botox

ביטול ההמרצה (תקנה 258 לתקנות)

תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"258. ביטול ההמרצה (319) (תיקונים: התשנ"ה (מס' 3), התשנ"ח)
בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות."

לבית-המשפט יש שיקול-דעת אם לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה או בדרך של תובענה רגילה מכוח תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי.

סמכותו זו של בית-המשפט קיימת בכל שלב של הדיון אם כי רצוי לעשות כן מוקדם ככל האפשר.

ב- ע"א 136/82 {שיכון עובדים נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(4), 668 (1985)} נדון ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי, שמחק את המרצת הפתיחה, שהוגשה על-ידי המערערות, בקבעו, שלא היה מקום להגשתה לשם קבלת פסק-דין הצהרתי.

בית-המשפט קבע כי אין בסיס לטענה כי לאחר קיום קדם המשפט לא ניתן לשוב ולדון בבקשת ביטול או מחיקה.

תקנה 149(א) לתקנות סדר הדין האזרחי אמנם מגבילה את האפשרות לשוב ולדון במהלך המשפט בנושאים שנדונו כבר בקדם-משפט ואשר הוחלט בהם בשלב הדיוני הטרומי האמור.

ההוראה באה למנוע את כפל הדיון בנושאים שכבר נדונו והוחלט בהם, ומטרתה להבטיח, כי התועלת, אשר צריכה לצמוח מקדם-משפט, לא תישחק, וכי המשפט לא יוארך במקום להתקצר.

אולם אין בה ולא כלום כדי להשפיע על היפוכו של דבר, היינו, על סיום ההליך לפי ההוראה המיוחדת שבתקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי.

ב- רע"א 2971/96 {אהרון דבי נ' שלמה קרביס ואח', תק-על 96(2), 524 (1996)} הגישו המשיבים תובענה נגד המבקש, בהליך של המרצת פתיחה, בה ביקשו להצהיר שהם הבעלים בחלקה מסויימת, הרשומה בלשכת רישום המקרקעין על-שמו של המבקש, וכי המבקש הוא הבעלים של חלקה מסויימת הרשומה על-שמם של המשיבים.

בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשתם של המשיבים והורה להעביר את הדיון לסדר דין רגיל. על-כך ביקש המבקש רשות לערער.

בית-המשפט קבע כי לפי תקנה 258 לתקסד"א, רשאי בית-המשפט "אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את ההמרצה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה".
סמכות זו מאפשרת לבית-המשפט להורות שבעלי הדין יגישו כתבי טענות כמו שהם מוגשים בהליך שנפתח על-ידי כתב תביעה. השיקולים העיקריים העומדים לנגד עיני בית-המשפט בבואו להכריע בעניין הם יעילות הדיון והסיכוי לסיימו במהירות בלי שדרישות הצדק תקופחנה.

ב- ע"א 439/89 {צבי סטריקובסקי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 92(1), 47 (1992)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לפיו נדחתה בקשת המערערים לתת פסק-דין הצהרתי בדבר בטלות משכנתה שנרשמה על בית מגורים שבבעלותם, לטובת המשיב.

בית-המשפט קבע כי אמנם רשאי בית-המשפט להורות על העברת דיון בהמרצת פתיחה למסלול של תביעה רגילה, בין על-ידי הפניית הצדדים להגשת תביעה רגילה, ובין על-ידי דיון בה כבתביעה רגילה, וזאת בכל שלב משלבי הדיון, אך סמכות זו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט הדן בהמרצת הפתיחה.

בית-המשפט המנהל את הדיון בערכאה הראשונה, הוא אשר מחליט מהי המסגרת הראויה והצודקת לניהול הדיון, והאם יש צורך או מקום להרחיב את מסגרת הדיון על-ידי התרת הגשת ראיות נוספות או העברת הדיון מהמרצת הפתיחה למסלול רגיל.

התערבות בהחלטתו זו תימצא מוצדקת רק כאשר היא לוקה בטעות בולטת.

בבואו לבחון אם דרך המרצת פתיחה מתאימה להליך ישקול בית-המשפט בעיקר האם ניתן לברר את העובדות השנויות במחלוקת גם ללא הגשת כתב טענות וכלום יקופח מי מבעלי הדין בשל המגבלות, בעיקר בהעדת עדים, שבדרך זו {בש"א 2425/05 אבי קמחי נ' משה אמיגה, פדאור 05(12), 406 (2005)}.

על-פי תקנה 258 לתקסד"א, בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות.

במילים אחרות, בית-המשפט המחוזי רשאי לבחור את הדרך שבה יתנהל המשפט, ומשבחר בדרך של תביעה רגילה זוהי החלטה דיונית, שאין מקום לתת עליה רשות ערעור שכן, כידוע בית-משפט זה אינו נוהג להתערב בהחלטות בעניינים הנוגעים לדרך ניהול המשפט, אשר נתונים לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית {רע"א 5865/02 רותם אמפרט נגב בע"מ נ' Comercial Union Assurance Company PLC, פדאור 02(2), 178 (2002)}.

תקנה 258, אמנם מסמיכה את בית-המשפט להעביר דיון שנפתח בדרך של המרצת פתיחה לפסים של תביעה רגילה, אך לפני עשותו כן על בית-המשפט הדן בבקשה ליתן דעתו לשתי שאלות.

ראשית: "האם תתבררנה העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף במתכונת של המרצת פתיחה ובהיעדר כתבי טענות?"

שנית: "האם יקופח אחד מבעלי הדין על-ידי הגבלת האפשרות להביא עדים ככל העולה על רוחו וכי יהיה תלוי בהיתר מבית-המשפט על-פי תקנה 257?" {ע"א 1937/92 מ' קוטלר נ' ח' קוטלר, פ"ד מט(2), 233 (1992); ע"א 4610/90 פרספוליס בע"מ נ' אורנה מרקל (ארד) ו- 61 אח', תק-על 92(4), 647 (1992); וכן בש"א (מחוזי נצ') 3356/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' בן גיא דקל, תק-מח 2006(1), 8760, 8765 (2006)}.

אשר-על-כן "העברת הדיון לפסים של תביעה רגילה תעשה מקום בו העובדות לא נתבררו לשופט די הצורך מן התצהירים {ע"א 617/73 נתנאל נ' זגורי, פ"ד כח(1), 837 (1974)} וכאשר פרשת העובדות היא מורכבת ומסובכת {ע"א 59/80 פלדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לה(4), 378 (1981); ה"פ 477/97 אליהו ליברמן נ' תדביק בע"מ, פדאור 99(3), 545 (1999)}.

ב- ע"א 516/65 {ג'ון ופרידה יהודית ריעס נ' ראובן פורר, פ"ד כ(3), 488 (1966)} נדון סכסוך בגין חוב של שכר תכנון ופיקוח על בניית ביתו של המערער, שלא הועמד לדיון בפני בית-המשפט המחוזי וכעת הם מבקשים להעלותו בערעור.

בית-המשפט קבע כי לנוכח העובדה כי לא היו כתבי טענות מטעם הצדדים בשאלת קיומו של החוב הנ"ל ובשאלת שיעורו אם אכן הוא קיים, ולנוכח העובדה כי הצדדים כלל לא ביקשו להעמיד את שאלת החוב לדיון, הרי שלא נתגבשה במסגרת הדיון בהמרצת הפתיחה כל פלוגתה בעניין זה, אשר אפשר להורות בדבר בירורה, ולפיכך אין מנוס מדחיית בקשת המערערים והפנייתם לתרופה של הגשת תביעה רגילה, בה תתברר שאלת החוב.

ב- ע"א 617/73 {עמנואל נתנאל נ' יוסף זנגורי, פ"ד כח(1), 837 (1974)} נדון ערעור ברשות על החלטתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה נקבע, כי יש לדון בתביעת המערער, אשר הוגשה בדרך המרצת פתיחה, בדרך הרגילה.

בית-המשפט קבע כי על-פי תקנה 258 לתקסד"א נמסר לשופט שיקול-דעת להורות על דרכי הדיון.

הוא רשאי לבטל את ההמרצה על-מנת שבעלי הדין יתדיינו בדרך הרגילה והוא יכול גם להורות על הגשת כתבי טענות כדי שהעניין יידון כתובענה בדרך הרגילה.

הואיל והעניין מסור לשיקול-דעתו של השופט, בדרך-כלל אין דרכו של בית-משפט זה להתערב בהחלטתו.

ואולם בהשתמשו בשיקול-דעתו, חייב השופט לתת דעתו על ההבדל בין דיון בהמרצה לבין דיון בכתב תביעה, שאם לא יעשה כן, אין בידו לקבוע אם נוח הדיון בדרך המרצה אם לאו.

ב- ע"א 639/89 {עזבון המנוח צבי דגני ז"ל ואח' נ' זהבה חן, פ"ד מד(4), 744 (1990)} המשיבים הגישו המרצת פתיחה, שבה נתבקשו הצהרות על בטלותו של ההסכם. בתצהיר הנגדי, שהוגש בתשובה להמרצת הפתיחה, נטען שאין לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה, אלא יש להעבירה לדיון בדרך הרגילה.

הערכאה הראשונה החליטה להמשיך בהליכים של תובענה רגילה. המערערים הגישו כתב הגנה, ואליו צורף כתב תביעה שכנגד, שנמחק. מכאן הערעור.

בית-המשפט קבע כי מלשון הסיפא לתקנה עולה, שלשם בירור ההליך בדרך הרגילה, בית-המשפט רשאי להורות על הגשת כתבי טענות.

לכאורה, מדובר בנתינת רשות שתלויה בשיקול-דעתו של בית-המשפט. אולם, מה הדין אם בית-המשפט אינו מורה על הגשת כתבי טענות? בהליך אחר (תקנה 211 לתקנות), כאשר "ניתנה רשות להתגונן, יראו את התצהיר לפי תקנה 205 לתקסד"א ככתב הגנה שהוגש, זולת אם הורה בית-המשפט או הרשם הוראה אחרת".

בענייננו, אין הוראה מנדטורית כזאת. על-כן, אין להניח מראש, שהתצהיר התומך בהמרצת הפתיחה ותצהיר התשובה מהווים את כתבי הטענות בתובענה.

לכן ראוי שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו ויורה על הגשת כתבי טענות. בכך, יקויימו ההוראות הכלליות הקבועות בפרקים ג' ו- ו' לתקנות, לפיהן תובענה בדרך הרגילה תידון לפי כתב תביעה ולפי כתב הגנה.

כאשר נקבע כי התצהיר התומך בהמרצת הפתיחה יראה ככתב תביעה ותצהיר התשובה יראה ככתב הגנה, תצהירים אלה מהווים את כתבי הטענות, וממילא תצהירים נוספים שהותרה הגשתם מהווים תיקון לכתבי הטענות.

ב- ה"פ (מחוזי חי') 21839-07-10 {רשות הפיתוח נ' פאטמה נאיף עיסא, תק-מח 2010(4), 21196, 21197 (2010)} המבקשים הגישו המרצת פתיחה למתן "סעד הצהרתי לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943".

נטען בבקשה כי המשיבים זכאים לפיצויים לפי סעיף 9 לפקודת הקרקעות. כן ביקשו המשיבים לחייב את המבקשת לשלם 25% מכל סכום שייפסק עבור הוצאות איתור מקרקעין חילופיים והוצאות הרכישה והמיסים שיחולו בגין רכישתם.
עוד נתבקש לחייב את המבקשת בפיצויים בגין הפרת חובה חקוקה עקב אי-משלוח הודעה במועד על ההפקעה, וכן לחייבה לשלם למשיבים ריבית והפרשי הצמדה על כל סכום שייפסק להם.

המבקשת הגישה בקשה לפי תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - "התקנות") "לביטול המרצת הפתיחה", הקובעת כדלקמן:

'258. בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם-כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות.'

נטען בבקשה כי השאלות שבהמרצת הפתיחה אינן ממין אלו המפורטות בתקנה 249 לתקנות, שכן אין הסעדים סעדים הצהרתיים, אלא כספיים. המחלוקות מצריכות פרישה של מערכת עובדתית מסובכת, המשתרעת על פני כ- 50 שנים, ואינה מתאימה התדיינות בדרך של המרצת פתיחה.

המשיבים התנגדו לבקשה. הם טענו כי הרשימה שבתקנה 258 איננה רשימה סגורה, והקובע הוא אם הדרך המקוצרת שבהמרצת הפתיחה "עושה צדק עם שני הצדדים ואיננה מקפחת איש מהם" (ראה ע"א 206/79 ריטנברג נ' נסים, פ"ד לד(3), 314, 320 (1980); רע"א 207/87 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' לוטקר, פ"ד מא(2), 304, 306ב (1987)).

זאת ועוד: לעמדת המשיבים, תביעה לתשלום פיצויים בגין הפקעה, ניתנת להגשה כהמרצת פתיחה על-פי תקנה 250 לתקנות מאחר שיש לראות ברשות המפקיעה משום קונה ובבעל המקרקעין - משום מוכר.

זאת ועוד: על-פי סעיף (9) לפקודת הקרקעות ועל-פי סעיף 8(3) לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943, יש להגיש APPLICATION דהיינו "בקשה" בתובענות לפיצויים על-פי סעיפים אלו.

כמו-כן טוענים המשיבים כי אין השאלות המועלות בהמרצת הפתיחה מסובכות, ועל-כל-פנים ניתן יהיה לבדוק טענה זו של המבקשת לאחר שתגיש כתב תשובה ויתבררו יתר המחלוקות בין הצדדים.

בית-המשפט, לאחר שבחן את טיעוני הצדדים, החליט לדחות בשלב זה את הבקשה שכן ניתן להגיש תובענות לפיצויים בגין הפקעת מקרקעין בדרך של המרצת פתיחה והגם שבית-המשפט לא שוכנע כי בשלב זה כי נסיבותיו המיוחדות של מקרה זה מצדיקות העברת התובענה לפסים של תובענה רגילה.

ב- ה"פ (שלום חד') 5651-06-09 {יונס עלא מוחמד נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, תק-של 2010(1), 41988 (2010)} נפסק מפי כב' השופט נאסר ג'השאן:

"בפני בקשה לפי תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, להעביר את הבקשה על דרך המרצת פתיחה לדיון בפסים רגילים.

בכתב התשובה טענה המשיבה כי בידיה ראיות חותכות לכך שהמבקש ביחד עם אחרים השתמש ומשתמש בחשמל ועל-כן חלק מן החוב ע"ס 245,000 ₪ בגין צריכת חשמל בנכס נשוא הבקשה שייך למעשה למבקש.
כדי להכריע בבקשה יש צורך להכריע בשאלה מיהו הצרכן שצבר את החוב לו טוענת חברת החשמל ולצורך הכרעה בשאלה זו, אינני סבור כי דיון בבקשה על דרך המרצת פתיחה הוא המתווה המתאים ועל-כן ומכוח סמכותי לפי תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, אני מורה על העברת הדיון בתובענה לדיון בפסים רגילים ובהתאם לכך אני מורה כדלקמן:

1. המשיבה תגיש כתב הגנה מתוקן תוך 30 יום מהיום."

ב- ה"פ (שלום ת"א) 200368/08 {דני אייל נ' צ'מפיון מוטורס ישראל בע"מ, תק-של 2008(4), 1708 (2008)} נפסק מפי כב' השופט אהוד שוורץ:

"בפני בקשה לסילוק על-הסף בגין אי-התאמה של התביעה להידון בדרך של המרצת פתיחה.

עיינתי בבקשה בתגובה ובתשובה לה, ואני מחליט להורות על ביטול ההליך שבפני וכאמור בס' 258 לתקסד"א.

סעיף 75 לחוק בית-משפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע כי בית-המשפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו. ככלל ועל-פי ההלכה הנוהגת, בית-המשפט ייתן סעד על דרך של הצהרה אם יש בידי התובע להראות קיומה של זכות או קיומו של מצב עליהם הוא מבקש להצהיר וכן אם יש בידו להראות כי מן הראוי לשריין אותה הזכות או אותו המצב על-ידי מתן פסק-דין שישתיק כפירה או הכחשה בעתיד, עקב מעשה-בית-דין שייווצר על-ידי פסק-דין ובלבד שאינן קיימות נסיבות המניעות את בית-המשפט שלא להיעתר לו (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 556)
ראה גם ע"א 490/92 שאבי נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3), 700, 705 (1993).

יחד-עם-זאת, סעד הצהרתי נתון לשיקול-דעת הרחב של בית-המשפט הרשאי שלא ליתן את הסעד המבוקש אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה זאת.

לדעת כב' השופט ש' לוין ב- ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר פ"ד לב(1), 85, 90 (1977) "העובדה שיש לתובע סעד מלא ממשי שאותו הוא יכול לתבוע, מהווה שיקול רב-ערך כנגד מתן הסעד ההצהרתי והתובע עשוי להתגבר על השיקול האמור רק אם יש בכוחו להצביע על אינטרס לגיטימי המצדיק את הדבר".

לדעת כב' השופט מ' שמגר באותו עניין:

'בית-המשפט איננו צריך לשמש אכסניה לדיונים עקרים שתוצאתם המסתברת איננה סיום ההתדיינות בין הצדדים למחלוקת. אין לפתוח פתח להליכים למתן פסק-דין הצהרתי אשר כל מגמתם היא רק בירור ההלכה בחלק המוגבל של העילות הפתוחות, תוך שמירת הזכות לפרוס בדיון נוסף יריעה רחבה יותר או לעגן את התביעה בעילה שונה. האינטרס הציבורי הוא יסוד המסד של השאיפה כי מחלוקות המובאות בפני הערכאות תגענה לסיומן וכי לא ייפתח פתח להתדיינות כפולה, מקום בו ניתן למצותה בהליך אחד. מכאן כי כאשר מסורה הענקת הסעד לשיקול-דעתו של בית-המשפט, הרשות בידו להימנע מהענקת הסעד אם יש בכך כדי לטפח דיון משפטי כפול.'

...

לענייננו, המבקש עותר לסעד הצהרתי לפיו "המשיבה הפרה הפרה יסודית חוזה למכר רכב מנהלים חדש מסוג פולקסווגן 'פאסט' בכך שסיפקה למבקש רכב בעל 'אי-התאמה' למוסכם או למקובל, ולפיכך עליה למסור למבקש רכב חדש ותקין מסוגו של הרכב האמור".

מן האמור ברור שכוונת המבקש לקבלת סעד אופרטיבי וכפי שצויין בבקשתו "ולפיכך עליה למסור למבקש רכב חדש ותקין מסוגו של הרכב האמור".

איני רואה מקום להתיר בירור חובת החלפת הרכב והקשור בכך, במסגרת התובענה לפסק-דין הצהרתי, מדובר בתובענה לצו עשה שאינה ראויה להידון במסגרת ההליך הדיוני של הליך פלילי, גם בהשמטת סעד זה, אין לסייע לתובע, כאשר ברור שהכרעה בסכסוך מחייבת הכרעה לעניין החלפת הרכב…

בחינה של כתבי טענותיו של המבקש מלמד על רצונו בסעד של החלפת הרכב.

בסעיף 51 לכתב טענותיו טוען המבקש כי להמרצת פתיחה זו אין כל מטרה נלווית (לרבות כספיות) זולת החלפת הרכב בחדש הא ותו לא!

ובסעיף 8 לתגובה לבקשה "שהרי לכל בר-בי-רב נהיר שמשעה שמוצר בעל 'אי-התאמה' יש לספק תחתיו מוצר 'בעל התאמה'.

ובסעיף 9 לתגובה לבקשה טוען, כי אם הסיפא הטפלה לכותרת מדירה שינה מעיני המשיבה, יאות המבקש להורות על מחיקתה אך יהיה זה מעשה לא ראוי שהרי ממילא עם קבלת התובענה יהא על המבקשת למסור למשיב רכב חדש.
ההלכה היא כי אין מעניקים סעד הצהרתי מקום בו ניתן לבקש סעד ממשי ובמיוחד אין מעניקים סעד הצהרתי במקרה בו מבקש בעל דין לעקוף את הצורך בהתדיינות ישירה ועניינית על הנושא אשר עליו סבה המחלוקת. (ע"א 136/82 שיכון עובדים בע"מ ואח' נ' רשות הפיתוח על-ידי מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(4) 668, 671 (1985)). במקרה דנן מהות הסכסוך, שאלת תקינות הרכב, אינה מתאימה לבירור במסגרת הליך פלילי.

בין לבין הוגשו לתיק הודעות מטעם המבקש לעניין הכנסת הרכב למוסך המשיבה, ובהמשך הודעה על השבתו לצמיתות, וכן תשובות המשיבה להודעות, כל צד סבור שהתפתחות זו מחזקת עמדתו לעניין כשרות ההליך. אין באמור לשנות החלטתי לעיל.

נוכח האמור אני מורה על ביטול ההליך שבפני, ונמחק. המבקש רשאי להגיש תובענה רגילה וכפי שימצא לנכון."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1425/06 {אורנה מולין סנדרוב נ' עו"ד אביחי דרזנר - כונס נכסים, תק-מח 2007(4), 2991 , 2995 (2007)} קבע בית-המשפט:

"11. הלכה היא, כי עצם קיומה של מחלוקת עובדתית לכשעצמה אינו שולל את ההצדקה לניהול ההליך בדרך של המרצת פתיחה, שכן אם המחלוקת אינה מסובכת ניתן לבררה גם במסגרת המוגבלת המאפיינת הליך זה (ראה ע"א 1937/92 קוטלר נ' קוטלר, פ"ד מט(2), 233, 240 (1995); א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית), 481). ברם - בענייננו, כל המחלוקות בין הצדדים הינן עובדתיות. מחלוקות עובדתיות אלו, ידרשו מן הסתם חקירות משמעותיות של המבקשת, המשיבים הפורמאליים ועדים נוספים. הבירור העובדתי צריך להיות מקיף ביותר על-מנת שתוכל המבקשת להוכיח את טענותיה בעניין ההסכם לפירעון החוב שהיה בינה לבין אביה, הסכם שאין חולק כי לא הובא על הכתב. בירור מהיר מבחינה עובדתית של סוגיות אלו יפגע בראש ובראשונה במבקשת אשר ספק אם יעלה בידה להוכיח את טענותיה ללא חקירה של עדים וללא צירוף והבאת ראיות נוספות. בעניין זה נאמר כבר כי "בירור התובענה בדרך של המרצת פתיחה, אין בו דיון מתאים לעניין הנדון, שלמען עשיית צדק בו יש צורך לשמוע עדים בנוסף לחקירת המצהירים" (ע"א 6/79 ניב נ' משלי, פ"ד לד(2), 53 (1979)). העובדה כי ההליך המתאים לבירור התובענה התבררה רק לאחר שהתקיים דיון אינה מהווה מניעה להעברת הדיון לפסים של תובענה רגילה בשלב זה. לא בכדי תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 מקנה בידי בית-המשפט, בכל שלב משלבי הדיון, את האפשרות לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה. כך יש לעשות גם במקרה הזה על-מנת שינתן למבקשת יומה בבית-המשפט."

ב- ה"פ (שלום פ"ת) 115/04 {סיגלר ארוין נ' עיריית פתח תקווה, תק-של 2004(2), 7074, 7076 (2004)} קבע בית-המשפט:

"במקרה דנן מדובר בסכסוך סבוך שבין הצדדים, שבו יהיה צורך לברר שאלות עובדתיות רבות בנוגע לאחריות המשיבים, לקיום הליקויים הנטענים וכו'. שאלות אלו טעונות בירור עובדתי מעמיק ויסודי הן באמצעות מומחים והן באמצעות עדים נוספים. סבורני כי אין ההליך של המרצת פתיחה מתאים לבירור העובדתי המקיף הנחוץ לשם הכרעה בתיק. אין מדובר פה בצורך בבירור פשוט וקצר של עובדות, היכול להתאים להליך המרצת פתיחה, אשר מעצם טבעו נועד להיות הליך מהיר וקצר. נראה כי מקרה זה שבפנינו יהא על הצדדים להביא בפני בית-המשפט עדויות, פרטים ומסמכים שונים, וזאת לצורך בירור ממצה של הבקשה.
באשר לדחיפות התובענה, דבר המצדיק - לטענת המבקשים - את בירור התובענה בדרך המהירה של המרצת פתיחה, הרי שלא התרשמתי, כי המדובר בדחיפות כה רבה, המצדיקה זאת. המבקשים, גם לשיטתם, ידעו זמן רב עוד לפני הגשת התובענה על קיומה של הבעיה ועל מקורה, ואף-על-פי-כן לא אצה להם הדרך, והם עיכבו במשך חודשים ארוכים את הגשת התובענה. די בכך כדי לקבוע שאין התובענה כה דחופה באופן המצדיק בירורה בדרך של המרצת פתיחה, דבר שימנע מהמשיבים הבאת כל ראיותיהם ובדיקתם באופן מקיף ויסודי…

אשר-על-כן, ובהתאם להוראות תקנה 258 הנ"ל, התובענה תועבר לדיון בדרך של תביעה רגילה. המבקשים-התובעים יגישו כתב תביעה מטעמם בתוך 30 יום ממועד קבלת ההחלטה עם עותק במישרין לב"כ המשיבים-הנתבעים. המשיבים-הנתבעים יגישו כתב הגנה בתוך 30 יום נוספים עם עותק במישרין לב"כ המבקשים-התובעים. ימי הפגרה יבואו במניין הימים."

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 913/02 {הסתדרות המהנדסים נ' אינג' אלי כהן-קגן, תק-מח 2003(1), 36825, 36826 (2003)} קבע בית-המשפט:

"דיון בבקשה להעברת התובענה לפסים של תביעה רגילה
הלכה פסוקה היא כי 'לאור תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, יש לבית-המשפט סמכות לבטל המרצת פתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, אם נראה לו שאין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך של המרצת פתיחה'. (ראה ע"א 639/89 עזבון המנוח צבי דגני ז"ל ואח' נ' זהבה חן ואח', פ"ד מד(4), 744 (1990))

'השיקולים בדבר התאמתו של דיון בתובענה להליך המרצות פתיחה הם בעיקר מעשיים, פרגמאטיים וקשורים ביעילות הדיון ובאפשרות לסיימו בהקדם האפשרי, בלי שדרישות הצדק תקופחנה'. (ראה בספרו של מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט - הלכה ומעשה (התשס"ב-2002), 806 וגם ב- ע"א 393/82 חיים נ' אביוב ואח', פ"ד מא(1), 717 (1987)).

אני סבורה כי בירור התובענה בדרך של המרצת פתיחה - אינו מתאים לעניין הנדון, שלמען עשיית צדק בו יש צורך לשמוע עדים בנוסף לחקירת המצהירים.

'תובענה על דרך המרצת פתיחה מיוחדת, פשוטה ותמציתית היא, דינה להתברר על-פי תצהירים ובצורה מקוצרת-ובכך ייחודה. השימוש בהליך כזה נוח ורצוי הוא, כאשר השאלות העובדתיות פשוטות והמחלוקת אינה מסובכת'. (מ' קשת, שם, 806 וגם ע"א 66/91 בידרמן חב' לביטוח בע"מ י.ד. מטר ואח', פ"ד מו(5), 397 (1992)).

יש איפוא צורך לבחון, האם יש צורך להיזקק לראיות נוספות ולחקירת המצהירים, או שמא המחלוקת היא משפטית בעיקרה, ולפיכך על-פי יישום הדיון על העובדות המוצהרות ייפול דבר.

טענתו של המשיב, אשר חוזרת על עצמה מספר פעמים בהמרצת הפתיחה, היא כי דבר קיומם של הליכים שהתקיימו על-ידי האגודה לא היו ידועים לו, כמו גם למספר חברים באגודה ומכאן בטלותם.

עוד טוען המשיב, כי פעולות האגודה פוגעת בעיקרי הצדק הטבעי, אשר נופלת לגדר אחד מאותם מקרים חריגים שבהם נדרשת התערבותו של בית-המשפט.
אולם, בתגובת המשיב לבקשה להעברת הדיון לסדר דין רגיל, צימצם המשיב את הנושאים השנויים במחלוקת לגדר שלושה בלבד, וחוששתני כי בדבריו אלה אין המשיב מדייק.

בסעיף 2 להמרצת הפתיחה מתאר המשיב את בקשתו כדלקמן:

'בקשה זו עוסקת בהליכים הלא תקינים בהם נקטה המשיבה (המבקשת 1 בבקשה זו - הוספה שלי - צ' ב') במהלך שלושת החודשים האחרונים אשר להם שלושה פנים, כשלושה ראשיה של בקשה זו:
בחירה במחטף של "מועמד יחיד", המשיב 2 (המבקש 2 בבקשה זו - הוספה שלי, צ' ב') לתפקיד יו"ר המשיבה מבלי שמועד הבחירה או עצם קיומה הובא לידי חברי המשיבה, הזכאים להציג מועמדותם ומבלי לתת למי מהם הזדמנות הוגנת... וכן בחירת מרכז ומזכירות למשיבה... מבלי שניתנה על-כך הודעה מראש ומבלי מתן הזדמנות להתמודד... הכול בניגוד מוחלט להוראות מפורשות בחוקת הבחירות של המשיבה ובניגוד לעיקרי הצדק הטבעי.' (ראה סעיף 2 להמרצת הפתיחה) (הדגשות שלי, צ' ב')

אני סבורה, כי בנסיבות העניין שלפני, העובדות אינן יכולות להתברר די צרכן מן התצהירים שצורפו לתובענה.

מטענות המשיב עצמו עולה, כי יש צורך בבחינת הרקע לקבלת ההחלטות השונות על-ידי האגודה; יש צורך לברר מהו האופן שבו נהגו חברי האגודה והאם אכן הסתירו הליכים מהותיים מעיני המשיב כנטען על ידו.

המחלוקת במקרה שלפני, אינה נעוצה אך בשאלות פרשנות וחוק, אלא באשר לרקע, הנסיבות והסיבות שהביאו לקבלת ההחלטות האמורות.

המשיב אינו יכול לאחוז במקל משתי קצוותיו, מחד גיסא לטעון בדבר הסתרת הליכים מהותיים מחברי האגודה אשר הובילו להפרת עיקרי הצדק הטבעי, ומאידך גיסא לשלול מהאגודה את האפשרות להביא בפני את מלוא מסכת הראיות להפרכת טענות אלה.

באשר לטענת המשיב, כי נושא התובענה דורש מתן הכרעה בזמן אמת וכי יש בחלוף הזמן כדי לסכל את עצם קבלת הסעד המבוקש.

ההחלטה על התיקונים בתקנון האגודה התקבלה עוד בחודש מרץ בשנת 2002 (ראה סעיף 11 להמרצת הפתיחה), היינו, חלפו איפוא מספר חודשים בטרם פנה המשיב לבית-המשפט בבקשה להצהיר על בטלות התיקונים.

ועוד, בעניין בחירת המבקש 2 לכהונת יו"ר האגודה ובחירת מרכז והנהלה ארצית לאגודה - פנה המשיב ביום 30.6.02 לכב' השופט י' זפט (ראה בש"א 12816/02) וביקש להורות על מתן צו מניעה זמני המונע מהאגודה מלקבל החלטות כלשהן במהלך כינוס הועדה ביום 3.7.02.

החלטת כב' השופט י' זפט קבעה: 'בשל השיהוי בפניה לבית-המשפט איני רואה ליתן צו במעמד צד אחד'.

ביום 1.7.02 הוגשה בקשה נוספת על-ידי המשיב בבקשה לעיון חוזר בהחלטה הנ"ל ושם נקבע: 'עיינתי בבקשה ולא ראיתי לשנות את החלטתי. החלטה על קיום בחירות ב- 2.7.02 נתקבלה ב- 28.2.02 ופורסמה בעיתונות ב- 6.3.02'.
בהתבסס על הדברים האמורים לעיל - אני קובעת כי במצב הדברים כפי שהוא היום, אין בחלוף הזמן כדי לסכל את עצם קבלת הסעד המבוקש.

אני סבורה, כי די בכתבי הטענות הקיימים, אף טרם הוגש תצהיר התשובה, כדי להיווכח שאכן קיימת מחלוקת עובדתית רחבה בין הצדדים וכי דרך הדיון של המרצת פתיחה עלולה לקפח את המבקשים.

נראה לי, לפחות לכאורה, שהשאלות שבמחלוקת אינן מועטות וקיימות ככל הנראה שאלות עובדתיות אשר מצריכות שמיעת עדים, הן בשל כמות התצהירים שהוגשה והן בשל הטענות הרבות של המשיב כלפי המבקשים בדבר הסתרת הליכים מהותיים מחבריה.

לפיכך אני קובעת כי הדרך הראויה לדון בתובענה זו היא בהליך של סדר דין רגיל.

אחרית דבר
לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלהלן:

אני מקבלת את הבקשה ומורה על העברת התובענה לפסים של תביעה רגילה."

ב- ע"א 136/82 {שיכון עובדים בע"מ נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(4), 668 (1985)} קבע בית-המשפט:

"4. המערערות טוענות, כי ההחלטה ניתנה שלא כדין, שהרי העניין נדון כבר בקדם-משפט, ולא ניתן היה לשנות החלטה זאת אלא מטעמים מיוחדים שירשמו, וכשהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין. הטענה הזאת אינה מקובלת עליי.

המדובר בהמרצת פתיחה, ולגביה חלה לכל אורך הדיון ההוראה המיוחדת ומרחיקת הלכת, הקבועה בתקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (שהייתה בעת הדיון בבית-המשפט קמא תקנה 319 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963), לפיה רשאי בית-המשפט בכל שלב של הדיון לבטל את ההמרצה, אם נראה לו, כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לפי תקנה 253 לתקנות מתשמ"ד (אז - תקנה 317) מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה גם תובענה לסעד הצהרתי גרידא, אולם מובן, שאין בכך כדי ללמד, שניתן להגיש בדרך המרצת פתיחה תביעה לסעד הצהרתי, כאשר אין להגיש תביעה לסעד הצהרתי בדרך אחרת; הווה אומר, תקנה 253 באה לפתוח פתח לשימוש בהמרצת פתיחה לצורכי סעד הצהרתי, אך היא אינה מרחיבה את סוגי המקרים, בהם מותר לבקש סעד הצהרתי, ואינה מוסיפה עליהם. זאת ועוד: המערערות טענו, כי לאחר קיום קדם המשפט לא ניתן היה לשוב ולדון בבקשת ביטול או מחיקה, אך אין בכך מאומה. תקנה 149(א) לתקנות מתשמ"ד (שמספרה היה זהה בתשכ"ג) אמנם מגבילה את האפשרות לשוב ולדון במהלך המשפט בנושאים, שנדונו כבר בקדם-משפט, ואשר הוחלט בהם בשלב הדיוני הטרומי האמור: הוראה זו באה למנוע את כפל הדיון בנושאים שכבר נדונו והוחלט בהם, ומטרתה להבטיח, כי התועלת, אשר צריכה לצמוח מקדם-משפט, לא תישחק, וכי המשפט לא יוארך במקום להתקצר; אולם אין בה ולא כלום כדי להשפיע על היפוכו של דבר, הינו על סיום ההליך לפי ההוראה המיוחדת שבתקנה 258 (אז - 319). זאת ועוד, גם אלמלא ההוראה המיוחדת שבתקנה 258, לא היה בתקנה 149(א) כדי למנוע את העלאת הבקשה למחיקה, והוא, כמובן, בכפיפות לאמור בתקנה 149(ב). תקנת-המשנה (ב) האמורה מונעת דיון בבקשת מחיקה, אותה ניתן היה להעלות בשלב של קדם המשפט, אך אף זאת בכפיפות לקיומם של טעמים מיוחדים שיירשמו, וכשהדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין. בית-המשפט נהג כנדרש שהרי לא נתן במקרה דנן החלטה סתמית של מחיקה אלא נימק החלטתו בהרחבה והסביר, מה הטעמים, שבעטיים יש בבקשת פסק-דין הצהרתי בנושא עליו סבה הבקשה ובדרך בה נעשה הדבר כדי לפגום בהליכי הדיון הנכונים.

5. הטעם הענייני, שבעטיו החליט בית-המשפט המחוזי את אשר החליט, נובע מאופיו של הנושא, אשר לגביו נתבקשה ההצהרה. ראשית, יש להצביע על-כך, שמה שנתבקש למעשה לאור מערכת העובדות ולאור אופי ההצהרה המבוקשת הוא, שבית-המשפט יצהיר על קיומו ותקפותו של חוזה, הינו החוזה, אשר לפיו הועמדו המקרקעין לרשות המערערת השניה, לתקופה מוגבלת, כדי שייבנה אצטדיון. נושא כאמור הוא במפורש בין אלה, אשר מוצאים מכלל הטעמים שעל יסודם יכול קונה מקרקעין לפתוח הליכים בדרך של המרצת פתיחה. זאת ועוד, אין מעניקים סעד הצהרתי, מקום בו ניתן לבקש סעד ממשי, ובמיוחד אין מעניקים סעד הצהרתי במקרה בו מבקש בעל דין לעקוף את הצורך בהתדיינות ישירה ועניינית על הנושא, אשר עליו סבה המחלוקת.

בית-המשפט קמא ציין, בצדק, כי ההתדיינות, שעליה סב ערעור זה, מטרתה, למעשה, קבלתם של פיצויים מעיריית תל-אביב-יפו עקב ההפקעה. הווה אומר, המערערות ביקשו לחמוק מן הצורך להתמודד עם הבעיה, אשר בקשר אליה מתנהלת כל ההתדיינות.

על-כן אין אלא להסיק, כי בית-המשפט קמע צדק, כאשר סבר, כי לא היה מקום לנקוט הליך של המרצת פתיחה, וכי לא היה מקום לבקש סעד הצהרתי, כפי שנתבקש.

אשר-על-כן הייתי דוחה את הערעור."