיותר לציין שפתק זה חסר ערך ראייתי כלשהוא וממילא לא הוצג בפניי הסכם על-פיו הוארכה תקופת השכירות ואף לא הוגש תצהיר מאת מר מיטרני רופת על-פיו הוארכה תקופת השכירות, כמו גם יפויי-כוח המסמיך את מר דהרזן חשמונאי לפעול בשם מר מיטרני רופת בכל הנוגע להסכם זה ואשר-על-כן, נכון למועד מתן החלטה זו, פג לכאורה תוקף הסכם השכירות בין המבקש לבין מר מיטרני רופת, בהתייחס לחנות השניה, ביום 30.1.07.
בתאריך 6.3.02 נחתם בין המבקש לבין המשיבה "נספח שינויים" (להלן: "הנספח") ממנו עולה כי המשיבה העניקה למבקש זכות בלעדיות לניהול מספרה לילדים, גברים ונשים ומכון יופי וקוסמטיקה "וזאת אך ורק לגבי תקופת השכירות כהגדרתה בחוזה". הגדרה זו מעוררת קשיים פרשניים שכן לכאורה הסתיימה "תקופת השכירות כהגדרתה בחוזה" אי שם במהלך שנת 2003, אלא שהמבקש אינו מקבל פרשנות זו, ואליבא דשיטתו, חלה הבלעדיות על כל תקופות השכירות, לרבות תקופות האופציה. שאלה זו אכן מעוררת מחלוקת פרשנית, מחלוקת שיש לבררה באמצעות עדים וראיות, ודומה כי נכון למועד כתיבת החלטה זו, כלל לא ברור מה היה אומד דעתם של הצדדים באשר לתקופה לגביה הסכימה המשיבה ליתן למבקש בלעדיות בניהול עסקיו.

במאמר מוסגר יצויין כי נספח השינויים חתום על ידי המשיבה בלבד, אולם היות ומדובר בזכות שניתנה לכאורה על ידי המשיבה למבקש, די בחתימתה היא על נספח השינויים כדי להקנות למסמך זה תוקף משפטי מחייב מבחינתה. אלא מאי? בנספח השינויים נקבע עוד כי הסכם השכירות המקורי יעמוד בתוקף "כל עוד הסכם השכירות שחתם עם מר דה רזוֹן (לשכירות היחידה הצמודה) בתוקף. במידה והסכם השכירות עם דה רזון לא יחודש, יבוטל גם הסכם זה" (סעיף 8 לנספח השינויים).

במאמר מוסגר אציין כי יתכן שמר דה רזון שימש ו/או משמש כמיופה כוחו של מר מיטרני רופת, אלא שכפי שנאמר, לא הוצג בפניי יפויי-כוח, ושמותיהם של מר מיטרני ומר דה רזון משמשים בכתבי הטענות בערבוביה תוך הימנעות מהבהרת מעמדם.

כפי שציינתי, לא הובאה בפניי ראיה כלשהיא המעידה על המשך יחסי השכירות בין המבקש לבין המשכיר, ונכון למועד מתן החלטה זו, כלל לא ברור האם קיימים יחסי שכירות תקפים בין המבקש לבין המשיבה.

עוד יש לציין במאמר מוסגר כי הסכם השכירות בין המבקש לבין המשיבה נחתם עם שוכר נוסף, מר אברהם פרץ, אשר לא צורף כתובע בתובענה אשר בפניי, מקום שהיה צריך לעשות כן. אמנם בסיכומיו מצרף המבקש מסמך כלשהוא, כתוב בכתב יד, אינו נושא תאריך, וחתימתו אינה ברורה, ממנו עולה לכאורה כי מר אברהם פרץ "הפסיק" את שותפותו עם המבקש, אולם בשל סתמיותו של המסמך, לא ניתן לייחס לו, לפחות בשלב זה, ערך ראייתי כלשהוא.

להשלמת התמונה יש לציין כי בבקשתו מציין המבקש כי לאחרונה נודע לו שהמשיבה חתמה או עומדת לחתום על הסכם שכירות עם ספר אחר, מר אריה שומר אשר עבד כספר אצל המבקש עד לפני כשנה וחצי (סעיף 40, 41 לבקשה).

בתגובתה מבהירה המשיבה "כי ישנו הסכם שכירות חתום עם מר ארי שומר לשכירת מספרה בשדרת חנויות חדשה אשר אמורה להיפתח בקניון" (סעיף 1 לתצהירו של מר יהודה שגיב). אמנם הסכם השכירות האמור לא צורף, אולם הנני מניחה את דבר קיומו הן מדברי המבקש והן מתצהירו של מר שגיב, ומשכך, יש לקחת בחשבון השיקולים גם את הסיכון לפגיעה בזכויותיו של צד ג' - מר ארי שומר, אשר אינו צד לבקשה.

דיון
3. אקדים ואומר כי לעניות דעתי, ספק אם הבקשה בהמרצת הפתיחה מתאימה להידון כהמרצת פתיחה, ואבאר.
נשאלת השאלה מהם ההליכים המתאימים להידון במסגרת המרצת פתיחה?

"בשלושה סוגים של עניינים עקרוניים ניתן לדון בהמרצת פתיחה.
1. עניינים שבנוהג - עניינים שבהם השתמשו בהליך זה במשך השנים וכך נהגו ונוהגים היום;
2. עניינים שברשות - שאין חובה לבררם בדרך הליך זו;
3. העניינים שבהם מחייבות התקנות במפורש דיון בהמרצת פתיחה". (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003), 370-369).

תקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") מגדירה את אותם המקרים בהם קיימת חובה לדון בדרך של המרצת פתיחה:

'(1) שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה של הטוען שהוא נושה, יורש או נהנה;
(2) קביעת סוגם של נושים, של יורשים או של אנשים אחרים;
(3) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסויימים ואימות חשבונות אלה בשעת הצורך;
(4) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים לשלם לקופת בית-המשפט כספים שבידיהם;
(5) מתן הוראות למנהלי עזבון או לנאמנים לעשות או להימנע מעשות מעשה מסויים בתפקידם כאחד מאלה;
(6) הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העזבון או הנאמנות;
(7) הכרעה בכל שאלה הנוגעת לענייני פסול-דין;
(8) אישור מכירה, קניה, פשרה או עסקה אחרת.'

באשר לאותם עניינים שברשות נקבע כי:

'השאלות, שבית-המשפט חייב להציגן לעצמו, בטרם בא הוא להכריע בשאלת התאמתו של הדיון להליך של "המרצת פתיחה", הינם בעיקר מעשיות ופרגמאטיות, וקשורות הן ביעילות הדיון ובסיכויים לסיימו במהירות, בלי שדרישות הצדק תקופחנה' (ע"א 393/82 חיים חיים נ' גדי אביוב, פ"ד מא(1), 716, 720 (1987)).

וכן:

'העיקר, שבית-המשפט, בבואו לדון בהמרצת פתיחה בעניין כלשהו ישקול אם אמנם הדרך שבחר היא דרך שלא תקפח את הצדדים, דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת בצורה יעילה ומהירה' (ע"א 137/74 פורת ואח' נ' סולומינקי, פ"ד כח(2), 602 (1974)).

היה ואין ההליך מתאים לבירור בדרך של המרצת פתיחה תופעל תקנה 258 לתקנות, הקובעת:

'בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות.'

ומן הכלל אל הפרט. מהמרצת הפתיחה עולה כי הסעד המבוקש למעשה הינו אכיפת חוזה השכירות שנכרת בין המבקש לבין המשיבה, ופרשנותו באופן שיקבע כי המשיבה התחייבה כלפי המבקש בבלעדיות. סעד זה אינו מנוי על החלופות המפורטות בתקנה 249. כמו-כן דומני כי אין הוא עומד במבחנים שפורטו לעיל, ואבאר. אין המדובר בסוגיה נקודתית הפשוטה לבירור. על-מנת לפרש את החוזה שומה על בית-המשפט לדון באומד דעת הצדדים, דיון המצריך את שמיעת עדויותיהם של בעלי הדין ומנסחי החוזה. יעילות הדיון וסיומו המהיר חשובים הם, אך אלו לא יבואו על חשבון בירור האמת וזכותו של הנתבע לפרוש את הגנתו. וכאמור, ספק רק מאוד בעיניי האם הסוגיה ראויה להתברר במסגרת של המרצת פתיחה."

5. מה הדין באשר לסעד הצהרתי בלבד שהסעד המבוקש עוסק בהגנה לכאורית מפני פגיעה אפשרית בזכויות עתידיות שטרם באו לעולם
ב- בש"א (שלום יר') 9147/06 {לאומי קארד בע"מ נ' שמואל קרניאל, תק-של 2007(1), 5892, 5893 (2007)} קבע בית-המשפט:

"9. אני מקבל את הבקשה ומוחק את המרצת הפתיחה מהטעמים המפורטים להלן.

10. המרצת פתיחה היא דרך מהירה לניהול הליך משפטי המתאימה בעיקרה לדיון בעניינים שאינם מורכבים מבחינה עובדתית.

11. תקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מונה את המקרים בהם חובה לפתוח את הליך בדרך של המרצת פתיחה. פרט למקרים אלה ניתן להגיש בקשות לסעד הצהרתי בדרך של המרצת פתיחה בהתאם לתקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי. הכללים שנקבעו לעניין סעד הצהרתי קובעים בין היתר כי אין לעתור להצהרה לגבי זכויות עתידיות שטרם באו לעולם (ע"א 489/78 פנינה סנוב נ' אריה סנוב ואח', פ"ד לה(1), 401 (1980)), ואין להגיש תובענה לסעד הצהרתי כאשר התובע יכול להשיג את מבוקשו בתובענה בה יתבע את מלוא הסעד הממשי. החריג לכלל הוא קיומן של נסיבות מיוחדות בהן מצביע עותר על אינטרס לגיטימי לקבלת הסעד. ראה לעניין זה דברי כב' השופט ש' לוין ב- ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר פ"ד לב(1), 85, 88 (1977):

'העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהוה שיקול רב ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר...' (שם, 90 א'-ב')

'ייתכנו גם מקרים חריגים בהם יכול התובע (או המבקש) לעתור לסעד הצהרתי בלבד גם כאשר יש בידו עילת תביעה מגובשת. אפשרות זו קיימת, למשל, כאשר הוא מוכן לוותר על הסעד המהותי ולהסתפק בסעד ההצהרתי, הניתן תמיד ממילא כסעד נגרר לחיוב המהותי: (י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה רביעית), סעיף 449).'

12. ענייננו אינו נמנה על שורת המקרים המחייבים פתיחת ההליך בדרך של המרצת פתיחה. המדובר בסעד הצהרתי בלבד שניתן להגישו בדרך של המרצת פתיחה, אלא שהסעד המבוקש עוסק בהגנה לכאורית מפני פגיעה אפשרית בזכויות עתידיות של שמואל שטרם באו לעולם. זאת ועוד; שמואל אינו טוען כי ויתר על הסעד המהותי של השבת דמי הביטול, לפיכך אין מקום להידרש לסעד ההצהרתי, שממילא יינתן כסעד נגרר אם תברר התביעה להשבת דמי הביטול לגופו של עניין.
13. נוכח האמור לעיל, אני מוחק את המרצת הפתיחה. אעיר כי המחיקה אינה חוסמת את שמואל מלהגיש תביעה להטבת נזקו, בה תתברר הסוגיה העקרונית של זהות וטיב הפרטים הנדרשים במסמך כדי לבצע עסקה מחייב לפי לחוק כרטיסי חיוב."

6. מה הדין כאשר עסקינן בזכותו של צד ג' במעוקלים והאם המקרה נופל בגדרה של הרשימה המפורטת בתקנה 249 לתקסד"א?
ב- בר"ע (מחוזי יר') 2240/06 {פאיזה עיאד נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2007(1), 699 (2007)} קבע בית-המשפט:

"4. הדין עם המבקשת. משמדובר במיטלטלין הנמצאים בהחזקתה של המבקשת, למבקשת מעמד להתנגד לעיקולים על יסוד הטענה שמיטלטלין אלה אינם שייכים לה אלא שייכים לאחר.

5. אינני מקבל גם את טענתו של המשיב, כי משמדובר בזכותו של צד ג' במעוקלים, הבקשה אינה נופלת בגדרה של הרשימה המפורטת בתקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שעניינה "בשאלות שניתן לבקשה בהמרצת פתיחה". המשיב לא טרח לפרט טענה זו, אך מסתבר שכוונתו לסעיף-קטן (1) של תקנה זו, הקובע כי אחת השאלות שניתן לבקש בהן סעד בהמרצת פתיחה, היא "שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה של הטוען שהוא נושה, יורש או נהנה".
6. אינני מקבל טענה זו של המשיב. ראשית, החלטתו של בית-המשפט קמא לא נפלה על יסוד הקביעה שלא היה ראוי לנקוט במקרה זה בהליך של המרצת פתיחה, אלא על יסוד הקביעה שלמבקשת אין מעמד בתביעה זו. המשיב גם לא טען בפני בית-המשפט קמא שההליך הראוי אינו הליך של המרצת פתיחה ולא ברור מדוע ראה להעלות טענה זו לראשונה בהליך זה. שנית, כידוע, הרשימה המפורטת בתקנה 249 הנ"ל אינה רשימה סגורה (ראה: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8), 452). שלישית, המבקשת אינה טוענת להיעדר כל זכות במעוקלים. טענתה היא שזכותה במעוקלים מוגבלת לזכות להחזיק בהם בהיותה שוכרת הדירה, אך היא אינה הבעלים של המעוקלים. טענה זו נופלת בגדרה של "שאלה הנוגעת בזכות של הטוען".

7. לאור האמור אני מבטל את ההחלטה דלעיל ומחזיר את הדיון לבית-המשפט קמא לשם מתן החלטה בבקשה לפטור מתשלום אגרה, וזאת על יסוד ההנחה שלמבקשת מעמד בבקשה."

7. מהו סעד הצהרתי גרידא?
ב- ה"פ (שלום ר"ל) 392/06 {עיריית חולון נ' מכבי חולון, תק-של 2006(4), 30368, 30370 (2006)} קבע בית-המשפט:

"5. תקנה 249 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת מהן השאלות שניתן לבררן במסגרת המרצת פתיחה, ואילו תקנה 248 לתקנות קובעת מיהו הזכאי לבקש בהמרצת פתיחה.

דומני כי אין מחלוקת שהבקשה אשר בפניי - ואשר הוגשה בדרך של המרצת פתיחה - אינה נמנית על סוג העניינים המפורטים בתקנה 249 לתקנות, וממילא המבקשים לא היו רשאים להגישה בדרך של המרצת פתיחה.

אמנם אין חולק כי "תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך של המרצת פתיחה" (תקנה 253 לתקנות), אלא שהסעדים המבוקשים בבקשה אשר בפניי אינם "סעד הצהרתי גרידא", אלא בקשה לפרש את ההסכם בדרך הנראית למבקשים וכן בקשה למתן צווי עשה וצו מניעה. במה דברים אמורים? הבקשה דנן הוגשה בגין הפרות חוזיות אשר ביצעה לכאורה המשיבה כלפי המבקשת, ולמעשה עותרת המבקשת לאכיפת ההסכם, בדרך לא דרך, ומכל מקום בדרך שאין בידי לקבלה.

הינני ערה לקביעה על-פיה 'סוג העניינים היכולים להתברר בהמרצת פתיחה אינו סגור, והשיקול העיקרי צריך להיות בכל מקרה ומקרה, אם הדיון בדרך מקוצרת זו יעשה צדק עם שני הצדדים ולא יקפח אף אחד מהם' (ע"א 206/79 זיגפריד ריטברג נ' פרץ ניסים ואח', פ"ד לד(3), 314, 320, 321 (1980); וכן ראה ה"פ (מחוזי-ת"א) 665/06 פקיד שומה נתניה נ' חזן אריה (נבו); עב' (תל-אביב-יפו) 8079/03 ד"ר אורית דולבר נ' שירותי בריאות כללית, תק-עב 2004(1), 2130, 2139 (2004); ע"א 2106/91 ציון מזור נ' וחידי יפעת ואח', פ"ד מז(5), 788, 794-793 (1993); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית - התשס"ג), 371) אלא שבבחינת ההליך אשר בפניי, ומשמדובר בפרשנות הסכם, פרשנות המצריכה הבאת ראיות, אין מקום לנהלו בדרך של המרצת פתיחה, ויפים לכך דברי בית-המשפט ב- רע"א 84/98 צעד בריא ו-3 אח' נ' Sensograph Belgium NV, תק-על 98(1), 382 (1998) בהבהירו:

'המדיניות הראויה הנקוטה בנושא של תביעות לפסק-דין הצהרתי, אמורה להבטיח הליך מהיר ויעיל שיסיים את הסכסוך בין הצדדים ולא פתיח למשפט נוסף לשם קבלת הסעד האופרטיבי. כמו-כן אמורה היא להבטיח לבל יבואו בשערו של הליך זה אלא המבקשים לעקוף את דרך המלך ולהבטיח לעצמם יתרון של דיון מוקדם, כאשר הלכה למעשה מבקשים הם לאכוף הסכם אשר לטענתם איננו מקויים על-ידי הצד שכנגד. תביעות לאכיפת הסכם ופיצויים עקב הפרתו, יש להגיש בדרך הרגילה של תביעה לאכיפה ו/או לפיצויים ולבקש את מלוא הסעד אותו מצפה התובע לקבל בסופה של דרך. אין לאפשר הגשת תביעות הצהרתיות חלקיות ללא חלק אופרטיבי כאשר סביר להניח, שבית-המשפט יזדקק להליכים נוספים כדי ליישב את הסכסוך בין הצדדים.'

(וכן ראה: בש"א (מחוזי יר') 2229/05 מדינת ישראל משרד הביטחון נ' דווקא בע"מ (2006) (פורסם בנבו); עב' (תל-אביב-יפו) 6432/05 National Semiconductor (I.C) Ltd נ' ארז נאורי ואח', תק-עב 2006(2), 5816, 5819 (2006)).

בתי-המשפט קבעו לא אחת כי מקום שניתן לתבוע סעד ממשי, אין לתת סעד הצהרתי, אלא אם הצביע התובע על אינטרס לגיטימי המצדיק זאת (ראה עב' (תל-אביב-יפו) 6432/05 Semiconductor (I.C) Ltd. National נ' ארז נאורי ואח', תק-עב 2006(2), 5816, 5818 (2006); ע"א 108/84 סתם חייא נ' אברהם מרקוביץ חברה לבניין, פ"ד מב(1), 757, 764-763 (1988)).

בעניין אשר בפניי עותרת המבקשת הן לסעד ממשי (צווי עשה וצווי מניעה) והן לסעד הצהרתי, והכול במסגרת מחלוקת פרשנית בנוגע להסכם נשוא הבקשה, וכאמור, ברי כי אין מדובר בסכסוך אשר ראוי לבררו במסגרת המרצת פתיחה, ממש כפי שנקבע ב- ע"א 18/77 בית חלקה 1731 ו-2 אח' נ' רחל מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57, 63-62 (1978):
'אם ברצונו של בעל דין לאכוף חוזה למכר מקרקעין, שהוא צד לו, הדרך הפתוחה לפניו היא לתבוע אכיפה ולא לבקש הצהרה על אכיפה. אין מקום לבקש סעד הצהרתי על אכיפה. ולאחר-מכן לתבוע בתביעה נפרדת את האכיפה עצמה. די בהצהרה שהחוזה הוא תקף על-מנת לאפשר תביעה לאכיפה, ואז ידון בית-המשפט לגופו של עניין.' "

8. האם ניתן לאשר הסכם ממון בהליך של המרצה?
ב- ה"פ (מחוזי יר') 483/95 {יוסף הראל נ' אסתר אלפיה, תק-מח 95(4), 289 (1995)} קבע בית-המשפט:

"ב"כ המבקשים מבקש לאשר את תוקפו של ההסכם בין בני הזוג על-פי תקנה 249(8) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. טענה זו דינה להידחות.

תקנה 249(8) אינה מקנה סמכות לבית-משפט לאשר הסכמי ממון בין בני זוג. בית-המשפט אינו מוסמך לאשר תוקפם של הסכמים, אלא מכוח סמכויות מפורשות המוקנות לו בחוק, דוגמת חוק יחסי ממון בין בני זוג נשואים שהסדיר בצורה מפורשת ומפורטת את הסמכויות המוקנות לבית-המשפט לאישור "הסכם ממון". זה המצב החוקי וכל שינוי בדין בקשר להסכמים בין בני זוג שאינם נשואים מן הראוי שיעשה בדרך של חקיקה. תקנות סדר הדין קובעת את המסגרת הפרוצידורלית בלבד ובהיעדר הוראה בחוק המעניקה לבית-המשפט סמכות לאשר הסכם ממון בין בני זוג שאינם נשואים, אין לבית-המשפט סמכות לאשר את תוקפו של ההסכם המבוקש, והדרך פתוחה בפני הצדדים לחתום על ההסכם ביניהם בדרך המקובלת והרגילה, כפי שנהוג לגבי כל הסכם אחר. להסכם שכזה יש תוקף של הסכם על-פי הדין הכללי ואין כל צורך או עילה לתת לו תוקף על-ידי החלטת בית-המשפט.

הבקשה נדחית."