botox

הגשת המרצת פתיחה (תקנה 255)

1. כללי
תקנה 255 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"255. הגשת המרצת פתיחה (316) (תיקונים: התשנ"ח, התשנ"ט (מס' 2))
המרצת פתיחה תוגש כדרך שמגישים בקשה בכתב, ויחולו עליה הוראות תקנה 241(א); הבקשה תוכתר במילים "המרצת פתיחה" ותומצא למשיב יחד עם הזמנה ערוכה לפי טופס 26."

תקנה 255 לתקסד"א קובעת כי המרצת פתיחה תוגש בדרך שמגישים בקשה בכתב ויחולו עליה הוראות תקנה 241(א) לתקסד"א. תקנה 241(א) לתקסד"א קובעת כי יש לצרף לבקשה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. תובענה בהמרצת פתיחה הסומכת על עובדות ואשר איננה נתמכת בתצהיר – אינה יכולה לעמוד ודינה להיכשל {ה"פ 218/05 ויקטור צמח נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פדאור 06(2), 171 (2006)}.

תקנה 255 לתקסד"א מחילה על ההליך את תקנה 241(א) לתקסד"א המחייבת מבקש לפרט בבקשתו את טיעוניו כולל אסמכתאות. טיעון זה אינו יכול להיעשות בדרך של הפניה לתצהיר.
כלומר, כאשר בבקשה כל טיעון עובדתי וכל שיש בה, הוא הצגת הסעד הנתבע והפניה לתצהיר התובעת התומך בבקשה, לכאורה יש מקום למחיקת הבקשה. אולם, אם צד לא עותר למחיקת הבקשה יש לראות את הצד כמי שזנח את טענתו הדיונית, והשלים עם ההפניה בבקשה לתצהיר התומך בה {ה"פ 397/04 איילה נוימן (זוארץ) נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 04(26), 710 (2004)}.

כאמור, תקנה 255 לתקסד"א קובעת, כי "המרצת פתיחה תוגש כדרך שמגישים בקשה בכתב, ויחולו עליה הוראות תקנה 241(א)...". תקנה 241(א) לתקסד"א שכותרתה "הגשת הבקשה בכתב והדיון בה" קובעת: "(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה...". על-פי הוראת תקנה 521 לתקסד"א "התצהיר יהא ערוך בגוף ראשון, מחולק לסעיפים ומכיל רק עובדות שהמצהיר יכול להוכיחן מתוך ידיעתו הוא, אלא שבבקשות ביניים רשאי הוא להצהיר גם לפי מיטב אמונתו ובלבד שייציין את הנימוקים לכך".

כאשר אין המדובר בבקשת ביניים, כי אם בהליך העיקרי שנפתח בהמרצה, על המצהיר להצהיר רק על עובדות שהן בידיעתו האישית ושיש בהן לתמוך בעובדות המשמשות יסוד לבקשה {ה"פ 613/99 עומר סלמאן נ' אחמד אבראהים עבד אלרחמן, פדאור 01(3), 18 (2001)}.

לעניין עריכת התצהיר על-ידי אדם אחר שאינו התובע או המבקש נאמר כבר כי "אין הכרח בכך, שהמבקש בעצמו יהא המצהיר. פעמים ידועות העובדות לאדם אחר דווקא יותר מאשר למבקש עצמו, ותצהירו יהא משום כך אפילו עדיף על תצהיר המבקש, אך כאשר שוכנע בית-המשפט, כי המבקש נמנע מלהצהיר, כדי להתחמק מחקירת שתי וערב, לא יסתפק בתצהירו של אדם אחר" {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995), 715; ה"פ 613/99 עומר סלמאן נ' אחמד אבראהים עבד אלרחמן, פדאור 01(3), 18 (2001)}.

לעניין המועד להגשת כתב תשובה והסמכות להורות על-כך נפסק שאין בית-המשפט זקוק לטעמים מיוחדים לשם כך.

ב- ה"פ (י-ם) 208/96 {הבנק הבינלאומי נ' עליזה זיו-אור, תק-מח 96(3), 1529 (1996)} עסקינן בתצהיר תשובה מטעם המשיבים בהמרצת פתיחה, שהוגש לבית-המשפט לאחר המועד על-פי התקנות להגשתו. האיחור נומק במשא-ומתן לפשרה, וכן בערעור שהוגש על פסק-דין בין הצדדים בבית-משפט השלום בבאר שבע, שחל שינוי בייצוג המשפטי בו.

המבקשים התנגדו להארכת המועד.

בית-המשפט קבע כי אמנם המועד שנקבע בתקנה 256 לתקנות סדר דין אזרחי להגשת תצהיר תשובה על-ידי המשיב הוא מועד שנקבע בחיקוק, ולכאורה לפי תקנה 528 סיפא נדרשים טעמים מיוחדים להארכתו.

ואולם, הדיבור "זולת אם הורה בית-המשפט הוראה אחרת" שבסיפא לתקנה 256, המסייג את מועד שבעת הימים שבתקנה, מניח מרווח שיקול-דעת לבית-המשפט, אף בלא טעמים מיוחדים. מטרת ההוראה שבתקנה 256 היא שלא יופתע המבקש כתוצאה מאיחור הגשת תצהיר התשובה.

ב- ע"א 336/89 {בנק כרמל למשכנתאות והשקעות בע"מ נ' איתנה אלקיים, פ"ד מו(2), 421 (1992)} סברו המשיבים, כי הדרך הנאותה לקיים את החלטת הרשמת, כפי שהם הבינו אותה, היא הגשת המרצת פתיחה, אלא שבפועל לא כך נהנו.

פרט לכותרת "המרצת פתיחה", שאף היא נמחקה על-ידי יד נעלמה (המזכירות?), אין בה בהמרצה זו כל סממן של המרצת פתיחה. היא הוגשה {באיחור} ללא צירוף הזמנה לפי טופס 26 לתוספת הראשונה לתקסד"א, כמתחייב על-פי התקנות {תקנה 255 לתקסד"א}, ללא תצהיר, ובעיקר – לא בהליך נפרד אלא כהמרצה רגילה בתיק הנדון עצמו, התיק של תביעת הבנק בסדר דין מקוצר. הבקשה נושאת את מספרו של התיק (1367/86) ומתחתיו מספר סימון של המרצה (2274/89). משמע – המרצה רגילה.

נפסק מפי כב' השופט י' מלץ:

"עצם הגשת הבקשה כפי שהוגשה שללה מהבנק זכות דיונית ראשונית. טופס ההזמנה, שחייב ללוות כל המרצת פתיחה (טופס 26), מודיע לנתבע כך: 'אם הינך רוצה להגיש תצהיר בתשובה להמרצה, עליך להגישו לבית-המשפט, ולמסור עותק ממנו למבקש, לפחות שבוע ימים לפני הדיון בהמרצה'. בהיעדר טופס כזה לא הודעה לבנק זכותו להגיש תצהיר תשובה. כידוע, בהמרצה רגילה אין מופיעה הודעה כזו (טופס 25 לתוספת הראשונה לתקנות סדר הדין האזרחי). מובן שגם מעשית לא היה הבנק יכול להגיש תצהיר תשובה, משום שהבקשה לא לוותה בתצהיר של המבקשים (המשיבים כאן). תצהיר כזה, כזכור, הוגש רק ביום הדיון עצמו.

בא-כוח הבנק, כאמור, סבר, כי המדובר הוא בבקשה נוספת לרשות להתגונן. על-פי טיבו של ההליך ועל-פי הבקשה שהוגשה בפועל, היה זה סביר והגיוני לחשוב כך. על רקע זה יש להבין את הסולחנות שגילה לגבי איחורם של המשיבים בעצם הגשת הבקשה, ומה שחשוב יותר, לגבי איחורם הבלתי-מוסבר בהגשת התצהיר התומך בבקשה. זה מסביר גם את העובדה שהבנק לא הגיש תצהיר נגדי ולא ביקש ארכה להגשתו, אף שכבר אז היה ברור שהבנק חולק על עמדת המשיבים וטוען שמכירת המקרקעין בחולון כיסתה רק חלק מהחוב. זה מסביר גם את החקירה הנגדית הקצרה ביותר של המצהיר ואת טענות בא-כוח הבנק בסיכומים.

על-פי קונסטרוקציה זו, המירב שיכולה הייתה השופטת המלומדת לקבוע היה, שנחה דעתה שהפעם, שלא כבפעם הקודמת, מגלה הבקשה עילת הגנה טובה וכי יש מקום ליתן למשיבים רשות להתגונן. לא היה מקום, במסגרת זו, לדלג על שלב וליתן פסק-דין סופי, שלמעשה דוחה את תביעת הבנק, מבלי שבפועל התקיים דיון של ממש במהותה של הגנה זו ובטיבה, ומבלי שהתאפשר לבנק לטעון טענותיו נגדה.

8. בנסיבות אלה נראה לי שהדרך הנאותה והצודקת להתיר את הסבך הדיוני שנוצר הוא להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי (לא בהכרח לאותו הרכב), על-מנת שידון בתביעת הבנק, כאשר המשיבים ייראו כמי שקיבלו רשות להתגונן וכאשר תצהירו של מרקוב מיום 21.5.89 ישמש כתב הגנה.

אני מציע על-כן שנקבל את הערעור ונבטל את פסק-הדין מיום 21.5.89 ונחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי בחיפה. בית-המשפט ידון בו כתביעה בסדר דין מקוצר שניתנה לגביו רשות להתגונן, כאשר תצהירו של המשיב מרקוב מיום 21.5.89 ישמש כתב הגנה."


ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 26426-02-10 {ארביב אסי נ' ישרכארט בע"מ, תק-מח 2010(3), 16618 (2010)} קבע בית-המשפט כי יש לציין, כי המרצת הפתיחה הוגשה ללא תצהיר, בניגוד לקבוע בתקנה 255 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, המפנה לתקנה 241(א) לתקנות.

במקביל להמרצת הפתיחה הגישו התובעים גם בקשה לצו עשה. בקשה זו נסמכת על אותן עובדות, המהוות בסיס להמרצת הפתיחה ואליה צורף תצהירו של התובע 2.

בנסיבות אלה, ומאחר והנתבעת לא עוררה עניין זה, לא מצאתי בכך פגם המצדיק סילוקה של המרצת הפתיחה על-הסף."

ב- בש"א (שלום חי') 20043/05 {יוסף אברהם נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ, תק-של 2006(4), 30357, 30358 (2006)} קבע בית-המשפט:

"3. מר אברהם בסיכומיו, למרות ההחלטה מיום 4.12.05 אשר קבעה כי הצדדים יסכמו טענותיהם בשאלת הסמכות ולעצם העניין, התייחס אך ורק לבקשה לעיכוב הליכי המימוש ולא התייחס לשאלת הסמכות. למבקש ניתנה ההזדמנות להגיב על שאלת הסמכות, ומשבחר לא לעשות כן אכריע בסוגיה זו גם ללא תגובתו.

ראשית יש להתייחס לטענתו של הבנק להרחבת חזית אסורה. אכן מר אברהם העלה בסיכומיו טענה חדשה בנוגע לאמיתות החתימה על גבי שטר המשכון, טענה אשר לא נתמכה בתצהיר. משקבעו הצדדים את רשימת הפלוגתאות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית-המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה אלא אם בית-המשפט נענה לבקשתו של בעל הדין לתקן את כתב טענותיו (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005), 92-91). בקשה לתיקון כתב התביעה לא הוגשה במקרה זה ואין די באמירה הסתמית של בא-כוחו של מר אברהם כי בקשה שכזו תוגש בזמן כלשהו בעתיד. מעבר לנדרש עוד אוסיף, כי מר אברהם אף לא תמך את טענתו בתצהיר. כידוע, בהמרצות פתיחה יש לייחס חשיבות רבה יותר לתצהיר ולדרך ניסוחו, מאשר בבקשה רגילה. תקנה 255 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת:

'...המרצת פתיחה תוגש כדרך שמגישים בקשה בכתב, ויחולו עליה הוראות תקנה 241(א); הבקשה תוכתר במילים "המרצת פתיחה" ותומצא למשיב יחד עם הזמנה ערוכה לפי טופס 26...'

תקנה 241(א) לתקנות קובעת כי בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה.

התקנות נועדו ליצור מסגרת נאותה כדי לאפשר לצדדים להגיע לחקר האמת בדרך היעילה ביותר, ולכן מן הראוי כי נקפיד ככל האפשר לקיימן (ראה: ע"א 103/71 נורדיה נ' בכר ואח', פ"ד כו(1), 320, 325 (1972)).

אומנם הפרוצדורה אינה "מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה", הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה ואינה אלא אמצעי להשגת המטרה הנעלה של עשיית משפט צדק . אולם, לצד האמור, אין לשכוח כי דברים אלה לא נועדו להתיר את הרסן ולהרשות לכל בעל דין לנהוג בתקנות הדיון כאוות נפשו, רוצה - מקיימן, לא רוצה - אינו מקיימן. כפי שנאמר "אמנם אין הפרוצדורה 'מיטת סדום', אבל גם מזרון סתם אין היא שאתה מקפלו וזורקו ממקום למקום" (ראה: בש"א 10073/02 יהושע שביט נ' בנק הפועלים, תק-על 2003(1),1667, 1668 (2003)).

לאור האמור, אני מקבל את טענותיו של הבנק וקובע כי אין להתייחס לטענותיו של מר אברהם הנוגעות לזיוף לכאורי של חתימתו על שטר המשכון."

2. בקשה תהא בכתב - הגשת בקשה בכתב והדיון בה - תקנה 240 ו- 241 לתקסד"א
2.1 כללי
תקנה 241 לתקסד"א, מסדירה את סוגיית הבקשה בכתב. נוסח תקנה 241(א) קובע כי משהוגשה בקשה בכתב, על המבקש לשטוח בה מלוא טענותיו. עוד עולה כי על המבקש לתמוך טענותיו אלו באסמכתאות. ככל שהבקשה כוללת טענות עובדתיות, הרי שיש לאמת אלו בתצהיר.

רשות המבקש להגיב על תגובת המשיב, הקבועה בתקנה 241(ג1) לתקנות, עניינה במתן מענה לטענות בלתי-צפויות אשר העלה המשיב בכתב תשובתו, ואשר לא ניתן ולא צריך היה המבקש לצפותן מראש כחלק מהמסכת העובדתית והמשפטית כפי שעולה בבקשה. מכאן כי המדובר הוא בתגובה המתחייבת מן התשובה, זאת ותו לא.

אין כתב התשובה מהווה במה להעלאת טיעונים מהותיים חדשים אשר לא הועלו בכתב הטענות המקורי. כתב התשובה אינו יכול להרחיב את חזית ההתדיינות שהציב המבקש בבקשתו המקורית והוא בבחינת תגובה בלבד לחזית שהציב המשיב בתגובתו.

אחת ממטרותיה העיקריות של תקנה 241 לתקנות היא "הסדרת דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר" {בש"א 6692/03, ת"א 1369/03 משכן – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף ואיריס, תק-מח 2003(4), 3257 (2003); ת"א (י-ם) 1122/97, בש"א 3543/99 דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6), 327 (1999); ת"א 2524/01, בש"א 22843/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מיכלי אשפה, תק-מח 2003(1), 251 (2003); ת"א (ת"א) 2588/98 רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, תק-על 98(2), 1803 (1998); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה-1995) המקורות צוטטו ב- בש"א 19004/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד, פדאור 05(25), 846 (2005)}.

על-פי תקנה 240 לתקסד"א, כל בקשה תוגש בכתב, באין הוראה מפורשת אחרת. בבקשה בכתב, יפרט המבקש את טיעוניו, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה (תקנה 241(א)). יוצא איפוא, כי בקשה שלא צורף לה תצהיר, לאו-בקשה כדין היא.

ב- ע"א 171/88 {דרוקר זכריה חברה קבלנית נ' הדסה ויצחק ברמן, פ"ד מד(2), 346 (1990)}, המדובר בערעור על פסק-דין חלקי בו נפסקו כנגד המערערת סכומים שהיא חייבת בתשלומם. לטענתה, פסק-הדין החלקי נתקבל במעמד צד אחד ומבלי שלווה לבקשה תצהיר, והסכום שנקבע בו גבוה פי שניים מהסכום אותו תבעו המשיבים.
נקבע כי כאשר מוגשת בקשה בכתב, לפי תקנה 240 לתקנות סדר דין אזרחי, על הבקשה להיות מוגשת בצירוף תצהיר, לפי תקנה 241(א) לתקנות סדר דין אזרחי. הדבר נכון בנסיבות בהן נסמכת הבקשה המוגשת על טענות עובדתיות של בעל דין, שאז יש לצרף לה תצהיר המאמת את העובדות המובאות בה.

טענה לפיה הימנעות מצירוף תצהיר תומך לבקשה שעניינה בהעלאת העובדות כדבעי מהמסמכים ומכתבי בי-דין המצויים בפני בית-המשפט, דינה להידחות בהיותה נשענת, כשלעצמה, על הנחה מוטעית.

תקנה 241(א) לתקסד"א, אינה מתיימרת לעשות הבחנה בין מצב דברים, בו העובדות עליהן מבוססת הבקשה עולות מהמסמכים שצורפו לה, או אז מתייתר הצורך בצירוף תצהיר, לבין מצב שהעובדות עליהן מבוססת הבקשה, אינן עולות מהמסמכים שצורפו לה, או אז יש מקום, לצירופו של תצהיר. על-פי לשון התקנה, חלה חובה, כאמור, כי לכל בקשה, ללא יוצא דופן, יצורף תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה {בש"א 3321/05 בית חולים העמק – עפולה נ' מלמן לוליטה, פדאור 05(24), 619 (2005), ראה להלן גם התייחסות שונה למקרה שהעובדות עולות ממסמכים ומכתבי טענות}.

לאור ההלכה דלעיל לפיה אחת ממטרותיה של תקנה 241 לתקסד"א היא "הסדרת דיאלוג" מאוזן והוגן בין המתדיינים תוך מניעת העלאת טענות מפתיעות על-ידי צד אחד ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחד, הרי הרחבת חזית והעלאת טענות עובדתיות מהווים ליקוי מהותי משום שבכך נמנעת מן המבקש זכות תגובה ויכולת להתגונן {בש"א 2448/05 אבגי אברהם נ' עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פדאור 05(30), 309 (2005)}.

לצורך השגת מטרה, כגון מחיקת תביעה על-הסף או טענות-סף אחרות, על בעל הדין להגיש בקשה לפי תקנה 241 לפני קדם המשפט. הסמכות לדון בה הוא לשופט הדן בתיק בקדם משפט {סעיפים-קטנים (1) ו- (9) לתקנה 143 לתקסד"א; ע"א 15/05 גל גדרה בניה והנדסה בע"מ נ' עומר מערכות גידור בע"מ, פדאור 05(23) 501 (2005)}.

תקנה 241 מחייבת לצרף לבקשה תצהיר שיכלול את העובדות עליהן היא מבוססת.

תצהיר שאינו מצורף לבקשה מוגש אך ורק באישור מיוחד של בית-המשפט הנסמך על טעמים מיוחדים שיירשמו {ת"א 4863/04 ציסטיאקוב אינה נ' קורשון זאב, פדאור 05(11), 461 (2005)}.

תקנה 241(א) לתקסד"א מורה אם-כן לבקשה בכתב יצרף בעל הדין המבקש "תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה", ואם לא הוגש תצהיר לא יוכל בעל הדין לצרפו אלא ברשות בית-המשפט בלבד. כך למשל, בקשה להגשת ראיה נוספת, קבע בית-המשפט כי:

"אין חולק, כי בענייננו מרכז הכובד של הבקשה נעוץ בחיוניותה של הראיה הנוספת לבירור האמת ולעשיית צדק בין בעלי הדין. עם-זאת, הבקשה חסרה כל פירוט, ולו מינימאלי, בכל הנוגע לנסיבות שבעטיין התוודע המבקש לקיומה של הראיה הנוספת רק לאחר שניתן פסק-דינו של בית-משפט קמא או למסתורין העולים מקיומו של תיק "מקורי" ותיק "לא מקורי" במשטרת ישראל (ראו, למשל, סעיף 20 להודעת הערעור).
לעניין האמור הסתפק המבקש בהעלאת טענה סתמית וספקולטיבית במהותה, בדבר החלפה כביכול של מסמכים המצויים במשמורת רשות שלטונית, זאת מבלי לספק כל הסבר כיצד הוא כתובע – מי שיזם את ההליך המשפטי ומטבע הדברים נחשף אל המסמכים שבתיק החקירה בשלב מוקדם יותר – לא הצליח לאתר את תעודת הביטוח "המקורית" שהייתה בו כלשונו, בעוד שמשיבה מס' 1 הצליחה בדבר. זאת ועוד, המבקש אף לא טרח לציין את העובדות הבסיסיות לעניין המהלכים שבהם נקט לאחר מתן פסק-הדין, בכל הנוגע לעיון והעתקה מתוך תיק החקירה, של החומר שהיה דרוש לתביעתו, דהיינו: מי מטעמו עיין בחומר והעתיקו, מתי נעשה הדבר וכו'. עוד היה עליו לפרט ולהסביר כיצד הגיעה לידיו הפוליסה המזויפת, שצורפה במקור לכתב התביעה ואשר בה נרשם בכתב יד "פג'ו", במשבצת של סוג הרכב.." {ע"א 5656/04 חאלד אבו סיף נ' אלאהלייה אלמסרייה חב' לביטוח בע"מ, פדאור 05(3), 786 (2005)}.

2.2 התצהיר
2.2.1 כללי
התצהיר הוא העומד בבסיסה של כל בקשה בכתב, מצוות תקנה 241 לתקסד"א.

עקרונות יסוד ביחס לחשיבותו של התצהיר למעשה חלים על כל סוגי הבקשות וההליכים לגביהם נדרש התצהיר לתמיכת הבקשה או ההליך שננקט קיבלו ברבות השנים וריאציות שונות פרי נסיבות והתפתחויות במסגרת ההתייחסות בכלל לחשיבות של סדרי הדין והשלכתם על זכויות יסוד כגון זכות הטיעון ועוד. כמובן, הרשימה של עקרונות היסוד אינה סגורה ונראה שהיא צומחת מהליך אחד למשנהו מפסיקה אחת לאחרת.

1. על-פי תקנה 240 לתקסד"א, כל בקשה תוגש בכתב, באין הוראה מפורשת אחרת. בבקשה בכתב, יפרט המבקש את טיעוניו, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה {תקנה 241(א) לתקסד"א}. יוצא איפוא, כי בקשה שלא צורף לה תצהיר, לאו-בקשה כדין היא {בש"א 4807/05 משה בוצ'ן ביוב עבודות אחזקה בע"מ נ' מנדלר יוסף, פדאור 05(32), 564 (2005)}.

2. תצהיר הנערך על דרך ההפניה, דינו כהיעדר תצהיר {בש"א 4954/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יבטח אבטחה ושמירה בע"מ, פדאור 05(29), 425 (2005)}.

3. תקנה 241 {הגשת בקשה בכתב והדיון} מורה כדלקמן:

"(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט."

לאמור, גם כשלא הוגש תצהיר כנדרש, עדיין קיימת אפשרות לתקן את הפגם וזאת על-ידי רשות מבית-המשפט.



ב- בש"א 4954/05 {מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יבטח אבטחה ושמירה בע"מ, פדאור 05(29), 425 (2005)} נקבע כי הטענה בדבר אחריותה הנזיקית של צד ג' 2 – חברת השמירה, הועלתה כבר בשלבי קדם-המשפט, אם כי לא הוצג מסמך התומך בטענה.

אומנם מחד וכפי שצויין לעיל, התנהלותה של המבקשת, בכל הנוגע לגילוי המסמך לוקה בפגמים, אולם עם-זאת, מאידך, דחיית הבקשה עלולה להכשיל את בירור האמת ולגרום לעיוות הדין, והכול בשל סיבות פרוצדוראליות/טכניות גרידא.

במישור העקרוני, לטעמי, בית משפט אינו סובל מצב בו צד יצא פטור מחבות, רק בשל קושי באיתור מסמכים הנוגעים לו ואשר איתורם אמור להיות גם בדין.

אשר-על-כן, בית-המשפט סבר כי למרות הפגמים שנפלו בבקשה וחרף השלב בו הדיון מצוי, יהיה זה ראוי ונכון לאפשר לבא-כוח הנתבעת 2 לצרף תצהיר מפורט המשיב על האמור בסעיף 9 לעיל, וזאת בתוך 7 ימים מהיום.

4. הזכות לחקור מצהיר על תצהירו שוב אינה זכות מוקנית ככל שהדברים נוגעים לתביעות בסדר דין מקוצר או בקשות התנגדות שהועברו לבית-המשפט ונחשבות בקשות רשות להגן בתביעות בסדר דין מקוצר {בש"א 20782/05 יגאל יצחקי נ' וקיאנו אלכסנדרו גבריאל, פדאור 05(29), 229 (2005)}.

5. המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית, אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור ידיעתו זו.
כך, למשל, לעניין התצהיר שעומד ביסוד בקשת רשות להתגונן אומר י' זוסמן בספרו {שם, 673}:

'בקשת רשות להתגונן היא בקשת ביניים, ומכאן שעל-פי תקנה 521 מותר לנתבע להביא בתצהירו לא רק עובדות שבידו לאשרן מתוך ידיעתו הוא, אלא גם עובדות אליהן הוא יכול להצהיר רק "לפי מיטב אמונתו". היינו, עובדות עליהן ידוע לו רק מכלי שני, שהוא מאמין בנכונותן. אבל תקנה 521, קובעת סייג לדבר, ואם ביסס הנתבע המבקש רשות להתגונן בקשתו של עובדות כאלה, עליו לקיים את הסייג והוא "שיציין (בתצהירו) את הנימוקים לכך". היינו, הנימוקים לאמונתו. באמרה "נימוקים לאמונתו", ייתכן כי תקנה 521 לא דקה פורתא. הכוונה היא, שהמצהיר יגלה את מקור אמונתו, שלא יצהיר סתם על אמונה שיצר בליבו כדי לזכות ברשות להתגונן, אלא יגלה מה יסוד יש לכך. בלשון בית-המשפט העליון:
'בלא גילוי המקור, אין בידי בית-המשפט לקבוע מה מידת מהימנות יש לייחס, לדברי המצהיר שלא נאמרו על-פי ידיעתו הוא, ולא מן הראוי להעלותם לפני השופט, כי ערך הוכחתי אין להם.'
דברים אלה כוחם יפה, אף-על-פי שבשלב הדיון בבקשת רשות להתגונן אין השופט או הרשם רשאי לשקול את מהימנות העד.
'כך למשל, נפסק כי אין ערך לתצהירו של מנהל חברה "לפי מיטב ידיעתו" מבלי שטרח לפרט שהעובדות נודעו לו מכוח היותו מנהל החברה'.'



6. הנתבע בתצהירו חייב "להיכבד ולהיכנס לפרטי העובדות" ולא די בהצהרות סתמיות בתצהיר.

7. תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של הפניה או אזכור הליכים הכלולים בתובענה אחרת.

8. במקרים יוצאים מן הכלל יכול שנתבע יזכה, למשל, ברשות להתגונן ללא הגשת תצהיר. זאת במקרה שטענות הכלולות בבקשת רשות להתגונן מכוונות בעצם לסילוק התביעה מחמת חוסר עילה בדרך-כלל {ע"א 80/68 ברנח בע"מ נ' יעקב צור, פ"ד כב(2), 633 (1968); ע"א 426/67 יעקב בראונשטיין נ' עליזה (או אליזה) בלילובסקי (מקודם האן), פ"ד כב(2), 29 (1968); ע"א 146/85 ציון גמליאל נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מא(3), 746 (1987)}.

2.2.2 החריגים לעקרונות של צירוף התצהיר או היעדרו כבסיס למחיקת הבקשה על-הסף
1. ככלל, לאור הוראות תקנה 241(א) לתקנות יש לתמוך בתצהיר את העובדות הנטענות בבקשה בכתב. העובדות הנטענות בהתנגדות המבקשת אכן נתמכו בתצהיר, אולם גם כאשר מענה הרשום ומקום עסקי חברה לא נתמכו בתצהיר, וניתן ללמוד על עובדות אלה מתוך המסמכים, בקשה לא תידחה בשל כך {בש"א 7488/05 ר.ש.ד. מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 05(25), 377 (2005)}.


2. אין משמעות לאי-צירוף תצהיר כאשר שני הצדדים לא צירפו כל תצהיר ועולה שבעל דין לא הודה ממילא בעובדה קרדינאלית. בקשה לגילוי מסמך ספציפי ראוי לתמיכה בתצהיר שכן מדובר בבקשה בכתב שכוללת נתונים עובדתיים, אולם בנסיבות מסויימות כאשר תשובתו של המשיב לבקשה, גם היא לא נתמכה בתצהיר, אין לדחות הבקשה על-הסף בגלל היעדרו של תצהיר {רע"א 4234/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רונית פלץ, פדאור 05(19), 356 (2005)}.

3. אין טעם בטענה דיונית בקשה לא נתמכה בתצהיר. אין צורך בתצהיר, אלא לשם אימות העובדות יסוד לבקשה. בקשה שהועלתה בשלב הסיכומים, כשכל העובדות כבר ידועות, אינה נזקקת לתצהיר {ע"א 466/89 צברי נ' מסאורי, פ"ד מה(1), 177, 182 (1990), ראו גם בר"ע 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ, פדאור 97(2), 101 (1997), שם אישר בית-משפט זה החלטה של בית-המשפט המחוזי להורות על עיכוב הליכים, על-אף שלא הוגש תצהיר; רע"א 340/05 יעקב וינרוט נ' עזרא עורקבי, פדאור 05(17), 253 (2005)}.

4. יתכנו מקרים יוצאים מן הכלל בהם יהא התצהיר מיותר, כגון שאפשר ללמוד את העובדות לגבי אי-ההתייצבות מתיק בית-המשפט. אכן, שעה שהמדובר בתביעות קטנות, ביקש המחוקק להקל על בעלי הדין ככלל, בפישוט הפרוצדורה {ראה סעיף 62(ב) לחוק בתי-המשפט; ש' לוין פרוצידורה אזרחית, סדרי דין מיוחדים בבתי-המשפט, 97}.

ייתכן שבית-המשפט לתביעות קטנות, בשיקול-דעתו, ימצא כי במקרים מסויימים ניתן להקל על מתדיינים, שככלל אינם מיוצגים, ולא לדרוש תצהיר כשהעובדות מחוורות על פניהן, ואולי במקרים מסויימים יועדו המבקשים ביטול וייחקרו בבית-המשפט גופו {י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, בעריכת ש' לוין) סעיף 579, 742; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8), 340; ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395, 398 (1954) (השופט – כתארו אז – זוסמן); רע"א 3006/05 פריפר טבעי בע"מ נ' יוחנן ראובני, פדאור 05(16), 827 (2005)}.

5. אין בהיעדר תצהיר כשלעצמו, בנסיבות מסויימות כדי לדחות הבקשה מטעם זה. למשל, כאשר עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי המשיב מודה בעובדה מסויימת עליה הוא נסמך בבקשתו {ת"א 14881/05 גרונדמן ושות' חברה לשיווק מוצרי ספורט בע"מ נ' ספורט יו.אס.אי מחסן הנעלה והלבשה בע"מ, פדאור 05(13), 173 (2005)}.

6. תקנה 241(א) לתקסד"א, מחייבת הגשת תצהיר "לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה", ואולם התקנה הנ"ל אינה מחייבת, ולמעשה אינה מתירה הגשת תצהיר לאימות עובדות שאין צורך בהוכחתן, שכן הן עולות מהראיה שהוגשה (כמו מתצהיר של חוקר). או מהתכתבות אשר צורפה לבקשה או ממסמכים אחרים {בש"א 2579/05 אברהם מרדרכי גרפינקל נ' ולי מהדי אמינוף, פדאור 05(12), 80 (2005); ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' (בפירוק), תק-על 2003(3), 1476 (2003); ע"א 6104/05 בועז עצמון נ' אלקובי חיים, פדאור 05(10), 378 (2005)}.

7. נבצר מן הנתבע ליתן בעצמו את התצהיר.

8. העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת הנתבע או ידועות באורח ברור יותר לצד המצהיר.

9. מדובר במספר נתבעים שהגנתם דומה, התצהיר ניתן על-ידי אחד הנתבעים.
10. המרת תצהירו של אדם בתצהיר אחר כאשר אין ביכולת המצהיר להופיע לחקירה {ע"א 48/48 ריכרד גרטנר נ' פרץ (פאול) בוסטין, פ"ד ב 296; המ' 643/65 דוד מועלם נ' צבי בשי צאלה ואח', פ"ד כ(1), 293 (1966); ע"א 475/64 ישראל מגדי נ' משה ויונה קודלר ואח', פ"ד יט(2), 626 (1965); ע"א 561/77, 742 חברת "רם" עבודות עפר בע"מ ו- 3 אח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לב(2), 639 (1978); ע"א 169/82 שלמה כץ נ' מלינה בע"מ, פ"ד לט(1), 511 (1985); ע"א 431/86 נאות מרינה בת-ים נ' הבנק הבינלאומי ואח', פ"ד מג(2), 355 (1989); ע"א 389/74 עזבון המנוחה בת שבע שפילברג ואח' נ' שרה בן ברוך, פ"ד כט(1), 235 (1974)}.

2.2.3 תצהיר משלים של בעל דין או של אדם אחר
הוספת תצהיר משלים או הגשת תצהיר נוסף יתבצע על-ידי המבקש בדרך של הגשת בקשה לתיקון כתב טענותיו וזאת קודם לדיון בבקשתו. העקרונות המשפטיים שקובעו בפסיקת בתי-המשפט הינם:

1. בקשת רשות להתגונן שלא נתמכה בתצהיר לא תידחה אם אכן תצהיר כזה הוסף טרם הדיון בבקשה עצמה {ע"א 484/59 ישראל ליברמן נ' ישראל שטיינר, פ"ד יד 351 (1960)}.

2. בית-משפט יתיר הגשת תצהיר משלים ובלבד שזה יגלה הגנה לכאורה {ע"א 396/98 מדינת ישראל נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(3), 145 (2004); ע"א 5520/90 חברת שבת שרון ואח' נ' בנק אגוד לישראל, פ"ד מו(5), 462 (1992); ע"מ (חי') 101/98 אורי חנוכה ואח' נ' מאיר חנוכה, תק-של 98(1), 464 (1998)}.

3. בקשה להגשת תצהיר נוסף, תוגש לפני הדיון בבקשת רשות להתגונן שאם-לא-כן תפוגנה זכויותיו הדיוניות של התובע.

4. יש וניתן לקבל תצהיר מאדם אחר המכיר את העובדות, אולם על בית-המשפט להשתכנע כי העובדות עליהן מצהיר האחר, ידועות לו מידיעה אישית {ע"א 1766/92 ארווין זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (בפירוק), תק-על 95(3), 536 (1995)}.

5. לא תתקבל בקשה להגשת תצהיר נוסף כאשר עולה ברורות כי מטרתו פתיחת הדיון מתחילתו {ע"א 444/84 עיריית חיפה נ' א' לוי בע"מ, חברה קבלנית, פ"ד מ(1), 440 (1986); א' גורן, בספרו, שם, 299}.

6. התרת הגשת תצהיר נוסף תהיה במקרים יוצאים מן הכלל כאשר הדבר דרוש לליבון פרטי ההגנה. אין חובה על בית-המשפט לעשות כן {ע"א 63/59 שבתאי לסמן ואח' נ' שמעון גורן, פ"ד יג 579 (1959)}.

7. כאשר בית-המשפט מפעיל את שיקול-דעתו בנוגע להגשת תצהיר מתקן או תצהיר נוסף, עליו להתחשב במכלול הנסיבות {ע"א (יר') 5255/04 נוריאל מני נ' רפי את רפי בע"מ, תק-מח 2004(2), 6328 (2004)}.