botox

ראיות (תקנה 257 לתקנות)

תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"257. ראיות (318) (תיקון התשנ"ח)
בית-המשפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתות המתעוררות בה ככל שייראה לו."

כלל מקובל הוא, כי הליך של המרצת פתיחה נועד מלכתחילה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת {ע"א 99/82 יוסף רומנו נ' נסים גואטה ואח', פ"ד לט(1), 281 (1985)}.

על-מנת להשמיע עדים בהמרצת פתיחה, יש צורך בנטילת רשות מוקדמת מבית-המשפט {ע"א 163/89 צפר משה נ' מרים מלמד, פ"ד מג(2), 495 (1989)}.

המועד המתאים ביותר לעתור בבקשה כזו הוא קדם המשפט.

מחשש שבקשה להשמעת עדים תדחה, ראוי להקדים רפואה למכה על-ידי הגשת תצהיר של העד הפוטנציאלי {אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית), 462; ה"פ 318/01 ליסטר שמואל נ' ליסטר אשר, פדאור 05(18), 222 (2005)}.

כב' השופט י' זוסמן ב- ע"א 617/73 {עמנואל נתנאל נ' יוסף זגורי, פ"ד כח(1), 837, 839 (1974)} קבע כי יש צידוק לסרב לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה, מקום שהעובדות לא נתבררו די הצורך מן התצהירים, או שתקופח זכותו של בעל דין על-ידי צמצום דרכי הראיה. והוא ממשיך וקובע (שם) כי 'אחרת – אין טעם להשיב פני תובע על-פי המרצת פתיחה, ריקם... שינוי דרכי הדיון, מהמרצת פתיחה לכתב תביעה, גורם בדרך-כלל להשהיה רבה בדיונים והדבר ודאי אינו רצוי.'

בהקשר למה שנאמר בדבר "צמצום דרכי הראיה", יש להדגיש כי תקנה 257 אינה מגבילה, למעשה, את האפשרות להביא עדים וראיות. התקנה קובעת כי בית-המשפט רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים.

וכאמור ב- ע"א 156/76 {מאיר שטרן נ' הלמוט פרידמן, פ"ד לא(1), 572, 575 (1976)}, בית-המשפט הדן בתובענה בדרך המרצת פתיחה רשאי, והוא גם נוהג, להתיר הבאת ראיות נוספות מעבר לתצהירים, ואף להעיד עדים, כל עוד העדים קשורים ישירות לבירור המחלוקת ואין מדובר במספר מוגזם של עדים.

עוד נאמר שם כי העברת הדיון לפסי תביעה רגילה תיעשה מקום שהעובדות לא נתבררו די הצורך מן התצהירים או כאשר פרשת העובדות היא מורכבת ומסובכת {בש"א 2753/01 מינה ירוסלביץ נ' אבו מוך אנס, פדאור 02(11), 820 (2002)}.

ראוי לציין כי על-אף העובדה כי ההליך של המרצת הפתיחה נועד מלכתחילה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת {א' וינוגרד תקנות סדרי הדין, 580; ע"א 1937/92 מ' קוטלר נ' ח' קוטלר, פ"ד מט(2), 233 (1995)} כי:

"בית-המשפט הדן בתובענה בדרך המרצת פתיחה רשאי והוא גם נוהג, להתיר הבאת ראיות נוספות מעבר לתצהירים ואף להעיד עדים, כל עוד העדים קשורים ישירות לבירור המחלוקת ואין מדובר במספר מוגזם של עדים" {ע"א 156/76 מאיר שטרן נ' הלמוט פרידמן, פ"ד לא(1), 572, 575 (1976); ע"א 455/82 מאיר נ' מזרחי ואח', פ"ד לז(3), 579 (1983)}.

לא זאת אף זאת, נושא הבאת ראיות והשמעת עדים מוסדר בתקנה 257 לתקנות, הקובעת: "בית-המשפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצה ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתות המתעוררות בה ככל שיראה לו."

דהיינו עניין השמעת עדים במסגרת הליך של המרצת פתיחה טעון נטילת רשות מבית-המשפט אך סמכות בית-המשפט להתיר השמעת עדים והבאת ראיות נוספות הינה סמכות רחבה {וינוגרד, שם, 580, 581 וכן ראה ע"א 581/80 בוכהלטר נ' כנרת, פ"ד לח(2), 89, 93 (1984)}.

יתרה מכך:

"בדיונים בדרך המרצת פתיחה אין כל מניעה כי בית-המשפט ישמע ראיות. אם במשך הדיונים יתברר שטיב העניינים והראיות לא איפשר החלטה נכונה בדרך של דיון מקוצר זה רשאי בית-המשפט לפעול על-פי תקנה 258" {ת"א (ח') 190/51 גינדל ואח' נ' ראשיד, פ"מ ה(ת) 45 שם נאמר כי "אומנם לבית-המשפט סמכות לסכם ולהוציא צו על יסוד המרצת הפתיחה ולהפנות את הצדדים למשפט בדרך הרגילה. ברם החלטה כזו תהיה קשה לפני ששמע לפחות חלק מהעדויות". (וינוגרד, שם, 581); ה"פ 477/97 אליהו ליברמן נ' תדביק בע"מ, פדאור 99(3), 545 (1999)}.

על-פי תקנה 257 לתקסד"א הרי בית-משפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת פתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתות ככל שייראה לו.

תקנה 257 לתקסד"א מאפשרת לכן הגשת תצהירים נוספים בתמיכה להמרצת פתיחה, וכן אם ימצא בית-המשפט צורך לכך, גם השמעת עדים.

יחד-עם-זאת, אין בבקשה שהוגשה לבית-המשפט לגבי הגשת התצהירים, ולחילופין הזמנת העדים מר גדעון צימרמן, מר דורון משה ועורך-דין אושרי שלוש הסבר מפורט מה יהיה נושא תצהיריהם או עדותם.

אין הליך שגרתי של הזמנת עדים בהמרצת פתיחה, אך יחד-עם-זאת ניתן להשמיע עדים ו/או להגיש תצהירים, אך יש צורך בנטילת רשות מוקדמת מבית-המשפט.

אומנם נכון כי המועד המתאים ביותר לעתור בבקשה כזו הוא בהליך קדם המשפט, ואז להסביר לבית-המשפט מדוע יש הצדקה לסטיה מהמסלול שנקבע במקרה זה, אך עד שלב זה בו אנו נמצאים היום, המשפט טרם החל, וקדם המשפט שבו התקיים ב- 18.7.04. גם ישיבת קדם המשפט, כפי שראינו, הייתה קצרה, ועיקרה היה קביעת המסגרת המרכזית של שמיעת הבקשה כהמרצת פתיחה ולא כערעור בחירות רגיל {ה"פ 183/04 ז'קי סבג נ' רון פרומר, פדאור 04(14), 555 (2004)}.

תקנה 257 לתקסד"א מבליטה את השוני שבין תובענה רגילה ובין תובענה אשר מוגשת בדרך של המרצת פתיחה, כאשר בית-המשפט רשאי לבקש מיוזמתו ראיות נוספות ככל שיראה צורך בכך לצורך מתן פסק-דין הצהרתי.

לאור זאת, ולנוכח אופיו המיוחד של ההליך, נוטה בית-משפט זה לקבל את הראיות הנוספות אשר הוגשו לתיק בית-המשפט, לאחר שלב ההוכחות, ובטרם מתן פסק-דין סופי, וכן מקבל את הסיכומים אשר הוגשו לתיק בית-המשפט באיחור ולפני שניתן פסק-דין בתיק.

יצויין בנוסף כי המרצת פתיחה הינה שונה מתובענה רגילה בכך שהמשיב להמרצת הפתיחה אינו מחוייב להגיש תשובה, אלא רשאי להגיש תשובה, ובית-המשפט ישקול הענקת הסעד המבוקש על יסוד חומר הראיות שבפניו, ולא על יסוד היעדר התגוננות מטעם המשיבים למרצת הפתיחה בלבד {ה"פ 200575/03 קריכלי סימה נ' בינשטוק עופר, פדאור 04(5), 640 (2004)}.

לעומת זאת, כאשר הסכסוך העומד לבירור מעורר שאלות עובדתיות מורכבות המצריכות שמיעת עדים, אין מקום לברר את העניין בדרך של המרצת פתיחה, שכן למסגרת זו מגבלות הקבועות בתקנות באשר ליכולתם של בעלי הדין להזמין ולהשמיע עדים כרצונם. כך קובעת תקנה 257 לתקסד"א – כי בהמרצת פתיחה ניתן להזמין עדים ברשות בית-המשפט בלבד, ונראה כי לנוכח שילוב הוראות תקנות 255 ו- 245 לתקנות, רשות כזאת לא תינתן אלא מטעמים מיוחדים שירשמו {ד"ר י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 106; ה"פ 200110/04 דוד קירשנבוים נ' דורון כוכבי ושות' משרד עורכי-דין, פדאור 04(25), 293 (2004)}.

ב- ה"פ 1312/02 {אחים עדיקה סחר (1966) בע"מ נ' רשת היפרשוק (1988) בע"מ, פדאור 03(3), 286 (2003)} קבע בית-המשפט:

"ראשית, התובענה העיקרית הוגשה בדרך של המרצת פתיחה. בהליך זה, הבאת ראיות, מעבר לתצהירים שצורפו לבקשה ולתשובה, היא עניין המסור לשיקול-דעת בית-המשפט (תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, להלן: "התקנות"). על המבקשת היה לפנות בבקשה מנומקת, מלווה בתצהיר, ובה להסביר מדוע לא ניתן היה לצרף לתובענה העיקרית את תצהירי העדים שהיא עכשיו מבקשת להזמינם ומדוע העדת עדים, שלא הקדימו והגישו את עדותם הראשית בתצהיר, מתיישבת עם העובדה שהמבקשת עצמה בחרה לנהל הליך זה בדרך של המרצת פתיחה. דבר זה לא נעשה. תצהיר צורף רק לתגובה לתשובות, בעוד שמקומו היה בבקשה עצמה, כדי שהמשיבות תוכלנה להגיב על הנאמר בו.

אגב, מן הראוי שבקשה להעדת עדים, שעדותם הראשית לא צורפה לתובענה העיקרית (אם היא מוגשת בדרך של המרצת הפתיחה), תוגש בד-בבד עם הגשת ההליך העיקרי כדי שהמשיבים ידעו על כוונה זו מבעוד מועד ויוכלו, בטרם יגישו תצהירי תשובה, לבקש מבית-המשפט להעביר את הדיון בהליך לפסים הרגילים של כתבי הטענות. עצם הצורך, הידוע מראש למבקשת, להעיד מטעמה עדים שאינם מוכנים לחתום על תצהיר עדות ראשית, הוא שיקול של ממש שלא לבחור בדרך של המרצת פתיחה.
שנית, הבקשה הוגשה לאחר ששלב קדם המשפט הסתיים והתיק נקבע להוכחות. רצונה של המבקשת להעיד מטעמה עדים, מבלי שעדותם הראשית תוגש בתצהיר, אינו נובע מנתון שנודע לה רק באחרונה. המבקשת הייתה מחוייבת להגיש את בקשתה זו במסגרת קדם המשפט (לכל המאוחר, שהרי עדיף לציין כבר בהמרצת הפתיחה שבכוונת המבקשת לזמן עדים), ומשלא עשתה כן, אין להיזקק לבקשתה 'אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו ושהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין' (תקנה 149(ב) לתקנות). יתרה מזו, בקדם המשפט התבקש כל בעל דין להעריך את משך חקירת העדים ובא-כוח המבקשת לא טרח לציין כי ברצונו לזמן עוד ארבעה עדים למסירת עדות ללא תצהיר עדות ראשית. בבקשה הנוכחית לא נכלל כל נימוק מדוע לא ניתן היה להגיש את הבקשה בשלב קדם המשפט ומדוע יש לדון בה רק עתה.

שלישית, הבקשה הוגשה 14 יום לפני המועד שנקבע להוכחות. בהתחשב בחובה לקבל את תשובות המשיבות לבקשה ולאפשר למבקשת להגיב לתשובות, מובן כי ההחלטה בבקשה תוכל להינתן רק ימים ספורים לפני מועד ההוכחות. על-פי תקנה 182(ב) לתקנות, עצם האיחור בהגשת הבקשה להזמנת עדים יכול להוות טעם מספיק לדחייתה (בתקנה מדובר על מועד שהוא פחות מ- 15 יום לפני תאריך ההוכחות). למותר לציין כי לא ניתן כל טעם להגשת הבקשה באיחור ואין כל סיבה ליידע את העדים רק ברגע האחרון על זימונם להעיד בישיבת הוכחות שנקבעה לפני כשלושה וחצי חודשים.

נמצא כי המבקשת נהגה שלא כדין, בלשון המעטה. הילוכה של המבקשת נוגד מושכלות יסוד של סדרי הדין. המשיבות (ובית-המשפט) היו זכאים להניח כי מטעם המבקשת לא יובאו עדים נוספים על המצהירים, ובהתאם לכך לכלכל את צעדיהם."

ב- בש"א 6326/02 {נזיה חיג'אזי נ' פאטמה חיג'אזי, פדאור 02(5), 441 (2002)} קבע בית-המשפט:

"תקנה 257 לתקנות מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת להבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתאות המתעוררות בה.

6. מתקין התקנות קבע מנגנון להגשת המרצת הפתיחה ואופן הדיון בה. שיקול-הדעת של בית-המשפט בדונו בהבאת ראיות נוספות יופעל בכפוף למגמה ולמטרה העומדים מאחורי ההליך של המרצת הפתיחה – קיום הליך מהיר השונה מסדר דין רגיל בו יתנהל הדיון על-פי שמיעת עדים והבאת ראיות. מכאן, יוצא כי כדי להתיר לבעל דין להביא ראיות נוספות שלא במתכונת שנקבעה, חייב הוא לקבל רשות מבית-המשפט ובית-המשפט לא ייתן רשות כזו בלי לקבל את תגובת הצד שכנגד ולאחר ששוכנע כי הייתה הצדקה לסטיה מהמסלול שנקבע.

הגשת הבקשה להזמנת עד שהגיש בא-כוח נזיה הייתה בקשה רגילה להזמנתו. אכן בית-המשפט נעתר לבקשה, כדבר בשגרה, אך מכאן ועד למסקנה שבית-המשפט התיר את העדתו של העד מחוץ למסגרת של המרצת פתיחה, המרחק רב. לא רק זאת אלא המבקש "לסטות" ממנגנון קיום הדיון במסגרת המרצת פתיחה חייב לנמק מדוע יש לסטות מהמסגרת. יפים לענייננו דבריו של כב' השופט א' חלימה שניתנו ב- ע"א 163/89 צפר משה ואח' נ' מרים מלמד ו- 3 אחרים, פ"ד מג(2), 495, 499-498 (1989):

'ואכן כלל מקובל הוא, כי הליך של המרצת פתיחה נועד מלכתחילה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת, (ע"א 99/82 יוסף רומנו נ' ניסים גואטה ואח', פ"ד לט(1), 281 (1985) ואילך), ולפיכך עניין השמעת עדים, במסגרת אותו הליך, טעון נטילת רשות מבית-המשפט.' (ע"א 610/81 יעל נוטקוביץ (קטינה) ואח' נ' שולמית נוטקוביץ' ואח', פ"ד לו(3), 495 (1982) ואילך)

ואכן סמכויותיו של בית-המשפט, בקשר עם מתן היתר להשמיע עדים במסגרת הדיון בהמרצת פתיחה, הינן רחבות מאוד אך עדיין מסור העניין לשיקול-דעתו של בית-המשפט (ע"א 581/80 בוכהלטר נ' אריה כנרת ואח', פ"ד לח(2), 89 (1984) ואילך). הדברים ברורים מתוכנה של תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וכן מהנאמר על-ידי כב' הנשיא זוסמן ז"ל, בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה חמישית (שם, סימן 90), 104), וכן הנאמר, באותו מקור מול הסימן 552 (עמ' 653), במקום שניתן לקרוא את הפסקה הבאה:

'... כי בדיון בהמרצה אין להשמיע עדים, אלא אם השופט או הרשם הורה על-כך, מטעמים מיוחדים שיירשמו. שופט או רשם ייתן רשות להזמנת עד, כשנוכח לדעת, כי דרושה עדותו של אדם אשר אין לבעל הדין שליטה עליו, כך שאין הוא יכול לקבל תצהיר ממנו ולהגישו, וזאת בפרט כשההמרצה היא המרצת פתיחה...'

מסקנה המתבקשת היא שאין בהחלטה להזמנת עורך-דין סאלם בתור עד משום מתן היתר להבאת עד נוסף בהתאם לתקנות. בא-כוח המבקש היה חייב לציין בבקשתו להזמנת עד שמדובר בעד שלא נתן תצהיר תשובה לעתירה או תצהיר מטעמו לא צורף לעתירה. כשנעתרתי לבקשה להזמין את העד, סברתי כי מדובר בעד שמסר תצהיר וכי בעל הדין מבקש להזמינו באמצעות בית-המשפט כדי להבטיח את התייצבותו. גם לגופו של עניין לא שוכנעתי כי יש בהעדתו של עורך-דין סאלם כדי להביא לבירור השאלות שבמחלוקת בין הצדדים."

ב- ר"ע 350/83 {החברה הישראלית לביטוח נ' חרושת הנדסה בע"מ, תק-על 83(2), 1721 (1983)} עסקינן בתובענה שהוגשה בדרך המרצת פתיחה על יסוד האמור בתקנות 310, 311 ו- 317 {כיום: 248, 249 ו- 253} לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963.

בית-משפט קמא נתבקש להורות על ניהולה של התובענה בדרך הרגילה, אך בית-המשפט המחוזי דחה בקשה זו, ומכאן הבקשה.

בית-המשפט קבע כי הארכת הדיון, הנובעת מהבאתם של עדים לרוב, אינה ערובה לבירור הוגן ויעיל. תצהירים, הערוכים בבהירות, יכולים לעיתים קרובות לשמש כלי יעיל לא פחות לבירור העובדות, ומה גם שבית-המשפט יכול להתיר חקירתם של המצהירים במידת הצורך.

זאת ועוד, תקנה 257 מסמיכה את בית-המשפט להורות על הבאת ראיות נוספות. המגמה לקיים בירור ענייני ומהיר של הפלוגתא אינה שוללת מבית-המשפט את יכולתו לעשות משפט אלא להיפך: ככל שניתן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט המקיים את הדיון, להכריע בפלוגתא על יסוד תצהיריהם של שני הצדדים – אין עילה להתערבותה של ערכאה זו כדי לכפות קיומם של הליכים שיתארכו.

ב- ע"א 163/89 {צפר משה ואח' נ' מרים מלמד ואח', פ"ד מג(2), 495 (1989)} פנתה המשיבה לבית-המשפט המחוזי וביקשה, שבית-המשפט יצהיר כי היא הינה בעלת מלוא הזכויות בדירה ששימשה נשוא ההתדיינות.
בית-המשפט קמא נתן את ההצהרה המבוקשת, וכן מינה עורך-דין בתור כונס נכסים, לצורך ביצוע העברת הדירה לשמה של המשיבה.

בערעור טוענים המערערים כי שני שלישים בבעלות הדירה שייכים להם.

בית-המשפט קבע כי סמכויותיו של בית-המשפט, במתן היתר להשמיע עדים במסגרת הדיון בהמרצת פתיחה, הינן רחבות מאוד אך עדיין מסור העניין לשיקול-דעתו של בית-המשפט. הדברים ברורים מתוכנה של תקנה 257 לתקסד"א.

בדיון בבקשה אין להשמיע עדים, אלא אם השופט או הרשם הורה כן, מטעמים מיוחדים שיירשמו. שופט או רשם יכול לתת רשות להזמין עד, כשיש צורך לדעת, כי דרושה עדותו של אדם אשר אין לבעל הדין שליטה עליו, כך שאין הוא יכול לקבל תצהיר ממנו ולהגישו, וזאת בפרט כשהבקשה היא המרצת פתיחה.

ב- ה"פ (מחוזי נצ') 50540-07-10 {שושנה גנני נ' מינהל מקרקעי ישראל חיפה, תק-מח 2011(2), 16197, 16198 (2011)} קבע בית-המשפט:

"ב"כ המשיבים מבקש להעיד מטעמו את המודד המוסמך צבי שמיר אשר הכין, על-פי בקשת המשיבים, מפה מצבית למגרשים שבמחלוקת וסביבתם.

ב"כ המבקשת מתנגד להעדתו של המודד המוסמך מהנימוק כי לא הוגשה חוות דעת של מומחה כמצוות תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לא במועד הקבוע בתקנה ולא בכלל.

לטענת עו"ד נקר ניתן להעיד את העד משום שמדובר בסה"כ בהצגת מסמך באמצעות העד שערך אותו, מבלי שיישאל לעניין המחלוקת והסכסוך שבין הצדדים.

תקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת:

'א. רצה בעל דין להביא עדות בעניין שבמומחיות שאינו עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יגיש לבית-המשפט חוות דעת של מומחה לאותו עניין לא יאוחר מהמועד שנקבע להגשת תצהירי העדות הראשית מטעמו, זולת אם קבע בית-המשפט או הרשם אחרת....'

עינינו הרואות כי אכן צודק ב"כ המבקשת בטענתו כי לא ניתן להעיד עד בעניין שבמומחיות אלא אם הוגשה קודם לכן חוות-דעת של מומחה.

אין ספק כי תוכנית מדידה הינה עניין שבמומחיות, על-כן היה על המשיבים להגיש תוך המועדים הקבועים בתקנה 129 הנ"ל חוות-דעת אליה תצורף תוכנית המדידה.

יצויין כי חוות-הדעת אמורה גם להכיל על-פי פקודת הראיות את מומחיותו ונסיונו של העד המומחה שנתן את חוות הדעת, נתונים אשר צריכים להיות מבעוד מועד בידיעתו של הצד האחר ע"מ שתהיה בידיו האפשרות לבדוק את אמיתותם ולכלכל את חקירתו של העד המומחה, זאת בנוסף לזכותו לבחון את חוות הדעת אל מול מומחים מטעמו, גם זאת על-מנת שיעלה בידו לחקור חקירה עניינית את המומחה. כל אלה אינם מתקיימים כאשר העד מוזמן למתן עדות בבית-המשפט.

ב"כ המשיבים הפנה בטיעוניו בצידוק להתרת שמיעת עדותו של המומחה לתקנה 257 לתקנות סדר דין אזרחי...

תקנה זו בוודאי שלא נועדה ע"מ להכשיר העדתו של עד מומחה מבלי שהוגשה קודם לכן חוות דעת של מומחה.

המטרה מאחורי תקנה 257 היא לתת סמכות לבית-המשפט להתיר הבאת עדים מעבר לאלה שתצהיריהם צורפו לבקשה ולכתב התשובה. אין משמעות הדבר שתקנה זו באה כדי לעקוף את ההוראה בדבר חובת הגשת חוות-דעת על עדות שבמומחיות.

לפיכך ולאור האמור לעיל, אני דוחה את בקשת ב"כ המשיבים ואינני מתיר את העדתו של העד המומחה מר צבי שמיר."

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 4187/09 {ארגון כראמה לזכויות האדרם נ' אוניברסיטת תל-אביב, תק-מח 2009(1), 14758, 14761 (2009)} קבע בית-המשפט:

"ער אני לתקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, (להלן: "התקנות"), המאפשרת לבית-המשפט להורות על הבאת ראיות לרבות שמיעת עדים ובלשונה:

בית-המשפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתות המתעוררות בה ככל שייראה לו.

אם זאת, לא מצאתי שהיא ישימה להליך שלפניי.

כידוע, מורה ההלכה כי תובענה תתברר בדרך זו אם המחלוקת העובדתית הינה פשוטה, אינה מצריכה שמיעת עדים רבים, וניתן להסתפק בתצהירים ובמידת הצורך חקירה קצרה ביותר.

אומנם בתובענה על דרך של המרצת פתיחה ניתן לברר גם מחלוקות עובדתיות, אך המדובר על מחלוקות שאינן דורשות בירור מקיף על דרך חקירת עדים והבאת ראיות למכביר ובאופן שאינו שומט את הקרקע תחת האדנים עליו מבוסס ניהול של הליך על דרך של המרצת פתיחה ושלא כפי שבית-המשפט מתבקש לאשר בבקשה הנוכחית. ניהול ההליך כמבוקש עתה על-ידי המבקשים על הראיות והעדים אינו עולה בקנה אחד עם האופי והמתכונת בה דנים בהמרצות פתיחה ולא דר בכפיפה אחת עם מטרותיה.

זאת ועוד, הגשת הבקשה רק עתה בחלוף כשנה מאז התקיים הדיון המקדמי לוקה בשיהוי ניכר, מבלי שהבקשה נתמכה בתצהיר וממילא מבלי שניתן כל הסבר למחדל האמור.

המבקשות לא הטעימו מדוע הבקשה מובאת לפניי רק עתה מספר ימים לפני מועד ההוכחות השני כפי שנקבע עוד ביום 28.7.08 ולאחר שלמועד ההוכחות הראשון נמנעו המבקשים ב- ה"פ 185/08 להביא את המצהירה מטעמם.

אדגיש כי המבקשים אף עמדו במהלך ההליך על חשיבות עמידה בסדרי הדין בדיון בהמרצות פתיחה, אך הגשת הבקשה הנוכחית לא דרה בכפיפה אחת עם הנטען על ידם, ואבהיר. המשיבות הגישו בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה מיום 2.4.08 בדבר הגשת כתבי תשובה מטעמן (בש"א 11696/08) המבקשות הן המשיבות בבקשה לעיכוב ביצוע הגישו תגובה והתנגדו לה מחמת ש"משמעות הבקשה הינה "ריקון סדרי הדין בכל הנוגע להמרצות תביעה מכול תוכן" (ברישת התגובה) ובהמשך הוסיפו "שאחת מהתכונות הבולטות של הליך זה היא "הליך זריז" "...(סעיף 4 לתגובה).

שעה שרצון המבקשים מחייב הנחת תשתית ראייתית רחבה כפי שהתבקש בית-המשפט על-ידי המבקשים, אין זאת אלה שמתכונת של המרצת פתיחה אינה האכסניה המתאימה לניהול התובענות ובאופן שאין לי אלא להורות על העברת הדיון לפסים רגילים וכאמור בתקנה 258 לתקנות, הקובעת:

'בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות.'

לפיכך, אין מנוס אלא להורות על העברת התובענות מדרך של המרצת פתיחה לתיקים אזרחיים והגשת כתבי טענות הולמים. התובענות תהוונה כתבי תביעה. המשיבות יגישו כתבי הגנה תוך 30 יום מהיום."

ב- ת"א (מחוזי חי') 646/02 {שמולביץ יעקב נ' יפה נוף תחבורה, תשתיות בע"מ, תק-מח 2006(1), 13829, 13831 (2006)} קבע בית-המשפט:

"עמדתי בעניין נותרה כשהייתה ביום 9.5.05. הליך של המרצת פתיחה נועד מלכתחילה להידון בצורה מקוצרת, ולכן מתנהל על-פי תצהירים שהוגשו עם המרצת הפתיחה (א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית - 2003), 380). לבית-המשפט אמנם נתונה הסמכות להתיר הבאת ראיות נוספות, לפי תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אולם הדבר נתון לשיקול-דעתו. לאחר שהחלטתי כי אין לקבל את הבקשה לעדים נוספים, לא היה מקום, בשעת הסיכומים, לנסות בדרך עקיפה להגיש מסמכים נוספים. קל וחומר כאשר בהחלטתי מיום 9.5.05 נאמר במפורש כי הסיכומים יתבססו אך ורק על התיעוד הקיים כבר בתיק. המשיבות ויתרו על זכותן לחקור את המבקש 1 שתצהירו צורף להמרצת הפתיחה, ואת הכלכלן שחוות-דעתו צורפה אף היא להמרצת הפתיחה, ועל-סמך ויתור זה התיק נקבע לסיכומים בעל-פה. כאשר מוגשים מסמכים בשלב הסיכומים בעל-פה, לא ניתנת לצד שכנגד האפשרות להתמודד מול מסמכים אלה, או לחקור את מי שערכם. המסקנה המתבקשת היא כי יש לדחות את הבקשה להגשת מסמכים נוספים בשלב הסיכומים."

ב- בש"א (שלום חי') 12334/05 {שמידט צוקית נ' פיינר יעל פרנצר, תק-של 2005(4), 20070, 20071 (2005)} קבע בית-המשפט:

"4. לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובתשובה לתגובה, בדעתי לקבל את הבקשה אך ורק לעניין הגשת התצהיר.

5. בהחלטתי מיום 13.1.05 נקבע כי המבקשים רשאים להגיש תצהירי עדות ראשית תוך 30 יום.

6. אומנם נכון, היה על המבקשים להגיש את התצהיר וחוות-הדעת במועדים כפי שנקבע בהחלטה הנ''ל, אולם, ההליכים הפרוצדורליים נועדו לשרת את גילוי האמת ולא כמכשול מפני גילוי האמת.

7. יתרה מכך, אף המשיבים לא הקפידו על המועדים הקבועים בהוראות הדין, שכן, ביום 25.5.05 הוגש מטעמם תצהיר עדות ראשית של מר גרשון בלקין, אף כי בהתאם לתקנה 255 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בזיקה לתקנה 241(א) לאותן תקנות, היה עליהם לצרף את התצהיר להמרצת הפתיחה.

8. בהתאם לתקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, לבית-המשפט הדן בהליך של המרצת פתיחה שיקול-דעת רחב יותר להתיר הבאת ראיות נוספות משיקול הדעת הנתון לבית-המשפט בהליך רגיל (ראה ע"א 581/80 בוכהלטר נ' אריה כנרת, פ"ד לח(2), 89 (1984)).

9. יחד-עם-זאת, אין להתיר הבאת ראיות נוספות שאינן רלוונטיות למחלוקת שבין הצדדים ולעניין זה אין לומר כי חוות-הדעת רלוונטית לתביעה, שכן, באם יתברר כי המבקשים ביצעו בניה שלא כדין ברכוש המשותף, אזי אין כל חשיבות לטענה באם אותה בניה גרמה לירידת ערך דירת המשיבים, אם לאו.

10. לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את הבקשה לעניין התצהיר ודוחה אותה לעניין הגשת חוות-הדעת."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 318/01 {ליסטר שמואל נ' ליסטר אשר, תק-מח 2005(3), 3717 (2005)} נפסק מפי כב' השופטת ברון צפורה:

"בפני בקשה להזמנת עד שהוא שופט, כב' השופט מוקי לנדמן.

המשיבים הגישו תגובה, לפיה הם מתנגדים לבקשה מטעמים שפרטו.

הרקע לבקשה:

המבקש הגיש כנגד המשיבים תובענה על דרך של המרצת פתיחה בשנת 2001, במסגרתה הוא ביקש, בין היתר, סעד הצהרתי לפיו הוא בעלים של מחצית הנחלה הידועה כמשק 73 בגוש 6072 במושב משמר השבעה (להלן: "הנחלה").

לטענת המבקש, הוא רכש את הנחלה בשנת 1997 במשותף עם המשיב 1, באמצעות המשיב 2, אשר שימש כנאמן עבורם לצורך הרכישה.

המבקש צירף להמרצת הפתיחה תצהיר מיום 7.7.97, חתום על-ידי המשיב 2, במסגרתו הצהיר המשיב 2 כי מחצית הזכויות בנחלה שייכות למבקש (ראה נספח ד' להמרצת הפתיחה).

לטענת המבקש, בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה שימש כב' השופט מ' לנדמן כעורך-דין פרטי, אשר ייצג את המבקש ואת המשיב 1 בענייניהם השותפים ואף היה זה שערך את המסמכים בעניין הנחלה נשוא המחלוקת.

לטענת המבקש, לאחר רכישת הנחלה ומאחר והמשיב 2 החזיק בזכויות בנחלה כנאמן עבור המבקש, המליץ עורך דינו דאז, כב' השופט מ' לנדמן, כי המשיב 2 יחתום על תצהיר לפיו מחצית מהזכויות בנחלה שייכות למבקש וכי תצהיר זה ישמש אסמכתא עבור המבקש לזכויותיו בנחלה.

לטענת המשיבים, הנחלה נשוא הסכסוך הינה חלק מרכוש של חברת "המעמיס", אשר נרכשה על-ידי ה"מעמיס" באמצעות המשיב 2, כנאמן עבורה, עוד בינואר 1997.

לטענתם, אין בתצהיר מיום 7.7.97 כדי לשנות או לקבוע עובדות וכי לא נוצרה באמצעותו כל נאמנות.

לטענתם, המשיב 2 חתם על התצהיר מיום 7.7.97 לבקשת המבקש ומבלי להתעמק בתוכנו ומבלי להבין את תוכנו מבחינה משפטית.

דיון והכרעה
המבקש לא מפרט בבקשתו על שום מה מבקש הוא להעיד את כב' השופט מ' לנדמן, למעט, כי:

'עדותו של כב' השופט מוקי לנדמן נחוצה והכרחית במקרה דנן, לצורך חקר האמת ועשיית משפט צדק.'

דומה כי בכוונתו של המבקש להעיד את כב' השופט מ' לנדמן בכל הנוגע לנסיבות עריכת התצהיר וחתימתו על-ידי המשיב 2.

ההליך, בתובענה שבפניי, נוהל, כאמור, על דרך של המרצת פתיחה.

תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת כדלקמן:

'בית-המשפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתאות המתעוררות בה ככל שיראה לו.'

כלל מקובל הוא, כי הליך של המרצת פתיחה נועד מלכתחילה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת (ראה ע"א 99/82 יוסף רומנו נ' נסים גואטה ואח', פ"ד לט(1), 281 (1985)). על-מנת להשמיע עדים בהמרצת פתיחה, יש צורך בנטילת רשות מוקדמת מבית-המשפט (ראה ע"א 163/89 צפר משה נ' מרים מלמד, פ"ד מג(2), 495 (1989)).

המועד המתאים ביותר לעתור בבקשה כזו, הוא קדם המשפט.

מחשש שבקשה להשמעת עדים תדחה, ראוי להקדים רפואה למכה על-ידי הגשת תצהיר של העד הפוטנציאלי (ראה בספרו של אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית), 462).

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, אני סבורה כי דין הבקשה להידחות; ובענייננו, המבקש הוא שבחר להגיש את תביעתו בדרך של המרצת פתיחה. הוא שקבע את דרך הדיון על-פי תצהירים, כשכל עדויות נוספות שברצון הצדדים להביא, כפופות להחלטה ולהיתר בית-המשפט (השווה ל- ע"א 581/80 י. צ. בוכהלטר נ' אריה כנרת ואח', פ"ד לח(2), 89 (1984)).

היה על המבקש לדעת כי בקשה להשמעת עדים, במסגרת דיון המתנהל על-פי המרצת פתיחה, עלולה להיתקל בסירובו של בית-המשפט. במקרה כזה, היה עליו להתכונן לאפשרות כזאת ולצרף תצהיר עדות מפורט מטעם כב' השופט מ' לנדמן עוד בסמוך למועד הגשת המרצת הפתיחה (ראה ע"א 163/89 צפר משה נ' מרים מלמד, פ"ד מג(2), 495 (1989)).

יתר-על-כן, גרסתם של המשיבים בכל הנוגע לחתימתו של המשיב 2 על התצהיר היו ידועות למבקש עוד במועד הגשת התשובה מטעמם להמרצת הפתיחה, בשנת 2001 ואשר-על-כן יכול היה לצרף תצהיר מטעם כב' השופט מ' לנדמן עוד במועד זה ולכל המאוחר בשלב קדם המשפט. משלא עשה כן, אין להיזקק לבקשתו "אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו ושהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין" (תקנה 149(ב) לתקנות).

במצב דברים זה, היה ובעל המבקש לפנות בבקשה מנומקת, מלווה בתצהיר, ובה להסביר מדוע לא ניתן היה לצרף לתובענה העיקרית את תצהיר העד שהוא עכשיו מבקש להזמינו ומדוע העדת עדים, שלא הקדימו והגישו את עדותם הראשית בתצהיר, מתיישבת עם העובדה שהמבקש עצמו בחר לנהל הליך זה בדרך של המרצת פתיחה.

דבר זה לא נעשה.

גם לגופם של דברים, לא שוכנעתי בדבר הצורך להיזקק לעדים כדי לברר את נסיבות חתימת התצהיר. המשיב 2 נצטווה על-ידי בית-המשפט, לבקשת המבקש, להעיד, ועל-כן יוכל המבקש לחקור את המשיב 2 על תוכן התצהיר ונסיבות חתימתו.

נימוקי לדחיית הבקשה נכונים לגבי כל עד, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעד שהוא שופט. עדותו של שופט אפשרית, אך היא תעשה רק במקרים מיוחדים ובכפיפות לתנאים שנקבעו בפסיקה (ראה רע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' חגי יוסף ואח', פ"ד נח(3), 541 (2004)).

לפיכך, דינה של בקשה זו להידחות."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1018/00 {ביז'אן טיזאבי נ' קיומרס (תומס) טיזאבי, תק-מח 2002(2), 65656, 65658 (2002)} קבע בית-המשפט:

"כלל מקובל הוא, כי הליך של המרצת פתיחה נועד מלכתחילה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת (ע"א 99/82 יוסף רומנו נ' נסים גואטה ואח', פ"ד לט(1), 281 (1985)), ולפיכך על-מנת להשמיע עדים בהמרצת פתיחה, יש צורך בנטילת רשות מוקדמת מבית-המשפט (ע"א 163/89 צפר משה נ' מרים מלמד, פ"ד מג(2), 495 (1989)).

המועד המתאים ביותר לעתור בבקשה כזו, הוא קדם המשפט (ראה בספרו של כב' השופט אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית), 373).

אכן, סמכויותיו של בית-המשפט, בעניין מתן היתר להשמעת עדים במסגרת הדיון בהמרצת פתיחה, הינן רחבות מאוד, אך עדיין מסור העניין לשיקול-דעתו של בית-המשפט, והדברים ברורים מתוכנה של תקנה 257 לתקנות, המצוטטת לעיל.

בענייננו, לאור תצהיריו של המבקש וההתבטאויות של ב"כ, הרי שכיום השאלה המרכזית השנויה במחלוקת בין הצדדים נוגעת לסוגיית החוב הכספי, שהעלה המבקש. סוגיה זו, כאמור, תידון במסגרת ת"א 1767/01.

התרשמתי כי עדותם של המשיב 2 והמשיבה 4 נדרשת לצורך חקירתם בעניין החוב הכספי, ועל-כן, אין אני מוצאת לנכון לזמן את המשיב 2 והמשיבה 4 לעדות במסגרת המרצת פתיחה 1018/00."

ב- ה"פ (שלום ר"ל) 181/01 {מרי עליזה נ' ליאת קזז, תק-של 2002(1), 9397, 9398 (2002)} קבע בית-המשפט:

"4. סבורני כי יש לאפשר למבקשים להגיש את האסמכתאות התומכות בגרסתם, ואבהיר טעמי:

4.1 תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת כדלקמן:

'257. ראיות [318] [תיקון: התשנ"ח]
בית-המשפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת הפתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתות המתעוררות בה ככל שייראה לו.'

ולעניין זה קובע אורי גורן בספרו סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 5, 1999), 373 כדלקמן:

'...תקנה 257 קובעת לעניין ראיות בהמרצת פתיחה כי ניתן להביא ראיות נוספות בתמיכה להליך זה (לרבות השמעת עדים), בתנאי שיתקבל היתר לכך מאת בית-המשפט.'

מכאן שמוסמך בית-המשפט לאפשר לבעל דין בהליך הנדון בפני להביא ראיות נוספות, הן האסמכתאות התומכות לטענת המבקשים בעמדתם.

4.2 כידוע רשאי בית-המשפט לאפשר הבאת ראיות נוספות אף בשלב הערעור, כקבוע בתקנה 457 לתקנות:

'457. ראיות נוספות בערעור
(א) בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל-פה, לפני בית-המשפט שלערעור, ואולם אם בית-המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית-המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק-דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית-המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות.
(ב) התיר בית-המשפט שלערעור הבאת ראיות נוספות, ירשום את הטעמים לכך ויפרש את העניינים שבהם יש לצמצם את הראיות.'

ע"א 27/91 קבלו שמעון נ' ק' שמעון עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט(1), 450, 458 (1995):

'הדין הוא כי בית-המשפט לערעורים מוסמך להתיר הגשת ראיות נוספות, אם הוא סבור שיש בכך צורך כדי "... לאפשר לו מתן פסק-דין, או מכל סיבה חשובה אחרת" (תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). המבקש להגיש ראיות נוספות נדרש להוכיח, כי אי-הבאת הראיה נבעה מסיבות שאינן תלויות בו, ועליו לשכנע את בית-המשפט ולהרחיק מליבו כל חשד בדבר תום-ליבו בעת הגשת הבקשה. ראה ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4), 689 (1994) (להלן: פסק-דין ברבי). במקרה דנן יש להיעתר לבקשה להגיש את הראיות הנוספות...'

בענייננו, בית-המשפט סבור כי היענות לבקשת המבקשת בדבר הגשת האסמכתאות דרושה בכדי שניתן יהיה להכריע לגופו של עניין בשאלה האם צודקים המבקשים בטענתם כי המיטלטלין הם בבעלותם ולא בבעלות בתם. יתרה מכך, המבקשת לא הייתה מיוצגת בעת הגשת הבקשה, ושוכנעתי כי לא הייתה מודעת לצורך בצירוף המסמכים האמורים לפני כן.

יצויין כי חלק מהמשיבים האחרים אשר קיבלו את העתק האסמכתאות, ובכללם משיב 9, לא התנגדו לצירוף למרות השלב המאוחר כנטען על-ידי ב"כ המשיבה 3.

4.3 בהחלטה מיום 18.12.01 עליה נסמכת ב"כ משיבה 3, הותר למבקשים להביא אסמכתאות לדיון שייקבע. לפיכך, הבאת האסמכתאות הינה בהתאם להחלטת בית-המשפט האמורה ואין בידי לקבל את טענת ב"כ משיבה 3 כי "אין זה מן הראוי שבית-המשפט, אחרי החלטה מיום 18.12.01 יאפשר למבקשים להגיש אסמכתאות". המשיבים לא ביקשו לערער על החלטתי זו ולפיכך אין כל מניעה כי המבקשים יציגו את האסמכתאות.

4.4 עוד אוסיף, כי הנזק שנגרם למשיבים כתוצאה מהאיחור, אם אירע באי-הבאת האסמכתאות בעת הגשת הבקשה, ניתן לפיצוי במסגרת הוצאות ולפיכך גם מטעם זה יש להיעתר לבקשה.

4.5 למעלה מן הצורך אציין כי אף אם היה בקבלת האסמכתאות סטיה מסדרי הדין, אזי בנסיבות העניין יש לאפשר למבקשים להביא ראיות להוכחת גרסתם לפי שפרוצדורה מהווה כלי עזר אך לא מכשול או מחסום בפני מימוש זכותו של בעל דין. יפים לעניין זה דברי כב' השופט צ' ברנזון בע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בע"מ, פ"ד כ(3), 477, 479 (1966):

'הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר-מינן. הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל הדין האחר, ועל בית-המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות. ב'עוול' מתכוון אני לעוול מהותי וממשי הפוגע בזכות מטריאלית או מקפח לגוף העניין, ולא רק לאי-נוחות נוהלית.'

לאור האמור הינני מורה כי המבקשים יהיו רשאים להגיש תוך 15 יום תצהיר בדבר האסמכתאות שהם מבקשים להגיש, תוך צירוף אותן האסמכתאות. התצהיר והעתקי האסמכתאות יומצאו לצדדים האחרים בתוך המועד האמור."