botox

המרצת פתיחה מטעם שותף בשותפות (תקנה 251 לתקנות)

תקנה 251 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"251. המרצת פתיחה מטעם שותף בשותפות (313)
מקום שקיומה של שותפות, או הזכות לשותפות, או העובדה שהשותפות מתפרקת, אינם שנויים במחלוקת, זכאי כל שותף בה או יורשו לבקש בהמרצת פתיחה את פירוק השותפות, עריכת חשבונותיה וחיסולה."

תקנה 251 לתקנות עוסקת בשותפות ולא בחברה. אכן, יש ובית-המשפט יראה בבעלי מניות בחברה פרטית כמעין שותפים. אלא מאי? שבדרך-כלל ההתייחסות לבעלי מניות כמעין שותפים תהיה כאשר מדובר בשני שותפים בלבד.

תקנה 251 לתקנות אינה יכולה להתאים כלל לסיטואציה שבה מדובר בחברה שבה יש כעשרה בעלי מניות שונים. ממילא עוסקת התקנה האמורה במצב שבו עובדת קיומה של השותפות אינה שנויה במחלוקת כלל {בש"א 1489/99 וולק זאב נ' רפאל לב, פדאור 99(4), 554 (1999)}.

תביעה מסוג זה (של פירוק שותפות) ניתן להגיש בדרך של המרצת פתיחה רק אם השאלה בדבר עצם קיומה של השותפות, או של פירוקה, אינה שנויה במחלוקת בין השותפים.

במקרה זה הכחיש בא-כוח המשיבים את דבר קיומה של השותפות וגם הגיש הצהרה בשבועה על-כך מאת אחד המשיבים. בנוסף, המבקש, בהצהרה בשבועה שהגיש הוא עצמו לשם ביסוס בקשתו, אינו מציין בהחלטיות שאכן נוסדה שותפות בינו לבין המשיבים.

בנסיבות אלו אין להמשיך בבירור התביעה בדרך של המרצת פתיחה אלא בדרך של תביעה רגילה.

ב- ע"א 77/50 {ריכרד קאופמן נ' שלמה פלזן, פ"ד ד(1), 799 (1950)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לפיו ציווה בית-משפט על-פירוק השותפות בין בעלי הדין, על חיסולה ועל סידור החשבונות.

בית-המשפט קבע כי המדובר במחלוקת שבעניינה יש שני משפטים התלויים ועומדים בין השותפים. באחד מהם הכחיש הנתבע את קיומה של השותפות, אך במשפט השני היה אותו השותף התובע וטען כי השותפות קיימת.

לכן קבע בית-המשפט כי הכחשתו של בעל הדין האמור אינה הכחשה. נקבע כי בעלי הדין לא היו חלוקים ביניהם, לא לגבי קיומה של השותפות ולא לגבי פירוקה.

לכן, ניתן לברר את העניין בדרך של המרצת פתיחה לפי תקנה 251 לתקנות סדר דין אזרחי.
ב- ע"א 484/86 {שמואל הקיני נ' יעקב שרם, פ"ד מב(4), 734 (1989)} הגיש המערער תביעה בהמרצת פתיחה, על-פי תקנה 251, לחייב את המשיבים להמציא את חשבונות השותפות שבינו לבינם ולחייבם בתשלום החלק ברווחים אשר יגיע לו מיום הקמת השותפות.

המשיבים טענו, כי אין להחיל את התקנה, כיוון שלא הייתה "שותפות במובן הרגיל והמקובל", אלא שותפות אד הוק.

בית-המשפט קבע כי הדין אינו מכיר במושג של "שותפות אד הוק", אשר אין היא שותפות במובן פקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975.

ה"שותפות אד הוק", אשר אין הצדדים חולקים כי התקיימה ביניהם כמוסבר לעיל, אינה נכנסת בגדר אף אחד מן המקרים המנויים בסעיף 2 לפקודת השותפויות שבהם שיתוף ברווחים אינו עושה את מקבל הרווחים שותף בעסק שבו הופקו.

המסקנה היא, כי הייתה קיימת ביניהם שותפות ל"עסק אקראי יחידי", במובן סעיף 41(א)(2) לפקודה, לגבי כל אחד מארבעה הבניינים שהקימו במשותף.

מאחר שקיום השותפות העסקית הנ"ל לא היה שנוי במחלוקת. הגיש המערער כדין את תביעתו על-פי תקנה 251 לתקסד"א.

וכדבריה של כב' השופטת א' וולנשטיין:

"המערער הגיש לבית-המשפט קמא תביעה בהמרצת פתיחה, על-פי תקנה 251 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לחייב את המשיבים להמציא את חשבונות השותפות שבינו לבינם ולחייבם בתשלום החלק ברווחי השותפות אשר יגיע לו על-פי חשבונות כאלה מיום הקמת השותפות.

המשיבים טענו, כי לעניין היחסים שהיו קיימים בין הצדדים אין להחיל את התקנה 251. זאת, כיוון שלא הייתה קיימת בין הצדדים "שותפות במובן הרגיל והמקובל", אלא כי הצדדים בנו 'ביחד ארבעה בניינים, אך השותפות הייתה אד הוק לגבי כל בניין ובניין'. עוד טענו המשיבים, כי החשבונות לעניינים אלה 'סוכמו ונסתיימו בשנת 1978', וכי לכן אין למערער עילת תביעה נגדם, ועל-כל-פנים 'אין כאן שאלה של שותפות'. היו למשיבים טענות נוספות בתצהיר תשובתם אך זו העיקרית.

אף אחד משני הצדדים לא נחקר על התצהיר שהוגש מטעמו, והפרוטוקול אינו מראה, כיצד הוגשו לתיק כל המסמכים הנמצאים בו כיום, ושעל סמכם הטיל השופט קמא על הצדדים לסכם טיעוניהם בכתב, כפי שאמנם הם עשו.

בסופו של דבר, על-סמך החומר האמור נתן השופט קמא את פסק-דינו, שם קבע על-סמך החומר שבתיק, כי:

'כיום אין למעשה שותפות בין הצדדים מאחר והיא בפועל, במידה והייתה קיימת שותפות, חוסלה עוד בשנת 1978.'

מסקנתו, לכן, הייתה:

'שאין מקום כלל לערוך חשבונות בין הצדדים.'

לפיכך הפנה הוא את המערער לתביעה רגילה נגד המשיבים, אם קיימת בפיו טענה שהם חייבים לו דבר.

2. על הקביעות הנ"ל שבפסק-דין זה נסב הערעור שלפנינו. כאן אין חולקים באי-כוח הצדדים, כי בבית-המשפט קמא הוסכם ביניהם, שכל אחד יגיש לבית-המשפט את המסמכים שעליהם סומך הוא את טענותיו, ופרט לכך לא יובאו ראיות לפני בית-המשפט לבד מתצהירים שהוגשו כאמור עם כתבי הטענות.

עיון במסמכים שהוגשו כאמור מראה מצב עובדות, שרק חלק קטן ממנו מצא ביטוי בפסק-הדין. העובדות דלקמן נראות לי רלבנטיות לעניין הערעור.

3. בשנים 1975/6 עסקו המערער והמשיבים (להלן: הקיני והאחים שרם), במשותף, בהקמת ארבעה בנייני מגורים ברחוב טשרניחובסקי וברחוב אבא חושי בחיפה בחלקות 25, 26 בגוש 10804 וחלקה 49 בגוש 12299. העבודה בפרויקט זה נתמשכה מספר שנים. אין אפשרות לקבוע, על-סמך החומר שהוגש לבית-המשפט קמא, מתי החלה מסירת הדירות בבניינים הנ"ל לרוכשהן, אך ניתן לקבוע, שלפחות אחת מהן (הנזכרת בפסק-הדין ב- ת"א 1704/80 מוצג ע/5) נמסרה רק ב- 1979, ועוד ניתן לקבוע, כי עבודות הפיתוח מסביב לאחד הבניינים טרם נסתיימו אפילו בשנת 1982 (פסק-הדין ב- ת"א 1878/79 מוצג ע/4). לשותפות בדבר הקמת הבניינים הנ"ל קוראים האחים שרם "שותפות אד הוק" לגבי כל אחד מ- 4 הבניינים.

4. תוך התקופה שבין תחילת הבניה הזאת לבין סיום מסירת הדירות רכשו הקיני והאחים שרם במשותף מספר חלקות קרקע. ב- 1977 הם רכשו 11 חלקות בגוש 10800 – קום רכשו החלקות 124, 125 ו- 132 עד 137 ואחר-כך את החלקות 77, 78 ו- 111. עוד רכשו ב- 1977 מחצית החלקה 4 בגוש 10795 (להלן: חלקה 4). הרכישות בגוש 10800 מתועדות בחוזים ובנסחים שבתיק בית-המשפט קמא, וזו של חלקה 4 מתועדת בנסח רישום בלבד, שהוצג אף הוא בבית-המשפט קמא וסומן בערעור זה כמסמך ע/20.

5. מן המסמך ע/21, מכתב שכתב בא-כוח האחים שרם לבא-כוח הקיני ב- 22.2.78, עולה, כי באותו מועד הסכים הקיני לוותר על חלקו בחלקות 77, 78 ו- 111 הנ"ל תמורת ויתור של האחים שרם על חלקם בחלקה 4.

6. במהלך השנים 1979 עד 1984 הוגשו נגד הקיני והאחים שרם ביחד תביעות בגין הבניה ב"שותפות אד הוק" הנ"ל, זאת הן על-ידי רוכשי הדירות, אשר תבעו בגין פגמים שנמצאו בדירות, והן על-ידי הקבלן שבנה את הדירות, בגין עודף שכר עבודה שטען כי חייבים לו. בתביעות אלו חוייבו הקיני והאחים שרם ביחד.

האחים שרם טוענים, כי הם לבדם שילמו את מרבית החובות הפסוקים הנ"ל, ואילו הקיני, על-פי טענתם, לא נשא בתשלום חקו.

7. לאחר שהאחים שרם ויתרו, כאמור בסעיף 5 לעיל, על חלקם בחלקה 4, התכונן הקיני לבנות על חלקה זו לבדו, למרות שטרם נרשמה בלשכת המקרקעין בעלותו במחצית החלקה שעליה ויתרו לזכותו האחים שרם. תוך שהוא סומך על הוויתור שלא נרשם, ערך הקיני תוכניות והגיש אותן לאישור ועדת בניין ערים. מסתבר, כי בטרם אושרו התוכניות סופית, החל הוא במכירת הדירות שתיכנן לבנות. מאחר שהבעלות החלקית של האחים שרם בחלקה 4 נשארה כאמור רשומה בלשכת המקרקעין (למרות הוויתור שוויתרו על בעלות זו לטובת הקיני), ניסו הם להניע אותו לשתף אותם ברווחים, שהיו צפויים לו מן הבניה על חלקה 4. מצב דברים זה עולה ממסמך ב' לתביעה.

8. מסמך זה נערך ב- 1.3.81 בין הקיני לבין יעקב שרם בלבד.

המסמך כתוב בכתב יד ומוכתר בכותרת "סיכום דברים", ואין חולקין, כי הקיני ויעקב שרם חתמו עליו. התניות של סיכום דברים זה די סתומות, ולא הוכח, כי אי-פעם נעשה חוזה מסודר על-פיו, אך אפשר בבירור ללמוד מן המסמך, כי האחים שרם ביקש ולזכות בנתח מרווחי הבניה על החלקה 4. להתקשרות שבמסמך קראו הצדדים "שותפות" וקבעו הוראות למקרה שלא יוכל להתבצע מה שסוכם ביניהם, ויעקב שרם לא יוכל להפיק מן השותפות הזאת את הרווחים שציפה להפיק. למקרה כזה קבעו, שהקיני יעביר ליעקב שרם את הבעלות בשליש שלו ב- 7 החלקות הנ"ל שבגוש 10800 (שעדיין נותרו אז בבעלות משותפת להקיני והאחים שרם). לצורך זה מסר הקיני לידי בא-כוח של יעקב שרם ייפוי-כוח בלתי-חוזר, והאחים שרם מסרו בידיו ייפוי-כוח כזה להעברה על-שמו של חלקם בחלקה 4, אותו חלק שעליו כבר ויתרו לטובתו שלוש שנים קודם (ב-22.2.78) על-פי המסמך ע/20 הנ"ל.

האחים שרם הזדרזו לעשות שימוש בייפוי-הכוח שקיבלו כאמור ורשמו על שמם שלהם את חלקו של הקיני בשבע החלקות הנ"ל.

9. הקביעות במסמך ב' לגבי העברות הבעלות בחלקה 4 וב- 7 החלקות בגוש 10800 נוגדות את ההעברות שאמורות היו להיעשות כמפורט בסעיף 5 לעיל על-פי המסמך ע/21. מוטב לצטט כאן כלשונם את סעיפים 3 ו- 4 למסמך ב':

'3. במידה ויעקב שרם יגיע למסקנה שלא ניתן להשתחרר או להתפשר עם רוכשי הדירות שרכשו דירות מאת הקיני על החלקה הנ"ל המדובר בחלקה 4 הנ"ל + אזי בטרם יתקשרו הצדדים עם דיירים חדשים (רוכשי דירות חדשות) הזכות בידי שרם לצאת מהשותפות או לבטלה כאילו לא נעשתה שותפות בכלל ובמקרה זה יוותר שרם על חלקו וחלקו של אחיו רפאל בחלקה 4 לטובת הקיני (על-ידי מתן יפויי-כוח בלתי-חוזר למר מ' רונן עורך-דין) ובתמורה יקבל שרם את חלקו של הקיני בשבעת החלקות שבגוש 10800 דהיינו חלקות 125-124, 137-132 (לאחר שחלקה אחת נמכרה למשפחת נחמנוביץ) (חלקו של הקיני שתי חלקות ושליש).
4. ובמקרה הנ"ל החלקות 77, 78 ו- 111 בגוש 10800 נשארות שייכות לאחים שרם.'

יוצא מקריאת סעיפים אלה, כי אחרי שהקיני ויתר ב- 1978 לטובת האחים שרם (על-פי המסמך ע/21 הנ"ל) על חלקו בחלקות 77, 78 ו-111 תמורת הוויתור מצידם על חלקם בחלקה 4, אמור היה הוא עתה להעביר להם תמורה נוספת – בגין אותו נכס עצמו – על-ידי העברה אליהם של חלקו ב- 7 החלקות הנותרות שבגוש 10800.

מסיבה זו, כמסתבר, טוען הקיני בתוקף, כי האחים שרם רימו אותו כאשר לקחו ממנו פעמיים תמורה עבור אותו נכס עצמו – חלקו בחלקה 4. יתר-על-כן, הוא טוען, כי האחים שרם ניצלו לרעתו את העובדה שהוא טרם הספיק לרשום על-שמו את הבעלות בחלקם בחלקה 4, שהועברה לו על-פי המסמך ע/21, בכך שפנו לוועדת בניין ערים, ועל-סמך הרישום הישן שלהם הצליחו לעכב את אישור רישיון הבניה שהוא ביקש לגבי בניה שלו על חלקה 4, עיכוב שגרם לו נזק ניכר.
10. הבירור בקשר לטענות המרמה שמבקש הקיני להעלות אין מקומו בערעור זה שלפנינו, אך תוכנם של המסמכים שהזכרתי יש לו חשיבות לצורך הדיון כולו, שכן אפשר לקבוע על-פי תוכן זה את מהות השותפות אשר הייתה קיימת בין הקיני לבין האחים שרם ואת הזמן שבו התקיימה.

בדיקת החומר שהובא לפני בית-המשפט קמא מובילה למסקנות הבאות לגבי השותפות בין הצדדים, אשר לגבי תחילתה אין הם חולקים:

א) ה"שותפות אד הוק" בין הצדדים, לגבי בניית 4 הבניינים הנ"ל, התקיימה לפחות עד 1982;

ב) ככל שהוכח, עסקי השותפות הזאת לא חוסלו באופן מסודר;

ג) לא נערכו בין השותפים חשבונות לסיום השותפות.

במקום זאת, הסתכסכו הצדדים וניסו ליישב את הסכסוכים על-ידי הסכמות חדשות כגון אלו שבמסמך ב' הנ"ל, ומשדרך זו לא צלחה, ניסו האחים שרם להשיג את מה שחשבו שמגיע להם על-ידי עיכוב הבניה שבנה הקיני כמפורט לעיל על החלקה 4 הנ"ל, אשר על-פי הסכמתם הועברה לבעלותו (ראה מסמך 23 בתיק בית-המשפט קמא).

11. ככל שעולה מן המסמכים שהוצגו בבית-המשפט קמא, היו קיימים בין הצדדים שני סוגי שותפות: האחת, שותפות עסקית, זו שהם קוראים לה "שותפות אד הוק", לבניית ארבעת הבניינים הנ"ל בחלקות 25, 26 בגוש 10804 ובחלקה 49 בגוש 12299 ומכירת הדירות בהם, והאחרת – שיתוף במקרקעין אשר רכשו בבעלות משותפת כמפורט לעיל.
השותפות העסקית היא זו שמתחסלת, וכאמור, לא מצאתי בתיק זכר לכך שהא "... חוסלה עוד ב- 1978", כפי שנאמר בפסק-הדין. להיפך, מפסקי-הדין, שצורפו לתיק ואשר נפסקו לזכות רוכשי הדירות בבניינים הנ"ל, עולה, כי אפילו הבניה לא הסתיימה בעת שהחלו הדיירים האלה להגיש תביעותיהם ב-1979 ו-1980. נראה לי, שסילוק חובות פסקי-הדין שהוגשו נגד השותפים בוודאי מהווה חלק מעסקי השותפות, אפילו הייתה הבניה מסתיימת קודם.

אשר לחלקות המקרקעין אשר רכשו הצדדים במשותף כמפורט לעיל; זהו שיתוף במקרקעין, שלגביו חל חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ולא הוכח כל קשר מהותי בין שיתוף זה לבין ה"שותפות אד הוק" הנ"ל. אלא מה? לכאורה עולה מזכרון-הדברים, מסמך ב' הנ"ל (אשר הוראותיו ניתחתי לעיל), שהאחים שרם קיבלו מהקיני ב-1981 תמורה נוספת על זו שכבר נתן ב-1978 בגין חלקו בחלקה 4 (כזכור, על-פי המסמך ע/21, נתן הקיני אז לאחים שרם את חלקו בחלקות 77, 78 ו- 111 בגוש 10800), ולא ניתן כל הסבר לדרישה ולקבלה של תמורה נוספת כזאת שלוש שנים אחרי הוויתורים ההדדיים הנ"ל. שוב לכאורה מסתבר, שתורה נוספת זו, דווקא ב-1981 – אחרי שניתנו פסקי-הדין הנ"ל לחובת השותפים ב"שותפות אד הוק" – נדרשה לצורך סילוק חלקו של הקיני בחובות הפסוקים האלה. רמז לכך נמצא בסעיף ד'(5) לסיכומי המשיבים בבית-המשפט קמא, שם הם מודים, כי למרות שהעבירו למערער את חלקם בחלקה 4, ראו הם להשתמש בעובדה שהעברה זו טרם נרשמה, כדי לגרום לעיכוב מתן רישיון הבניה שלו על חלקה זו, וזאת, כפי שהם אומרים, 'כדי ללחוץ עליו לשלם את חובותיו בהתאם לפסקי-הדין אשר ... המשיבים נאלצו לשאת בנטל זה בעיקר בעצמם'.

ייתכן איפוא, כי קבלת תמורה נוספת כאמור היוותה חלק מההתחשבנות כביכול בין הצדדים לגבי הזכויות והחובות שנבעו לכל אחד מהם מקיום "השותפות אד-הוק". המצב לאשורו בעניין זה יוכל להתברר, רק אם ייערכו חשבונות כדין ביניהם.

עולה מכל האמור, כי טעה בית-המשפט קמא, כאשר קבע, כי 'במידה והייתה קיימת שותפות, (זו) חוסלה עוד ב- 1978'.

12. אין הדין מכיר במושג של "שותפות אד הוק", אשר כביכול אין היא שותפת במובן פקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975. ה"שותפות אד הוק", אשר אין הצדדים חולקים כי התקיימה ביניהם כמוסבר לעיל, אינה נכנסת בגדר אף אחד מן המקרים המנויים בסעיף 2 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), שבהם שיתוף ברווחים אינו עושה את מקבל הרווחים שותף בעסק שבו הופקו הרווחים. המסקנה העולה מן העובדות, שעליהן מסכימים הצדדים, היא, כי הייתה קיימת ביניהם שותפות ל"עסק אקראי יחידי", במובן סעיף 41(א)(2) לפקודה, לגבי כל אחד מארבעה הבניינים שהקימו במשותף כאמור.

מאחר שקיום השותפות העסקית הנ"ל לא היה שנוי במחלוקת, הגיש הקיני כדין את תביעתו לעריכת חשבונות בבית-המשפט קמא על-פי תקנה 251 לתקנות סדר הדין האזרחי.

13. כפי שהראיתי לעיל, אין בסיס גם לקביעת בית-המשפט קמא, כי השותפות הזאת "חוסלה" עוד בשנת 1978.

משום מה לא ראה הקיני בתביעתו לעתור במפורש לחיסול השותפות ולפירוקה כאמור בתקנה 251, אלא הצטמצם בעתירה ל 'המציא את חשבונות השותפות... ולאחר-מכן לחייב את המשיבים... בשלום הסכום המלא של רווחי השותפות שמגיעים... למבקש על-פי החשבונות הנ"ל'. עוד הוא ביקש, בנוסף או לחלופין, לחייב את המשיבים להעביר על שמו 'מחצית מנכסי השותפות כפי שיתברר לפי החשבונות הנ"ל...'. עתירה לפירוק השותפות הוא ראה להעלות רק בסיכומים שהגיש לבית-המשפט קמא.

בצדק טוענים האחים שרם, כי אין להעלות בסיכומים דרישה לסעד שלא נתבקש בתביעה; ואולם במקרה שלפנינו, אף שהעתירה נוסחה בריבוי מלל ובחוסר דיוק, הרי דבר אחד עולה ממנה בבירור: כי הקיני מבקש לקבל את חשבון ההכנסות וההוצאות של ה"שותפות אד הוק" וכתוצאה – את החלק שמגיע לו ברווחי השותפות (אם היו) ובכך להביא אותה לסיומה. הדרך הקצרה והמומלצת למטרה שאליה חתר הייתה זו שאמנם נקט בהמרצת הפתיחה נושא ערעור זה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 5, בעריכת ש' לוין, 1988), 101-100.

אך אפילו אין לקרוא לתוך הניסוח המסורבל של המרצת הפתיחה עתירה לפירוק השותפות אלא תביעה בלבד למתן חשבונות בין שותפים, גם אז הדרך שננקטה היא הדרך הנכונה.

ראה לעניין זה ע"א 218/65 א' פרידמן נ' מאיר רובין, פ"ד יט(4), 64 (1965), ו- ע"א 760/76 יוסף יעקבסון נ' שמואל בוטובסקי, פ"ד לא(3), 621, 623 (1977).

טוענים האחים שרם, כי התביעה הזאת מיותרת, מאחר שספרי החשבונות, פיסית, אינם נמצאים ברשותם, והמערער יודע היכן הם נמצאים ואין לו קושי להגיע אליהם. זהו עניין שבעובדה, אשר לא הוברר בדיון בבית-המשפט קמא. האחים שרם טוענים, כי השותפים ל"שותפות אד הוק" בעסקות האקראי הנ"ל דיווחו עליהן למס הכנסה, וכי בכך יש לראות סיום החשבונות ביניהם לעניין אותן עסקאות. טענה זו – אפילו הייתה מוכחת – אינה נראית לי תשובה מספקת לדרישה למתן חשבונות. הרי התביעות בגין פגמים בבניה ועודף שכר הבניה הוגשו שנים לאחר מסירת הדירות, ומבלי שייבדקו וינותחו החשבונות והתחשיבים הרלבנטיים, ודאי שאין לומר שיושבו וסוכמו החשבונות בין השותפים.

14. לאור כל האמור נראה לי, כי מטעם הקיני היה לפני בית-המשפט קמא חומר ראיות מספיק, כדי לזכות אותו בצו, המחייב את האחים שרם בשלב ראשון להמציא את כל החשבונות המתייחים לבניית 4 הבניינים שנבנו על-ידי ה"שותפות אד הוק" הנ"ל, וכי מן הדין היה להעניק לו סעד זה.

לפיכך אני מציעה לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט קמא, על-מנת שייתן נגד האחים שרם צו כאמור, על-פי תקנה 251, וכל צו נוסף אחר שייראה לנכון, על-פי תקנה 123 לתקנות הנ"ל או כל סמכות אחרת שקיימת בידי בית-המשפט, כדי להגיע לחקר האמת בדבר החובות והזכויות של הצדדים, הנובעות מה"שותפות אד הוק" נושא הדיון.

הדיון יתנהל בשני שלבים כמבואר בעמ' 523-521, בספרו הנ"ל של זוסמן והאסמכתאות המובאות שם.

15. למען הסר ספק אומר כאן, כי נראה לי, שאין מקום לחייב את האחים שרם להמציא חשבונות לגבי רווחים אפשריים שהפיקו מבניה על החלקות 77, 78 ו- 111 בגוש 10800; זאת כיוון שאת חלקו במקרקעין האלה העביר אליהם הקיני עוד ב- 1978, על-פי המסמך ע/21, אף כי רישום ההעברה בוצע יותר מאוחר. ככול שהוכח, לא היוו החלקות האלה חלק מנכסי ה"שותפות אד הוק" הנ"ל, שלגביה זכאי המערער לקבל חשבונות.

אמנם, היה בשלוש החלקות הנ"ל שיתוף במקרקעין בין הצדדים, אך, כפי שהוסבר, אין בשיתוף זה כשלעצמו להפוך את המקרקעין האלה לנכסים של ה"שותפות אד הוק". ככל שהוכח, נכסי ה"שותפות אד הוק" היו החלקות שעליהן בנו האחים שרם והקיני במשותף את 4 הבניינים הנ"ל, ולאחר הבניה – גם הדירות שנבנו שם היו נכסי ה"שותפות אד הוק", ובהן היא סחרה, כפי שנראה מחוזי המכירה ע/1 ו-ע/2.

העובדה, שהקיני והאחים שרם רכשו במשותף חלקות אחרות ומכרו או העבירו אותן איש לרעהו, אינה הופכת אותן חלקות מניה וביה לנכסי ה"שותפות אד הוק". משהעביר הקיני את חלקו בחלקות הנ"ל לאחים שרם על-פי המסמך ע/21, הפכו אלו לרכושם לעשות בו כראות עינם, באותה מידה שהחלקה 4 שקיבל הקיני בתמורה הפכה לרכושו שלו לבנות עליה כראות עיניו, כפי שבדין ביקש לעשות כאשר עתר לרישיון לבנות שם, מבלי לשתף בכך את האחים שרם.

אם יתברר כתוצאה מעריכת החשבונות, כי האחים שרם חייבים כספים להקיני, ייתכן שיוכל לרדת לנכסים אלה כדי להיפרע חובות כאלה, אך משנסתיימה ה"שותפות אד הוק" הנ"ל, ורק אל שותפות זאת מתייחסת התביעה נושא הערעור, אין הקיני שותף ברווחים שייתכן שעשו האחים שרם מבניה שבנו שלא בשותפות עמו על החלקות הנ"ל שנרשמו כאמור על שמותיהם.

16. על שבע החלקות האחרות שבגוש 10800, שנרשמו על-שם האחים שרם, הוטל עיקול בערעור זה ביום 5.4.87 ב- ב"ש 127/88.

עיקול זה אני מציעה להשאיר בעינו עד לגמר בירור החשבונות בין הצדדים, ועד מתן פסק-דין על-פי תוצאת אותו בירור.

אני מציעה להטיל על המשיבים הוצאות ערעור זה, כולל שכר-טרחת עורך-דין בסך 5,000 ש"ח, אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית בשיעור 4% מהיום ועד התשלום בפועל."

ב- ה"פ (שלום חד') 120-08 {חרבי גומה נ' עירית חדרה, תק-של 2008(4), 39271, 39272 (2008)} קבע בית-המשפט:

"תצהיר בעל דין
אינני מקבל טענת המשיבה לפיה הימנעות מבקש 1 מלמסור תצהיר מטעמו בתמיכה לתובענה ותצהיר מבקש 3 המהווה עדות שמיעה, מבססים את אי-זכאותם של המבקשים לקבל דוכן בשוק החדש.

אני מוצא כי סעיף 3 לעדותו של מבקש 3 אכן מהווה עדות שמועה וזאת בניגוד לאמור בתקנה 251 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, סיגא הוצאה לאור בע"מ), 368) ויש להתעלם ממנו.

ואולם העובדה כי סעיף זה בתצהירו של המבקש 3 מהווה עדות שמיעה, והיעדרותה של עדותו של מבקש 1 מעניקים משקל ראייתי לחובת המבקשים רק בשאלה מכוח מה החזיקו המבקשים בדוכן בשוק הישן, ואין בכך כדי לשלול בחינה של אילו זכויות יש להם אם בכלל, כתוצאה מהחתימה על ההסכם ומהשתלשלות העניינים כפי שתוארה בתובענה.

מכול מקום, יתר הסעיפים בתצהיר אינם מהווים עדות שמועה ויש בהם כדי להוכיח את מעורבותו של מבקש 3 בעבודה בשוק ובמגעים שהתקיימו עם נציגי המשיבה עובר לחתימה על ההסכם.

אני דוחה את הטענה לפיה אין תוקף להסכם בין המשיבה למבקש 1. אני מוצא כי מבקש 3 שימש לכל הפחות כשלוחו של מבקש 1. וראה סעיף 3 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 הקובע את האופן בו מוקנית השליחות.

יתרה מכך, לא נסתרה העובדה כי שלושת המשיבים עבדו בצמידות בשוק במשך תקופה ארוכה, וכן לא נסתרה הטענה לפיה ניהל מבקש 3 את ההליכים לרבות החתימה על ההסכם וניהול המו"מ שכן מבקש 1 אינו יודע קרוא וכתוב.

בכל שלב, עובר לחתימה על ההסכם, הייתה יכולה המבקשת לדרוש ניהול המו"מ והחתימה על ההסכם עם מבקש 1 בלבד, אך לא עשתה כן."