botox

תובענה לסעד הצהרתי (תקנה 253 לתקנות)

תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"253. תובענה לסעד הצהרתי (317)
תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה."

מהבחינה הפורמאלית, בקשה לסעד הצהרתי גרידא ניתן להגיש בדרך של המרצת פתיחה. אין צריך לומר כי נטל ההוכחה לביסוס התובענה מוטל על המשיב ועליו לצאת ידי חובת ההוכחה. אם המשיב סבור כי יוכל לצאת ידי חובת ההוכחה במסגרת הראיות המצומצמת המיוחדת להמרצת פתיחה על-פי כללי סדר הדין האזרחי, אין מקום לחייבו להרחיב את יריעת ההוכחה בדרך של הסבת המרצת הפתיחה לתביעה רגילה. בכל מקרה, אם בשלב מתקדם יותר של ההליך, יהיה צורך בהבאת ראיות נוספות, יהיה הדבר נתון לשיקול-דעת בית-המשפט, ובכל שלב של הדיון פתוחה אף הדרך לדון בהמרצת הפתיחה בתביעה רגילה, עם או בלי הגשת כתבי טענות {ה"פ 424/95 הפטריארך הארמני של ירושלים נ' יוהנס מרקריאן, פדאור 98(9), 250 (1998)}.

תקנה 253 לתקסד"א הינה תקנת סל. אורי גורן, בספרו מציין כי לפי ע"ה 610/81 {נוטקוביץ' נ' נוטקוביץ', פ"ד לו(3), 495, 497 (1982)} על המתנגד לשימוש בהליך של המרצת פתיחה להראות שהדיון בדרך זו יקפח אותו {ה"פ 200625/04 סלהני מוטי נ' בן מלך ישעיהו, פדאור 05(1), 874 (2005)} על היחס בין תקנה 250 לתקסד"א ובין תקנה 253 לתקסד"א מצינו ב- ע"א 393/82 {חיים חיים נ' גדי אביוב ואח', פ"ד מא(1), 716 (1987)} שם נדון המקרה הבא:

בין המערער למשיבים נחתם זכרון-דברים לעסקת קומבינציה. המשיבים החליטו לפרוש מן העסקה ובתגובה רשם המערער הערה בטאבו. המשיבים פנו לבית-המשפט, בהמרצת פתיחה, בבקשה לפסק-דין הצהרתי הקובע, כי זכרון-הדברים בטל, וכי הערת האזהרה דינה להימחק. פסק-הדין ההצהרתי ניתן ומכאן הערעור.

בית-המשפט קבע כי אין לקבל את הטענה כי תקנה 253 לתקסד"א (תובענה לסעד הצהרתי), ככל שהדבר נוגע לתביעת מקרקעין, צריכה להיות כפופה לתקנה 250 לתקסד"א, ושעל-כן במקרים של תביעות במקרקעין אין די בתקנה 253 על-מנת לתבוע בהמרצת פתיחה, אלא צריך התובע להיכנס גם למסגרת תקנה 250 ורק אם יעמוד בתנאיה ובסייגים המנויים בה, יוכל לתבוע בהמרצת פתיחה.

לשון התקנה 253 לתקסד"א היא רחבה וגורפת, ולפיה מותר לבית-המשפט לדון בדרך של המרצת פתיחה בכל תובענה אשר יעדה סעד הצהרתי גרידא. זאת כמובן בתנאי, שלגופו של עניין מתאימה התביעה לפרוצידורה פשוטה וקצרה זו. מאידך אין הסיפא של תקנה 250 לתקסד"א מכילה איסור חד-משמעי, אשר היה בכוחו לגבור על ההוראה הכללית שבתקנה 253 לתקסד"א.

רבות נאמר אודות התאמת הדיון להליך של המרצת פתיחה. כך למשל ב- ע"א 393/82 {חיים חיים נ' גדי אביוב ואח', פ"ד מא(1), 716 (1987)} נקבע כי 'השאלות שבית-המשפט חייב להציגן לעצמו בטרם בא הוא להכריע בשאלת התאמתו של הדיון להליך של 'המרצת פתיחה', הינן בעיקר מעשיות ופרגמאטיות וקשורות הן ביעילות הדיון והסיכויים לסיימו במהירות מבלי שדרישות הצדק תקופחנה... ב- ע"א 137/74 פורת נ' סולומינסקי, פ"ד כח(1), 602 (1974) נאמר בעניין זה מפי השופט מ' עציוני כדלקמן: 'העיקר, שבית-המשפט בבואו לדון בהמרצת פתיחה בעניין כלשהו ישקול אם אמנם הדרך שבחר היא דרך שלא תקפח את הצדדים, דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת בצורה יעילה ומהירה'.'

עוד נקבע ב- ע"א 2106/91 {ציון מזור נ' וחידי יפעת ואח', פ"ד מז(5), 788 (1993)}:

" 'חוג העניינים היכולים להתברר בהמרצת פתיחה אינו סגור והשיקול העיקרי צריך להיות בכל מקרה ומקרה אם הדיון בדרך מקוצרת זו יעשה צדק עם שני הצדדים ולא יקפח אף אחד מהם' (ע"א 206/79 זיגפריד ריטברג נ' פרץ ניסים ואח', פ"ד לד(3), 314, 320 (1980)) השופט המלומד קבע כי במקרה דנן נעשה אמנם צדק עם שני בעלי הדין. זו גם דעתנו. תביעה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגישה על דרך של המרצת פתיחה (תקנה 253); הסעד האופרטיבי – חיובו של מזור לבצע את החוזה – הינו חלק מן ההצהרה המבוקשת, ובנסיבות העניין אין הוא אלא פועל-יוצא של ההצהרה על דבר תקפות החוזה. (ראה גם ה"פ (ת"א) 176804-176534 שפיצר דוד ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות, תק-של 2001(2), 251 (2001); ה"פ 118/03 גולדמברג לורה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פדאור 04(12), 8 (2004))

הלכה פסוקה היא, כי סעד כספי אינו ראוי להידון בדרך של המרצת פתיחה. הכלל הוא, כי לא יינתן לתובע סעד הצהרתי מקום שבידו לממש את זכותו על דרך תביעת הסעד המהותי, (ראה למשל ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' יצחק ברנר ואח', פ"ד לב(1), 85 (1977)) מהפסיקה אתה למד, שאין לפתוח פתח להליכים למתן פסק-דין הצהרתי, אשר כל מגמתם היא רק בירור ההלכה בחלק המוגבל של העילות הפתוחות, תוך שמירת הזכות לפרוש בדיון נוסף יריעה רחבה יותר, או לעגן את התביעה בעילה שונה.

בפסק-הדין שצוטט לעיל, נקבעה ההלכה, שאין מקום ליתן סעד הצהרתי, כאשר ההצהרה דרושה כצעד מקדמי לתביעה לסעד אופרטיבי:

'הנימוק הוא שהאינטרס של הנתבע, שלא יוטרד פעמיים בשל אותו עניין, גובר על אינטרס התובע לקבל את הסעד המבוקש באותו שלב.' (ה"פ 109/04 עיריית חיפה נ' דובק בע"מ, פדאור 04(8), 533 (2004))

אין חולק שבמסגרת המרצת פתיחה ניתן להגיש תובענה לסעד הצהרתי (ראה תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ובאשר למשמעות קבלת סעד המצהיר על תוקפו של חוזה כבר קבע בית-המשפט העליון:

'תביעה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגישה על דרך של המרצת פתיחה (תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984); הסעד האופרטיבי – חיובו של מזור לבצע את החוזה – הינו חלק מן ההצהרה המבוקשת, ובנסיבות העניין אין הוא אלא פועל יוצא של ההצהרה על דבר תקפות החוזה. יתרה מזאת: ההלכה היא כי ניתן לתבוע על דרך המרצת פתיחה ביצוע בעין של חוזה למכר מקרקעין, אף אם תוקפו או קיומו של החוזה שנויים במחלוקת וחרף נוסחה הגורף של תקנה 250.' (ע"א 2106/91 ציון מזור נ' יפעת וחידי, פ"ד מז(5), 788, 793-792 (1993); ה"פ 185/04 עיריית רחובות נ' טירת הכרך בע"מ, פדאור 04(9), 708 (2004))

א' גורן, אומר, בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (הוצאת סיגא, 2003), 395:

'תובענה לסעד הצהרתי אינה חייבת להיות מוגשת בהמרצת פתיחה בלבד (על-פי תקנה 253). עולה מן התקנה, כי בעל הקשור לבקשה לסעד הצהרתי רשאי תובע לבחור בין בקשה בדרך של המרצת פתיחה לבין בקשה בדרך של כתב תביעה רגיל. אילו היה פתוח בפני המבקש את הסעד ההצהרתי מסלול אחד בלבד, כגון המרצת פתיחה בלבד, לא היה ספק, כי בית-משפט, שהיה מתבקש להרשות פיצול סעדים, היה צריך לאפשר לתובע לילך גם במסלול הנוסף כדי לזכות בסעדים האחרים אותם הוא מבקש.'

עמד על-כך בהרחבה כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 490/92 הרצל שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3), 700, 705 (1993), בסוברו כי בית-משפט לא יקפוץ ידו מתת פסק מצהיר למבקש הראוי לכך, גם בנושאים כלפי כולי עלמא ואף בזכויות IN PERSONAM, ובהוסיפו:

'כגון בשאלות פירושו של חוזה. בין צדדים לחוזה נתגלעו חילוקי-דעות בתום-לב באשר פירוש הראוי, ובנושא זכויות שקנו וחבויות שקיבלו על עצמם אהדדי; פסק-דין מצהיר הוא סעד מתאים להסרת ספקות ולהעמדת זכויות וחבויות על מקומן.'

כב' השופט מ' חשין מפנה אף לספרו המלומד של י' זמיר על פסק-הדין ההצהרתי, ומוסיף כי שיקול-הדעת רחב הוא (ראו ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן, פ"ד לו(2), 309 (1982)), וכי בית-המשפט יסרב ליתן פסק-דין הצהרתי כשהנושא הוא "תיאורטי" "אקדמי" או "מוקדם" ומפנה ל- ע"א 226/80 כאהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 463, 468 (1981), שם מציין כב' השופט ד' לוין:

'המגמה הכללית היא להשתמש בכוח הזה של מתן סעד הצהרתי ביד נדיבה ככל האפשר, ובלבד שהשאלה, המוצגת לפני בית-המשפט, אינה אקדמית גרידא, ולתובע יש עניין ממשי בפתרונה, כדי להסדיר את היחסים בינו לבין הנתבע. פסק-דין הצהרתי הוא תרופה מקובלת ליישוב סכסוכים. במיוחד ניתן להפיג באמצעותו ספקות בדבר זכויות וחובות לחוזה, ובין השאר ניתן להצהיר, אם על-פי פירושו הנכון של חוזה זכאי התובע לזכויות, שהוא טוען להן.' (ע"א 288/64 וכן בספרו של המלומד ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טובים (מהדורה 4, התשל"ד), 430 ו- 432 וכן ע"א 282/59, ת"א 4350/02 התאחדות האיכרים בישראל ו- 57 אח' נ' מדינת ישראל ואח', פדאור 04(3), 609 (2004))

אין חולקים על סמכותו של בית-משפט – כל בית-משפט – הדן בעניין אזרחי ליתן פסק-דין מצהיר על זכויות. הלוא כן הוא דברו של סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, כי 'כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי... ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו'. מוסיפה ומשלימה תקנה 14(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כי תובע רשאי לבקש בכתב תביעה כל סעד שבית-משפט מוסמך לתיתו, לרבות "צו הצהרתי". מזווית אחרת מוסיפה וקובעת תקנה 253 לתקנות, כי תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה. האם סמכות קנה בית-המשפט לכל הדעות, השאלה הנשאלת היא אימתי, ובאילו נסיבות, יעניק בית-משפט פסק מצהיר, ואימתי יחדל ולא ייתן פסק מצהיר. לעניין זה נתקבלה בהלכה נוסחה כוללת שטבע המחבר י' זוסמן, בספרו סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990), 524, ובלשונו:

'אימתי יתן בית-המשפט סעד על דרך של הצהרה? כל אימת שהתובע הוכיח שתיים אלה:

ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב עליו מבקש הוא להצהיר; שנית, כי מן הראוי 'לשריין' אותה זכות – או אותו מצב – על-ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה והכחשה בעתיד, עקב מעשה בית-דין שייווצר על-ידי פסק-הדין, ובלבד שאינן קיימות נסיבות המניעות את בית-המשפט שלא להיעתר לו.'

על נוסחה זו חזרו בתי-המשפט פעמים רבות; ראה, למשל, האסמכתאות המובאות שם, בה"ש 5, ולאחרונה: ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5), 397, 409-407 (1992).

התנאים לעניינו של פסק מצהיר מנויים בהיפוך (מבחינה מתודולוגית), שתובע אמור להצביע בתחילה על קיומו של התנאי השני בנוסחת י' זוסמן – והוא תנאי מקדמי על-פי עצם טיבו – ורק אם עובר הוא מחסום ראשוני זה, יכול ורשאי הוא להמשיך בדרכו ולהצביע על זכותו לגופה. בענייננו אנו נתעורר התנאי השני, התנאי המוקדם המנוי בנוסחת י' זוסמן: שאבי התדפק על דלתו של בית-משפט קמא, אך בית-המשפט סירב לפתוח לו שער וסירב לדון בעניינו לגופו.

בדונו בבקשה לנתינת פסק מצהיר, קנה בית-משפט שיקול-דעת אם ייתן ואם לא ייתן למבקש את מבוקשו – זאת, כמובן, גם אם בקשתו נכונה היא לגופה; ובניגוד לימים עברו, מסכימים כיום הכול כי בית-משפט קנה שיקול-דעת רחב ליתן למבקש את מבוקשו, וכי לא יקפוץ ידו מתת פסק מצהיר למבקש או לתובע הראויים לכך. כך הוא דין, לא רק בעניינים שבהם פסק מצהיר כמו מתבקש הוא מאליו – בנושאי זכויות כלפי כולי עלמא (ERGA OMNES), כגון בזכויות במקרקעין או בנושאי סטאטוס – אלא גם בזכויות שבין צדדים מוגדרים וידועים מראש – בזכויות – IN PERSONAM כגון בשאלות פירושו של חוזה. בין צדדים לחוזה נתגלעו חילוקי-דעות בתום-לב באשר לפירושו הראוי, ובנושא זכויות שקנו וחבויות שקיבלו על עצמם אהדדי; פסק-דין מצהיר הוא סעד מתאים להסרת ספקות ולהעמדת זכויות וחבויות על מקומן. ובלשונו של המלומד י' זמיר בספרו, על פסק-הדין ההצהרתי I. Zamir The Declaratory Judgment (London, 1962) 129):

'The declaratory judgment is a common remedy for settling disputes arising out of contract. Contracts of sale, contracts of service ,or for services, leases, bills of lading and charterparties negotiable instruments, insurance policies, memoranda and articles of association and various other contracts have been construe by declarations. The declaration has been employed to determine whether a contract has been created, broken or terminated, as well as to ascertain the respective rights and obligations of the parties.'

ענייננו נסב איפוא על שאלת שיקול-דעתו של בית-משפט בנושא הפסק המצהיר, והוא בצירוף התיבות "מן הראוי" בתנאי המקדמי לנוסחת זוסמן. בקעת שיקול-הדעת רחבה היא, ובית-משפט יכול שיסרב לבקשה ליתן פסק מצהיר על יסוד טעמים מטעמים שונים זה מזה (ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן ואח', פ"ד לו(2), 309, 316 (1982) (להלן: פרשת גרינפלד)). בין שאר טעמים יסרב בית-משפט ליתן פסק מצהיר מקום שהסעד המבוקש הוא "תיאורטי", "אקדמי", "מוקדם", וכיוצא באלה תארים, שכולם נסבים על מערכות שבהן אין סכסוך של אמת קיים ועומד בין בעלי הדין, מקום שלמבקש הסעד אין – לדעת בית-המשפט – אינטרס ממשי, מיידי וישיר בסעד שהוא מבקש. ובלשונו של השופט ד' לוין ב- ע"א 226/80 כאהן ואח נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 463, 468 (1981):

'המגמה הכללית היא להשתמש בכוח הזה של מתן סעד הצהרתי ביד נדיבה ככל האפשר, ובלבד שהשאלה, המוצגת לפני בית-המשפט, אינה אקדמית גרידא, ולתובע יש עניין ממשי בפתרונה, כדי להסדיר את היחסים בינו לבין הנתבע. פסק-דין הצהרתי הוא תרופה מקובלת ליישוב סכסוכים. במיוחד ניתן להפיג באמצעותו ספקות בדבר זכויות וחובות לחוזה, ובין השאר ניתן להצהיר, אם על-פי פירושו הנכון של חוזה זכאי התובע לזכויות, שהוא טוען להן...'

ראה עוד ע"א 50/89 ליטן נ' אילתה ואח', פ"ד מה(4), 18, 26 (1991):

'העילה היחידה הנדרשת במתן סעד הצהרתי היא אינטרס ממשי וישיר של המבקש אותו.'

וכן: פרשת גרינפלד, 316; רע"א 1810/90 הדר חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' קנדי חברה להשקעות ולבניין בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 737, 739 (1990); זוסמן, בספרו הנ"ל, 530. וכך אף ניסוח ההלכה במשפט האנגלי:

'Although the remedy by way of declaration is wide and flexible yet it will not be granted to a plaintiff whose claim is too indirect and insubstatial and would not give him relief in any real sense, i.e. Relieve him from any liability or disadvantage or difficulty the supreme.' (Court Practice 1991 (LONDON, 1990) VOL. 1, AT 235)

כלל זה טבוע בתפקיד העיקרי שיוחד לרשות השופטת בחברתנו, ובטיבו של הסעד המצהיר. תפקידה של הרשות השופטת כיצד? שהרשות השופטת נוצרה, מעיקרה ובעיקרה, לדון בסכסוכים בין בעלי דין – נזכיר שענייננו כאן הוא בתחומי המשפט האזרחי – ומקום שאין סכסוך של אמת בין בעלי הדין, ממילא יטרוד בית-המשפט מעל פניו מבקשי הלכה "תיאורטית", "אקדמית", "מוקדמת" וכיוצא באלה. ובטיבו של הסעד ההצהרתי כיצד? שהסעד ההצהרתי – על-פי עצם טיבו, ובשונה מסעדים אחרים – תחום פרישתו הוא מקצה ארץ ועד קצה, והרי אין שאלה שבעולם שאינה עשויה לשמש נושא למתן פסק מצהיר. כללי צמצום בתחומיו של פסק מצהיר נדרשים הם איפוא כמו מאליהם, ובאלה יימצא לנו אף כלל הסכסוך. אכן, על כלל זה השתית בית-משפט קמא את הכרעתו, באומרו כי 'אין איום ממשי על הפסקת התשלומים' לשאבי, וכי 'אין כרגע סכסוך בר-מחלוקת שבית-משפט צריך להתערב בו, וכל הנושא הוא תיאורטי בלבד.' ובהמשך:

'בנסיבות דנן הבקשה מוקדמת מדי ויתכן ולא תגיע כלל לערכאות.' (ע"א 490/92 הרצל שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3), 700, 708-705 (1993))."

ב- ע"א 227/77 {בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' יצחק ברנר ואח', פ"ד לב(1), 85 (1977)} נדון ערעור בו התעוררה השאלה אם מן הראוי ליתן למשיבים סעד על דרך של הצהרה, כאשר יש בידיהם לתבוע סעד כספי.

בית-המשפט קבע כי מכוח סעיף 34 לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957, ותקנה 47 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, מוסמך בית-המשפט להעניק לתובע סעד של הצהרה אפילו לא תבע את הסעד הממשי שבגררה.

העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר.

אחד מן המקרים הוא המקרה שבו מבקש התובע הדרכה כיצד עליו לפעול, כגון כשהוא עותר לפירוש חוזה לפי תקנה 314 {כיום תקנה 252} לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963.

ב- ר"ע 350/83 {החברה הישראלית לביטוח נ' חרושת הנדסה בע"מ, תק-על 83(2), 1721 (1983)} מדובר בתובענה שהוגשה בדרך המרצת פתיחה על יסוד האמור בתקנות 310, 311 ו- 317 {כיום: 248, 249 ו- 253} לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963.

בית-משפט קמא נתבקש להורות על ניהולה של התובענה בדרך הרגילה, אך בית-המשפט המחוזי דחה בקשה זו, על-כך הוגשה בקשת רשות ערעור.

בית-המשפט קבע כי אין חולק, כי סעד הצהרתי, כפי שנתבקש כאן, יכול להיתבע בדרך המרצת פתיחה, שהרי תקנה 253 לתקנות סדר דין אזרחי מורה על-כך מפורשות.

השאלה, שניצבה לפני בית-משפט קמא, הייתה, אם המרצת הפתיחה היא הדרך הנאותה לבירור השאלות, שהובאו לפני בית-המשפט.
כאשר עניין כגון זה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, שלפניו עומדת להתברר התביעה, אמת-המידה אותה יש ליישם היא הבאה:

א) האם ניתן יהיה לברר את השאלות השנויות במחלוקת ביעילות ותוך זמן סביר על יסוד התצהירים בלבד.

ב) מה משקלו של היעדר כתבי הטענות.

המרצת פתיחה אינה עוסקת בשאלת הנזק. כך נפסק ב- ע"א 66/91 {בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5), 397 (1992)}. בעניין זה נדון ערעור על פסק-דין הצהרתי של בית-המשפט המחוזי, לפיו באה המשיבה בנעליהם של המשיבים הפורמאליים בדיון בעניינים הקשורים בפוליסת הביטוח נשוא התובענה, שהוציאה המערערת.

בית-המשפט קבע כי תקנה 253 לתקסד"א קובעת כי 'תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה'. תובענה על דרך המרצת פתיחה היא מיוחדת פשוטה ותמציתית, ודינה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת – בכך ייחודה. השימוש בהליך כזה הוא נוח ורצוי כשהשאלות העובדתיות פשוטות והמחלוקת איננה מסובכת.

במקרה שבפנינו, עניינה של המרצת הפתיחה בהסדרת מערכת היחסים שבין המבטחת למשכירה. אין עניינה כלל ועיקר בשאלת הנזק.

השאלה היא שאלה משפטית שאיננה נדרשת לראיות, ואין מניעה לדון בה בהמרצת פתיחה.

יתרה מזאת, כאמור לעיל, אין בכך הליך מיותר, שכן אפשר והסעד שיינתן בהמרצה זו יימנע התדיינות עתידית בשאלת הנזק.

ב- ע"א 2106/91 {ציון מזור נ' וחידי יפעת ואח', פ"ד מז(5), 788 (1993)} המערער והמשיבים כרתו ביניהם הסכם למכירתה של דירה, ובית-משפט קמא נענה למשיבים וקבע כי המערער לא קנה זכות לבטל אותו הסכם, כי ההסכם שריר ותקף וכי על המערער לבצע חיוביו שלפיו.

בית-המשפט קבע כי תביעה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש על דרך של המרצת פתיחה, לפי תקנה 253 לתקנות סדר דין אזרחי. הסעד האופרטיבי הינו חלק מן ההצהרה המבוקשת, ובנסיבות העניין אין הוא אלא פועל-יוצא של ההצהרה על דבר תקפות החוזה.

ב- ע"א 571/88 {בניני איפל בע"מ ואח' נ' איתן סתוי ואח', פ"ד מד(3), 636 (1990)} בין הצדדים נכרת הסכם קומבינציה, לפיו היה על המערערת לבנות בניין, ולהקצות מתוכו 2 דירות למשיבים. להסכם נקבעו זמני ביצוע כתנאים יסודיים.

מכיוון שהמערערת לא ביצעה את ההסכם, שלחו לה המשיבים הודעה על ביטולו. הודעה זו לא נענתה, ועל-כן עתרו המשיבים לבית-המשפט לקבלת פסק-דין המצהיר על הפרת ההסכם בידי המערערת.

בית-המשפט קבע כי לעניין סעד הצהרתי קובעת תקנה 253 לתקנות סדר דין אזרחי: "תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה".

עולה מן התקנה, כי בכל הקשור לבקשה לסעד הצהרתי יכול תובע לבחור בין בקשת סעד זה בדרך של המרצת פתיחה לבין בקשתו בדרך של כתב תביעה רגיל. אילו היה פתוח בפני המבקש סעד הצהרתי מסלול אחד בלבד, כגון המרצת פתיחה בלבד, לא היה ספק כי בית-משפט שהיה מתבקש להרשות פיצול סעדים היה צריך לאפשר לתובע ללכת גם במסלול נוסף כדי לזכות בשאר הסעדים שהוא מבקש.

באשר לתנאים הכלליים לקבלת סעד הצהרתי קבע בית-המשפט ב- ע"א 490/92 {הרצל שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3), 700 (1993)} כדי לקבל סעד של הצהרה, על התובע להוכיח:

ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב עליו מבקש הוא להצהיר.

שנית, כי מן הראוי 'לשריין' אותה זכות – או אותו מצב – על-ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה והכחשה בעתיד, עקב מעשה בית-דין שייווצר על-ידי פסק-הדין, ובלבד שאינן קיימות נסיבות המניעות את בית-המשפט שלא להיעתר לו.

התנאים לעניינו של פסק מצהיר מנויים בהיפוך {מבחינה מתודולוגית}, שתובע אמור להצביע בתחילה על קיומו של התנאי השני – והוא תנאי מקדמי על-פי עצם טיבו – ורק אם נחצה מחסום ראשוני זה, יכול ורשאי הוא להמשיך בדרכו ולהצביע על זכותו לגופה.

היקף שיקול-דעתו שלבית-משפט בהענקת סעד הצהרתי נדון ב- ר"ע 207/87 {הוועדה המקומית לתכנון נ' אריה לוטקר ואח', פ"ד מא(2), 304 (1987)}. באותו עניין, בית-משפט קמא החליט שאין לברר את התיקים הנדונים בהמרצת פתיחה משום שתביעות כספיות אינן ראויות להידון כך.
בית-המשפט העליון הורה לא נקט עמדה לגבי העיקרון דלעיל, ואת השאלה כיצד נוח לדון בתביעות השאיר לבית-משפט קמא.

העניין חזר בגלגול שני, מאחר שלא נמצאה דרך לישב את העיקרון המקובל על בית-המשפט עם הסכמת בעלי הדין.

בית-המשפט קבע כי אין לתת פסק-דין הצהרתי אשר כל מגמתו היא רק בירור ההלכה בחלק המוגבל של העילות הפתוחות, תוך שמירת הזכות לפרוס בדיון נוסף יריעה רחבה יותר או לעגן את התביעה בעילה שונה.

האינטרס הציבורי הוא השאיפה כי מחלוקות תגענה לסיומן וכי לא ייפתח פתח להתדיינות כפולה, מקום בו ניתן למצותה בהליך אחד.

מכאן שהרשות בידו של בית-משפט להימנע מהענקת סעד הצהרתי אם יש בכך כדי לטפח דיון משפטי כפול.

המבחן הוא יעילות ונוחות הדיון, וההחלטה אם לדון בעניין במסגרת של המרצת פתיחה במקרה קונקרטי – בעיקר מאז קיומה של תקנה 253 לתקסד"א המבחן הוא יעילות ונוחות הדיון, וההחלטה אם לדון בעניין במסגרת של המרצת פתיחה במקרה קונקרטי – בעיקר מאז קיומה של תקנה 253 לתקסד"א – נתונה לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית, כשהעקרונות דלעיל מנחים אותה בבואה לשקול את עמדתה.

צו הצהרתי אינו כשלעצמו בר-הוצאה לפועל ועל-כן גם מבחינה זו לא על-פי השיקול אם התביעה היא כספית או אחרת יקום או ייפול דבר.

ב- בש"א 703/04 {בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אורי יעקובוביץ, פדאור 04(15), 401 (2004)} נדונה בקשה להורות על ביטולה של המרצת הפתיחה והעברת הדיון, לדיון בפסים של תביעה בדרך הרגילה, וזאת מכוח סמכות בית-המשפט על-פי תקנה 258 לתקסד"א.

המבקשות העלו מספר נימוקים לביטול המרצת הפתיחה והעברת הדיון בתובענה לפסים של תביעה בדרך הרגילה, ואלו הם בקצירת האומר:

א. בירור הפרשה נשוא התובענה כרוך בבירור עובדתי מורכב שאינו מתאים להמרצת הפתיחה. ההלוואות שנטלו המשיב ואשתו המנוחה {להלן: "הלווים"}, מחולקות לחמש הלוואות משנה שונות, אשר ניתנו במועדים שונים ובתנאים שונים.

כמו-כן, בירור התובענה דורש בירור וחקירה עובדתית באשר לדרך החישוב ושיטת החישוב של כל הלוואת משנה בנפרד. כן יידרש לברר את הפרטים שהוסכמו בין הצדדים באשר לכל אחת מהלוואות המשנה, את הנוהג והנוהל בבנק בעניין ביטוח חיים חלקי בנסיבות ההלוואות שנטלו הלווים מהבנק, וכו'.

גם מספר המסמכים הכרוכים בבירור התובענה הינו רב.

לאור הדברים הרי בירור החוב ודרך חישובו, בירור ההחזרים החודשיים בהם מחוייבים הלווים, והריבית המחייבת, דורש בירור עובדתי מורכב {סעיף 4 לבקשה}.

ב. אין מקום לסעד הצהרתי. הסעדים ההצהרתיים שדורש המשיב, ש"ההלוואות הנ"ל יישאו ריבית שנתית של 5.5%"... ו"החל ממועד הגשת התביעה על הבנק לבטח את המבקש בגובה יתרת ההלוואה", אינם סעדים הצהרתיים אלא סעדים אופרטיביים.

הסעד הנתבע על-ידי המשיב הינו צו עשה וסעד אופרטיבי לכל דבר שהוסווה כסעד הצהרתי. {סעיף 7 לבקשה}.

בקבלו את הבקשה שההליך אינו ראוי להתברר בהמרצת פתיחה נפסק מפי כב' השופט אירית מני-גור:

"2. תקנה 253 לתקסד"א קובעת כי:

'תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך של המרצת פתיחה.'

על בית-המשפט הדן בבקשה לסעד הצהרתי בדרך של המרצת פתיחה לתת דעתו לשתי שאלות:

א. האם תתבררנה העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף במתכונת של המרצת פתיחה ובהיעדר כתבי טענות.

ב. האם יקופח אחד מבעלי הדין על-ידי הגבלת האפשרות להביא עדים ככל העולה על רוחו, וכי יהיה תלוי בהיתר מבית-המשפט על-פי תקנה 257 לתקסד"א. (וראה ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט(2), 233, 239 (1995)). שיקול-דעתו של בית-המשפט אם להיזקק לעניין נתון על דרך של המרצת פתיחה רחב הוא, והמבחן הקובע, על-פיו תיבחן השאלה, הוא, אם דרך זו מתאימה לבירורו של הסכסוך (ע"א 392/82 חיים נ' אביוב, פ"ד מא(1), 716, 726 (1987)).
2. הטענה כי בירור הפרשה נשוא התובענה כרוך בבירור עובדתי מורכב שאינו מתאים להמרצת פתיחה טוען המבקש, כאמור, כי תובענה זו עוסקת בטענות חישוביות מורכבות ביותר באשר לחישוב החוב של הלווים לבנק ובאשר לחישוב ההחזרים החודשיים בהם חבים הלווים.

המבקש מביא את דבריו של ד"ר א' וינוגרד בספרו תקנות סדרי הדין (הוצאות הלכות), כרך ב', 551:

'תובענה על דרך המרצת פתיחה היא מיוחדת, פשוטה ותמציתית, ודינה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקובצת. בכך ייחודה. השימוש בהליך כזה נוח ורצוי הוא, כשהשאלות העובדתיות פשוטות וכשהמחלוקת אינה מסובכת... הדרך המקוצרת של המרצת פתיחה אינה הולמת את צורכי הבירור של פרשת עובדות מורכבות.'

מעיון במסמכים ובדפי חשבון הבנק התרשמתי שאכן מדובר במסכת עובדתית מורכבת, הכוללת חישובים רבים ובדיקות לגופו של עניין, כפי שטוען המבקש. כגון: הפרטים שהוסכמו בין הצדדים באשר להלוואות המשנה, הנוהג והנוהל בבנק בעניין ביטוח החיים החלקי בנסיבות העניין, דרך החישוב של סכום תגמולי הביטוח ששולמו על-ידי חברת הביטוח מגדל, השיטה בה נזקפו תשלומי הביטוח לחובות השונים של המשיב בבנק, התשלומים ששולמו על-ידי המשיב מיום פטירת אשתו המנוחה ולפניו והסכומים שהיה עליו לשלם.

יפים לעניין זה, דבריה של כב' השופטת ד' פלפל בפסק-דין שניתן ביום 11.2.04, במסגרת ה"פ 961/01 קפרא אפרים נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פדאור 04(5), 823 (2004), בסעיף ו' לפסק-הדין:

'האם ניתן לברר במסגרת המרצת פתיחה את גובה חובו של המבקש לבנק?
גם בירור חוב לבנק אינו הליך שראוי להתבצע במסגרת המרצת פתיחה...'

יחד-עם-זאת, יש לציין כי הדיון בבקשה לסעד הצהרתי בדרך של המרצת פתיחה לא מקפח את המבקש על-ידי הגבלת האפשרות להביא עדים ככל העולה על רוחו ו/או כי העובדות השנויות במחלוקת לא תתבררנה די הצורך במתכונת זו של המרצת פתיחה.

זאת משום שתקנה 257 לתקסד"א מאפשרת לבית-המשפט בדונו בהמרצת פתיחה להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים (וראה: ע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד לא(1), 572, 575 (1976)).

3. הטענה כי אין מקום לסעד הצהרתי
המבקש טוען, כי הסעד הנתבע על-ידי המשיב הוא צו עשה וסעד אופרטיבי לכל דבר שהוסווה כסעד הצהרתי. משמעות הסעדים המבוקשים הנה כספית, ולדבריו המשיב יכול להשיג מבוקשו בתובענה, אשר בה יתבע את מלוא הסעד הממשי.

הגעתי אל המסקנה, כי יש לקבל טענה זו.

בית-המשפט העליון חזר וקבע, כי תובע, היכול לתבוע סעד מהותי, לא יזכה על נקלה בסעד הצהרתי (ע"א 784/86 חברת גוש 6378 חלקה 74 בע"מ נ' צבי את עזרא חברה לבניין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מג(4), 441, 448 (1989); רע"א 430/89 ליפשיץ בע"מ נ' כוכב השומרון בע"מ, פ"ד מג(4), 539, 541 (1989)).

משכך, העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי (רע"א 207/87 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה נ' לוטקר, פ"ד מא(2), 304, 306 (1987)), והתובע עשוי להתגבר על שיקול זה, רק אם ביכולתו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר.

בית-המשפט העליון דן בתיק ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר, פ"ד לב(1), 85 (1977), בשאלה דומה: האם מן הראוי ליתן למשיבים סעד על דרך של הצהרה, כאשר יש בידיהם לתבוע סעד כספי. בית-המשפט השיב על השאלה בשלילה וקבע (מפי כב' השופט ש' לוין, שם, 90):

'בנסיבות אלה שומה על בית-המשפט לקבוע נקודת איזון בין שני אינטרסים מנוגדים: האינטרס של הנתבע שלא יוטרד פעמיים בשל אותו עניין, בנסיבות שבהן פיצול הסכסוך לתובענות שונות עשוי להוות שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט מחד, והאינטרס של התובע, בנסיבות המיוחדות של העניין הממשי הנדון, לקבל הצהרה בלבד באותו שלב.
העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי, והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר. מקרה אחד קיים כאשר נבצר מן התובע לקבל את הסעד המלא... מקרה שני עשוי להתקיים כשהתובע עותר למתן סעד הצהרתי כדי לנקות את שמו... מקרה שלישי הוא המקרה שבו מבקש התובע הדרכה כיצד עליו לפעול, כגון כשהוא עותר לפירוש חוזה...'

אף לאחרונה חזר בית-המשפט העליון ואישר את ההלכה:

'המדיניות הראויה הנקוטה בנושא של תביעות לפסק-דין הצהרתי, אמורה להבטיח הליך מהיר ויעיל שיסיים את הסכסוך בין הצדדים ולא פתיח למשפט נוסף לשם קבלת הסעד האופרטיבי... אין לאפשר הגשת תביעות הצהרתיות חלקיות ללא חלק אופרטיבי כאשר סביר להניח, שבית-המשפט יזדקק להליכים נוספים כדי לישב את הסכסוך בין הצדדים...' (רע"א 84/98 צעד בריא - אלוש אורטופדיה בע"מ נ' SENSOGRAPH BELGIUM NV, דינים עליון נג 917 (1998), מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן)

אף בענייננו, אין כל מניעה שהמשיב יגיש תביעתו כנגד המבקש בדרך של תביעה לסעד כספי, דהיינו תביעה להשבת כספים על-פי הנטען בתובענה זו. כמו-כן, המשיב יכול לבקש צו עשה לפיו על הבנק לבטח את המשיב בגובה יתרת ההלוואות החל ממועד הגשת התביעה, וכן להמשיך ולגבות החזר ההלוואה על-פי טענותיו.

לא זו אף זו. המקרה דנן אינו נופל לאף לא אחד מן החריגים שנימנו בפסק-הדין בעניין בנק ברקליס דיסקונט נ' ברנר הנ"ל.

כמו-כן, לאחר עיון בבקשת המשיב לא מצאתי בה נסיבות מיוחדות המצביעות על אינטרס לגיטימי לתבוע סעד הצהרתי, כלומר המשיב לא הוכיח את אותו אינטרס המצדיק להיעתר לבקשה למתן פסק-דין הצהרתי.
לסיכום
אני סבורה, כי במקרה דנן הגשת תובענה לסעד הצהרתי איננו ההליך המתאים, ועל המשיב לגבש תביעתו באופן מלא, כולל הסעדים שהוא מבקש, בדרך של תביעה רגילה.

אשר-על-כן אני מקבלת את הבקשה, אני מאפשרת למשיב להגיש בקשה מתאימה לתקן את התביעה, כך שתועבר להליך של תביעה רגילה וזאת בתוך 30 יום מהיום (ימי פגרת הפסח יבואו במניין) או לחילופין להגיש תביעה נפרדת לאחר שהתובענה הנוכחית תימחק והאגרה תושב.

אני מחייבת את המשיב בהוצאות בבקשה זו בסך 2,000 ש"ח + מע"מ."

ב- בש"א 3403/03 {מדינת ישראל – מינהל הדלק, משרד התשתיות הלאומיות נ' פז חברת נפט בע"מ, פדאור 04(5), 120 (2004)} נדונה בקשה למחיקת המרצת פתיחה על-הסף, בין היתר מן הטעם שהתובענה הינה למתן צו הצהרתי ואינה ראויה להתברר כהמרצת פתיחה, וכן כי למעשה מדובר בתביעה כספית. בית-המשפט קיבל את הבקשה.

באותו עניין נפסק מפי כב' השופט יוסף שפירא:

"סעד הצהרתי
7. סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "החוק"), קובע:

'כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו-עשה, צו אל-תעשה, צו ביצוע בעניין וכל סעד אחר, ככל שיראה לו לנכון בנסיבות שלפניו.'

סימן ב' לפרק ז' בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") עוסק בהמרצות פתיחה, ותקנה 14 מאפשרת לבעל דין לבקש כל סעד, לרבות אלה הנזכרים בסעיף 75 לחוק, ואילו תקנה 253 לתקנות קובעת:

'תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.' ...

כימות התביעה
11. לטענת המבקשת, עיון בהמרצת הפתיחה מעלה כי מדובר בתובענה כספית להחזרי הוצאות שהוצאו, לטענת המשיבות בגין החזקת מלאי הנפט, ומשכך אין מקום להעניק סעד הצהרתי אלא להגיש תביעה כספית (ע"א 279/82 ציפורה פרידברג נ' עיריית ת"א-יפו, פ"ד לט(2), 502, 504 (1985)).

המבקשת סומכת ידיה על ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' יצחק ברנר, פ"ד לב(1), 85 (1977):

'העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי, שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר.' (שם, 89)

במקרה שלפנינו עותרות המשיבות לחלופין להורות על שחרורן מהחזקת המלאי הביטחוני כל עוד המבקשת אינה עומדת במימון ההוצאות והעמדת קו אשראי.

12. הנה, כאשר בית-המשפט סבור שיש מקום להרחיב את היריעה, רשאי הוא לעשות שימוש בתקנה 258 לתקנות הקובעת:

'בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתב טענות.'

התקנה נוקטת במילים "בכל שלב של הדיון", אולם השאלה הנשאלת היא האם יש טעם להתחיל בדיון במסגרת המרצת הפתיחה או שמא למוחקה ולאפשר למשיבות להגיש תביעה חדשה.

עיון בסעדים המבוקשים מלמד כי הסעד הראשון המבוקש אינו נחוץ כלל ועיקר שכן סעיף 10(ב) לחוק ההסדרים קובע:

'חברת דלק תחזיק על חשבון אוצר המדינה, מלאי בטחוני בכמויות, בשיעורים ובמקומות ובתנאים שקבע השכר...'

יוצא איפוא, שאין צורך להצהיר מה שהחוק עצמו קובע, דהיינו שהחזקת המלאי הינה "על חשבון אוצר המדינה", מה גם שהמבקשת אינה מתכחשת להוראה זו, והיא מציינת את מחוייבותה לשאת בהוצאות המלאי הביטחוני כאמור בסעיף 10(ב) הנ"ל (סעיף 7 לבקשת המחיקה).

הסעדים הנוספים המבוקשים מצריכים בדיקה עובדתית שכן המשיבות עצמן טוענות שלא ניתן לבודד את ההוצאות המבוקשות, במיוחד הריבית על האשראי, ממכלול ההלוואות העסקיות, ויהא צורך בבדיקת כל משיבה ומשיבה לגבי שיעור ההוצאה בגין ריבית שהיא מתחייבת בה בגין רכישת המלאי שהיא נדרשת להחזיקו כמלאי בטחוני.

משטוענות המשיבות כי מגיע להן החזר הוצאות שונה מאשר מסכימה המדינה לשלם, הרי שעליהן להתכבד ולכמתן ולנקוב בסכום שהן מוציאות בתקופה נתונה עבור החזקת המלאי, ובתוך כך לכמת את הסכום הנובע מתשלום ריבית בגין האשראי שהן מקבלות המתייחס להחזקת המלאי הנדרש מהן.

בסעיף 4ד' לפרק הסעדים בהמרצת הפתיחה, כמצוטט לעיל, מבקשות המשיבות שיפוי בנוסף להוצאות החזקה הישירות, 'בגין כל העלויות הישירות והעקיפות הנגרמות עקב החזקת המלאי הבטחוני, וזאת בשיעור של 1% משווי המלאי...', משמע ששיפוי כזה אמור להיות מכומת בסכום, תוך פירוט מדוע מבוקש אחוז זה או אחר.

אף לצורך הסעד הנוסף לפיו מבוקש למנות מומחה מוסכם שיקבע את הסכום, מלמד הדבר כי יש צורך בתביעה כספית ברורה מצד המשיבות, ומתן אפשרות למבקשות לבחון תחשיב שכזה, ובאם אין הסכמה לגבי הסכומים, ימנה בית-המשפט מומחה מתאים, ומכל מקום, במסגרת שהותוותה בתובענה לא ניתן לברר סוגיה זו.

כך גם הסעד המבוקש בסעיף 4ה' (לפוטרן מהחזקת המלאי כל עוד לא הוקצה להן קו אשראי וגו') לא ניתן לקבלו במתכונת זו, באשר המדינה מסכימה ומשלמת את ההוצאות הכרוכות בהחזקת המלאי, וחוק ההסדרים קובע זאת חד-משמעית, ומכל מקום, על-מנת להיעתר לסעד כזה הרי שעל המשיבות להראות שהמדינה אינה 'מכסה את מלוא עלויותיהן ונזקיהן...', כנטען בסעיף 4ה' הנ"ל, דבר שאף הוא מצריך כימות לשאלת גובה הנזקים שנגרמים למשיבות.

התוצאה
על-מנת שניתן יהא ליתן סעד למשיבות עליהן לכמת את התובענה ולנקוב בסכום שאותו הן דורשות בגין העלויות והנזקים שנגרמים להן כנטען, ולפיכך, לא ניתן להמשיך בבירור התובענה במסגרת המרצת הפתיחה.

שקלתי אם להשתמש בסמכותי ולהעביר התובענה לפסים של תובענה רגילה חלף מחיקתה, אולם נראה לי כי התובענה צריכה לעבור שינוי דרסטי, וציון סכום גלובלי בלבד, לא סגי, לפיכך יש מקום למוחקה על-הסף.

הבקשה מתקבלת איפוא מן הטעם של כימות התובענה. המשיבות תשאנה בהוצאות המבקשת ובשכר-טרחת עורך-דין, בסכום כולל, של 10,000 ש"ח (ללא מע"מ)."

ב- בש"א 18059/01 {בנק לאומי לישראל נ' אמנון קוזצ'י, פדאור 02(13), 314 (2002)} נדונה בקשה להעביר את העתירה שהוגשה ב- ה"פ 918/01 לפסים רגילים. בית-המשפט קיבל את בקשה זו.

באותו עניין נפסק מפי כב' השופטת ברון צפורה:
"בתגובתו לבקשה זו, הצטרף משיב 5 לבקשה וטען שהיות ומדובר בתובענה מורכבת, סביר להניח שתידרש עדותם של עדים נוסף על התצהירים שהוגשו. לכן, מן הראוי לדעת משיב 5 להעביר את הדיון למסלול של תביעה רגילה.

משיב 1 (המבקש בתובענה) התנגד לבקשה וטען שהשאלה העומדת בבסיס התובענה איננה עניין התרמית. עוד מוסיף משיב 1 וטוען שלעניין זה, נתבקש בית-המשפט והחליט על פיצול סעדים ב- בש"א 16057/01.

ב- בש"א הנ"ל אכן התרתי פיצול סעדים, אך פיצול זה נוגע לזכותו העתידית של משיב 1 לתבוע דמי נזק וסעדים אחרים בתובענה נפרדת, שתוגש במועד אחר, לכשיגובשו מלוא נזקיו. עינינו הרואות – הבקשה בתיק הנ"ל איננה מתייחסת לעניין התרמית, אלא לסעדים כספיים כפי שביקש המבקש ברישא של הבקשה הנ"ל.

יתר המשיבים לבקשה זו, לא הגיבו.

בסעיף 26 להמרצת הפתיחה, ביקש העותר להצהיר כי עסקת המכר לא נעשתה, אולם, יחד-עם-זאת, בהמרצת הפתיחה עולות שאלות הנוגעות לתרמית והונאה מצד הרוכשים, כפי שטוען העותר בסעיף 10 לתובענה בהמרצת הפתיחה.

תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי תוחמת את הדיון בהמרצת פתיחה וקובעת: "תובענה לסעד הצהרתי גרידא...". נכון שניתן להגיש תובענות נוספות במסגרת המרצת פתיחה, אולם אין הדבר כך בענייננו.

בעניין שבפנינו עולות שאלות נוספות הנוגעות לעניינים אחרים כפי שמופיע בסעיפים 10-3 לתובענה בהמרצת הפתיחה. בין יתר הדברים – גניבת תעודת זהות וזיופה וכן מעשה תרמית והונאה, בנקודות אלה הוגשה תלונה על-ידי המבקש בהמרצת הפתיחה. לכן, בין היתר בשל סיבה זו, מן הראוי הוא שהתובענה תועבר לפסים של סדר דין רגיל. אשר-על-כן, אני פוסקת שהעתירה תועבר לפסים של סדר דין רגיל.

כתב תביעה מתוקן יוגש תוך 30 יום מהיום. כתב הגנה יוגש בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי.

לפיכך, הדיון ב- בש"א 19755/01 מתייתר. אם אכן בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ עדיין ימצא לנכון להגיש הודעת צד ג', יעשה זאת במסגרת התובענה שתוגש בסדר דין רגיל."

ב- ע"מ 2058/99 {שאול רביע נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב-יפו, פדאור 99(4), 719 (1999)} המבקש, שאול רביע, פנה לבית-המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה בבקשה למתן סעד הצהרתי בנושא זכויות הקניין במקרקעין.

המבקש הינו "בעלים במשותף" במקרקעין, וישנה אי-בהירות לגבי חלוקת הזכויות הקנייניות בנכס בין הבעלים. כמו-כן, עולה שאלה לגבי הסכם השיתוף שנחתם בין הבעלים המשותפים ולגבי פירוש תקנה 2(א)(2) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970.

הגזברות הפכה יוזמתה את המרצת הפתיחה לעתירה מינהלית.

נפסק מפי כב' השופט א' אבן ארי:
"בפעולה זו חרגה הגזברות מסמכות; כל סמכותה של הגזברות היא לשום את ההליכים המוגשים בהתאם לתקנות האגרות, ואין לה כל סמכות לקבוע דבר או חצי דבר על הדרך בה מבקש בעל דין להביא את דברו בפני בית-המשפט.

ייאמר מייד כי אפילו טעה בעל דין בפנייתו לבית-המשפט, הרי אין הגזברות מוסמכת להתערב בכך.

2. הליך המרצת הפתיחה מאופיין במהירות, ביעילות ובתמציתיות. ההליך מתנהל בעיקר על-ידי תצהירים, ומתאים, כאשר השאלות העובדתיות אינן קשות, המחלוקות לא מסובכות, ונדרשת הכרעה משפטית טהורה.

'משנצטבר בבתי-המשפט תור ארוך של תביעות המחכות לבירור, במשך חודשים ושנים, היו המרצות זוכות לקביעה מהירה יותר, ולא היה צורך להמתין לבירור המשפט עת רבה. ואף סדרי הדין הנוהגים בהמרצה הם פשוטים וקצרים יותר, שכן אין בעלי הדין מחליפים כאן ביניהם כתבי טענות (PLEADINGS) להרצאת העובדות המהותיות עליהן הם סומכים.
... מקום שהשאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן אינה רבה ואינה מסובכת, נוח השימוש בהמרצת פתיחה, ומקום שהמחלוקת נטושה בשאלת חוק בלבד – לא כל שכן כי הרי את אלה ממילא אין מעלים על הכתב.' (ראה: ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 105)

3. השאלה האם תובענה תידון במסגרת המרצת פתיחה, תוכרע לפי אופי התובענה, דהיינו: האם היא פשוטה מבחינה עובדתית.
ראה לעניין זה ר"ע 207/87 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה נ' לוטקר ואח', פ"ד מא(2), 304, 306 (1987), שם נאמר:

'המבחן העיקרי שעל-פיו קובעים אם תביעה פלונית ראויה לבוא בתחום המרצות הפתיחה, הוא, אם בירורה בדרך זו נוח ויעיל. ההוראות, הכלולות בתקנות סדרי הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, והמגדירות אילו נושאים ניתן לברר בהמרצת פתיחה, אינן רשימה סגורה. ... אדרבא, אפשר להוסיף עליהן כהנה וכהנה לאור המבחן העיקרי שציינתי לעיל.'

וכן ראה: ע"א 393/82 חיים נ' אביוב ואח', פ"ד מא(1), 716, 721 (1987):

'השאלות, שבית-המשפט חייב להציגן לעצמו, בטרם בא הוא להכריע בשאלת התאמתו של הדיון להליך של "המרצת פתיחה", הינן בעיקר מעשיות ופרגמאטיות, וקשורות הן ביעילות הדיון ובסיכויים לסיימו במהירות, בלי שדרישות הצדק תקופחנה.'

4. המבקש בענייננו יכול לפנות בדרך של המרצת פתיחה על-פי 3 תקנות:

תקנה 250 – לפיה צד לחוזה מכר מקרקעין יכול לפנות בדרך של המרצת פתיחה בכל עת בשאלות הנובעות מחוזה המכר או כרוכות בו, ובלבד שלא מדובר בשאלות הנוגעות לעצם קיומו או תוקפו של חוזה המכר.

תקנה 252 – פירוש מסמך והצהרה על זכויות המעוניינים:

'לפי תקנה 252, יכול בית-המשפט, לבקשתו של אדם הטוען שהוא מעוניין על-פי שטר קניין, צוואה או מסמך אחר להחליט בשאלה של פירוש הנובעת מתוך המסמך ולהצהיר על זכויות המעוניינים. ... בקשת פירוש מסמכים בהתאם לתקנה 252, כחברתה, בקשת המוכר או הקונה בהתאם לתקנה 250, כמוה כתביעת פסק-דין הצהרתי, הניתן כדי לשמור על זכות "מפני כפירה והכחשת עתידה".' (ראה: זוסמן, שם, 111)

במסגרת תקנה זו יכול להידון עניין חוזה המכר, ועניין הסכם השיתוף בין הבעלים המשותפים, וכן זכויות הקנייניות העולות מהם.

תקנה 253 – תובענה לסעד הצהרתי גרידא
המבקש בעתירה זו מעוניין, בין היתר, שבית-המשפט המחוזי יצהיר שהיתר בניה מס' 990019, אשר הוצא על-ידי הוועדה המקומית לתכנון בניה – רעננה, אין לו תוקף חוקי ו/או הוצא על-סמך נתונים כוזבים ו/או בהיעדר סמכות.

לעניין תובענה מינהלית שראוי, כי תוגש בדרך של המרצת פתיחה, ראה רע"א 92/89 טלרד תעשיות טלקומוניקציה ואלקטרוניקה בע"מ ואח' נ' עיריית לוד ואח', פ"ד מג(1), 643, 645 (1989):

'המקרה שלפנינו הוא מקרה "מינהלי" מובהק, שבו מתבקש בית-משפט מחוזי להצהיר על בטלותה של החלטה מינהלית מחמת חוסר סבירות קיצוני ביותר. לכאורה, ראוי לברר תובענות כאלה על דרך של המרצת פתיחה. ... גישה זו יפה, בדרך-כלל, וביתר שאת באותם מקרים שבהם אין מחלוקת על העובדות, או כשבעלי הדין אינם מבקשים לחקור על התצהירים, או כשמדובר בחקירה מוגבלת לעניינים מסויימים; במקרים כאלה, העובדה, שלפני בית-המשפט מונחים מסמכים ארוכים, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי למנוע בירור ההליך על דרך של המרצת פתיחה, ואפילו בית-המשפט הגבוה לצדק יכול היה, במקרים רבים ואף ללא חקירות, להתמודד אתם בכלים המוגבלים שברשותו בלי קושי מיוחד.'

5. המבקש ציין בבקשתו כי מאחר והוא לא חתם על הבקשה למתן היתר הבניה, על-כן לא היה מקום להיעתר לבקשה ולהעניק את ההיתר המבוקש. ההלכה הפסוקה קובעת כי אין חתימתו של הבעלים המשותפים בקרקע מהווה תנאי מוקדם – בלעדיו אין סמכות לוועדה לדון בבקשה למתן ההיתר.

נקבע על-ידי כב' השופט ת' אור:

'השאלה העומדת להכרעה בדיון זה היא, האם רשאית ועדה מקומית לתכנון ובניה ליתן היתר בניה לאחד מבעלים משותפים של קרקע, על-אף שהבקשה למתן ההיתר נחתמה על ידו בלבד, מבלי שהבעלים האחרים של הקרקע חתמו עליה ועל-אף התנגדותם של אלה?... נראית לי בעניין זה עמדת המשיבים והוועדה המחוזית, על-פיה אין צורך בחתימת הבעלים של נכס על בקשה למתן היתר... כפי שנקבע עוד בפרשת איגרא רמא נ' מועצת עיריית תל-אביב (בג"צ 16/50, פ"ד ה 229 (1951)), שיטת מתן רשיונות בניה היא, ש 'כל דבר מתן רישיון בניין לאדם המבקש אותו – או דבר סירוב לתת לו רישיון כזה – אינו אלא עניין אשר בינו ובין הצבור', (ראה שם, 234).'

וכפי שאומר כב' השופט צ' ברנזון ב- בג"צ 27/62 אלט נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד טז 1330 (1962)), בדונו בתפקידיה של ועדת בניין ערים מקומית:

'עליה לבחון בקשה לרישיון בניה בשים-לב לחוק ולסדרי התכנון באיזור ואין זה מסמכותה ואף לא מעניינה לדאוג למניעת פגיעה אפשרית בזכויות הזולת על-ידי הרישיון או הבניה כל זמן שהרישיון ניתן תוך קיום הוראת סעיף 21 לפקודה. אדם הטוען שהוא עלול להיפגע על-ידי הבניה שתעשה על-פי רישיון בניה כמבוקש מאת הוועדה המקומית פתוחה לפניו הדרך לשמור על זכויותיו, ולמנוע פגיעה בלתי-חוקית ובלתי-מוצדקת בהם על-ידי פניה לערכאה המשפטית הנאותה' (ראה שם, 1325) ...

הוועדה המקומית אינה ערוכה לדון ולהכריע בחילוקי-דעות עובדתיים ומשפטיים בין בעלים משותפים של נכס, אם עומדת לאחד מהם הזכות לבנות, ללא הסכמת האחד אם לאו. אין לה הכלים לגבות ראיות ולהכריע במהימנותן, ואין לה הידע המשפטי להכריע בסכסוכים כאלה, ולפי התקנות ברור שלא לכך נועדה. והמקרה שבפנינו יוכיח. יש בין הצדדים חילוקי-דעות באשר לפרוש הסכם השיתוף ביניהם, ויש ביניהם חילוקי-דעות באשר לנפקדותו של פסק בורר, שניתן בשאלת התאמת הבניה המבוקשת (ביחס) למסוכם בין הצדדים, ושאלה זו עומדת לדיון והכרעה בפני בית-המשפט המוסמך. אין ספק, שאין לוועדה הכלים והידע – והיא אף לא נועדה לכך – להגיע למסקנה, עם מי מהשנים הצדק, ועל-כך יכריע בית-המשפט המוסמך. מהתקנות עולה, לא רק שהבקשה אינה צריכה להיות חתומה על-ידי כל הבעלים המשותפים של הנכס, כתנאי לדיון בה, מתקנה ג2ג' עולה, כמבואר לעיל, שאין הוועדה המקומית צריכה להכריע בסכסוך בין המבקש לבין הבעלים המשותף האחר של החלקה, באם דרושה הסכמתו של האחרון, ואף אינה תלויה בעמדתו לגבי מתן ההיתר.

אין מניעה שהוועדה תדון בבקשה, שהוגשה על-ידי אחד מבעלי החלקה.

התנאי הנוסף היחיד, שמטילה התקנה הוא, שההיתר לא יינתן, אלא לאחר 30 ימים מיום הגשת הבקשה, ולאחר שהעתקי הבקשה הומצאו לאותם בעלי החלקה, אשר לא חתמו על הבקשה. אין כל התנאה, על-פיה לא ינתן ההיתר, אלא לאחר הסכמת כל הבעלים המשותפים של החלקה, או עד לשמיעת תגובתם. המסקנה המתבקשת היא, שהסכמה כזו אינה תנאי למתן ההיתר.

על-סמך כל האור לעיל, נראה שיש לבטל את הצו על תנאי שהוצא ב- בג"צ 305/82 ולעשות מוחלט את הצו-על-תנאי שהוצא ב- בג"צ 353/82 במובן זה, שעל הוועדה המקומית ליתן לאהרונוף את ההיתר הבניה המבוקש על ידו.' (ראה: בג"צ 305/82, 353/82 יוסף וגניה מור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ"ד לח(1), 141 (1984)).

וכן גם ב- בג"צ 879/89 נקבע על-ידי כב' השופט ת' אור:

'הפתרון בו בחר מחוקק-המשנה הוא, שבלי לפגוע בכל זכות קניינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרים, על הוועדה לדון ולהכריע על-פי שקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בניה לעותרים, ואם כן (ובלבד שנתקיימו הוראות תקנות 2ב' ו-2ג') – עליה ליתן אותו להם גם אם המשיבים לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר. אלה האחרונים, לאחר קבלת העתק הבקשה להיתר, יוכלו להביע התנגדותם מנימוקים תכנוניים בפני הוועדה, או להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם.' (ראה: בג"צ 879/89 בניני ט.ל.מ חב' לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מד(2), 831 (1990), סעיף 6)

6. כב' השופט א' גולדברג ביקש לאבחן את הדרכים העומדות בפני השותף במקרקעין בבואו להתמודד עם שותפו לקרקע ועם הרשות המינהלית בנושא היתר בניה והיקף זכויות הבניה, וקבע:

'במצב דברים זה ספק רב הוא אם ניתן להציב נוסחה שעל-פיה ייקבע קו גבול ברור והחלטי, שעליו יוקם "הקיר החוצץ" בין שתי הסמכויות (ע"א 256/70 פרידמן נ' עיריית חיפה, פ"ד כד(2), 577, 580 (1970), וממילא לא ניתן לבטל לחלוטין את 'אזור הדמדומים של סמכות מקבילה' (כהגדרת השופט מ' לנדוי (כתארו אז) ב- ע"א 256/70 הנ"ל, 585). לפיכך שיקולים שבמדיניות שיפוטית, התגבשות המסגרת הראויה לדיון או היעדרה של התגבשות כזאת בפסיקה, מהות הסכסוך וכן יעילות ונוחיות הדיון – הם שיכריעו בסופו של דבר בכל מקרה את הכף. ב- ע"א 463/85 רביבו נ' בנטוב, פ"ד לט(4), 494, 497 (1985)) הדן בהוראותיו של סעיף 105(ג)(1) לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, ציין הנשיא מ' שמגר כי:

'כאשר מדובר על פעולתה של המערכת השלטונית ככזאת המפעילה סמכויות סטטוטוריות כלפי מי שהפך בעל מעמד לעניין זה על-פי הליכים לפי המשפט הציבורי, הרי מן הראוי להביא את הפלוגתא בדרך-כלל בפני בית-המשפט הגבוה לצדק המתווה אמות-מידה לגבי מתחם הסמכויות של רשות ציבורית ככזאת ובדבר אופן הפעלתן'.

אלא שבענייננו לא כנגד שיקול-דעתה של הרשות הציבורית טוענים המערערים, ולא כנגד מדיניות שקבעה לה. אף לא על סמכותה הסטטוטורית של הרשות חולקים הם, ואין בכוונתם כי סמכות זו תוצר או תישלל. כל שמבקשים המערערים כי יוצהר שעל-פי פירושן של תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, אין צורך בהסכמת כל הדיירים לשם קבלת ההיתר המבוקש. בנסיבות אלה, וכשעניין לנו בנושא השייך למעשה לתחום הזכויות הקנייניות של בעלי דירות בבית משותף, וכשהשאלה שעמדה לדיון כנגד משיבה מס' 5 הייתה חוליה אחת במכלול הנושאים הקשורים לבקשת ההיתר (כפי שהועלו בתובענה) ובירורה היה פותר בהליך אחד את השאלות כולן וכנגד כל הנוגעים בדבר – סבורני כי היה על בית-המשפט קמא להיזקק גם לבקשת ההצהרה האמורה ולא להשיב את פני המערערים ריקם ולהפנותם לבית-המפשט הגבוה לצדק שגם בידיו סמכות בנדון.' (ראה: ע"א 23/85 ישראל ובני גולדשטיק נ' כהן ואח', הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מ(4), 583 (1986)).

7. נראה כי הרשות המינהלית נקלעה לריב בין השותפים במקרקעין ואין מסמכותה להכריע בשאלות הקנייניות אשר המבקש טוען להן. על-כן ברור כי הדרך בה נקט בא-כוח המבקש בהגישו לבית-המשפט את הסוגיה המשפטית בדרך של המרצת פתיחה, היא הדרך הנכונה והתערבותה של הגזברות מהווה חריגה מסמכות ותו לא.

אשר-על-כן יוחזר התיק לדיון בדרך המר' פתיחה, ובית-המשפט יקבע את היקף זכויותיו של כל שותף במקרקעין."



ב- תמ"ש (משפחה יר') 18451/07 {צ. ש. נ' ת. ר., תק-מש 2011(1), 731, 748 (2011)} קבע בית-המשפט:

"טרם סיום ברצוני להתייחס לטענה אשר הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעים לפיה, אף שהתובעים הגישו תביעה זו בדרך של "המרצת פתיחה" למתן פסק-דין הצהרתי, בפועל הכניסו לכתב התביעה סעדים נוספים כגון סעד כספי ופינוי דבר אשר מהווה הרחבת חזית אסורה, ואף לא שילמו אגרה על סעדים אלו. לטענתם, יש למחוק סעדים אלו מן התביעה, ככל שזו תתקבל.

אכן, תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984, קובעת כלל ברור ומפורש לפיו "תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה". משכך אין, לכאורה, מקום לבקש במסגרת אותה התובענה סעדים נוספים כגון פינוי, השבה כספית וצו עשה, ומן הראוי היה לבקש סעדים אלו במסגרת תביעה נפרדת ואף לשלם בגינם אגרה נוספת.

ברם, המועד להעלאת טענות אלו חלף זה מכבר וכלל לא ברור מדוע לא הושמעו בתחילתו של הליך זה לפני למעלה משנתיים.

לא זו אף זו, בענייננו לא רק שהנתבעים מעולם לא הביעו הסתייגות כלשהי מדיון בסעדים הנוספים במסגרת תביעה זו שנפתחה כהמרצת פתיחה, הם אף חקרו את עדי התובעת ביחס לסעדים אלו לגופן של הטענות, ומשכך הביעו הסכמתם מכללא לעצם הדיון בסעדים אלו, ומושתקים הם מלטעון כנגד עצם הצרוף של סעדים אלו כעת.

בהקשר זה התייחס ב"כ הנתבעים מפורשות לסעד הפינוי כאשר שאל האחד אחרי השני את מרבית עדי התביעה האם נראה להם סביר וצודק בנסיבות דהיום לאלץ את הנתבעת ומשפחתה לעזוב את המשק, (וראה בהקשר זה חקירתה הנגדית של התובעת 1, פרוטוקול מיום 24.9.08, עמ' 13-12; חקירת גיסתה של התובעת 1, גב' ב. ס. מיום 9.3.09, עמ' 23; חקירת אחותה של תובעת 1, גב' ה. א., שם בעמ' 27; חקירת גב' ע. ש., שם בעמ' 30 ועוד).

השתק ומניעות מהעלאת טענות אשר לא עלו במסגרת ההליך המשפטי, אינם חלים רק לגבי פלוגתאות שהועלו על-ידי בעלי הדין בהליך משפטי אחר ואשר ביחס אליהם ניתנה כבר הכרעה, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותם במסגרת הליך זה (וראה החלטת ביניים מיום 18.6.09 ב- תמ"ש 29170/05 מפי כב' השופט הכהן (לא פורסם)).

ב- ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל (פורסם במאגר נבו, 11-10 (2005)) התייחסה כב' השופטת ע' ארבל לרציונאל העומד בבסיס הלכה זו:

"העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול היה להעלותה בפני בית-המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת "מעשה-בית-דין". על צד להליך לדאוג להביא בפני בית-המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד. העובדה, כי בעל הדין שמנגד יוצא נשכר לכאורה כתוצאה ממחדלו של המערער להעלות את טענותיו במועד, אין בה כדי להצר את תחולת ההשתק.
בנוסף לצורך באיזון בין האינטרסים של המתדיינים, עומד בבסיס סדרי הדין שיקול ציבורי שתכליתו "הבטחת ניהול המשפט באופן יעיל; מניעת סחבת ובזבוז זמן שיפוטי ומניעת התדיינות אקדמית וחסרת תועלת" (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, תשס"ה-2005), 2). האינטרס העומד בבסיס ההשתק עולה בקנה אחד עם חלק ניכר מההצדקות לקיומה של מסגרת נורמטיבית פרוצדוראלית. סדרי הדין אינם חלק נפרד משיטת המשפט, אלא קשורים הם בקשר גורדי לזכויות המהותיות המוקנות על-פי הדין."

בפסק-דינו של בית-המשפט העליון מן העת האחרונה, ב- רע"א 2237/06 בנק הפעולים בע"מ נ' רלה וינשטיין (פורסם באתר נבו (2009)): התייחסה כב' השופטת מ' נאור לפסק-הדין בעניין גורה תוך שהיא קובעת (שם, 20):

'המחוקק קבע כי כאשר מוגשת תביעה על הנתבע להתגונן (או להגיש בקשת רשות להתגונן, לפי העניין). אם לא עשה כן - נסחפה שדהו. בלשון משפטית אומר כי קיימת מניעות להעלות טענות שחובה היה להעלותן בהתדיינות קודמת בין הצדדים וחליפיהם. רעיון זה של מניעות בא לידי ביטוי גם בפסק-הדין ב- ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 8.9.2005), שם נקבע כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול וצריך היה להעלותה בפני בית-המשפט במסגרת הליך משפטי קודם בין בעלי הדין ולא עשה כן.'

וכן ראה דברי כב' השופט א' רובינשטיין בהקשר זה (שם, 26):

'לדידי אין מקום להבחין בין טענה שלא נטענה, לבין כתב הגנה שלא הוגש, ולבין אי התייצבות לחקירה. ההלכה לפיה "מעשה-בית-דין משתיק לא רק טענת בעל דין שנטענה, אלא גם טענה שחייב היה לטעון להגנתו, גם אם נמנע מעשות כן" (ע"א 43/59 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2), 937, 943 (1959) - השופט, כתוארו אז י' זוסמן), היא מהוותיקות במשפטנו ... הלכה זו מלמדת, כי העובדה שבית-משפט לא דן והכריע בטענה מסויימת באופן פוזיטיבי, אינה מכשול בלתי-עביר להיווצרות מעשה-בית-דין בעניינה. לדידי השאלה מדוע לא נדונה הטענה לגופה - האם כיון שלא נטענה בכתב הגנה שהוגש, או כיון שנכללה בכתב הגנה שלא הוגש, או בשל אי-התייצבות בעל הדין - אינה עיקר. הדגש הוא בעובדה, שלבעל דין הייתה הזדמנות ליתן ביטוי לעמדתו בגדרי ההליך, והוא מסר את העניין להכרעת בית-המשפט בלא שעשה כן.
לאור כל האמור ובשל העובדה שהטענות דנן ביחס לסעדים המבוקשים הועלו לראשונה בסיכומי הנתבעים, כמו גם העובדה שהנתבעים חקרו את עדי התובעים ביחס לסעדים אלו לגופו של עניין, מוחזקים הנתבעים כמי שויתרו על ההזדמנות שהייתה להם לטעון כנגד עצם צרוף סעדים אלו וכעת הינם מנועים מהעלאת טענה כזו. משכך, נדחות הטענות בעניין זה'."

ב- ה"פ (שלום פ"ת) 8986-01-09 {ענבר בטיחות בדרכים בע"מ נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, תק-של 2009(3), 26539 (2009)} קבע בית-המשפט:

"כבר עתה יש צורך להכריע בשאלת התאמתה של התובענה לדיון במסגרת הליכי המרצת פתיחה.
בתקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א), נאמר:

'תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.'

אמנם במקרה דנן מעבר לבקשה למתן סעד הצהרתי מבוקש מתן צו אופרטיבי, ולפיו תשיב המשיבה את הערבויות הבנקאיות למבקשת ותימנע מהארכת תוקפן וחילוטן. נראה כי אין בכך כדי לקבוע שאין התובענה נכנסת בגדרה של תקנה 253 הנ"ל. בעניין זה נאמר ב- ע"א 393/82 חיים נ' אביוב, פ"ד מא(1), 716, 720 (1987):

"אמנם טוען בא-כוח המערער, כי המשיבים לא ביקשו 'סעד הצהרתי גרידא', שכן ביקשו בנוסף על פסק-הדין ההצהרתי גם צו שיצווה על המערער למחוק את 'הערת האזהרה' שנרשמה בספרי רישום המקרקעין בקשר לזכרון-הדברים נשוא הדיון. אולם ברור מפסק-הדין, כי השופט ראה עתירה זו כחלק מההצהרה המבוקשת, וכפועל יוצא אוטומטי מההצהרה בדבר בטלותו של זכרון-הדברים. אין איפוא למצוא פגם בקביעתו של השופט כי מה שעומד בפניו להכרעה זוהי בקשה לסעד הצהרתי גרידא.'

כן ראה ע"א 4646/90 בר-חן נ' שמעון, פ"ד מו(5), 798, 804 (1992).

גם בתובענה שבפנינו הסעדים האופרטיביים המבוקשים הינם "פועל יוצא אוטומאטי" מההצהרה המבוקשת בדבר אי זכותה של המשיבה להמשיך ולהחזיק בערבויות הבנקאיות. לפיכך ניתן לראות בתובענה בתיק זה תובענה לסעד הצהרתי גרידא. על-כן מן ההיבט הפורמאלי ראויה היא, לכאורה, להיות נדונה בדרך של המרצת פתיחה.

על-מנת להכריע בשאלת התאמתה של התובענה להיות נדונה בדרך של המרצת פתיחה יש לבחון שתי שאלות. האחת, שאלת מורכבותה של התובענה. השניה, האם בירור התובענה בדרך של המרצת פתיחה תקפח זכויותיה של המשיבה.

בעניין זה נאמר ב- רע"א 10227/06 בובליל נ' אינדיג, תק-על 2007(1), 1780 (2007):

'השאלה האם תובענה ראויה להתברר על דרך המרצת פתיחה תוכרע על יסוד המורכבות העובדתית של ההליך, הצורך לשמוע עדים רבים והחשש לפגיעה דיונית במשיב (למשל, ע"א 137/74 פורת נ' סולומינסקי, פ"ד כח(2), 602 (1974); ע"א 610/81 נוטקוביץ נ' נוטקוביץ, פ"ד לו(3), 495 (1982)) ... הכרעה בשאלה האם עסקינן במחלוקת עובדתית מורכבת ומסובכת תלויה במידה מכרעת בטענות שבתצהיר התומך בתשובה. כאשר השופט מעמיד זה מול זה את התצהירים מטעם בעלי הדין הניצים, יכול הוא לקבוע האם אמנם לא ניתן לטפל בסכסוך במסגרתה של המרצת הפתיחה.'

המשיבה פירטה בכתב הסיכומים, שהגישה בנוגע לשאלה הדיונית נשוא החלטה זו, את טענותיה בדבר היות הסכסוך מורכב ובלתי ראוי להיות נידון בדרך של המרצת פתיחה. דא עקא, ובדברים שנאמרו שם על-ידי המשיבה עצמה יש כדי לסתור את טענותיה של המשיבה בנוגע למורכבות ההליך. בסעיפים 62-60 לכתב סיכום הטענות מציין ב"כ המשיבה, כי בטרם הוגשו הסיכומים פנה לב"כ המבקשת והציע לו, כי הצדדים יסכימו להסתפק בבירור העובדתי שנעשה במסגרת הבקשה למתן צו מניעה זמני, שנדונה בפני כב' השופטת שירי רפאלי, כאשר התובענה תוכרע בהסתמך על 'כתבי הטענות והמסמכים שצורפו מטעמם לרבות החלטות קודמות, האמור בדיונים והחקירות שכבר התקיימו ומבלי לצרף מסמכים נוספים או לקיים דיונים וחקירות נוספות'. אם אכן סבור ב"כ המשיבה, שניתן להסתפק בקיים כבר בתיק ובחומר שמונח כבר עתה בפני בית-המשפט, כיצד יכולה המשיבה לטעון, כי מפאת מורכבותו של ההליך לא ניתן לדון בו בדרך של המרצת פתיחה?! מדברי המשיבה בכתב הסיכומים ניתן להבין בבירור, כי המשיבה סבורה, שההליך אינו מורכב, וכי ניתן להכריע בו על-סמך המצוי עד כה בתיק בית-המשפט, שאלמלא הייתה סבורה כך, לא הייתה מציעה את ההצעה האמורה לעיל. מהצעה זו של המשיבה ניתן גם להסיק, כי אין המשיבה סבורה שבירור התובענה בהליך של המרצת פתיחה תקפח איזו מזכויותיה.

אשר-על-כן, ולנוכח דבריו האמורים לעיל של ב"כ המשיבה, ניתן לקבוע, כי אין מדובר בהליך מורכב, שאינו יכול להתברר בדרך של המרצת פתיחה. כך גם ניתן לקבוע, כי בירור התובענה בדרך של המרצת פתיחה לא תפגע בזכויותיה של המשיבה, ויש לדחות את טענות המשיבה בעניין זה.

סיכומם של דברים, בשלב זה תמשיך התובענה להתברר בדרך של המרצת פתיחה. כל אחד מב"כ הצדדים יודיע בפירוט בתוך 10 ימים ממועד קבלת ההחלטה, מהו פרק הזמן הדרוש לו לשם חקירת מצהירי הצד שכנגד."

ב- ה"פ (שלום פ"ת) 7127-11-08 {יורוטק מערכות בניה בע"מ נ' אחים להב מרכז השיווק נתניה בע"מ, תק-של 2009(2), 29687, 29690 (2009)} קבע בית-המשפט:

'נראה, כי לנוכח האמור לעיל, ומשגילתה המשיבה דעתה, כי אין בכוונתה לפנות את המקרקעין עד ליום 1.7.09, נקטו המבקשים בהליך הראוי והגישו ביום 16.11.08 במסגרת הליכי המרצת פתיחה תובענה לסעד הצהרתי. זאת בהתאם להוראות תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת, כי "תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.'

המדובר במקרה דנן בתובענה למתן פסק-דין, אשר יצהיר, כי בהתאם להוראות ההסכם על המשיבה לפנות את המושכר עד ליום 1.7.09. המדובר, איפוא, בתובענה למתן הצהרה בדבר תקפותם של הוראות הסכם שנכרת בין צדדים.

אין מדובר בתובענה, שלצורך ההכרעה בה יש צורך בבירור עובדתי ארוך, אלא ניתן להכריע בה לאחר הדיון המקוצר והתמציתי, שנערך בה. ממילא אין לקבל בנסיבות אלו את טענת המשיבה, כי אין הסכסוך במקרה דנן מתאים להתברר בהליך של המרצת פתיחה. בעניין זה נאמר ב- ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים, פ"ד מה(2), 811 (1991):

'התביעה על דרך של המרצת פתיחה נועדה לתת סעד מהיר ויעיל ועל-כן היא מותנית בקיום דיון מקוצר ותמציתי...'

נראה במקרה שבפנינו לא היה צורך בשמיעת עדים רבים, ואין הטענות, שהועלו בתצהירים, התומכים בתשובת המשיבה, מעלות מחלוקת עובדתית מורכבת ומסובכת. לפיכך בירור הסכסוך מתאים להליכי המרצת פתיחה, ואין בניהולו של ההליך במסגרת זו כדי לפגוע במשיבה.

יתירה מכך, בדיון מוקדם, שהתקיים בפני ביום 28.1.09, לא הזכיר ב"כ המשיבה טענה כלשהי בעניין אי התאמת העניין להליכי המרצת פתיחה. עיון בפרוטוקול הדיון לא מצביע על התנגדות כלשהי מצידו של ב"כ המשיבה להמשך בירור הסכסוך באותה מסגרת דיונית בה החל. נראה, כי בכך זנחה המשיבה את טענתה בעניין זה, ואין היא רשאית לשוב ולהעלותה לאחר שמסכת הראיות נפרסה במלואה בפני בית-המשפט, וב"כ המשיבה חקר בחקירה נגדית את המבקש 2.
ומה באשר לטענת השיהוי, אשר הועלתה על ידי המשיבה בתשובתה? נראה כי גם דינה של טענה זו להידחות. לא מצאתי, כי המשיבה חולקת על טענות המבקשים, כי לאחר קבלת מכתבו של עו"ד גולדשטיין ביום 1.7.08 התנהלה תכתובת ארוכה בין הצדדים בניסיון להגיע להסכמה בדבר פינוי המקרקעין על-ידי המשיבה.

ב- ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5), 625, 636 (1997), נאמר:

'שני התנאים העיקריים שאותם על בית-המשפט לבחון במסגרת שיקול-דעתו כאשר מועלית טענת שיהוי הם: א. אם יש בשיהוי משום ביטוי לוויתור על הזכות; ב. אם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי.'

במקרה דנן, גם אם נאמר, כי פרק הזמן שחלף מאז קבלת מכתבו של עו"ד גולדשטיין, 1.7.08, ועד להגשת התובענה, 16.11.08, יש בו משום שיהוי, טענה שבנסיבות העניין איננה נראית כנכונה, הרי שעדיין אין בשיהוי זה כדי לשלול מהמבקשים את הסעד לו הם עותרים. בפרק זמן זה התנהלה התכתבות ענפה, המצורפת לתצהיר המבקש 2, בו עמדו המבקשים כל העת על הדרישה לפינוי המקרקעין. בשום שלב הם לא הציגו מצג ולפיו הם מוותרים על דרישה זו. משעמדו המבקשים כל העת על דרישתם, לא היה בפני המשיבה מצג כלשהו עליו יכלה המשיבה להסתמך. ממילא לא ניתן לומר, כי הורע מצבה של המשיבה בשל השתהות זאת, מה גם שטענה שכזו לא הועלתה על-ידי המשיבה.

סיכומם של דברים, התובענה מתקבלת. מוצהר בזאת, כי בהתאם להוראות ההסכם על המשיבה לפנות עד ליום 1.7.09 את המקרקעין, וזאת בכפוף לקבלת סך של 40,000 ₪ מהמבקשים או מי מהם."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 379/03 {מקורות חברת מים בע"מ נ' עיריית רמלה, תק-מח 2003(4), 8076, 8081 (2003)} קבע בית-המשפט:

"א. מסגרת הדיון
תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת כדלקמן:

'253. תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.'

לאור הוראת התקנה עולה השאלה מה נכלל בגדר תביעה לסעד הצהרתי. דהיינו: באילו נסיבות ידון ביהמ"ש בהענקת הסעד ההצהרתי ובאילו נסיבות יסרב לדון במתן הסעד ההצהרתי.

תקנה 258 לתקנות מעניקה שיקול-דעת רחב לבית-המשפט לסרב לדון בהענקת סעד הצהרתי במסגרת המרצת פתיחה בקובעה:

'258. בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות.'

ב. טענות הצדדים
טוענת העיריה כי יש להבחין בין שתי מערכות של נסיבות (סעיף 6 לכתב התשובה): האחת, כאשר התובע מבקש סעד הצהרתי מראש, כלומר: טרם שולמו כספים על ידו. והשניה, כאשר שילם כספים ובדיעבד עתר להצהרה שתשלומם נגבה ממנו שלא כדין. אם-כן, רק כאשר מדובר במערכת הנסיבות הראשונה - ניתן לדבר על אינטרס לגיטימי לתביעה הצהרתית. לא כך הוא כשמדובר במערכת הנסיבות השניה. העיריה מוסיפה כי בעניין הנידון כאן קוזזו חובות העיריה על-ידי חובות מקורות, ולמעשה, אם כך, שולמו הכספים על-ידי מקורות זה מכבר, ומשכך הדבר משמע שלא מתקיים בנידון אינטרס לגיטימי לתביעה הצהרתית.

מנגד טוענת מקורות בתגובתה, כי ההכרעה הדרושה והמבוקשת היא הכרעה עקרונית בעצם חוקיותן של דרישות התשלום אשר הוציאה העיריה, ואילו ביטולו של קיזוז החובות ההדדיים והותרת חובה של מקורות על כנו הינם תוצר לוואי.

רטוריקת דברי מקורות נראית לכאורה משכנעת, אולם מניתוח הנסיבות אני רואה לקבוע, כי דינה של טענת העיריה להתקבל.

אפרט ואנמק בהמשך.

ג. המצב המשפטי
ההלכה קובעת כי נדרש מעותר לקבלת סעד הצהרתי- קיום "עניין משפטי". דהיינו: אין לבוא לבית-המשפט בבקשה למתן סעד הצהרתי לשם קבלת תשובה על שאלות אקדמיות, אלא נדרש שלתובע יהיה עניין משפטי בקבלת הסעד, ובכדי שהשופט יוכל לשקול את הנסיבות הוא זכאי לדעת לשם מה נתבקש ליתן את ההצהרה, במגמה שלא ייתן אותה סתם באוויר או בנסיבות שיש במתן ההצהרה שימוש לרעה בהליכי משפט (ראה י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית- 1995), 562 והאסמכתאות המפורטות שם).
אפילו היה לתובע "עניין משפטי" כזה, ימאן בית-המשפט לתת סעד זה, כאשר אין תועלת בצידו. דהיינו: בית-המשפט ימאן לתת סעד הצהרתי כאשר התביעה היא למעשה אופרטיבית ולא יהיה בסעד משום שימת קץ למחלוקות שבין הצדדים.

הלכה יצאה מלפני בית-המשפט העליון ונקבע בשורת פסקי-דין, כי בית-המשפט לא ייעתר לתובע ולא יעניק לו סעד הצהרתי מקום שהוא יכול לבוא על סיפוקו בקבלת הסעד האמיתי והמעשי במקום אחר.

כך ב- ע"א 490/92 הרצל שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3), 700 (1993):

'אין חולקים על סמכותו של בית-משפט - כל בית-משפט - הדן בעניין אזרחי ליתן פסק-דין מצהיר על זכויות. הלוא כן הוא דברו של סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, כי 'כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי... ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו'. מוסיפה ומשלימה תקנה 14(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כי תובע רשאי לבקש בכתב תביעה כל סעד שבית שפט מוסמך לתיתו, לרבות "צו הצהרתי". מזווית אחרת מוסיפה וקובעת תקנה 253 לתקנות, כי תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה. האם סמכות קנה בית-המשפט לכל הדעות, השאלה הנשאלת היא אימתי, ובאילו נסיבות, יעניק בית-משפט פסק מצהיר, ואימתי יחדל ולא ייתן פסק מצהיר, לעניין זה נתקבלה בהלכה נוסחה כוללת שטבע המחבר ד"ר י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990), 524, ובלשונו.
'אימתי ייתן בית-המשפט סעד על דרך של הצהרה? כל אימת שהתובע הוכיח שתיים אלה:
ראשית, כי בידו הזכות או כי קיים המצב עליו מבקש הוא להצהיר; שנית, כי מן הראוי 'לשריין' אותה זכות - אות אותו מצב – על-ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה והכחשה בעתיד, עקב מעשה-בית-דין שיווצר על-ידי פסק-הדין, ובלבד שאינן קיימות נסיבות המניעות את בית-המשפט שלא להיעתר לו.' (שם, 705)'

וכך מפי המשנה לנשיא שלמה לוין ב- רע"א 1810/90 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' קנדי חברה להשקעות ולבנין בע"מ, פ"ד מד(2), 737 (1990):

'מתן סעד הצהרתי לבעל דין עניין שבשיקול דעת הוא, ובית-המשפט יימנע מלתיתו, כל אימת שהמבקש לא הצביע על אינטרס המצדיק להיעתר לו.
לעניין זה יכול בית-המשפט לשקול את השאלה, אם המבקש לא יוכל להשיג את מבוקשו בדרך אחרת ואם מתן הסעד לא יביא לידי כפל תביעות. כך, למשל, אין בית-המשפט נוטה להעניק סעד הצהרתי, מקום שיכול המבקש לתבוע סעד ממשי: ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט נ' ברנר, פ"ד לב(1), 85 (1977), או כאשר מבקש פלוני להצהיר שאינו חייב לאלמוני, אלא אם כן קיימות נסיבות המצדיקות את הדבר.
במקרה שלפנינו, אין ספק בדבר, שמתן סעד הצהרתי לא זו בלבד שלא ימנע כפל התדיינות אלא יכול שיהא מדובר בהליך סרק. צודקים המבקשים בטענתם...' ( שם, 739)

וכך ב- ע"א 1049/94 דור האנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן, פ"ד נ(5), 820 (1997):

'אכן הסמכות להעניק סעד הצהרתי הינה סמכות שבשיקול-דעת, ולעיתים יסרב בית-המשפט להעניק סעד הצהרתי גרידא, אם הייתה בידי המבקש עילת תביעה מגובשת לקבלת הסעד המהותי (וראו, בין השאר: ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' י' ברנר ואח', פ"ד לב(1), 85, 90 (1977) (להלן: עניין בנק ברקליס דיסקונט); ר"ע 207/87 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה נ' לוטקר ואח', פ"ד מא(2), 304 (1987); רע"א 1810/90 הדר חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' קנדי חברה להשקעות ולבנין בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 737 (1990); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 7, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995), 565. בהפעילו שיקול-דעתו:
'... שומה על בית-המשפט לקבוע נקודת איזון בין שני אינטרסים מנוגדים:
האינטרס של הנתבע שלא יוטרד פעמיים בשל אותו עניין, בנסיבות שבהן פיצול הסכסוך לתובענות שונות עשוי להוות שימוש לרעה בהליכי משפט מחד, והאינטרס של התובע, בנסיבות מיוחדות של העניין הממשי הנדון, לקבל הצהרה בלבד באותו שלב.' (עניין בנק ברקליס דיסקונט, בעמ' 90)' (שם, 829)'

ועוד נקבע בשורת פסקי-דין וביניהם- ע"א 279/82 צפורה פרידברג נ' עיריית ת"א, פ"ד לט(2), 502 (1985) כי:

'אין להעניק סעד הצהרתי במקום בו נראה שההצהרה היא תחליף לתביעה כספית' (שם, 503)

עוד יפים לעניין כאן דברי כב' השופט ת' אור ב- רע"א 2611/98 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מייקל מוזס, דינים עליון כרך נד, 611 (1998):

'במקרה דנן, אין מחלוקת כי המשיב יכול היה להגיש את תביעתו כנגד המבקש בדרך המלך של תביעה לסעד אופרטיבי, דהיינו תביעה כספית או תביעה לתיקון יתרת חשבונו אצל המבקש. יצויין בהקשר זה, כי תביעתו של המשיב הוגשה למעלה משנה לאחר שהמבקש קיזז את הכספים בהם חוייב המשיב מפקדונות במטבע ישראלי ובמטבע חוץ של המשיב באותו סניף בנק. לפיכך, בקשתו של המשיב לסעד הצהרתי אינה בבחינת עתירה של נתבע פוטנציאלי העותר, בהקדימו תרופה למכה, למתן הצהרה שאין הוא חייב לפלוני מאומה. לו זה היה המקרה, ניתן היה לומר שיש בידו אינטרס לגיטימי למתן הסעד ההצהרתי ' (שם, 612 סעיף 6)

הנה-כי-כן, עולה מן הדברים שצוטטו לעיל, כי גם תביעתה של מקורות כאן הינה תביעה לסעד אופרטיבי- הוא סעד ההשבה, ועל-כן דינה להתברר במסגרת תובענה רגילה.

3. דיון בטענה לפיה פרשת התביעה וההגנה אינן מתאימות לבירור בדרך של המרצת פתיחה מבחינת היקפן.

הגם שלאור החלטתי לעיל, שעה שהצדדים מופנים בזאת לבירור המחלוקת ביניהם על דרך תביעה רגילה, מתייתר למעשה הצורך לדון בנקודה זו ולבחנה; ברם אציין, כי יפים גם לכאן דברי כב' השופט ת' אור ב- ע"א 1937/92 משה קוטלר נ' חיה קוטלר, פ"ד מט(2), 233 (1995)), באשר הוא מפרט את השיקולים שעל בית-המשפט לקחת בחשבון בהפעלת שיקול דעתו על-פי תקנה 258 לעיל:

האחד, 'העברת הדיון לפסים של תביעה רגילה תעשה, אם כן, מקום בו העובדות לא נתבררו לשופט די הצורך מן התצהירים (ע"א 617/73 נתנאל נ' זנגורי, פ"ד כח(1), 837, 839 (1974)), וכאשר פרשת העובדות היא מורכבת ומסובכת (ע"א 59/80 פלדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לה(4), 378, 382 (1981)). על-כל-פנים, עצם קיומה של מחלוקת עובדתית אינו שולל את ההצדקה לניהול ההליך בדרך של המרצת פתיחה, שכן אם המחלוקת אינה מסובכת היא ניתנת לבירור גם במסגרת המוגבלת של הליך זה'.

דהיינו: כב' השופט ת' אור מציג את השיקול לפיו יש לבחון את השאלה האם תתבררנה העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף במתכונת של המרצת פתיחה.

השני, 'תקנה 257 מאפשרת לבית-המשפט להתיר את מבוקשו של המערער (בקשה להבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה לרבות השמעת עדים - הוספה שלי: ה.א). גם במסגרת המרצת פתיחה וב- ע"א 610/81 נוטקוביץ נ' נוטקוביץ, פ"ד לו(3), 495 (1982), קבע כב' השופט ש' לוין כי: 'בהשתמשו בשיקול-דעתו להשאיר את העניין בגדרה של המרצת פתיחה, חזקה על בית-המשפט שהוא לא ימנע בעד הנתבעות מלקרוא עדים, ככל שהדבר דרוש להגנתן'.'

דהיינו: השופט מציג את השיקול לפיו יש לבחון האם יקופח אחד מבעלי הדין על-ידי הגבלת האפשרות להבאת עדים.

אמנם מקובלות עליי טענות מקורות לפיהן מנסיבות כתב המרצת הפתיחה והתשובה לה עולה, כי השאלות העובדתיות מעטות ועיקר התובענה תוכרע בשאלות משפטיות גרידא; לא זו אף זו: כבר הוברר במסגרת ההליך הקודם שהתנהל בין הצדדים, כי ניתן היה לפסוח על פרשת העדויות והראיות האחרות של שני בעלי הדין, וכן כי העובדה שהדיון הקודם התנהל בפסים של המרצת פתיחה יש בה כדי ללמד שמבחינת שיקולי היקף פרשות התביעה וההגנה התובענה מתאימה להתנהל בדרך של המרצת פתיחה.

אולם, כאמור, לאור החלטתי לעיל בסעיף 2, יש להעביר את התובענה לדיון בה בדרך של תביעה רגילה.

בעניין זה מוצאת אני לנכון להתייחס לטענת מקורות, לפיה על בית-המשפט אף לשקול הנתון לפיו, שינוי דרכי הדיון מהליך של המרצת פתיחה לפסים של תביעה רגילה גורם בדרך-כלל להשהיה רבה בדיונים, מה שבוודאי אינו רצוי, אולם, ברי כי שיקול זה קם כאשר לא מתקיימים השיקולים בדבר העברת התביעה לפסי תביעה רגילה וכך נקבע ב- ע"א 617/73 עמנואל נתנאל נ' יוסף זנגורי, פ"ד כח(1), 837 (1974).

'מכאן שיש צידוק לסרב לדון בעניין בדרך המרצת פתיחה אם העובדות לא נתבררו לשופט די הצורך מן התצהירים, או אם סבור הוא שעל-אף הכוח הניתן בידי בית-המשפט על-פי תקנה 308, תקופח זכותו של בעל דין על-ידי צמצום דרכי הראיה, אחרת אין טעם להשיב פני תובע על-פי המרצת פתיחה, ריקם, ראה המ' 324/62 "קפריש" הפצת מכוניות נ' קרן קיימת לישראל, פ"ד טז 1351 (1962). שינוי דרכי הדיון, מהמרצת פתיחה לכתב תביעה, גורם בדרך-כלל להשהיה רבה בדיונים והדבר ודאי אינו רצוי.' (שם, 839)

4. סיכומו של דיון
תוצאת הדיון בטענה שהועלתה על-ידי העיריה לפיה על התובענה להידון בדרך של תביעה רגילה - דינה להתקבל."