botox

המרצת פתיחה מטעם מוכר או קונה של מקרקעין (תקנה 250 לתקנות)

תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

"250. המרצת פתיחה מטעם מוכר או קונה של מקרקעין (312)
מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה."

ההלכה היא כי ניתן לתבוע על דרך המרצת פתיחה ביצוע בעין של חוזה למכר מקרקעין, אף אם תוקפו או קיומו של החוזה שנויים במחלוקת וחרף נוסחה הגורף של תקנה 250 לתקסד"א {ע"א 2106/91 ציון מזור נ' יפעת וחידי, פ"ד מז(5), 788 (1993); ה"פ 185/04 עיריית רחובות נ' טירת הכרך בע"מ, פדאור 04(9), 708 (2004)}.

תקנה 250 לתקסד"א מתירה לבעל דין לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת מתוך חוזה מכר במקרקעין ואינה נוגעת לקיומו או לתוקפו של החוזה.

כאשר מבקש אינו טוען כי לא היה חוזה או כי החוזה אינו תקף אלא הוא עותר לביטולו עקב הפרתו על-ידי המשיבים, על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. הגישה המשפטית העדכנית לפירוש תקנה 250 הנ"ל, היא שגם במקרים בו תוקפו או קיומו של החוזה שנוי במחלוקת ניתן להגיש את התובענה לאכיפתו בדרך של המרצת פתיחה, למרות נוסחה של תקנה 250 לתקסד"א {ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית, 1999), 365; ה"פ 221/01 רובין אליהו נ' אזרזר רוחמה, פדאור 01(8), 245 (2001)}.

ההלכה היא כי ניתן לתבוע על דרך המרצת פתיחה ביצוע בעין של חוזה למכר מקרקעין, אף אם תוקפו או קיומו של החוזה שנויים במחלוקת וחרף נוסחה הגורף של תקנה 250 לתקסד"א {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990), 100, 104}.

זאת ועוד, השאלה אם הליך של המרצת פתיחה הינו הנתיב הראוי לבירור חילוקי-דעות אלה ואחרים, נתונה בעיקרה לשיקול-דעתו של בית-המשפט בערכאה ראשונה, ואין זו דרכו של בית-משפט שלערעור להתערב בהכרעתה של ערכאה קמא.

בוודאי כך הדין לאחר סיום ההליכים. השאלה העיקרית היא, כאמור, אם ההליך לא קיפח מי מבעלי הדין, ואם דרך ההמרצה הינה דרך נאותה כדי להגיע להכרעה צודקת ובדרך יעילה ומהירה.

אכן, תובע יעלה בידו לשכנע בית-משפט להפוך המרצת פתיחה לתובענה רגילה, אם יראה כי דרכי הדיון של המרצת פתיחה תקפחנה אותו.

על המבקש לטעון נגד בירור בדרך המרצת פתיחה להביא נימוק משכנע על שום מה בירור התובענה בדרך הרגילה היה מביא לתוצאה אחרת, וכן להצביע על עוול כלשהו שנגרם לו עקב ניהול הדיון בדרך שבה נוהל. על הכול נזכור את דבריה של המשנה לנשיא, כב' השופטת מ' בן פורת ב- ע"א 393/82 {חיים נ' גדי אביוב, פ"ד מא(1), 716 (1987)}:

'עלינו לזכור, שלא בחריגה מסמכות עניינית עסקינן, כי אם, לכל היותר, בסטיה מדרך הניהול המתאימה לעניין. אם סטיה כזו לא גרמה לבעל דין עוול ולא פגעה בזכות מזכויותיו, אין לומר, שהדיון היה אפס, וכי יש הצדקה להורות על דיון בדרך אחרת, שסופה להניב אותה תוצאה גופה' {ראה גם ע"א 2106/91 ציון מזור נ' יפעת וחידי, פ"ד מז(5), 788 (1993)}.

ב- ע"א 389/59 {פנחס קלקס ואח' נ' יעקב דננברג ואח', פ"ד יד(1), 165 (1960)} עסקינן בערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי, לפיה הוחלט לבטל את הזמנת הפתיחה שהגישו המערערים ולהפנות את בעלי הדין לדרך המשפט הרגילה.

בית-המשפט קבע כי המדובר בבקשה שהיא משפטית גרידא {האם יש זכות לפעול נגד הנתבעים מכוח חוזה שביניהם} ואינה שאלה של פרשנות. היא נובעת לעצם תוקפו של החוזה ולזכויות הנובעות ממנו לצדדים.

בית-המשפט קמא קבע כי לכן אין בסמכותו לדון בתובענה כבהמרצת פתיחה והחליט לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לדרך של תביעה רגילה. ואולם, בינתיים התקבל תיקון לתקנה 266 לתקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938, שהסמיך את בית-המשפט לדון בהמרת פתיחה כאילו הייתה תובענה רגילה גם מבלי לבטלה. מטרת התיקון היא לחסוך לבעלי הדין זמן והוצאות, בייחוד כאשר השאלה היא ברורה ואפשר לדון בה ללא כל הליכים פרוצידורליים נוספים.

ב- ע"א 137/74 {חיים פורת ואח' נ' נח סולומינסקי, פ"ד כח(2), 602 (1974)} המשיב פנה אל בית-המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה וביקש מבית-המשפט כי יאשר מכירת מקרקעין על-ידי המערערים, וכן שיצווה על המערערים להעביר את המקרקעין על שמו בלשכת רישום המקרקעין.

בית-המשפט קבע כי תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי אינה מנוסחת בלשון נגטיבית האוסרת על שמיעת המרצת פתיחה, שעניינה תקפו או קיומו של חוזה מקרקעין. בתקנה רק נאמר שאפשר לשמוע בהליך של המרצת פתיחה כל שאלה הנובעת מתוך חוזה מכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו {כלומר ניסוח פוזיטיבי}.

גם אם עניין נשוא ההמרצה אינו מהעניינים המנויים בסימן ב' של פרק כ' בתקנות סדר הדין הדן בהמרצות פתיחה, אין הדבר גורע מסמכותו של בית-המשפט לדון בו בדרך של המרצת פתיחה, כל זמן שהצדדים לא הביעו התנגדות לכך.

ב- ע"א 811/76 {יוסף בורלא נ' גורעם חברה להנדסה וקבלנות, פ"ד לא(3), 729 (1977)} המערערים תבעו את המשיבים בהמרצת פתיחה. הם טענו, כי חתמו עם המשיבה מס' 1 על זכרון-דברים למכירת דירה, ולכן עתרו לפסק-דין הקובע כי הם בעלי הזכות להירשם כבעלי הדירה, ולצו אכיפת ההסכם.

לאחר-מכן, ביקשו למנוע מהמשיבה למסור את חזקת הדירה למשיבים 4 ו- 5 שאתם התקשרה בחוזה למכירתה. הצו המבוקש ניתן על-פי צד אחד, אך משבאו המשיבים וביקשו את ביטול הצו, נעתר להם בית-משפט.

בית-המשפט קבע:

מפי כב' הנשיא י' זוסמן: בית-משפט קמא טען כי המחלוקת לגבי קיומו של החוזה מונעת אותו מלדון בעניין על דרך של המרצת פתיחה. בתקנה 250 הועבר אל התקנות הנוכחיות אחד העניינים שלגביהם נקבע בעבר בזמן המנדט שניתן לבררו בהזמנת-פתיחה (Originating summons), ולגבי זו אמנם נקבע הסייג האמור. אבל מאז זמן המנדט summons)), ולגבי זו אמנם נקבע הסייג האמור. אך מאז זמן המנדט חלה התפתחות ששורשיה מצויים עוד בהלכה המנדטורית, שלפיה ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת רחב להיזקק לכל עניין שהוגש לפניו על דרך של המרצת פתיחה, ובלבד שהעניין מתאים לכך.

מפי כב' השופט ש' אשר: כל עוד קיימת תקנה 250 לתקסד"א, במתכונתה הנוכחית, יש בה כדי לבסס את סירובו של בית-המשפט לדון בסכסוך מקרקעין המתבסס על חוזה אשר תקפו או קיומו שנויים במחלוקת בהליך של המרצת פתיחה. התקנה מוציאה סכסוכים מעין אלה מגדר העניינים שניתן לטפל בהם בדרך של המרצת פתיחה, ואין בכוחו של פירוש "ליברלי" כדי לבטל את דבריו המפורשים של המחוקק.



ב- ע"א 393/82 {ח' חיים נ' גדי אביוב, פ"ד מא(1), 716 (1987)} נפסק מפי כב' השופט ג' בך:

"2. טענתו הראשונה של המערער היא, כי טעה בית-המשפט קמא בדחותו את בקשת המערער להעביר את התובענה לפסים של תביעה רגילה. בא-כוחו המלומד משליך את יהבו בעניין זה בעיקר על תקנה 312 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 (להלן: תקנות התשכ"ג. היום – תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; להלן: תקנות התשמ"ד), אשר זו לשונה:

'מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה.'

מאחר שהמדובר בתובענה דנן הוא במחלוקת ביחס לתוקפו של חוזה מכר מקרקעין, משמע, אליבא דבא-כוח המערער, כי אין התקנות מתירות בירור שאלה זו בפרוצידורה של המרצת פתיחה.

השופט המחוזי מפרש את התקנה האמורה אחרת, ואין הוא רואה בה כל אסור לדון בשאלת קיומו או תוקפו של החוזה בדרך של המרצת פתיחה. לדעתו, רק כאשר מוכר או קונה של מקרקעין מבקש לדון בשאלה הנובעת מהחוזה, אך במטרה לקיים ולכפות את החוזה, ואילו הצד שכנגד מעורר את שאלת קיומו או תוקפו של החוזה, וכתוצאה מכך חייב בית-המשפט לדון לא רק בשאלה שהועלתה בתובענה המקורית, אזי אין הדיון מתאים להמרצת פתיחה.

3. אין אני רואה צורך להכריע בדבר נכונות פירושו הנ"ל של השופט המלומד, שכן די בנימוק השני של בית-המשפט קמא בעניין זה כדי להביא לדחיית טענה זו של המערער. נימוק זה מבוסס על תקנה 317 לתקנות התשכ"ג (תקנה 253 לתקנות התשמ"ד), הקובעת, כי 'תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה'. השופט קבע בהחלטתו, כי המדובר במקרה דנן ב"סעד הצהרתי גרידא", ועל-כן רשאי בית-המשפט לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה גם מסיבה זו.

אמנם טוען בא-כוח המערער, כי המשיבים לא ביקשו "סעד הצהרתי גרידא", שכן ביקשו, בנוסף על פסק-הדין ההצהרתי, גם צו, שיצווה על מערער למחוק את "הערת האזהרה" שנרשמה בספרי רישום המקרקעין בקשר לזיכרון הדברים נושא הדיון. אולם ברור מפסק-הדין, כי השופט ראה עתירה זו כחלק מההצהרה המבוקשת וכפועל יוצא אוטומאטי מההצהרה בדבר בטלותו של זיכרון הדברים. אין איפוא למצוא פגם בקביעתו של השופט, כי מה שעומד לפניו להכרעה הוא בקשה לסעד הצהרתי גרידא.

4. אולם בא-כוח המערער חולק על נימוק זה של השופט גם מבחינה עקרונית, שכן גוברות, לדעתו, הוראות תקנה 312 הנ"ל על ההוראה הכלולה בתקנה 317. נטען בנדון זה בסיכומי המערער בכתב לאמור:

'לדעתי תקנה 317, ככל שהדבר נוגע לתביעת מקרקעין, צריכה להיות כפופה לתקנה 312, ועל-כן במקרים של תביעות במקרקעין אין די בתקנה 317 על-מנת לתבוע בהמרצת פתיחה, אלא צריך התובע להיכנס גם למסגרת תקנה 312 ורק אם יעמוד בתנאיה ובסייגים המנויים בה, יוכל לתבוע על דרך המרצת פתיחה.'

טענה זו אינה מקובלת עלי, שכן נוגדת היא, לדעתי, גם את לשון התקנות וגם את רוחן. לשון התקנה 17 היא רחבה וגורפת, ולפיה מותר לבית-המשפט לדון בדרך של המרצת פתיחה בכל תובענה, אשר יעדה סעד הצהרתי גרידא. זאת, כמובן, בתנאי שלגופו של עניין מתאימה התביעה לפרוצידורה פשוטה וקצרה זו. מאידך גיסא, אין הסיפא של תקנה 312 מכיל איסור חד-משמעי, אשר היה בכוחו לגבור על ההוראה הכללית שבתקנה 317.

תפיסה גמישה של התקנות הנ"ל, אשר לפיה מסורה ההחלטה בעניין בחירת הפרוצדורה הנאותה במידה רבה לשיקול-דעת בית-המשפט הדן בתובענה, עולה מפסק-דינו של מ"מ הנשיא י' זוסמן (כתוארו אז) ב- ע"א 617/73 עמנואל נתנאל נ' יוסף זגורי, פ"ד כח(1), 837, 839 (1974), ומפסקי-הדין של השופט מ' עציוני ב- ע"א 137/74 חיים פורת ואח' נ' נח סולומינסקי, פ"ד כח(2), 602, 604 (1974), וב- ע"א 18/77 בית חלקה 731 ו- 2 אח' נ' רחל מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57, 63 (1978).

5. לא מצאתי ממש גם בטענותיו של בא-כוח המערער, שמגמתן הייתה לשכנע, שלגופו של עניין אין המחלוקת בין הצדדים מתאימה לדיון בהמרצת פתיחה, בשל אופיין המורכב כביכול של הבעיות העובדתיות והמשפטיות.

השאלות, שבית-המשפט חייב להציגן לעצמו, בטרם בא הוא להכריע בשאלת התאמתו של הדיון להליך של "המרצת פתיחה", הינם בעיקר מעשיות ופרגמאטיות, וקשורות הן ביעילות הדיון ובסיכויים לסיימו במהירות, בלי שדרישות הצדק תקופחנה.

ב- ע"א 137/74 הנ"ל, 604, נאמר בעניין זה מפי כב' השופט מ' עציוני כדלקמן:

'העיקר, שבית-המשפט, בבואו לדון בהמרצת פתיחה בעניין כלשהו ישקול אם אמנם הדרך שבחר היא דרך שלא תקפח את הצדדים, דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת בצורה יעילה ומהירה.'

במקרה דנן, העמיד השופט להכרעה שאלה ספציפית ומוגבלת בדבר תקפותו של זכרון-הדברים האמור מבחינה משפטית, ותצהירי הצדדים הבהירו את התשתית העובדתית להבנת הסוגיה המשפטית בצורה יעילה וממצה.

החלטת השופט קמא לדון בתובענה זו בדרך של המרצת פתיחה הייתה איפוא נכונה, ומכל מקום אפשרית, ואינני רואה מקום להתערבותנו בה."

נפסק מפי כב' המשנה לנשיא מ' בן-פורת:

"אני מסכימה. בעניין דומה לשלנו (תובנה על דרך המרצת פתיחה לסעד הצהרתי שלא התגבש בין בעלי הדין הסכם סופי ומחייב למכירת מקרקעין, תוך בקשה למחוק הערת אזהרה על-פי הסכם זה אמר מ"מ הנשיא דאז (י' זוסמן) ב- ע"א 617/73 עמנואל נתנאל נ' יוסף זגורי, פ"ד כח(1), 837, 839 (1974):

'מכוח תקנה 317 רשאי היה המערער להביא את דברו בפני בית-המשפט בדרך המרצה...'

יחד-עם-זאת, כפופה רשות זו לכוחו של בית-המשפט, על-פי תקנה 319 לתקנות התשכ"ג (תקנה 258 לתקנות התשמ"ד), לסרב לדון בעניין בדרך המרצת פתיחה, אם העובדות לא נתבררו לשופט די הצורך מן התצהירים, או אם סבור הוא, שבדיון בדרך זו תקופח זכותו של בעל דין על-ידי צמצום דרכי הראיה.
לתקנה 312 התייחס בית-משפט זה ישירות (בין היתר) ב- ע"א 811/76 יוסף בורלא נ' גורעם חברה להנדסה וקבלנות, פ"ד לא(3), 729 (1977), שם הוחלט ברוב-דעות (של הנשיא דאז י' זוסמן והשופט א' ויתקון), כי שיקול-דעתו של בית-המשפט, אם להיזקק לעניין נתון על דרך של המרצת פתיחה, רחב הוא, והמבחן הקובע, שעל-פיו תיבחן השאלה, הוא, אם דרך זו מתאימה לבירורו של הסכסוך. רק כב' השופט ש' אשר, בדעת מיעוט, גרס, שכל עוד קיימת תקנה 312 לתקנות התשכ"ג במתכונתה הנוכחית, אין לדון בסכסוך מקרקעין, המתבסס על חוזה אשר תוקפו או קיומו שנויים במחלוקת, בהליך של המרצת פתיחה. אביא מדבריו של הנשיא דאז י' זוסמן, 731, 732:

'בעניין אחד לא צדק בית-המשפט המחוזי. הוא ביסס החלטתו על הסייג שבתקנה 312, ואמר כי המחלוקת לגבי קיומו של החוזה מונעת אותו מלדון בעניין על דרך של המרצת פתיחה. בתקנה 312 הועבר אל התקנות הנוכחיות אחד העניינים שלגביהם נקבע בעבר בזמן המנדט שניתן לבררו בהזמנת פתיחה (ORIGINATING SUMMONS), ולגבי זו אמנם נקבע הסייג האמור. אבל מאז זמן המנדט חלה התפתחות ששורשיה מצויים עוד בהלכה המנדטורית... שלפיה ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת רחב להיזקק לכל עניין שהוגש לפניו על דרך של המרצת פתיחה, ובלבד שהעניין מתאים לכך.'

באותה רוח נפסק גם ב- ע"א 206/79 זיגפריד ריטכטברג נ' פרץ נסים ואח', פ"ד לד(3), 314, 320 (1980).

האמת ניתנת להיאמר, שלדעתי פירוש זה לתקנה 312 אינו מתיישב עם הסיפא, לפיו אין לברר בהמרצת פתיחה שאלה הנוגעת לקיומו או לתוקפו של חוזה מכר מקרקעין. הפירוש גם עומד בסתירה לנאמר בספרו של י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (בורסי – פרץ את טובים, מהדורה 4, התשל"ד), 79:

'אין לבוא לבית-המשפט בבקשת פרשנות בהתאם לתקנה 312, אלא מקום שעצם קיום החוזה ותקפו אינם מוכחשים.'

האסמכתאות שהובאו שם הן אמנם ברובן מימי המנדט, אך חלקן מתקופת תחילת המדינה. יש איפוא טעם, מבחינה עיונית, בהסתייגותו של שופט המיעוט (כב' השופט ש' אשר) ב- ע"א 811/76 הנ"ל, כמוסבר לעיל. אולם בעניינים שבסדר דין עסקינן, תחום אשר לגביו, אולי יותר מאשר לגבי תחומים רבים אחרים, חשובה הלכה עקיבה וחד-משמעית. על-סמך שיקול זה, בתוספת השיקול הפרגמאטי – שבעניין שעובדותיו מתבררות היטב מתוך תצהירי הצדדים מסתיים העניין בהמרצת פתיחה מהר יותר – אני מצטרפת, למען יציבות ההלכה, למסקנתו של חברי הנכבד, השופט ג' בך. עם-זאת אדגיש, שהפירוש שניתן על-ידי הרוב ב- ע"א 811/76 הנ"ל מתבסס על שיקול-הדעת הרח של בית-המשפט (על-פי מבחן היעילות בלבד) ולאו דווקא על הרעיון, שתקנה 317 גוברת על תקנה 312 סיפא.

לאותה מסקנה הייתי מגיעה, גם אילו דבקתי בדעתו של כב' השופט ש' אשר שהוזכרה לעיל – והנראית לי, עיונית, הנכונה – שאין לרוקן את תוכן הסיפא של תקנה 312 כל עוד תקנה זו במתכונתה עומדת. הטעם לכך הוא, שהעובדות הנוגעות לעניין שלפנינו ברורות הן, וכבר נאמר לא פעם בפסיקה שבית-המשפט יימנע מלקבל ערעור, כאשר אותה תוצאה ממש ממילא תחזור על עצמה. למשל, ב- ע"א 112/76 עזבון המנוח אדולף פיסטול על-ידי היורשים רוזה פיסטול ואח' נ' עורפז בע"מ חברה רשומה, פ"ד לא(2), 446, 470 (1977) מול אות השוליים ב' נאמר:
'אין זה מדרכו של בית-המשפט לבצע פעולות סרק כדי לבטל תוצאה אשר ממילא תושג בקרוב מחדש (השווה גם עם ע"א 554/72 רופמן נ' יבלונסקי, פ"ד כח(1), 434, 438 (1974)).'

עלינו לזכור, שלא בחריגה מסמכות עניינית עסקינן, כי אם, לכל היותר, בסטיה מדרך הניהול המתאימה לעניין. אם סטיה כזאת לא גרמה לבעל דין עוול ולא פגעה בזכות מזכויותיו, אין לומר, שהדיון היה אפס, וכי יש הצדקה להורות על דיון בדרך אחרת, שסופה להניב אותה תוצאה גופה. טול מקרה, בו הוגשה תביעה בסדר דין מקוצר. הנתבע טען (בין היתר), שיש לדון בעניין בסדר דין רגיל, אך טענתו נדחתה. הוא קיבל רשות להתגונן, והדיון נגמר בפסק-דין נגדו. היעלה על הדעת, שערעורו יתקבל אך ורק על יסוד הטענה, שסדר הדין (הנשאר כידוע "מקוצר" גם אחרי הענקת הרשות להתגונן) צריך היה להיות רגיל? גם כאן יתפוס אותו היגיון, הדוחה מעליו הענקת סעד סרק, שאינו אלא זמני."

ב- ע"א 503/86 {יגאל הלפרסון נ' בתיה פרידמן, פדאור 86(2), 393 (1986)} נפסק מפי כב' הנשיא מ' שמגר:

"3. המערערים טוענים כי בית-המשפט טעה בכך שבירר את תובענת המשיבה שהוגשה על דרך של המרצת פתיחה, וסירב להפנותה לדיון על-פי סדר הדין הרגיל. הטעם לכך, לדבריהם, הוא שנתקפחה זכותם להוכיח גרסתם העובדתית בראיות, ונמנעה מבית-המשפט האפשרות להכריע נכונה במחלוקות שבין הצדדים.

תרעומת זו אין בה ממש. מלבד טענתם הסתמית בדבר אי-התאמת ההליך שננקט לבירור הפלוגתאות, לא הסבירו המערערים מהן אותן ראיות שיכלו להציג, לו נתבררה התביעה בפסים הרגילים. גם בבית-המשפט קמא לא נתבקשה העדתו של עד כלשהו על-פי הסמכות המסורה לבית-המשפט בתקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (וראה ע"א 206/79 ריטברג נ' נסים ואח', פ"ד לד(3), 314, 320 (1980)). העניין שבפנינו נופל בגדרה של תקנה 250 לתקנות הנ"ל, הדנה בקונה או מוכר של מקרקעין, הרשאי לבקש החלטה בכל שאלה הנובעת מהחוזה, ואשר אינה נוגעת לקיומו או לתוקפו. בפסיקתו של בית-משפט זה פורשה תקנה זו באופן מרחיב, והדגש כיום מוסב על השאלה אם דרך זו של המרצת פתיחה 'נוחה כדי להגיע להכרעה צודקת באורח יעיל ומהיר, בלי לגרום עוול דיוני למשיב' (ע"א 741/78 "נפית" השקעות ופיתוח בע"מ נ' הוניגווקס ואח', פ"ד לד(1), 748, 751 (1979) מול האות ד'). נחה דעתנו כי בירור התובענה שבפנינו על דרך של המרצת פתיחה לא גרע במאומה מזכויותיהם הדיוניות של המערערים.

4. המחלוקת שבין בעלי הדין שבפנינו היא עובדתית, והיא מתמצית כל כולה בשאלה אם שולמה יתרת התמורה בסך 3,000 לירות למוכר, אם לאו. גרסת המערערים היא כי התמורה לא שולמה, והא ראיה לכך, שלא נרשמו הזכויות על-שם הקונה או יורשיו במשך כל השנים שחלפו מאז נכרת ההסכם בשנת 1954. לו שולמה התמורה, בוודאי הייתה מתבצעת גם העברת הזכויות. גרסת המשיבה היא, כי התמורה שולמה גם שולמה במעמד העברת החזקה בדירה. אלמלא בוצע אותו תשלום, המהווה כ- 40% מן התמורה המוסכמת, בוודאי לא הייתה נמסרת החזקה. המשיבה טענה בתצהיר שניתן בתמיכה לבקשתה, כי היא ובעלה סברו כל השנים, כי העסקה נגמרה וכי הדירה נרשמה על-שם הבעל המנוח, אולם לאחר פטירתו התברר כי הנכס טרם נרשם על שמו.

במחלוקת זו העדיף בית-המשפט קמא את גרסת המשיבה, כפי שצוטטה לעיל.

כלל נקוט בידינו, שלא להתערב בממצאיה של הערכאה הראשונה, ובמיוחד אלה המבוססים על האמון שרחשה לעד זה או אחר שמסר עדותו בפניה. כך הם פני הדברים גם בתיק זה. בית-המשפט שמע וראה את בעלי הדין, ואנו לא נתערב בהתרשמותו בדבר מהימנותה הגמורה של המשיבה. נוסיף כי מסקנתו של בית-המשפט קמא נתמכת גם בנסיבות העניין האובייקטיביות, כפי שהוכחו. לא היה זה סביר כלל ועיקר למסור את החזקה בנכס לקונים מבלי לקבל את יתרת התמורה, ששיעורה כ- 40% מן הסכום המוסכם. סביר עוד פחות שלא לתבוע תשלומו של סכום זה במשך כל אותן עשרות שנים – בין באמצעות הגשת תביעה לבית-המשפט המוסמך, ובין בשיגור מכתב דרישה אחד לפחות, שניתן יהיה להציגו.

סיכומו של דבר, יש לדחות את הערעור."

ב- ה"פ 221/01 {רובין אליהו נ' אזרזר רוחמה, פדאור 01(8), 245 (2001)} נפסק מפי כב' השופטת ברון צפורה:

"בדיון שנערך ביום 09.09.01 ביקש בא-כוח המשיב להפנות את התובענה לפסים של סדר דין רגיל.
לחיזוק בקשתו הוא מפנה את בית-המשפט לתקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ול- ע"א 6/79 ניב נ' משלי, פ"ד לד(2), 53 (1979).

תקנה 250 לעיל מתירה לבעל דין לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת מתוך חוזה מכר במקרקעין ואינה נוגעת לקיומו או לתוקפו של החוזה.

המבקש אינו טוען כי לא היה חוזה או כי החוזה אינו תקף אלא הוא עותר לביטולו עקב הפרתו על-ידי המשיבים, על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

לא זו בלבד שהמבקש אינו מתכחש לחוזה, אלא שהגישה המשפטית העדכנית לפירוש תקנה 250 הנ"ל, היא שגם במקרים בו תוקפו או קיומו של החוזה שנוי במחלוקת ניתן להגיש את התובענה לאכיפתו בדרך של המרצת פתיחה, למרות נוסחה של תקנה 250. (ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית, 1999), 365)

ב- ע"א 6/79 הנ"ל נקבע כי אין להגיש תובענה לסעד הצהרתי, בדרך של המרצת פתיחה, כשסביר להניח כי פסק-הדין בתובענה לא יהווה סוף פסוק והמבקשים יגישו תביעה כספית נוספת בעתיד.

לאחר קריאת התובענה ובהיעדר תשובה לתובענה מטעם המשיב, אני סבורה כי התובענה שבפנינו אינה עונה לקביעה הנ"ל.

יתר-על-כן טענת בא-כוח המשיב הועלתה במהלך הדיון, תחת שתהיה מוגשת בבקשה מסודרת בכתב, תוך מתן אפשרות לצד שכנגד להגיש תגובה מסודרת. לאור הנימוקים שהובאו לעיל אני דוחה את הבקשה."

ב- המ' 28659/97 {אנג'ל חב' לקבלנות כללית בע"מ נ' סמי דרורי, פדאור 98(6), 405 (1998)} נפסק מפי כב' הרשם עודד גרשון:

"3. דיון
א. סבורני כי מן הדין לדחות את הבקשה כבר בשל כך שהמבקשת עתרה, בסיכומיה, לסעד שלא עתרה לו בבקשתה ללא נטילת רשות מבית-המשפט.

ב. מעבר לנדרש אוסיף כי גם לגופה, אין בעתירה להעביר את התובענה לפסים של תביעה רגילה ולא כלום.

ג. לאור מהות הסעדים המבוקשים בתובענה זו, ראויה היא להתברר על דרך של המרצת פתיחה.

זאת, הן לאור הוראות תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), הן לאור הוראת תקנה 253 לתקנות, והן בשל מהותן ואופיין של השאלות העובדתיות שבמחלוקת בין הצדדים: עיון בתצהירים ובשאר החומר שלפני מלמד כי בסופו של דבר הסכסוך שבין הצדדים הינו פשוט למדי ונראה כי גם בשל שיקולי יעילות ומהירות בירור הסכסוך שבין הצדדים, ראויה התובענה להישאר במתכונת שבה הוגשה. אינני סבור כי המבקשת תקופח כהוא זה, אם ההליך יתברר במתכונת האמורה: השוו ל- ע"א 4610/90 פרספוליס בע"מ נ' אורנה מרקל (ארד) ואח', תק-על 92(4), 647 (1992).

4. סוף דבר
לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה."

ב- בש"א 15884/04 {ג'צוב נג'יב ח'אזן נ' יורשי המנוח עלי מוחמד אברהים חמדאן, פדאור 05(11), 721 (2005)} נדונו שתי בקשות להורות על מחיקת הכותרת "המרצת פתיחה" ולהעביר את התביעה לפסים רגילים וכן לאפשר הגשת כתב הגנה מטעם המבקשים. לטענת המבקשים, בשל מורכבות הסוגיה, הכחשת קיומם של ההסכמים, הצורך בהגשת כתבי הגנה והשמעת עדים רבים, מן הראוי להורות על מחיקת הכותרת "המרצת פתיחה" והעברת התביעה לפסים רגילים.

נפסק מפי כב' השופטת יעל וילנר:

"8. דין הבקשה להתקבל.
תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

'מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה.'

9. בבוא בית-משפט להכריע האם הליך המונח בפניו ראוי שישמע על דרך של המרצת פתיחה, אם לאו, עליו ליתן דעתו לנקודות הבאות; האם ניתן לברר את העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, על-סמך החומר שצורף להמרצת הפתיחה ותצהירי הצדדים, ללא הגשת כתבי טענות וללא שמיעת עדים. והאם הליך כגון דה לא יקפח מי מבעלי הדין (ראה ספרו של י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית, 1991, בעריכת ד"ר ש' לוין).

10. לפיכך, מטבע הדברים, השימוש בהמרצת פתיחה יעשה רק במקרים בהם השאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן אינה רבה ואינה מסובכת והתובע יוכל להוכיח את טענותיו על-סמך מסמכים ברורים ומהימנים ו/או מקום שהמחלוקת נעוצה בשאלת חוק בלבד.

לעומת זאת, במקרים בהם השאלות השנויות במחלוקת הינן שאלות שבעובדה, שאלות מורכבות הטעונות שמיעת עדים, המצאת ראיות וליבון מקיף של הסוגיה העובדתית, יטה בית-המשפט לקבוע כי ההליך הראוי הינו הגשת תביעה רגילה וכתב הגנה (שם, 105).

ומן הכלל אל הפרט
11. המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בענייננו, הינן סבוכות ומורכבות ונוגעות לעצם קיומם של ההסכמים הנטענים (אשר נכרתו, אם בכלל, לפני עשרות שנים). לצורך בירורן של מחלוקות אלה, אשר הינן בעיקרן עובדתיות, יהיה צורך בשמיעת עדים רבים ובהגשת ראיות. ולפיכך, ההליך בו נקטו המשיבים של "המרצת פתיחה" אינו ראוי ויהיה בו כדי לקפח את המבקשים וימנע מהם להתגונן כראוי כנגד טענות המשיבים.

יודגש כי המשיבים נמנעו מלצרף לתביעה מסמכים התומכים בטענותיהם לגבי העסקאות השונות שנעשו.

12. בשים-לב לאמור לעיל, שוכנעתי כי התביעה אינה ראויה להתברר בדרך של המרצת פתיחה, ולפיכך אני מורה על מחיקת הכותרת "המרצת פתיחה" והעברת הדיון בתביעה לפסים רגילים. המבקשים יגישו כתב הגנה תוך 45 יום מקבלת החלטה זו."

ב- ה"פ 185/04 {עיריית רחובות נ' טירת הכרך בע"מ, פדאור 04(9), 708 (2004)} נדונה בקשה לסילוק התובענה על-הסף, או לחילופין, העברתה לפסים של תביעה רגילה.

נפסק מפי כב' השופטת גרסטל הילה:

"(ז) העברת התובענה לפסים של תביעה רגילה
המבקשות טוענות, שהתובענה אינה ראויה להתברר בדרך של המרצת פתיחה, וזאת מארבעה טעמים: הראשון – התובענה כוללת סעדים של צווי עשה ופסיקת פיצויים, שאינם מתאימים להתברר בדרך של המרצת פתיחה; השני – המרצת הפתיחה כוללת דיון בערב רב של עובדות, הליכים וטיעונים סבוכים וארוכים, באופן שלא ניתן יהיה לדון בהם במסגרת הליך מהיר ויעיל כגון המרצת פתיחה; השלישי – אין לאפשר הגשת המרצת פתיחה, שעה שדרך המלך לזכות בסעדים המבוקשים היא הגשת תובענה רגילה; הרביעי – חלק מן הסעדים המבוקשים, אינם אלא מסווה לסעדים כספיים.

אתייחס לטעמים האמורים לפי סדרם:

(אא) התובענה כוללת סעדים של צווי עשה ופסיקת פיצויים המבקשות טוענות, שצווי עשה המבוקשים בתובענה אינם סעדים שניתן לבקשם במסגרת המרצת פתיחה.

דין הטענה להידחות.

אין חולק שבמסגרת המרצת פתיחה ניתן להגיש תובענה לסעד הצהרתי (ראה תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ובאשר למשמעות קבלת סעד המצהיר על תוקפו של חוזה כבר קבע בית-המשפט העליון:

'תביעה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגישה על דרך של המרצת פתיחה (תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984); הסעד האופרטיבי – חיובו של מזור לבצע את החוזה – הינו חלק מן ההצהרה המבוקשת, ובנסיבות העניין אין הוא אלא פועל יוצא של ההצהרה על דבר תקפות החוזה. יתרה מזאת: ההלכה היא כי ניתן לתבוע על דרך המרצת פתיחה ביצוע בעין של חוזה למכר מקרקעין, אף אם תוקפו או קיומו של החוזה שנויים במחלוקת וחרף נוסחה הגורף של תקנה 250.' (ע"א 2106/91 ציון מזור נ' יפעת וחידי, פ"ד מז(5), 788, 793-792 (1993))

לנוכח הלכה זו יש לבחון את הסעדים המבוקשים על-ידי המשיבה בתובענה:

הסעד הראשון הינו סעד הצהרתי, שלפיו הפרה העיריה את התחייבותה. מדובר בסעד הצהרתי גרידא, שמותר לבקשו בדרך של המרצת פתיחה;

הסעד השני – צו עשה להורות לעיריה להקצות למבקשת לאלתר, ולא יאוחר מ- 60 יום ממועד מתן פסק-הדין בתובענה מגרש שווה ערך למגרש שהובטח למבקשת. סעד זה הינו צו עשה, המהווה אכיפה בעין של ההתחייבות הראשונה של העיריה כלפי המשיבה, למעט המועד שמבוקש בו. מדובר בסעד אינהרנטי לשאלת הפרת ההתחייבות, שכן מדובר באכיפה בעין, המהווה חלק מן ההצהרה המבוקשת.

הסעד השלישי – צו הצהרתי לפיו הפרה העיריה את התחייבותה להעביר את הסכסוך לבוררות, בכך שסירבה לחתום על הסכם הבוררות ולפעול לפיו, ולפיכך זכאית היא לפיצויי הסתמכות בגין הפרה זו. סעד ההצהרה על הפרת ההסכם – אף הוא סעד הצהרתי, שמותר לבקשו בדרך של המרצת פתיחה; ובאשר להצהרה על זכות לפיצויי הסתמכות נטען, שסעד זה מקים למשיבה זכות לקבלת פיצוי כספי, ומדובר בסעד שאינו מתאים להתברר בדרך של המרצת פתיחה. ראשית יאמר, שאין מדובר בסעד כספי. עצם הצהרה על זכות לפיצויי הסתמכות אינה מהווה סעד שניתן להוציאו לפועל. שנית, הלכה היא שמותר לבקש בדרך של המרצת פתיחה הצהרה על הפרת חוזה באופן שמזכה את הניפר בפיצויים בגין הפרתו. בהקשר זה נאמר:

'אכן, אם כבר ניתן לתבוע סעדים סופיים (כגון, פיצויים בשל הפרת חוזה), יהא זה שיקול רב ערך לא לדון בתובענה בהמרצת פתיחה, שכן סעד הצהרתי גרידא בנסיבות כאלה (כגון שהחוזה הופר) הוא אז אך שלב אחד בסכסוך מתמשך. 'במיוחד אין מעניקים סעד הצהרתי במקרה בו מבקש בעל דין לעקוף את הצורך בהתדיינות ישירה ועניינית על הנושא, אשר עליו סבה המחלוקת.' (דברי הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 136/82 שיכון עובדים נ' רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לח(4), 668, 671 (1985) מול אות השוליים ב')

לא כזאת היא תמיד ובהכרח תובענה כספית, בה מבקש הנושה בהמרצת פתיחה צו הצהרתי שהחוב קיים.

כפי שנאמר בספרו של פרופ' י' זמיר Zamir I., The Declaratory Judgment (London, 1962) 229 העובדה, שיש לתובע עילה לתבוע סעד כספי, אינה חוסמת את הדרך בפני התובע מלתבוע סעד הצהרתי. כמבואר שם, קיימים אמנם סייגים לכלל זה, ואחד מהם הוא, כאשר חרף הפסק ההצהרתי מעלה המשיב הגנה שבינה לבין ההצהרה אין ולא כלום. 'במקרה כזה עשוי בית-המשפט לסרב לתובע מתן הסעד ההצהרתי' – דברי השופט ש' לוין (בהתייחסו נאמר בספרו הנ"ל של פרופ' י' זמיר) ב- ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט נ' יצחק ברנר ואח', פ"ד לב(1), 85, 91 (1977) מול אותיות השוליים ב'-ד'. ואכן, כאשר מתבקש הסעד ההצהרתי רק בשלב אחד בין שאר שאלות שבמחלוקת, שיישארו פתוחות בין הצדדים בדרך לסעד המהותי, תהיה הנטייה לא לדון בו במסגרת של המרצת פתיחה.' (ר"ע 207/87 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה נ' אריה לוטקר ואח', פ"ד מא(2), 304, 307-306 (1987))

ענייננו, ביקשה המשיבה סעד הצהרתי על הפרת ההתחייבות לקיים בוררות ועל זכותה לפיצויים בגין הפרה זו. יחד-עם-זאת, מדובר בסעד משני לסעד אכיפת הסכם הבוררות, שמטרתו לסיים את המחלוקות בין הצדדים. משכך, מדובר בסעד שראוי להתברר בדרך של המרצת פתיחה. המשיבה לא תהא זכאית, במסגרת תובענה זו, לקבלת פיצויים אך ייתכן שתהא זכאית לסעד הצהרתי על זכאות לפיצויים (שסכומם ייקבע בהליך נפרד) בשל מעשי או מחדלי המבקשות.

הסעד הרביעי – צו עשה לחייב את העיריה לחתום על הסכם הבוררות, ולפעול לפיו. גם סעד זה אינהרנטי לסעד השלישי, מאותו טעם המתייחס לסעדים הראשון והשני.

מן המקובץ עולה, שהסעדים המבוקשים מתאימים להתברר בדרך של המרצת פתיחה, וטעם זה של המבקשת – דינו להידחות.

(בב) התובענה מצריכה בירור עובדתי נרחב ככלל, המרצת הפתיחה נועדה לדיון שנסוב, בעיקרו, סביב שאלת משפטית, שהבירור העובדתי הנוגע לה אינו רחב. מקום שקיימת מחלוקת עובדתית רחבה, אין מדובר במקרה שנוח לו להתברר בדרך של המרצת פתיחה (ראה לעניין זה: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, התשנ"ה-1995), 105; ע"א 59/80 פלדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לה(4), 378, 382 (1981)). ברם, בירור עובדתי והעדת עדים אינה חזות הכול. אף אם קיימת מחלוקת עובדתית, עצם קיומה אינו שולל בהכרח בירור ההליך בדרך דיונית זו. לעניין זה, שני מבחנים ינחו את בית-המשפט בקובעו אם התובענה ראויה להתברר בדרך של המרצת פתיחה: הראשון, האם יתבררו העובדות השנויות במחלוקת די צורכן אף בהיעדר כתבי טענות; והשני, האם יקופח אחד מבעלי הדין, ובמיוחד המשיב, עקב ההגבלה המוטלת על העדת עדים והצורך בהיתר לשם כך (ע"א 1937/92 משה קוטלר נ' חיה קוטלר, פ"ד מט(2), 233, 240 (1995); מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מהדורה 13, התשס"ב-2002), 806; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג-2003), 370).

בענייננו, טוענת המבקשות, שעסקינן במסכת אירועים שנמשכה לאורך כ- 40 שנה, וכוללת ערב רב של עובדות סבוכות הטעונות בירור מעמיק, שמצריך דיונים מרובים, ושאינו מתאים להתברר בדרך של המרצת פתיחה מטעמים אלה.

איני מקבלת טענה זו של המבקשות.

מדובר בתובענה לאכיפת שתי התחייבויות נטענות מצד העיריה: האחת – התחייבויות העיריה כלפי האפוטרופוס, שהמשיבה נכנסה בנעליו; והשניה – התחייבות להסדיר את המחלוקת נשוא ההתחייבויות הנ"ל במסגרת בוררות מוסכמת. מדובר בשאלות שעיקרן משפטיות, ושהמחלוקת העובדתית סביבן, על פניה, אינה כה סבוכה, כפי שטוענות המבקשות. המבקשות לא ציינו בבקשתן אלו עדים יש בכוונתן להביא, למעט נציג האפוטרופוס הכללי ושמאי, ואלו צדדים שלישיים נטענים עלולים להיפגע.

לא שוכנעתי, איפוא שיהא בבירור התובענה דנן במסגרת דיונית זו כדי לקפח מי מהצדדים לה, ולכן, דין טענה זו אף היא – להידחות.

יצויין, שלא יהא בקביעתי זו כדי לשלול מהמבקשות את הזכות לזמן עדים ולהביא ראיות, ובלבד שתתבקש רשות לכך, ושתנוח דעתי שעדים אלה אכן נחוצים לבירור הסוגיות השנויות במחלוקת, ולא נועדו להכביד על ההליך שלא לצורך (וראה לעניין זה: ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים, פ"ד מה(2), 811, 824 (1991)).

טענה נוספת שהעלו המבקשות במסגרת תשובתן לתגובת המשיבה מתייחסת לטענות מרמה, שהועלו, כביכול, על-ידי המשיבה, ומהווה טעם נוסף לכך שהתובענה אינה מתאימה להתברר בדרך של המרצת פתיחה. אין בטענה זו ממש, שכן לא הועלו במסגרת התובענה עילות תרמית והונאה, וממילא אין להידרש להן במסגרת הבירור העובדתי הנדרש.

(גג) דרך המלך להגשת התובענה היא תביעה רגילה המבקשות טוענות, שדרך המלך להשיג את הסעד המבוקש על-ידי המשיבה היא הגשת תובענה רגילה. משכך, על בית-המשפט להימנע מלתת סעד הצהרתי כמבוקש על ידה.

כפי שקבעתי לעיל, המשיבה עותרת בתובענה לאכיפת התחייבות המבקשות. מדובר בסעדים שמתאימים להתברר בדרך של המרצת פתיחה, ואיני רואה כל טעם לשלול מהמשיבה לברר את התובענה בדרך הדיונית שבה בחרה.

אני דוחה גם טענה זו של המבקשות.

(דד) סעד הצהרתי כמסווה לסעד כספי המבקשות טוענות שהסעדים המבוקשים בתובענה מהווה סעדים כספיים במסווה הצהרתי, ולא היא. כפי שקבעתי לעיל, הסעדים המבוקשים על-ידי המשיבה הינם סעדים שמתאימים להתברר בדרך של המרצת פתיחה, וטענה זו אף היא – נדחית.

(ה) מחיקת תגובת המשיבה לבקשה בהיעדר תצהיר בתשובתה לתגובת המשיבה, ביקשה היא למחוק את החלקים העובדתיים בה, מחמת אי-צירוף תצהיר לתגובה. ביום 10.5.04 הגישה המשיבה בקשה להוספת תצהיר לתמיכה בעובדות שהעלתה בתגובתה, וביום 19.5.04 נעתרתי לבקשה.

עובדה זה מייתרת את הדיון בטענה האמורה שהעלו המבקשות בתשובתן.

3. סוף דבר
מכל האמור לעיל, הבקשה, על כל עילותיה – נדחית."

ב- ה"פ (מחוזי יר') 49479-11-10 {אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' שמשון אברהם, תק-מח 2011(2), 29074 (2011)} קבע בית-המשפט:

"1. כפי שהבהרתי לצדדים בדיון בעל-פה, עניינה האמיתי של התובענה דנן אינו סעד הצהרתי על דבר בטלות החוזה עקב הפרתו, כי אם סכסוך חוזי-כספי 'רגיל': המבקשת בהמרצת הפתיחה טוענת כי המשיבים השתהו בביצוע התשלום ובכך חרגו מהתחייבותם בחוזה, בעוד המשיב 1 טוען כי פעמים אחדות בא אצל המבקשת ומלוא הכסף בידו כדי לשלם לה, והיא זו אשר ביקשתוֹ להשתהות, מחמת עיכובים שחלו אצלה בקצב הבניה. טיבו של הסכסוך הזה אינו מתאים להמרצת פתיחה, שהרי אין הוא נופל באחת מן הקטגוריות המנויות בתקנות סדר הדין האזרחי המאפשרות המרצת פתיחה; הסעדים שנדרשים אינם מבין הסעדים המתאימים להמרצת הפתיחה, שהרי אין מדובר בסעד הצהרתי בלבד; הסכסוך נוגע לקיומו או לתוקפו של החוזה, ולכן גם מתקנה 250 לתקנות לא תבוא למבקשת הישועה; ובכלל, המחלוקות העובדתיות יצריכו בירור ראייתי, ככל שיתנהל משפט, וממילא המרצת פתיחה איננו ההליך המתאים."

ב- ה"פ (מחוזי מר') 4340-02-10 {ישראל אהרן ריבלין נ' גיאו בר (92) הנדסה אזרחית בע"מ, תק-מח 2010(4), 19721, 19724 (2010)} קבע בית-המשפט:

"14. לאחר שעיינתי בבקשת הכונס למחיקת המרצת הפתיחה ולהפנייתה לדיון כתובענה רגילה, בתגובת גיאו-בר לבקשה ובתשובת הכונס לתגובה לבקשה, וכן לאחר ששמעתי חקירות המצהירים על תצהיריהם ואת טענות באי-כוח הצדדים בסיכומיהם - הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

15. בראש דבריי אציין כי לא מצאתי פגם פרוצדוראלי בהתנהלותם של הכונס ושל הבנק. תקנה 258 בתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי 'בכל שלב של הדיון רשאי בית-המשפט, אם נראה לו כי אין זה מן הראוי לטפל בבקשה בדרך המרצת פתיחה, לבטל את המרצת הפתיחה ולהפנות את בעלי הדין לתובענה בדרך הרגילה או לדון בה כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה, ולשם כך רשאי הוא להורות על הגשת כתבי טענות'. משנמסרה סמכות רחבת היקף זו לבית-המשפט להחליט על הפניית בעלי הדין לתובענה בדרך רגילה בכל שלב של הדיון, יכולים הצדדים לבקש מבית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו זו.

16. זאת ועוד: ביום 20.6.2010 התקיים דיון בבקשת הכונס והבנק לדחיית התובענה על-הסף. באותה עת יצג הכונס את עצמו, וכן את הבנק. בהתאם להמלצת בית-המשפט הסכימו הצדדים, בין השאר, על מחיקת הבקשה לדחיית התובענה על-הסף, על הגשת ערבות בנקאית על-ידי גיאו-בר, ועל מתן אפשרות לכונס ולבנק להגיש בקשה להעברת התובענה להליך של תביעה רגילה (ראה עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 28). הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה על-פי קביעת בית-המשפט במהלך הדיון מיום 20.6.10.

17. מחקירתו של כונס הנכסים, עו"ד אהרון ריבלין, במהלך הדיון בבקשה עולה כי לאחר הדיון מיום 20.6.2010 קיבל הכונס החלטה לפנות לחברת הביטוח המבטחת את אחריותו המקצועית וזו מינתה לו עורך-דין לשם ייצוגו בתובענה זו, ואף נושאת בהוצאות הכרוכות בכך. משבחר הכונס לעשות כן, שכר אף הבנק עורך-דין אשר ייצגו, ולפיכך פוצל ייצוגם של הבנק ושל הכונס בתובענה זו. בא כוחו של הכונס הגיש לבית-המשפט בקשות להארכת המועד להגשת בקשתו להפניית התובענה לדיון כתובענה רגילה, ובקשתו בעניין זה הוגשה בתוך פסק הזמן שנקצב לשם כך על-ידי בית-המשפט. נראה כי לא למותר לציין כי טרם שנעתרתי לבקשותיו אלה נעתרתי גם לבקשה לדחיית המועד להפקדת הערובה שהגישה גיאו-בר.

18. עוד עלי להקדים ולהעיר כי ברי שלא ניתן לתקן את נוסח המרצת הפתיחה על-ידי השמעת אמירה בעל-פה במהלך הרצאת הסיכומים שלאחר השלמת חקירת המצהירים לפיה גיאו-בר מוכנה לוותר על חלקים המפורטים בנוסח של בקשתה. ראוי להדגיש כי הצהרה זו נאמרה לאחר שככל הנראה בא כוחה של גיאו-בר נוכח לדעת כי המרצת הפתיחה בנוסחה הנוכחי אכן הוגשה שלא בהתאם לתנאים הנדרשים לשם כך בתקנות סדר הדין האזרחי. כל עוד לא הוגשה בקשה מסודרת לתיקון נוסחה של המרצת הפתיחה, אליה יש לצרף נוסח מתוקן מוצע של כתב התובענה, וכל עוד לא נתקבל אישורו של בית-המשפט לתיקון הנוסח של המרצת הפתיחה - כל שיש לפני בית-המשפט הוא נוסחה המקורי של המרצת הפתיחה כפי שהוגש לבית-המשפט. בהתאם לכך, הדיון בבקשה לביטול המרצת הפתיחה והעברתה להליך של תביעה רגילה יכול שיעשה אך ורק על-פי הנוסח הקיים של המרצת הפתיחה המונח לפני בית-המשפט.

19. ככלל, הגשת הבקשה לביטול חוזה מכר מקרקעין במסגרת הליך של המרצת פתיחה אינו עניין הנקי מספקות. עיון בתקנה 250 בתקנות סדר הדין האזרחי מעלה כי לכאורה נושא זה אינו כלול כלל בין הנושאים שראוי לדון בהם במסגרת המרצת פתיחה; שכן - נוסחה של תקנה 250 בתקנות סדר הדין האזרחי קובע כדלקמן:

'מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה'

20. מאידך, על-אף לשונה של תקנה 250 בתקנות סדר הדין האזרחי התפתחו במהלך השנים שתי גישות בבית-המשפט העליון המתייחסות לשאלה האם ניתן להגיש בדרך של המרצת פתיחה בקשה בעניינים הנוגעים לקיומו או לתוקפו של חוזה, וזאת - מכוחה של תקנה 253 בתקנות סדר הדין האזרחי המתירה הגשת "תובענה לסעד הצהרתי גרידא" בדרך של המרצת פתיחה (ראה ע"א 137/74 פורת נ' סולומינסקי, פ"ד כח(2), 602 (1974) והשווה ל- ע"א 811/76 בורלא נ' גורעם בע"מ, פ"ד לא(3), 729 (1977)). לבסוף נקבע כי יש להכשיר את המרצת הפתיחה כדרך ראויה להגשת תביעה לאכיפת חוזה מכר מקרקעין אפילו במקרה שקיימת מחלוקת לגבי תוקפו של החוזה, וזאת - למרות ניסוחה של תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי (ראה ע"א 393/82 חיים נ' אביוב, פ"ד מא(1), 716 (1987); ראה א' גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שמינית), 454-453).

21. יחד-עם-זאת, ברי כי בעת שבית-המשפט בוחן נוסחה של בקשה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה שעניינה בקשה לביטולו של חוזה, וזאת - תוך סטיה לכאורה מלשונה של תקנה 250 בתקנות סדר דין אזרחי, עליו לעשות זאת במשנה זהירות, תוך שהוא מוודא כי המרצת הפתיחה אכן עוסקת ב"תובענה לסעד הצהרתי גרידא" כלשון תקנה 253, וכי התובענה, מבחינת סעדיה ומורכבות ההליכים הצפויים בה, אכן מתאימה להיות נידונה כהמרצת פתיחה.

22. במקרה הנוכחי, בכותרת של כתב הבקשה שהוגש במסגרת המרצת הפתיחה, לאחר שפורטה העתירה למתן פסק-דין הצהרתי המורה על ביטול ההסכם, נכתב במפורש כי 'כפועל יוצא מתבקש כב' בית-המשפט, ליתן צו עשה כנגד המשיבים - כמפורט בהמשך'. בכותרת ההמרצה לא פורט מהותו של צו העשה, אך משמעותו פורטה בהמשך ההמרצה. בראש עמוד 7 של הבקשה מופיעה כותרתו של פרק ד' שנוסחה 'טיעונים משפטיים לצו עשה - השבת המצב לקדמותו ולרבות צו להשבת דמי המבקש'. בסעיף 26 להמרצת הפתיחה המצוי תחת כותרת זו, נאמר כי 'התביעה ל"צו עשה" (שעניינה השבת הכספים שהופקדו בידי המשיב) - הינה סעד אופרטיבי הנובע מאותה עילה'.

23. בשולי הדברים אעיר כי אני סבור שהכרעת בית-המשפט העליון ב- ע"א 10474/03 עודד הכהן ואח' נ' מלונות הים התיכון ואח' (ניתן ביום 24.11.05, פורסם במאגרים המשפטיים) אשר הובאה במסגרת פרק ד' של המרצת הפתיחה כאסמכתא העיקרית ל"טיעונים משפטיים לצו עשה - השבת המצב לקדמותו לרבות צו להשבת דמי המבקש", אינה תומכת כלל במתן סעד כספי לגיאו-בר, ואף אין בה כדי לתמוך בטיעונה של גיאו-בר לפיו ניתן לכלול בקשה לסעד כספי כסעד נלווה להמרצת פתיחה שעניינה סעד הצהרתי גרידא, כך שאין זה כלל ברור מדוע יש בהם כדי להוות "טיעונים משפטיים לצו עשה". קטעי פסק-דין זה שצוטטו בהמרצת הפתיחה עוסקים בשאלה האם יש צורך בהגשת בקשה לפיצול סעדים במקרה שבו הוגשה בקשה לסעד הצהרתי בלא סעד אופרטיבי, סוגיה שכלל אינה רלוונטית למקרה דנן בו הוגשה גם בקשה לסעד כספי של השבה, ובמקביל אף נתבקש היתר לפיצול סעדים בגין נזקים נוספים אשר לטענת גיאו-בר נגרמו לה על-ידי הכונס והבנק ואשר טרם גובשו. על-אף חוסר הרלוונטיות של כל האמור בפרק ד' של המרצת הפתיחה לענייננו, ניתן בכל זאת ללמוד מכותרתו ומתוכנו מהו "צו העשה" אשר בית-המשפט מתבקש לתיתו במסגרת המפורט בהמרצת הפתיחה המונחת לפני.
24. ככל שלא די באמור לעיל, אזי ראוי להוסיף ולציין כי בסעיף 107 של המרצת הפתיחה, נכתב במפורש כי 'כדעת כב' שופטי בית-המשפט העליון, מן הדין ומן הצדק הוא, להיעתר גם לסעד הנסמך לפסה"ד ההצהרתי ולצוות על המשיב ("צו עשה") להשיב למבקש את תשלומיו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק.' בסעיף 108 הוסיפה גיאו-בר וביקשה שבית-המשפט יורה 'כי עד למועד השבת כספי המבקשת בפועל רשאית המבקשת לעכב את הנכס תחת ידה (המבקשת), תוך שמירה על זכותה לתבוע הוצאות מימוש העיכבון'.

25. מנוסח המרצת הפתיחה עולה איפוא בברור כי מדובר בתביעה לסעד כספי, לרבות בגין הוצאות הקשורות בעיכבון הנטען על-ידי גיאו-בר, וכי אין מדובר בתביעה ל"סעד הצהרתי גרידא" כלשון תקנה 253 בתקנות סדר דין אזרחי.

26. על-אף שאני סבור כי ניתן לקיים את הדיון בבקשה אך ורק בהתייחס לנוסח של המרצת הפתיחה כפי שהוגש לבית-המשפט - אתייחס להלן בקצרה גם לדבריו בנושא זה של מר בנימין ברכה, מנהלה של גיאו-בר והמצהיר מטעמה בתגובה לבקשה, אשר נשאל במהלך חקירתו הנגדית על תצהירו האם כחלק מהסעדים אשר הוא מבקש בהמרצת הפתיחה הוא תובע לקבל חזרה את כספי התמורה ששולמו על ידי גיאו-בר. במענה לכך השיב מר ברכה תוך שהוא מציע פרשנות חדשה ומאוחרת למהות בקשתו:

'ש. אני מבקש כי תשיב על שאלותיי ולא תיתן הרצאות. שאלתי האם אתה תובע שהנתבעים ישיבו לך את הכסף? כן או לא? אתה רוצה חזרה כסף או לא רוצה חזרה כסף?
ת. השבה לקדמות על כל המשתמע מכך. אני לא תובע כסף אלא תובע סעד הצהרתי והשבה לקדמות כפי שנאמר גם בסעיף 14 לתצהירי.
ש. מה פירוש 'השבה לקדמות'? מה אתה רוצה מהבנק שישיב לקדמות? הכוונה מה אתה מבקש שהבנק ישיב לקדמות?
ת. שיחזיר את הכסף לקופת כינוס הנכסים.'
(עמ' 16 לפרוטוקול מיום 13.12.2010, שורות 14-7).

27. פרשנותו המאוחרת של מר ברכה לפיה בקשתו לצו עשה מכוונת להשבת הכספים לקופת כינוס הנכסים ולא לקופת גיאו-בר איננה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 107 של המרצת הפתיחה לפיו על בית-המשפט "לצוות על המשיב ("צו עשה") להשיב למבקש את תשלומיו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק", ואף לא עם האמור בסעיף 108 בהמרצת הפתיחה בעניין העיכבון המוקנה לגיאו-בר, על-פי גרסתה, עד לפירעון הוצאותיה על-ידי הכונס והבנק.

משכך, אני קובע כי בתובענה שלפני ישנה תביעה מפורשת של גיאו-בר לסעד אופרטיבי שעניינו השבתם לידיה של מלוא כספים ששולמו על ידה על-פי ההסכם. למותר לציין כי תובענה כזו איננה ראויה להתברר בהליך של המרצת פתיחה בתואנה כי מדובר ב"סעד הצהרתי גרידא" ותוך הימנעות מתשלום אגרת בית-משפט הנדרשת בעת הגשת התביעה להשבת כספים.

28. אוסיף ואציין כי משך הזמן הארוך שחלף מאז קיבלה גיאו-בר חזקה בנכס נושא התובענה מחייב דיון משפטי גם בשאלת כימות טובות ההנאה השונות, כגון דמי שכירות, שצמחו לגיאו-בר מאחזקת הנכס במשך שנים ארוכות, לרבות קיזוז הוצאות שהוציאה על-מנת להפיק רווחיה מהנכס. כל אלה מבססים את מסקנתי כי במקרה שלפני לא ניתן להורות על השבת כספים באופן אגבי כ"פועל יוצא" או "כסעד נסמך" כטענת גיאו-בר מבלי שיערך דיון מקיף ותובאנה ראיות לעניין זה.

29. יתר-על-כן: אני סבור כי אף לולא הייתה גיאו-בר כוללת בהמרצת הפתיחה תביעה לסעד כספי, לא ניתן היה לברר את התובענה הנוכחית במסגרת של הליך של המרצת פתיחה. משך הזמן הארוך והממושך אשר חלף מאז חתימת החוזה וכמות האירועים שאירעו מאז ועד עתה, המחלוקות השונות והרבות הקיימות בין הצדדים באשר לקיומו או אי-קיומו של פסק-הדין מיום 15.10.2006 אשר ניתן על-ידי כב' השופט ענבר, המחלוקות באשר להליכים השונים שבין הצדדים, ובמיוחד לגבי אלה שעדיין תלויים ועומדים בין הצדדים ואשר יש להם רלבנטיות לתובענה הנוכחית, הכמות העצומה של המסמכים שהגישה גיאו-בר אשר לטענת הכונס יצריכו הבאת עדי הזמה רבים, והערכתי כי תידרש שמיעתם של עדים רבים לשם בירורה של כל אחת מהשאלות העומדות לדיון בתובענה - כל אלה מביאים אותי לכלל מסקנה שאין זה המקרה הראוי לבירור התובענה בהליך של המרצת פתיחה.

30. המלומד א' גורן המשיל את השימוש בהמרצת פתיחה ל'קופה המיוחדת המוצבת במרכולים והמיועדת לרכישת פריטים בודדים. כל המתחייב כלפי הנהלת המרכול, כי הרכישה היא קצרה ובלתי-מסובכת, זוכה בתמורה לשירות מהיר ונפרד מזה של הלקוחות האחרים, בעלי העגלות העמוסות לעייפה' (סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית), 447). במקרה שלפנינו מדובר בעגלה עמוסה לעייפה, המתגלגלת לה מזה שנים בין מרכולים שונים, בלא שנמצאה עדיין הדרך לסיים את הטיפול בה באופן סופי, וברי כי לא ניתן לשייכה לקופה המיוחדת והמהירה המיועדת אך למקרים בהם ניתן לסיים את הטיפול באופן מהיר. כל זאת, כאמור, אף אם לא היה נדרש סעד כספי במסגרת הבקשה להמרצת הפתיחה.

31. משהגעתי לכלל מסקנה כי הדרך הראויה לבירורה של תובענה זו היא במסגרת הליך של תביעה רגילה, וזאת בשל כל אחד מהטעמים שפורטו לעיל, קל וחומר בשל הצטברותם יחד, איני רואה צורך לדון בטענת הכונס לפיה הפניית התובענה לדיון כתביעה רגילה תאפשר לו לשקול הגשתה של הודעת צד ג' כלפי ממ"י, ואף לא בטענת גיאו-בר לפיה טענתו זו של הכונס הינה טענה מן הפה אל החוץ ונועדה אך לשם תימוכין בבקשתו להעברת התובענה להליך של תביעה רגילה. אכן, על פניו נראה כי היה בידי הכונס די זמן על-מנת לערוך ההתייעצויות הדרושות לו על-מנת שיוכל להודיע לבית-המשפט באופן מפורש האם ברצונו להגיש הודעת צד ג' במקרה שהתובענה תועבר לפסים של תביעה רגילה אם לאו. יחד-עם-זאת, מאחר ואני סבור כי מסקנתי בדבר הצורך בבירורה של התובענה הנוכחית במסגרת הליך של תביעה רגילה איננה נסמכת על טיעון זה של הכונס, הרי שאין בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי אף אם הייתי מגיע למסקנה כי טיעונו זה של הכונס אין בו - שעה שהוא נטען כטיעון העומד בפני עצמו - כדי להצדיק הפניית התובענה לדיון כתובענה רגילה. למעלה מן הדרוש אציין כי במקרה הנוכחי טען בא-כוח הכונס טיעון זה יחד עם כל יתר טיעוניו שפורטו לעיל.

ד. סוף דבר
32. לאור כל האמור לעיל הנני מורה בזאת על העברתה של המרצת הפתיחה לפסים של תביעה רגילה."

ב- ה"פ (מחוזי חי') 192-05 {ג'מאל עלי שריף נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה עירון, תק-מח 2010(3), 8818, 8820 (2010)} קבע בית-המשפט:

"20. ההלכה , כפי שהובאה בספרו של אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין, חלק ראשון, 212 היא כי:

'אין מניעה עקרונית לפתוח את התובענה לפיצויים בדרך של המרצת פתיחה, לפי תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.'

הוא גם מפנה, שם, בעמוד 211, לסעיף 9 לפקודת ההפקעה וסעיף 8(3) לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943, הקובעים כי מקום שאין הסכמה בין הרשות המפקיעה לבין תובע הפיצויים בדבר שיעורם של אלה, יובא העניין להכרעתו של בית-המשפט לפי "בקשה" (APPLICATION) שיגיש בעל הזכות שהופקעה, או הרשות המפקיעה."

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 9614/08 {ראובן רפאלי נ' אראדן נדל"ן, תק-מח 2008(4), 9966, 9967 (2008)} קבע בית-המשפט:

"בענייננו, אחד הסעדים המפורשים הנתבעים בהמרצת הפתיחה, הוא מתן הצהרה בדבר תוקפה של עסקת המכר ואכיפתה, וסעד זה אינו ראוי להידרש במסגרת המרצת פתיחה, על-פי הוראת תקנה 250 האמורה.

בנוסף, המבקשת עותרת לקבוע כי המשיב מפר את התחייבויותיו ואת ההסכם, ובהתאם לכך לקבוע כי היא זכאית לפיצוי המוסכם, בסך 50,000$. מדובר בסעד כספי מובהק, שנוסח כסעד הצהרתי, ומן הראוי היה להימנע מכך (זאת מבלי להידרש כרגע לשאלת הסמכות העניינית בנוגע לסעד זה).

מפאת שתי סיבות עיקריות אלה, אני סבור כי כפי שטוען המשיב, אין לברר את ההליך על דרך המרצת פתיחה.

מעבר לכך, המחלוקת העובדתית בנוגע להשלמתה של עסקת המכר ואפשרות עריכתה, עשויה להיות מורכבת למדי (על-אף שלא נטען לתרמית באופן מפורש, וטרם הוגש תצהיר תשובה), מה גם שככל הנראה יהיה הכרח לצרף כנתבעים את אותם צדדי ג', כבעלי דין נחוצים, ולכן מן הראוי, גם מטעם זה, לבררה במסגרת תביעה אזרחית רגילה."

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 13153/08 {ידוב אסנת נ' נעמן שמעון, תק-מח 2008(3), 7902, 7903 (2008)} קבע בית-המשפט:

"ההוראה המעוגנת בתקנה זו הוגמשה בפסיקה, ונקבע כי גם כאשר קיימת מחלוקת בעניין קיומו של חוזה מקרקעין או תקפו, הרי שניתן לדון בהליך על דרך המרצת פתיחה (מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מהדורה 15), כרך ב', 965).

עם-זאת, נקבע כי כאשר המחלוקת נסבה על טענות עובדתיות רבות, שיצריכו, מטבע הדברים, בירור ראייתי נרחב, הרי שאין מקום לבירור ההליך על דרך המרצת פתיחה (ה"פ (תל-אביב-יפו) 1425/06 סנדרוב נ' דרזנר, תק-מח 2007(4), 2991 (2007)).

מעיון בכתב התביעה, וכן בטענות הצדדים בבקשה הנוכחית, ניתן להיווכח, כי קיימת מחלוקת עובדתית של ממש בכל הנוגע להתנהלות המשא ומתן, משמעותו של זכרון-הדברים והסיבה לכך שהוא לא בא לידי מימוש.

כך לדוגמה, טוענים הנתבעים בבקשתם, כי התובעים שינו את עמדתם באופן תכוף, והעלו דרישות מופרכות, שהתובעים לא יכלו להיעתר להן, בעיקר לגבי תנאי התשלום. הנתבעים טוענים, כי התובעים עצמם שמרו כל העת על זכותם לחזור בהם מהעסקה, וכן מעלים התנגדויות עובדתיות נוספות לאופן תיאור הדברים בכתב התביעה.

בתגובתם, חוזרים התובעים על גרסתם העובדתית, כפי שהובעה בכתב התביעה, ומשיבים לטענותיהם העובדתיות של הנתבעים בבקשה.

לאחר-מכן, הגישו הנתבעים בקשה למחיקת התגובה, בשל אי-צירוף תצהיר, תוך הבעת הסתייגות נוספת מהעובדות שנטענו על-ידי התובעים, ולמחרת, משהבחינו בכך שתגובת התובעים למעשה נתמכה בתצהיר, הגישו הודעה בה טענו כי התצהיר האמור אינו תומך בטענות שבתגובה, וכן צירפו תצהיר מטעם הנתבעת 1 בה הובעה הסתייגות מסויימת לאחת מטענות התובעים בתגובה, בעניין גובה תמורת מכירת הדירה לצד ג'.

לאחר-מכן, הגישו הנתבעים בקשה למתן החלטה, בה טענו כי מינהל מקרקעי ישראל מסרב לטפל בהעברת הזכויות לצד ג' (בני הזוג עינב), וזאת לאור קיומה של התביעה הנוכחית. לחלופין, עתרו הנתבעים להורות למינהל מקרקעי ישראל לטפל בהעברת הזכויות ללא עיכובים נוספים.

אני מודע לבעייתיות המעשית שנגרמה לצדדים בעקבות המחלוקת בין הצדדים, אך כאמור, הבקשה הנוכחית מאופיינת במחלוקות עובדתיות אין ספור, שהדיון בהן אמור להיערך בהליך עצמו, על דרך הבאת ראיות, ולא ניתן להכריע בהן בשלב מקדמי זה, על בסיס טיעוני הצדדים.

למעשה, במסגרת הבקשה הביעו הנתבעים את גרסתם העובדתית למתרחש, באופן ההולם כתב הגנה ואף תצהיר עדות ראשית. לא ניתן להקדים את המאוחר, ולדון כבר כעת בסוגיות שאינן ניתנות להכרעה על-סמך הכתוב בלבד.

באופן דומה, עמדותיהם המנוגדות של הצדדים, בעניין נסיבות ועיתוי הגשת התביעה הנוכחית, טעונות בירור עובדתי בפני עצמן.

המקרה הנוכחי נכלל במסגרת המקרים, שבהם לא ניתן לדון בבקשה לסילוק על-הסף באופן מהותי ולגופו של עניין, ובוודאי שלא ניתן להיעתר לה, שעה שעל פני הדברים, ועל-סמך הכתוב, לא ניתן לשלול את עמדתם העובדתית של מי מהצדדים, ובכלל זאת התובעים (רע"א 359/06 מועין נ' פרג', תק-על 2006(2), 1175 (2006); רע"א 4499/06 ים אילת בע"מ נ' פייס, תק-על 2006(4), 4292 (2006)).
לאור זאת, הבקשה נדחית."

ב- בש"א (מחוזי ת"א) 18386/07 {חנוך ארליך ושות', עורכי-דין נ' אביבה אורן, תק-מח 2008(1), 980 (2008)} נפסק מפי כב' השופט אבי זמיר:

"המבקשים (המשיבים בהמרצת הפתיחה) עותרים לסלק את התובענה על-הסף מפאת היעדר סמכות עניינית, או להורות על העברת הדיון בתובענה לבית-משפט השלום. לחלופין עותרים המבקשים לסלק על-הסף את הסעדים המופיעים בסעיפים 29(ב) ו-29(ג) להמרצת הפתיחה, ולחילופי חילופין להורות על העברת הדיון בתובענה למסגרת הליך רגיל.

בנוסף, עותרים המבקשים להאריך את המועד להגשת התשובה להמרצת הפתיחה, עד לאחר 30 ימים ממתן החלטה בבקשה.

בהמרצת הפתיחה נטען, כי על-פי הסכם מיום 5.11.06, על המשיבה להעביר את הזכויות בנכס מסוים על-שמה של המבקשת מס' 1, תמורת סכום של 390,000$ שישולם עד ליום 1.1.07. המשיבה טענה, כי המבקשים לא העבירו את סכום התמורה כמוסכם, אלא העבירו תשלומים חלקיים בלבד במועדים אקראיים ובלתי-סדירים, ולא הועילו ניסיונותיה להגיע עימם להסכמות שונות בעניין הסדרת התשלום.

בעקבות כך, עתרה המשיבה להצהיר על בטלות ההסכם מיום 5.11.06, להורות על סילוק ידם של המבקשים מהנכס, וכן לחייבם בתשלום הפיצוי המוסכם, בסכום של 39,000$. בנוסף, עתרה המשיבה למתן רשות לפיצול סעדים, כך שהיא תוכל לתבוע את נזקיה מהפרת ההסכם, לרבות בגין שכר דירה עבור התקופה שתחילתה ביום 1.1.07 ועד למועד פינוי הנכס בפועל.
תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") קובעת כי 'מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה'.

כידוע, לשם בחינת התאמתו של הליך לבירור במסגרת המרצת פתיחה, על בית-המשפט לבחון, האם ניתן לברר את העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים בהסתמך על החומר שצורף להמרצת הפתיחה ועל תצהירי הצדדים, ללא שמיעת עדים, והאם ניהול ההליך בהמרצת הפתיחה אינו עלול לקפח את זכויותיו הדיוניות של מי מבעלי הדין (בש"א (מחוזי חי') 2529/06 עזבון המנוח איסר זברקו ז"ל נ' פינצ'וק, תק-מח 2006(2), 3231 (2006)).

ב- רע"א 10227/06 בובליל נ' אינדיג, תק-על 2007(1), 1780 (2007) קבע כב' השופט א' גרוניס כי:

'השאלה האם תובענה ראויה להתברר על דרך המרצת פתיחה תוכרע על יסוד המורכבות העובדתית של ההליך, הצורך לשמוע עדים רבים והחשש לפגיעה דיונית במשיב... אכן, כאשר מדובר בטענות של תרמית או אי-חוקיות, צפוי שהעניין יהיה מורכב מבחינה עובדתית. ברם, אין מקום לקביעה אפריורית שכאשר אלה הן הטענות לעולם לא יתנהל ההליך על דרך המרצת פתיחה. הכרעה בשאלה האם עסקינן במחלוקת עובדתית מורכבת ומסובכת תלויה במידה מכרעת בטענות שבתצהיר התומך בתשובה. כאשר השופט מעמיד זה מול זה את התצהירים מטעם בעלי הדין הניצים, יכול הוא לקבוע האם אמנם לא ניתן לטפל בסכסוך במסגרתה של המרצת הפתיחה.'
הרושם שמתקבל הוא, שהתובענה כוללת טענות עובדתיות שאינן עתידות להתברר בהכרח רק לאורו של ההסכם בין הצדדים.

מעבר לכך, תקנה 250 קובעת, כי המרצת פתיחה מתאימה, בין היתר, לבירור שאלה המתעוררת עקב תביעת פיצויים, אך אין משמעות הדבר, שניתן לכלול רכיב של פיצויים במסגרת המרצת הפתיחה.

עם-זאת, לאור הרציונל המפורט לעיל, ראוי להמתין עד שתוגש התשובה להמרצת הפתיחה, וניתן יהיה לבחון אז את הפרמטרים הנזכרים.

באשר לסמכות העניינית - המבחן המקובל לצורך קביעתה הוא מבחן הסעד, וכאשר במסגרת התביעה מתבקשים סעדים שונים המצויים בסמכות ערכאות שונות, הרי שאין מנוס מפיצול הבירור בהם (ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3), 529 (2004)).

לפיכך, כאשר לצד סעד במקרקעין נתבע גם סעד כספי, הרי שהסמכות לדון בו, נקבעת על-פי שווי הסעד הכספי. לעומת זאת, כאשר נתבעים מספר סעדים במקרקעין, הכלל הוא, שהסעד הטפל הולך אחר הסעד העיקרי, והסמכות נקבעת בהתאם למהות הסעד העיקרי (ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה, תק-על 2003(2), 1478 (2003)).

בענייננו, הסעד העיקרי הוא סעד הצהרתי לגבי בטלות ההסכם, והסעד של סילוק יד הינו טפל לו. המשיבה עתרה לחיוב המבקשים בסכום הפיצוי המוסכם. על פני הדברים, חיוב כספי זה נובע מההסכם עצמו, ותביעתו כסעד נובעת מההצהרה בדבר בטלות ההסכם, כך שאין מדובר בסעד כספי חלופי או נוסף, הנתבע, באופן עצמאי, מהמסכת העובדתית הנטענת. עם-זאת, הקשר הלכאורי בין הסעדים אינו מצדיק את בירור התביעה לסעד הכספי כאן, שעה שהוא מצוי בסמכותו של בית-משפט השלום.

עתירה מתוקנת תוגש תוך 30 יום."

ב- ה"פ (מחוזי יר') 5216/06 {פנחס דורון אהרן נ' מרדכי שכטר בע"מ, תק-מח 2007(1), 8341, 8343 (2007)} קבע בית-המשפט:

"15. באשר לשאלה הראשונה, לא השתכנעתי כי נפל פגם בחוזה. הטענה כאילו החוזה הפך לאחיד רק כיוון שהיווה בסיס לעסקאות רבות לא הוכחה, ומכל מקום אין בה די. זאת במיוחד כאשר בחוזה של המבקש עצמו נעשה שינוי, בסעיף 4.4. לאור זאת, אין לדעת אם אכן לא אפשרה החברה תיקונם של סעיפים אחרים, אם לאו. מכל מקום אין זה ההליך לברר שאלה זו...

אומנם מכוח תקנה 253 ניתן לבקש גם סעד זה. אולם, מכל מקום, נראה כי בירור מעמדו של החוזה בדרך של המרצה אינו יעיל או קצר, ובכל מקרה אינו מניח את הדעת (ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, בעריכת ש' לוין), 101), זאת כיוון שלא הוכח בפניי כי אכן החוזים מקפחים, וכי לא ניתנה למתקשרים בחוזים אפשרות והזדמנות נאותה לשנותם."

ב- בש"א (שלום ק"ש) 347/99 {אמיר שושני נ' דורית כהן, תק-של 2006(4), 25664, 25668 (2006)} קבע בית-המשפט:

"21. במישור הפרוצדורלי נטען, כי יש לחייב את המשיבים להגיש תביעה, ולא לדון בתובענה כהמרצת פתיחה, נוכח תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. לעומתם טוענים המשיבים, כי הם רשאים להגיש התובענה בדרך של המרצת פתיחה, בהתאם לתקנה 253.

תקנה 250 לתקנות עניינה הסכם מכר או קניה של מקרקעין, דהיינו רכישה או מכירה של זכות בעלות במקרקעין, בעוד הזכות הנטענת בהליך הנוכחי הינה - בר רשות.

בנסיבות אלה, אין מניעה לדון בתובענה בדרך של המרצת פתיחה, בהתאם לתקנה 253 לתקנות.

יחד-עם-זאת נראה לי, כי לאור הסוגיות שבמחלוקת וכן האפשרות, כי יהיה צורך בשמיעת עדים נוספים על אלה אשר הגישו תצהיריהם בהליך הנוכחי, נכון יהיה להעביר התובענה להליך של תביעה רגילה, באופן שהמרצת הפתיחה תידון כאילו הייתה תובענה בדרך הרגילה. הצדדים יהיו רשאים אך לא חייבים, להגיש כתבי טענות נוספים."

ב- ה"פ (שלום יר') 751/05 {אשרף חיה נ' צפרירים מושב עובדים להתיישבות חקלאית, תק-של 2006(1), 28480, 28481 (2006)} נפסק מפי כב' השופטת אנה שניידר:

"1. בפני שתי בקשות של הנתבעים הנוגעות לטענות סף - האחת בקשה למחיקת כותרת התביעה "המרצת פתיחה" והעברתה לפסים רגילים, והשניה - לסילוק על-הסף בשל חוסר סמכות עניינית לבית-משפט זה.

רקע
2. תובענה זו עניינה סכסוך בין התובעים לנתבעים בנוגע למהות זכויותיהם של התובעים במשק במושב צפרירים, מכוח הסכמים שחתמו עם הנתבעים מס' 1 ו- 2. במסגרת תובענה זו הגישו התובעים בקשה לסעד הצהרתי בדבר זכויותיהם במשק כ"ברי רשות".

הגשת התובענה בדרך של המרצת פתיחה
3. לטענת הנתבעים, תובענה זו אינה ראויה להתברר בדרך של המרצת פתיחה בשל העובדה שהיא נוגעת לתוקף ההסכם ולטענת תרמית העולה במסגרתו, כאשר במסגרת המרצת פתיחה אין אפשרות לחקירה ולהליכים מעין אלו, דבר הנדרש לבירור טענות התובעים.

4. לטענת התובעים, תובענה זו עניינה סעד הצהרתי וניתן להגישה בדרך של המרצת פתיחה, לפי תקנה 253 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א).

דיון
4. תקנה 249 לתקסד"א קובעת את הנושאים הראויים להתברר בדרך של המרצת פתיחה, ובין היתר קובעת היא:

'249. ואלה השאלות שבהן ניתן לבקש בהמרצת פתיחה:
(1) - (7)...
(8) אישור מכירה, קניה, פשרה או עסקה אחרת.'

ככלל, קבעה הפסיקה כי תובענות הראויות להתברר בדרך של המרצת פתיחה הינן תובענות שבירורן העובדתי פשוט, ולעניין זה נאמר בר"ע 207/87 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה נ' לוטקר ואח', פ"ד מא(2), 304, 306 (1987):

'המבחן העיקרי, שעל פיו קובעים אם תביעה פלונית ראויה לבוא בתחום המרצות הפתיחה, הוא, אם בירורה בדרך זו נוח ויעיל. ההוראות הכלולות בתקנות סדרי הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, והמגדירות אילו נושאים ניתן לברר בהמרצת פתיחה, אינן רשימה סגורה... אדרבא, אפשר להוסיף עליהן כהנה וכהנה לאור המבחן העיקרי שציינתי לעיל.'

5. לעניין זכויות במקרקעין קובעת תקנה 250 לתקסד"א:

'250. מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה.'

לעניין בקשה לסעד הצהרתי בדרך זו, קובעת תקנה 253 לתקסד"א:

'253. תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.'

אחת השאלות במקרה שלפנינו היא איזה מן ההסכמים שנחתמו עם התובעים תקף. זוהי שאלה "הנוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה", ומהווה סייג לאמור בתקנה 250 הנ"ל. מאידך, בקביעתו של בית-המשפט איזה מן ההסכמים תקף, יש למעשה סעד הצהרתי, שמותר להגישו בדרך המרצת פתיחה כאמור בתקנה 251 לתקסד"א.

6. סתירה לכאורית זו הוכרעה ב-ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' רחל מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57 (1978):

'... העובדה שלפי תקנה 312 נקבע הליך של המרצת פתיחה לכל שאלה הנובעת מתוך חוזה מכר של מקרקעין או הכרוכה בו, איננה שוללת את הסמכות לשמוע תביעה אחרת לסעד הצהרתי בדרך של המרצת פתיחה, כפי שעושה זאת למשל תקנה 315 הקובעת שאין להביא בדרך המרצת פתיחה בקשה למינוי מנהל עזבון, נאמן או אפוטרופוס, שכן תקנה 312 איננה מנוסחת בלשון נגטיבית האוסרת על שמיעת המרצת פתיחה הנוגעת לתקפו או לקיומו של חוזה שעניינו מקרקעין. לעומת זאת, נאמר במפורש בתקנה 317 ש"תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש דרך המרצת פתיחה" והרי אין איש חולק שזה אמנם הסעד שביקשו המשיבים. וכפי שאמרתי שם: 'העיקר הוא שבית-המשפט בבואו לדון בהמרצת פתיחה בעניין כלשהו, ישקול אם אמנם הדרך שבחר היא דרך שלא תקפח את הצדדים, דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת בצורה יעילה ומהירה'...'

מכאן, שאף אם מדובר בשאלה הנוגעת לתוקפו של חוזה במקרקעין, הרי שאם התביעה הינה לסעד הצהרתי גרידא, עשויה היא להתברר בדרך של המרצת פתיחה, ובלבד שעומדת היא במבחן הפסיקה שהוזכר לעיל, ואינה מצריכה בירור עובדתי סבוך. לאור הדברים האמורים, יש לבחון את טיב התובענה שלפנינו והסעדים המבוקשים.

7. עיון בסעדים אשר התבקשו על-ידי התובעים עשוי להצביע על אופיים:

'בית-המשפט הנכבד מתבקש להצהיר כדלקמן:
1. כי התובעים הינם בעלי זכות 'בר רשות' במשק עזר מס' 22 ...
2. מי מבין המשיבה מס' 1 (מושב צפרירים) או המשיב מס' 2 (שאולקר) היו בעלי הזכויות במגרש בטרם חתימת ההסכם הראשון או ההסכם השני עם התובעים, ובהתאם - כי ההסכם שנחתם עם הגורם שלא היה בעל הזכויות במגרש... בטל ואין לו כל ערך.'

הסעד הראשון המבוקש הינו אכן סעד הצהרתי, אולם במסגרתו ועל-מנת להגיע לתוצאה צודקת, אין לבית-המשפט אלא לפעול גם לפי המבוקש בסעד השני, דהיינו להחליט מי היה בעל הזכויות במגרש בטרם חתימת ההסכמים נשוא הבקשה. דומה, כי בירור זה אינו בירור פשוט, והוא מצריך שמיעת ראיות וחקירת הצדדים באשר לזכויותיהם במגרש, ולא נראה כי ניתן לעשותו בדרך של המרצת פתיחה.

8. ד"ר י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 105 אומר:

'משנצטבר בבתי-המשפט תור ארוך של תביעות המחכות לבירור, במשך חודשים ושנים, היו המרצות זוכות לקביעה מהירה יותר, ולא היה צורך להמתין לבירור המשפט עת רבה. ואף סדרי הדין הנוהגים בהמרצה הם פשוטים וקצרים יותר, שכן אין בעלי הדין מחליפים כאן ביניהם כתבי טענות (pleadings) להרצאת העובדות המהותיות עליהן הם סומכים... מקום שהשאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן אינה רבה ואינה מסובכת, נוח השימוש בהמרצת פתיחה, ומקום שהמחלוקת נטושה בשאלת חוק בלבד - לא כל שכן כי הרי את אלה ממילא אין מעלים על הכתב.'

ועוד ב- ע"א 393/82 חיים נ' אביוב ואח', פ"ד מא(1), 716, 721 (1987) נאמר:

'השאלות, שבית-המשפט חייב להציגן לעצמו, בטרם בא הוא להכריע בשאלת התאמתו של הדיון להליך של "המרצת פתיחה", הינן בעיקר מעשיות ופרגמאטיות, וקשורות הן ביעילות הדיון ובסיכויים לסיימו במהירות, בלי שדרישות הצדק תקופחנה.'

בשל המחלוקות העובדתיות הנטושות בין הצדדים באשר לזכויות במגרש, ובאשר למהות ההסכמים שנחתמו עם התובעים, והטענות שהועלו על ידם באשר לתרמית, נראה כי אין מנוס אלא מניהול הליך בדרך הרגילה.

חוסר סמכות עניינית
9. לטענת הנתבעים, אין מקומה של תביעה זו להתברר בבית-משפט שלום שכן נעדר הוא סמכות עניינית לאור העובדה שמדובר בזכות במקרקעין.

מאידך, התובעים טוענים כי מדובר בזכות של בר-רשות, ובשאלה זו כבר נפסק כי הסמכות נתונה לבית-משפט שלום.

דיון
10. סעיף 51 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע:

'51. (א) בית-משפט שלום ידון באלה:
(1)...
(2) תביעות אזרחיות - למעט תביעות הנוגעות למקרקעין כשסכום התביעה או שווי הנושא אינו עולה על 2,500,000 שקלים חדשים ביום הגשת התובענה, הוא אף אם עלה הסכום או השווי לאחר-מכן מחמת שיערוך או הצמדה;
(3) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית-משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין;'

ב- רע"א 5071/03 יצחק הוך נ' רבקה גבע, פ"ד נח(2), 49 (2003), דובר גם כן בחוזה לרכישת זכויות במשק, ונקבע:

'... הזכות אשר בה החזיקו המבקשים ואשר אותה העבירו למשיבים היא זכות של בר-רשות. זכות הרישיון במקרקעין היא זכות אשר אינה מנויה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969... מקורה של זכות זו, אשר נוצרה ככלי לעקיפת ההגנות שהוקנו לשוכר מכוח חוקי הגנת הדייר, במשפט המקובל, והיא נקלטה במשפט הארץ. תוכן הזכות הוא רשות שניתנת על-ידי בעל זכות במקרקעין לאחר להשתמש במקרקעין, ולעיתים אף להחזיק בהם. הרישיון הינו זכות מובחנת מהזכויות אשר מאפייניהן מכוח חוק הם שימוש והחזקה, או שימוש לבדו - לאמור, השכירות, השאילה וזיקת ההנאה. בניגוד לאחרונות, שהינן זכויות קניין אשר תוכנן הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש במקרקעין בלבד, הרישיון היא זכות חוזית, זכות גברא (In Persona) ולא זכות קניינית, אשר תוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין, או שימוש בהם בלבד... משכך, הרי שחוזה אשר במסגרתו מועברת זכות הרישיון, הוא חוזה למכר זכות חוזית, אשר מתייחסת למקרקעין, ולא חוזה למכר זכות קניין במקרקעין. על-כן, וכפי שקבע בית-המשפט קמא, אין הוראת סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט מונעת מבעד בית-המשפט המחוזי מלדון בעניין תביעה בקשר לרישיון, וסמכותו תקבע בהתאם לגובה הסעד הכספי המבוקש בתובענה...'

11. הואיל והתביעה שבפנינו נוגעת אף היא להסכם לרכישת זכויות של בר-רשות במשק, הרי שעל-פי ההלכה ב- רע"א 5071/03 הסמכות העניינית תיקבע על-פי שווי הסעד. מן החומר שבתיק עולה כי שווי הסעד נמצא בתחום סמכותו העניינית של בית-משפט השלום, ועל-כן דין טענת-סף זו להידחות.

סוף דבר
12. לסיכום, אני קובעת כדלקמן:

(א) הכותרת "המרצת פתיחה" תימחק והתובענה תידון בדרך הרגילה;

(ב) לבית-משפט זה הסמכות העניינית לדון בתובענה".

ב- ה"פ (מחוזי ת"א) 1277/04 {שרייבר זמי נ' יעקבי יצחק, תק-מח 2005(4), 9245, 9248 (2005)} קבע בית-המשפט:

"המשיבים טוענים כי התובענה, ככל שהיא מתייחסת להודעת החילוט, איננה מתאימה להתברר בדרך של המרצת פתיחה וכי יש להעביר אותה לפסים של תובענה רגילה. טענתם זו מנמקים המשיבים בארבע סיבות. האחת, שהתובענה נוגעת לעצם קיומו של הסכם המכר, להבדיל משאלה המתעוררת ממנו, ולכן אינה נכללת בתקנות 248-253 לתקנות סדר הדין האזרחי. השניה, היא שבמסגרת התובענה מבוקש למעשה סעד אופרטיבי של ממש לפיצויים ולא סעד הצהרתי גרידא. שלישית, כי קיומם של מספר הליכים מפוצלים איננו יעיל, ורביעית - כי עובדות המקרה אינן פשוטות וכי יש לבררן במסגרת מעמיקה ורחבה יותר.

הוראת החוק הרלבנטית להמרצת פתיחה ולסעד הצהרתי בנושא של מכר מקרקעין היא תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") אשר קובעת:

'250. מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה.'

מכאן שככלל ניתן לבקש בהמרצת פתיחה סעד בכל שאלה הנובעת מתוך חוזה המכר, ובלבד שהיא אינה נוגעת לקיומו או לתוקפו של החוזה, וכפי שנקבע בתקנה 253, ובלבד שהיא עתירה לסעד הצהרתי גרידא. וזו לשונו של הסעיף:

'253. תובענה לסעד הצהרתי גרידא מותר להגיש בדרך המרצת פתיחה.'

השאלה אם אכן מדובר בעתירה לסעד הצהרתי גרידא, נבחנת בשניים: "היתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך, אף בהיעדר כתבי טענות? היקופח אחד מבעלי הדין, ובייחוד המשיב, על-ידי כך שניטלה ממנו האפשרות להעיד עדים ככל העולה על רוחו, והוא יהא תלוי בהיתר כאמור בתקנה 245?" (זוסמן, מהד' 7, 106).

ראה גם ב- ע"א 137/74 חיים פורת ואח' נ' נח סולומינסקי, פ"ד כח(2), 602 (1974) וכן ע"א 393/82 חיים חיים נ' גדי אביוב ו-2 אח', פ"ד מא(1), 716 (1987).

מקורו של פסק-דין הצהרתי הינו בדיני היושר. הוא מתבקש כאשר התובע מבקש למנוע מהנתבע להתכחש בעתיד לזכותו. פסק-דין הצהרתי, כשמו כן הוא. הוא נועד להצהיר על קיומה של זכות. בית-המשפט רשאי לתת סעד הצהרתי גם אם לא הוכחו כל העובדות המהוות את עילת תביעה, אך אין הוא עושה כן כדבר שבשגרה. יינתן סעד כזה כאשר התובע הוכיח כי יש לו הזכות עליה הוא מבקש להצהיר וכי מן הראוי "לשריין" לו את אותה הזכות על-ידי פסק-דין.

ב- בש"א (מחוזי חי') 15884/04 {ג'צוב נג'יב ח'אזן נ' יורשי המנוח עלי מוחמד אברהים חמדאן (קפורה) ז"ל, תק-מח 2005(1), 10707, 10709 (2005)} קבע בית-המשפט:

"8. דין הבקשה להתקבל.

תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:

'מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה.'

9. בבוא בית-משפט להכריע האם הליך המונח בפניו ראוי שישמע על דרך של המרצת פתיחה, אם לאו, עליו ליתן דעתו לנקודות הבאות; האם ניתן לברר את העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, על-סמך החומר שצורף להמרצת הפתיחה ותצהירי הצדדים, ללא הגשת כתבי טענות וללא שמיעת עדים. והאם הליך כגון דה לא יקפח מי מבעלי הדין (ראה ספרו של י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1991).

10. לפיכך, מטבע הדברים, השימוש בהמרצת פתיחה יעשה רק במקרים בהם השאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן אינה רבה ואינה מסובכת והתובע יוכל להוכיח את טענותיו על-סמך מסמכים ברורים ומהימנים ו/או מקום שהמחלוקת נעוצה בשאלת חוק בלבד.

לעומת זאת, במקרים בהם השאלות השנויות במחלוקת הינן שאלות שבעובדה, שאלות מורכבות הטעונות שמיעת עדים, המצאת ראיות וליבון מקיף של הסוגיה העובדתית, יטה בית-המשפט לקבוע כי ההליך הראוי הינו הגשת תביעה רגילה וכתב הגנה (שם, 105).

ומן הכלל אל הפרט
11. המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בענייננו, הינן סבוכות ומורכבות ונוגעות לעצם קיומם של ההסכמים הנטענים (אשר נכרתו, אם בכלל, לפני עשרות שנים). לצורך בירורן של מחלוקות אלה, אשר הינן בעיקרן עובדתיות, יהיה צורך בשמיעת עדים רבים ובהגשת ראיות. ולפיכך, ההליך בו נקטו המשיבים של "המרצת פתיחה" אינו ראוי ויהיה בו כדי לקפח את המבקשים וימנע מהם להתגונן כראוי כנגד טענות המשיבים.

יודגש כי המשיבים נמנעו מלצרף לתביעה מסמכים התומכים בטענותיהם לגבי העסקאות השונות שנעשו.

12. בשים-לב לאמור לעיל, שוכנעתי כי התביעה אינה ראויה להתברר בדרך של המרצת פתיחה, ולפיכך אני מורה על מחיקת הכותרת "המרצת פתיחה" והעברת הדיון בתביעה לפסים רגילים."

ב- ה"פ (מחוזי נצ') 145/00 {הלל אמנון נ' חיה רבקה רובינשטיין, תק-מח 2001(2), 66545, 66547 (2001)} קבע בית-המשפט:

"באשר להעברת התובענה להליך רגיל, סבורני כי בעניין זה צודקים המשיבים.

אכן על-פי תקנה 250 לתקסד"א זכאי קונה מקרקעין לעתור בהמרצת פתיחה להחלטה בשאלה הנובעת מתוך החוזה.

אולם במקרה זה מאחר ועל-פי כתבי הטענות מתעוררות בתיק שאלות עובדתיות כבדות משקל, ובכלל זה מעמדו של עו"ד קומורניק ז"ל כמייצגם של מי מהצדדים, האם אכן שולמו כספים לעו"ד קומורניק על-ידי המבקשים בהמרצת פתיחה, האם כספים כלשהם הועברו על-ידי עו"ד קומורניק למשיבים וכיו"ב, אין תובענה זו ראויה לדיון בדרך של המרצת פתיחה.

אדגיש כי בטרם ניתן יהיה להיכנס לעובי הקורה יש לעבור משוכות רבות ולקיים הליכים מקדמיים כמו בקשות לצרוף צדדים, וברור שאלות עובדתיות מקדמיות רבות הנוגעות לעזבונו של עו"ד קומורניק ז"ל ולטיפול בתיקים שנשארו במשרדו לאחר פטירתו, כמו גם גילוי מסמכים, שאלונים, פרטים נוספים ותיקון כתבי טענות.

כל אלה לא ראוי שיבוררו בדרך של המרצת פתיחה.

אשר-על-כן אני מורה על העברת התובענה לדרך של תובענה רגילה."