דיני החוזים

1. איתור הנזק והפיצוי
סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 {להלן: "החוק" או "חוק התרופות" "חוק החוזים (תרופות)"} קובע כדלהלן:

"10. הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."

הוראת הסעיף קובעת את המבחן לאיתורו של נזק וכמו-כן כי הנפגע זכאי לפיצוי בעד הנזק. אך אין היא מגדירה מבחן כלשהו לקביעת שיעורו של הפיצוי.

אולם, חרף שתיקת החוק בסעיף 10 בנוגע לקביעת שיעור הפיצויים, מקובל הוא כי, בדרך-כלל, המבחן לקביעת שיעור הפיצויים הוא באותו סכום, אשר במונחים כספיים, יש בו כדי להעמיד את הנפגע, מבחינת הנזק שנגרם לו, באותו מצב בו היה נתון לו קויים החוזה, ולולא התרחשה ההפרה {ראו גם: ע"א 1/62 כרמי, עו"ד, באופן אישי ובתור מקבל-הנכסים של חברת מאירטקס בע"מ נ' שעשוע, פ"ד טז 1190 (1962); ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2), 800, 808 (1981)}.

יובהר כי דברים אלה נאמרו לפני חקיקתו של חוק החוזים (תרופות), אך הם נכונים גם לאחר חקיקתו. הם משקפים את העיקרון הידוע של "החזרת המצב לקדמותו" {restitutio in integrum}, החל לא רק בדיני החוזים, אלא גם בדיני הנזיקין {ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ''ד לה(2), 800 (1981) (להלן: "פרשת אניסימוב")}.

הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, קרי, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. על הנפגע להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט.

עם-זאת, תורת הנזק ותורת הפיצוי אינן תורות מדוייקות, אינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת. כל שנדרש הוא, כי הנפגע יוכיח את נזקו ואת הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה.

ללמדנו, העיקרון השולט בסעיף 10 לחוק התרופות הדן בזכות לפיצויים, בא לתקן את תוצאות ההפרה, כך שהנפגע יעמוד במצב זהה או דומה למצב שבו היה נמצא אלמלא בוצעה ההפרה.

ב- ע"א 61/47 {"קדר" תעשיות כלי חרס בע"מ נ' מפעלים כימיים מזרחיים "עדיף" בע"מ, פ"ד ב(1), 897 (1949)} נקבע כי:

"רצוי להזכיר כאן שני כללים מתורת הנזיקים האנגלית, אשר לפי דעתי, חלים גם אצלנו, הכלל הראשון הוא, כי מטרת תשלום הפיצויים היא להעמיד את הניזק במידת האפשרות במצב שהיה נמצא בו לפני שאירע הנזק, או במילים אחרות: מטרת תשלום הפיצויים היא להחזיר עד כמה שאפשר את המצב לקדמותו... והכלל השני הוא כי על הניזק לעשות את כל המתקבל-על-הדעת כדי להפחית את הנזק. חובתו של הניזק היא, לא לשבת בחיבוק ידיים ולבטוח בפיצויים שהמזיק ישלם לו - עליו מוטלת החובה לעשות את אשר ביכולתו כדי להקטין את הנזק או ההפסד שנגרם לו."
ב- ע"א 1/62 {יהודה כרמי נ' יוסף שעשוע, פ"ד טז 1190 (1962)} פסק כב' השופט א' מ' מני, כי:
"הכלל היסודי של שומת הנזק הוא, כידוע, להשיב את הצד שזכותו הופרה לקדמתו, היינו לפצות אותו בכסף במידת האפשרות שיהא מצבו על-אף ההפרה כאילו לא הופר החוזה..."

בית-המשפט מסייג כלל רחב זה באומרו:

"אם יפסוק בית-המשפט דמי נזק על-פי הכלל האמור ללא סייג, תהא זו תוצאה חמורה מדי, כי הצד המפר יהא אחראי לכל נזק שנובע מן ההפרה אף אם היה בלתי-צפוי מראש והוא לא העלה אותו כלל על הדעת, שאילו היה יודע מה נזק עלול הצד שכנגד לתבוע ממנו אם יפר את החוזה, לא היה אולי מתקשר בחוזה ומקבל על עצמו את הסיכון."

סעיף 10 לחוק התרופות קובע את הקשר הסיבתי בין הנזק הנטען שנגרם לנפגע, לבין הפרת החוזה. סעיף 10 הנ"ל מחייב נפגע להוכיח מה הם הנזקים שנגרמו לו. במידה ואכן הוכיחם, יקבל פיצוי כנתבע.

בעניין זה מתבקשת השאלה, מהי אמת-המידה על-פיה יקבע בית-משפט, את היקף הפיצויים לנפגע? סעיף 10 לחוק התרופות מורה, כי היקף הפיצויים המגיע לנפגע, ייגזר מהמידע שהיה מצוי בידי המפר ברגע כריתת החוזה.

לדוגמה, נמסרה שמלה נדירה בשווי 2,000,000 שקלים, לניקוי יבש. לרוע המזל, השמלה נקרעה.

כעת, נשאלת השאלה מה גובה הפיצוי המגיע לבעלת השמלה?

סעיף 10 לחוק התרופות קובע, כי יש לבחון את המידע שהיה בידי המפר בעת כריתת החוזה. קרי: בשעה שנמסרה השמלה לניקוי. האם המפר ידע שהמדובר בשמלה נדירה ויקרה כל-כך? אם היה בידיו את המידע האמור, יכול הוא לבחור האם להסתכן אם לאו, ואף לבטח את עצמו, במקרה הצורך. אם לא היה בידיו את המידע, אין לדרוש ממנו פיצוי בגובה עלות השמלה.

הגיונם של הדברים מחייב לגזור את גובה הפיצויים, על-פי המידע שהיה בידי המפר ברגע הכריתה.

בסיסו של סעיף 10 לחוק התרופות נקבע בפסק-דין אנגלי משנת 1800, הארלי נ' בקסנדייל. שם דובר על בעל תחנת קמח, שמסר את ציר התחנה לתיקון. המתקן הבטיח לו שתוך שבוע ציר התחנה מוכן. בפועל, תיקון הציר לקח זמן רב יותר. ללא ציר התחנה הושבתה. כך שבעל התחנה נותר ללא מקור הכנסה. המתקן טען שלא ידע שחסרונו של הציר גרם להשבתתה של כל התחנה.

בית-המשפט האנגלי פסק שיש להעביר את כל המידע הרלבנטי למפר, בעת הכריתה. כי רק בדרך זו ניתן להחליט באם העסקה משתלמת אם לאו.

מכאן, שחשוב שהמידע יהיה בידי המפר ברגע הכריתה, אחרת הנפגע לא יוכל לדרוש פיצויים בהיקפים גדולים יותר מהיקפי המידע שהיו בידי המפר.

בנוסף, סעיף 10 לחוק התרופות קובע, כי חייב להתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק שנגרם לנפגע. הנפגע צריך להוכיח, כי נזקו נגרם עקב ההפרה ותוצאותיה.

סעיף 10 לחוק התרופות מורה, כי תנאי ראשון לקבלת פיצוי הוא הוכחת נזק.

ישנן נסיבות בהן, למרות שהופר חוזה, לא נגרם לנפגע נזק. בנסיבות כאלו, לא יוכל הנפגע לזכות בפיצוי.
לדוגמה, נחתם חוזה מכר, לפיו התחייב המוכר להעביר לידי הקונה שטח מסויים לצורך בניית מסעדה. לימים, הפר המוכר את החוזה, ולא מסר לידי הקונה את השטח האמור. בדיעבד התברר, כי לפי תכנית המתאר אין אפשרות להקים על השטח מסעדה. זאת אומרת, שלנפגע לא נגרם נזק כתוצאה מההפרה, שהרי בין כה וכה לא יכול לממש את תכניתו.

כאשר נפגע טוען שנגרם לו נזק כתוצאה מהפרת החוזה, מתעוררות שתי שאלות:

האחת, שאלת ריחוקו של הנזק: האם הנזק הוא בר-פיצוי או שהוא כל-כך מרוחק שאין לפצות עליו;

השניה, שאלת כימות הנזק - תרגום לכסף. מה שיעור הנזק מבחינה כספית.

כיצד נקבע האם הנזק הנטען הוא נזק בר-פיצוי? בסוגיה הזו עוסק סעיף 10 לחוק התרופות.

הסעיף עוסק בשני מבחנים מצטברים:

1. מבחן הסיבתיות - כלומר, האם יש קשר סיבתי בין הנזק הנטען ובין הפרת החוזה;

2. מבחן הציפיות - מבחן זה יחול, רק במידה ונענה בחיוב על המבחן הסיבתיות.

כאמור, סעיף 10 קובע כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה" - מבחן הסיבתיות. "ושהמפר ראה אותו" - מבחן צפיות סובייקטיבי "או שהיה עליו לראותו מראש" - מבחן ציפיות אובייקטיבי, "בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

מבחן הצפיות מורכב משני מבחנים: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי.
סעיף 10 לחוק התרופות מדבר על נזק שהמפר צפה מראש, או שצריך היה לצפותו מראש, בעת כריתת החוזה. מבחן הציפיות, מחזיר את המפר אחורנית בזמן, ובוחן האם ידע כבר בעת כריתת החוזה, שאם יבצע הפרה מסויימת זה יהיה הנזק שיגרם - מבחן סובייקטיבי של המפר עצמו.

מבחן הציפיות נוקט גם במבחן אובייקטיבי של אדם סביר במעמדו של המפר. במסגרת מבחן זה בודקים האם האדם הסביר, במעמדו של המפר, היה צריך לצפות, בעת כריתת החוזה, קיומו של נזק כזה.

על השאלה כיצד מחשבים את שיעור הנזק בשווי כספי, אין למרבה הפלא, תשובה בחוק התרופות, למעשה החוק שותק בעניין זה ואין בנמצא הוראה המורה כיצד לחשב את סכום הפיצויים.

בית-המשפט קבע שהכוונה היא שהפיצוי צריך להיות כזה שיעמיד את הנפגע במצב שבו היה נמצא אלמלא היתה ההפרה. ולמעשה מדובר בפיצויי קיום. הפסיקה קבעה שהפיצוי במקרה של הפרת חוזה מכוח סעיף 10 לחוק התרופות, יעשה על דרך של חישוב כל ההוצאות, כל ההפסדים וכל הנזקים שנבעו מהפרת החוזה, למעשה, הנפגע צריך לזכות בפיצויים שיביאו למצב שהיה אמור להימצא בו אלמלא הופר החוזה, כל מה שיכול היה להרוויח ולא הרוויח, כל ההוצאות, כל ההפסדים וכיוצא בזה.

ב- רע"א 2371/01 {אינשטיין שריר נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, תק-על 2003(2), 4311 (2003)} הבהיר כב' הנשיא א' ברק, מהי המסגרת הנורמטיבית הקבועה בסעיף 10 לחוק התרופות, בקובעו, כי העיקרון הבסיסי הינו, כי אם חוזה הופר, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או ביטולו, בנוסף לכך, זכאי הנפגע לפיצויים, זאת בנוסף לאכיפה או לביטול או במקומם. נקבע כי בנסיבות המקרה, ביטול החוזה על-ידי הנפגע היה כדין, לפיכך, הדיון התמקד בשאלת שיעור הפיצויים לו הוא זכאי.

כב' הנשיא א' ברק נעזר, לשם כך, בקבוע בסעיף 10 הנ"ל, ופסק כדלקמן:
"6. הפיצויים בגין הפרת חוזה נקבעים על-פי המבחנים הקבועים בסעיף 10 לחוק התרופות, לפיו:

'הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.' "

בהגשמתה של הזכות לפיצויים על-פי הוראת סעיף 10 לחוק התרופות, נוהגים להבחין בין שני שלבים {ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת-שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, 807 (1981); א' ידין חוק החוזים (תרופות), התשל"א-1970 (מהדורה שניה, התשל"ט), 102}.

הראשון, עניינו היקפו ומידתו של הנזק. במסגרת זו נבחן הנזק במבחני סיבתיות {"שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה"}, תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים {"שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה"}, ושבגינם מוטלת אחריות. לאחר שאותר הנזק אשר להתרחשותו אחראי המפר בא תורו של השלב השני.

השני, עניינו של השלב השני בקביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע {"פיצויים בעד הנזק"} שנגרם לו. זוהי שאלה של כימות. במסגרת שניה זו יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, אשר יהא בהם כדי לפצות את הנפגע.

בערעור שלפנינו אין מתעוררות שאלות של היקף הנזק ומידתו {השלב הראשון}, אלא אך שאלות של שיעור הנזק ושומתו {השלב השני}.

בקביעת שיעור הפיצויים על-פי הוראת סעיף 10 לחוק התרופות ההדרכה החקיקתית הינה דלה. כל שנקבע בסעיף 10 לחוק התרופות הוא כי "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק". על בסיס הוראה זו פיתחו בתי-המשפט במשך השנים תורת פיצויים מקיפה, אשר קובעת אמות-מידה לקביעת שיעור הפיצויים. ביסוד תורה זו מונחת הגישה כי מושג הפיצויים שולל סעד עונשי ומתמקד בסעד תרופתי, אשר נועד להסיר את הנזק ולהטיבו {ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4), 584, 618 (2000)}.

עקרון הגג המשותף לכל אמות-מידה אלה הינו, כי מטרת הפיצויים הינה השבת המצב לקדמותו {restitutio in integru}, המשמעות של עקרון גג זה הינה, כי יש להעמיד את הנפגע, במונחים כספיים, באותו מצב בו היה נתון אילו החוזה היה מקויים. המבחן לקביעת שיעור הפיצויים הוא באותו סכום אשר, במונחים כספיים, יש בו כדי להעמיד את הנפגע, מבחינת הנזק שנגרם לו, באותו מצב בו היה נתון, לו קויים החוזה, ולולא התרחשה ההפרה.

מעקרון גג זה גזרו בתי-המשפט מבחני עזר שיפוטיים אשר יש בהם כדי לסייע לבית-המשפט בכימותו של הנזק ובקביעת שיעורו {ראו ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה, חלק ב' (1991), 958, וכן ע"א 660/86 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1), 52, 54 (1989)}.

סעיף 12 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כדלקמן:

"12. שמירת זכות
האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10; אולם אם היתה התמורה שכנגד החיוב שהופר בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל, רשאי בית-המשפט להפחית את הפיצויים עד כדי האמור בסעיף 11."

חוק התרופות, מכיר בשלושה סוגי פיצויים ממוניים ולענייננו זה נתמקד בשניים מהם: הראשון, חקוק בסעיף 10 לחוק התרופות, וקובע כי הזכות לפיצויים תהא תלויה במבחני סיבתיות וציפיות. השני, חקוק בסעיף 11 לחוק התרופות הקובע אימתי יינתנו פיצויים אף "ללא הוכחת נזק", וכי פיצויים אלו יכול שינתנו כאשר הופר חיוב לאספקת נכס או שירות.

סעיף 12 הנ"ל קובע, כי כאשר מוגשת תביעת פיצויים בשל הפרת חוזה, זכאי הנפגע לבסס את תביעתו לפי סעיף 10 לחוק הנ"ל. אולם, במקרה שבית-המשפט מוצא, כי התמורה שכנגד היתה בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל, או אז, רשאי בית-המשפט להפחית את הפיצויים, לפי סעיף 12 לחוק התרופות, עד כדי הפיצויים הנפסקים "ללא הוכחת נזק", לפי סעיף 11 לחוק התרופות.

הנפגע מן ההפרה זכאי לבחור בין סעיף 10 לחוק התרופות לבין סעיף 11 לחוק הנ"ל. הברירה נתונה בידיו מכוח הוראת סעיף 12 לחוק התרופות הקובעת, כי "האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10"; אלא שאת הפיצויים הניתנים לפי סעיף 10, ניתן להפחית. סעיף 12 מגבילם בקובעו: "עד כדי האמור בסעיף 11, אם היתה התמורה שכנגד החיוב בלתי-סבירה, או שלא היתה תמורה כלל". לעומת פיצויים מכוח סעיף 10, פיצויים הניתנים לפי סעיף 11, אינם כפופים למבחני סיבתיות או צפיות, ואף לא לכלל על דבר החובה להקטין את הנזק.

הרישא של סעיף 12 לחוק התרופות, עוסקת בזכותו של הנפגע לתבוע פיצויים לפי סעיף 10, בלי לגרוע מזכותו לתבוע פיצויים עבור הפרשי השווי, שעליהם דן סעיף 11. בהוראה זו יש משום אסמכתה לזכותו של נפגע לפיצויים עבור הפרשי שווי בנוסף לפיצויים לתיקון תוצאות ההפרה, שהינם שני סוגי הפיצויים העיקריים.

הנפגע, שכתוצאה מהפרת החוזה לא זכה בנכס, או בשירות, כפי שנקבע, יכול לבטל את החוזה ולתבוע פיצויים עבור הפרשי השווי, האמורים בסעיף 11(א) לחוק התרופות. אולם, בנסיבות בהן גרמה לו ההפרה שבאי-האספקה נזק נוסף, אין מניעה שיתבע פיצויים בשל כך, בנוסף להפרש השווי. דין זהה יחול בעת הפרתו של חיוב לתשלום סכום כסף, שעל הפיצוי בגינו דן הסעיף 11(ב) לחוק התרופות.

הסיפא של סעיף 12 לחוק התרופות, דנה בהפחתת הפיצוי המוכח, לשיעור הפיצוי בשל הפרשי שווי, האמור בסעיף 11, במקרים שה"תמורה שכנגד החיוב" היתה בלתי-סבירה או שלא היתה תמורה כלל.

הוראה זו עוסקת במקרים של היעדר תמורה מוחלטת, מטעם הנפגע התובע פיצויים, אך היא עשויה לחול גם על עסקות אחרות, שבהן היתה התמורה שנתן הנפגע, "בלתי-סבירה".

משבוחר הנפגע בתרופת הפיצויים, ברור, שטיב הפיצויים שייפסקו לו יהא תלוי בסוג ההפרה. אין דומה, לעניין גובה הפיצויים, הפרה קלת ערך, כגון איחור קל, להפרה חמורה, מסוג אי-קיום.

הבחירה הניתנת לנפגע, על-פי חוק התרופות, ראשיתה נוגעת לסוג התרופה, מבין התרופות המנויות בחוק {אכיפה/ביטול/פיצויים}.

בחירה נוספת היא, עניינה בזכותו של הנפגע לבחור את סוג הפיצויים שאותם יתבע, בין פיצויים עם הוכחת נזק, לפי סעיף 10 של החוק, ובין פיצויים "ללא הוכחת נזק", לפי סעיף 11.

נפגע, שלא ביטל את החוזה, זכותו היא, למשל, להוכיח נזק כאמור בסעיף 10 של החוק, ואף נפגע שביטל את החוזה, אינו מוגבל לתביעת פיצויים בשל "ההפרש" האמור בסעיף 11(א).

הדוגמה המובהקת ביותר לחוזה שאינו כולל תמורה, הינו חוזה מתנה, שהוראותיו קבועות בחוק המתנה, התשכ"ח-1968 ומוגדר כ"הקניית נכס שלא בתמורה".

בחוק הישראלי מצויות הוראות נוספות הדנות בחוזים שאין עימם תמורה, כגון, סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, הקובעת את הזכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות "כשהזכות הוקנתה ללא תמורה".

כמו-כן, סעיף 1(ד) לחוק השומרים, התשכ"ז-1967, הדן בשומר חינם. וכן, סעיף 7 לחוק החוזים {חלק כללי}, המכיר בהצעה "שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע".

כל הוראות החוק המוזכרות לעיל, נכנסות לגדר הסיפא של סעיף 12 לחוק התרופות, ובאשר להן ניתן לומר, שבמקרה של הפרת חיוב שאין עמו תמורה כלשהי, צמצם המחוקק את שיעורי הפיצוי שייפסק לכדי הפיצוי בשל הפרשי השווי, ולא להתיר תביעת פיצויים לפי סעיף 10 של חוק התרופות.

אותו דין המצויין בסעיף 12 לחוק התרופות, יחול כאשר עסקינן בתמורה בלתי-סבירה. ובנסיבות מסויימות ניתן יהא להפחית פיצויים, הנתבעים מכוח סעיף 10 לחוק, לכדי השיעור הקבוע בסעיף 11, כאשר התמורה הינה בלתי-סבירה.

עוד מצינו בהלכה הפסוקה את יישומו של סעיף 10 הנ"ל בהליכים משפטיים שונים המתפרשים על תחומי משפט רבים.

ב- ת"א (ת"א) 923-09-13 {ראובן רוזנטל נכסים בע"מ נ' איתי השקד בע"מ, תק-של 2016(2), 21268 (02.05.2016)}קובע בית-המשפט:

"78. המסגרת הנורמטיבית: בקליפת אגוז, סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע את חובת ההשבה. כלומר, מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה שבאה לו מאדם אחר, חייב להשיב לאחר את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית, או בלתי-סבירה, עליו לשלם את שוויה.

זאת ועוד, זכות של תובע לפיצויים בגין הפרה קבועה בסעיף 2 לחוק החוזים (תרופות). אופי הפיצויים נקבע לפי האינטרסים השונים עליהם הם באים להגן.

תובע אשר נפגע כתוצאה מהפרת חוזה, זכאי לבחור בין פיצויי הסתמכות לבין פיצויי קיום, אולם אינו זכאי לכפל פיצוי.

על התובע אשר טוען לפיצויים בגין הפרת חוזה להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה לנזק ואת צפיותו של הנזק על-ידי הנתבע, כמצויין בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). (ראה: ע"א 3666/90 מלון צוקים נ' נתניה, פ"ד מו(4), 45 (1992) (להלן: "עניין צוקים").

כידוע, מטרתם של הפיצויים היא בראש וראשונה העמדת הנפגע מהפרת החוזה במצב בו היה נתון אילו קויים החוזה (ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל-אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.08.13)). במילים אחרות, מטרתו העיקרית של סעד הפיצויים היא הגנה על אינטרס הקיום (expectation interest), שמכונה גם "אינטרס הציפיה", של הנפגע מהפרת החוזה (רע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5), 787 (2003)); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים ד 531, 534 (2011), להלן: "פרידמן וכהן"; דניאל פרידמן "אינטרס הקיום בפיצויים חוזיים" ספר זיכרון לגואלטירו פרוקצ'יה 377 (אהרן ברק, נפתלי ליפשיץ, אוריאל פרוקצ'יה ומרדכי א' ראבילו עורכים, התשנ"ז), להלן: "פרידמן, אינטרס הקיום").

ב- ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.03.08) נקבע כי כאשר ההתקשרות הופסקה בחוסר תום-לב יהא זכאי הנפגע לפיצויי קיום. כמו-כן נקבע שם: "פיצוי שאותו יוכלו לתבוע בבוא היום בבית-המשפט המוסמך, בהפחתת השקעה והוצאות נחסכות".

עם-זאת, יכול הנפגע לתבוע פיצויים שכל תכליתם היא הגנה על אינטרס ההסתמכות (reliance interest), כלומר - פיצויים שמטרתם היא להיטיב את נזקי הסתמכותו של הנפגע, לשון אחר, להחזיר את ההוצאות שהוציא הנפגע בהסתמך על ההתקשרות החוזית, ולהעמידו במצב בו היה נתון אילו לא היה מתקשר בחוזה (ראה עניין צוקים; פרידמן וכהן, כרך ד, בעמ' 551-549; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים - תרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 50-46 (2009), להלן: "שלו ואדר").

בבסיס שני סוגי הפיצויים עומדים אינטרסים מנוגדים - אינטרס הקיום צופה פני עתיד, שכן מטרתו להעמיד את הנפגע עקב הפרת חוזה במקום בו היה נתון לו קויים החוזה, ואילו אינטרס ההסתמכות צופה אל העבר - מטרתו להעמיד את הנפגע במקום בו היה אם לא הסתמך על החוזה."

ב- ת"א (ת"א) 18774-04-13 {מור יצחק נ' ויקטור נחמני, תק-מח 2016(2), 1109 (03.04.2016)} נקבע:

"10. גם אם היינו מקבלים את גרסת יצחק - יש לדחות את תביעתו מהטעם שהנזק הנטען לא הוכח."

ב- ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, 807 (1981) אמר כב' השופט ברק:

"משהופר חוזה, זכאי הנפגע לפיצויים... פיצויים אלו יינתנו לו "בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 10 לחוק התרופות)... השלב הראשון עניינו קביעת היקפו ומידתו של הנזק... תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים, ובגינם מוטלת אחריות (מבחן הצפיות)."

ב- ע"א 8556/96 לוביאניקר נ' משרד האוצר, פ"ד נו(5), 289, 298-297 (1998), אמרה כב' השופטת דורנר:

"מפר חוזה פטור מתשלום פיצויים עבור נזק שלא היה ניתן לצפותו, וחייב הוא אך בתשלום פיצויים בגין נזק שאותו צפה כתוצאה מסתברת של הפרתו או שהיה עליו לצפותו... מבחן הציפיות לפי סעיף 10 לחוק התרופות בוחן את ציפיות המפר בלבד."

ב- ת"ק (בית שמש) 1340-05-15 {גאולה אדמוני נ' שמואל אדרי, תק-של 2016(1), 102629 (21.02.2016)} נקבע:

"(13) לפי סעיף 10 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, צד לחוזה שנפגע, זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

(14) התובעים לא הניחו לפני בית-המשפט תשתית סדורה וברורה שמוכיחה קיומו של הנזק, ובעיקר, האומדן שלו. בכלל זה, טענת התובעים לפיה נגרמו להם הפסדים עקב המוצר הפגום מושא ההזמנה השניה, לא כומתו באופן ברור ונהיר, לא ברורה הטענה בדבר אובדן לקוחות פוטנציאליים ואובדן רווחים עקב זאת. טענת התובעים לפיה נגרם להם אובדן רווחים בסך של 6,000 ש"ח הועלתה באופן כוללני וללא תשתית סדורה. אם לא די בכך, לא הונחה לפני בית-המשפט תשתית נהירה ומשכנעת מה נעשה על-ידי התובעים, אם בכלל, כדי להקטין את נזקם, כי אם, במידה מסויימת, ניתן להבין את עדות התובע לפיה הואיל והתובע נמצא בתחילת דרכו לעניין המיזם שביקש לקדם, לכן קם קושי כי ישווק מוצר שלא עומד בתנאים שהוא הזמין (שורות 33 ו- 1, עמודים 1 ו-2 (בהתאמה)). יוזכר כי בתובענה דנן, התובעים לא עתרו לביטול העסקה אלא לפיצוי כספי בלבד.

(15) בנסיבות אלו, כאשר מצד אחד הוכח כי נגרם נזק לתובעים ומצד שני אומדנו לא כומת כדבעי, דומה כי לא תיכשל תביעתם בשל כך. על-כן, בהתחשב במכלול הנסיבות של ההליך, נקבע בזאת פיצוי לתובעים דרך האומדנה בלבד, כאשר גובה הפיצוי יעמוד לפי שיעור 75% מעלות ההזמנה השניה. לפי החשבוניות שצורפו לכתב ההגנה מיום 04.05.2014 ומיום 02.07.2014, עלות ההזמנה השניה היא 9,127 ש"ח. איני סבור כי יש מקום לחייב את הנתבע בעלות התבנית (1,600 ש"ח) ולו מהטעם שתבנית זו שימשה עבור ההזמנה הראשונה, שלגביה לא הוכח כי היתה סטיה במידות."

ב- תא"מ (יר') 19861-01-15 {ראובן ברקוביץ נ' סלמון שלמה דניאל ריאחי, תק-של 2016(1), 101369(18.02.2016)} נקבע:

"11.13 אשר לאובדן שכר צפוי, אומנם נפסק בפסיקה ב- ע"א 8854/06, עו"ד קורפו נ' סורוצקין, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.03.08) כי מקום בו הפסיק הלקוח את ההתקשרות עם עורך-הדין שלא בתום-לב, זכאי עורך-הדין לא רק לשכר ראוי בגין העבודה שביצע עד כה, אלא, גם לפיצויי ציפיה לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות). עם-זאת, סבורני, כי לא עלה בידי התובע להוכיח את היעדר תום-הלב של הנתבעים מלבד עצם הפסקתם את ייצוגו וכן, את עצם מינויו הצפוי לשמש ככונס נכסים לדירה, שעה שלא נטען כלל שהדירה נמכרה בהליך של כינוס נכסים ולבטח שהדבר לא הוכח. בנוסף, לא עלה בידי התובע להוכיח את שיעור פיצויי הציפיה כדבעי.
12. נוכח האמור, סבורני, כי דין התביעה להידחות. עם-זאת, נוכח מחדלי הנתבעים בעת הפסקת ייצוגו של התובע ובדרך ביצועה כפי שתואר לעיל, סבורני, כי אין מקום לפסיקת הוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו."

ב- תא"מ (בית שמש) 24173-06-14 {שלמה פרץ נ' טופ-פנל בע"מ, תק-של 2016(1), 97962 (12.02.2016)} נקבע לעניין הנזק הממוני:

"(30) לפי סעיף 10 בחוק התרופות, צד לחוזה שנפגע, זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

(31) אשר לעתירת התובעים לפיצוי בסך 15,000 ש"ח בגין אספקת מוצר פגום: בנדון דנן, לא הוכח על-ידי התובע מה הנזק הממוני שנגרם לו עקב ההפרה האמורה, במיוחד, בהיעדר מחלוקת לפיה הנתבעת, בהסכמת התובעים, השלימה את החלל שנוצר עקב המידות החסרות של הפנלים אשר סופקו. התובעים לא הניחו לפני בית-המשפט תשתית ברורה וסדורה שיש בה לשכנע בדבר גרימת נזק נוסף לעלות של הקמת הגדר הנוספת, שבעלותה כאמור, נשאה הנתבעת. על-כן, תביעתם של התובעים לפיצוי ברכיב זה, נדחית.

(32) אשר לעתירת התובעים לפיצוי בגין אובדן דמי שכירות (סך של 25,000 ש"ח): בהקשר זה, סבורני כי עתירת התובעים אף שיש בה ממש - שכן יש להניח כי עיכוב באספקת המוצר, זאת לרבות העיכוב הנוסף שנגרם בשל הצורך בבניית הגדר הנוספת - אולם, לא הונחה תחתיה תשתית ברורה כיצד כומת סכום הפיצוי הנתבע. מחד גיסא, סביר מאוד להניח כי בשל העיכובים דלעיל והתנהלות הנתבעת, חל עיכוב בהכשרת המחסן והכנתו למסירה, בכלל זה, עיכובים נגררים בהשלמת עבודות בהמשך, דבר שהביא בסופו-של-יום בעיכוב במסירה לשוכר. מאידך גיסא, לפי חוזה השכירות שצורף, דמי השכירות של המחסן הועמדו על-סך 8,000 ש"ח כאשר מועד המסירה הוא 30.04.2013. שימת הלב בהקשר זה מופנית לכך שבתצהיר של השוכר, אשר העתקו צורף על-ידי התובעים, צויינו מועד מסירה 30.03.2013 ודמי שכירות 10,000 ש"ח. אומנם לטענת השוכר היה אמור היה לקבל את החזקה במושכר לידיו ביום 30.03.2013 (שורות 27-19, עמוד 6), אולם לא ברור מדוע חוזה השכירות לא נכרת עובר למועד זה (30.03.2013) - כפי שנעשה בפועל לאחר מכן, חוזה השכירות נכרת ביום 04.04.2013 כאשר מועד המסירה נקבע ליום 30.04.2013 - וכן לא ברור מדוע דמי השכירות הופחתו בסך 2,000 ש"ח.

(33) בכל מקרה, התובעים טענו כי המחסן נמסר לשוכר ביום 15.06.2013. טענה זו לא נסתרה על-ידי הנתבעת. סביר כי חישוב העיכוב במסירת המושכר, לא ייעשה באופן מדוייק ביחס למידת העיכוב באספקת הפנלים בנוסף לעיכוב שנוצר עקב הקמת תוספת הגדר, זאת שכן יש להניח כי מטבעם של הליכי בניה, עיכובים קצרים בשלבים מוקדמים של התהליך עלולים להביא ולהתבטא בעיכובים משמעותיים בשלבים מאוחרים יותר. ממכלול החומר הקיים בתיק, התרשמתי כי עיכוב של חודש וחצי (מיום 30.04.2013 ועד יום 15.06.2013) הוא עיכוב סביר והגיוני שנבע בשל התנהלות הנתבעת.

(34) בנסיבות אלו, נקבע בזאת כי התובעים זכאים לפיצוי בגין אובדן דמי שכירות בשל תקופת העיכוב בהשכרה (חודש וחצי). על-כן, נפסק בזאת פיצוי בגובה 12,000 ש"ח כאשר דמי השכירות חושבו כקבוע בחוזה השכירות שצורף, 8,000 ש"ח ולמשך חודש וחצי.

(35) אשר לעתירת התובעים להחזר עלות פריקת המוצר מהמשאית (סך של 2,900 ש"ח): לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים בנדון דידן, סבורני כי דין התביעה לעניין רכיב זה, להידחות. בטופס ההזמנה מיום 06.02.2013, עליו מתבססים התובעים בטיעוניהם, בסעיף 3 נרשם: "פריקה על-ידי הלקוח ובאחריותו משאית ללא מנוף". בטופס ההזמנה מיום 07.02.2013 (שמספרה 4339) נרשם בתחתית המסמך: "הובלה במשאית ללא מנוף. מחיר כולל הובלה באורכים עד 12.5 מ'. פריקה על-ידי הלקוח". על-כן, משלא הוכח כי סוכם אחרת מטעם הצדדים, נקבע בזאת כי אחריות פריקת הסחורה, לרבות העלות בגין כך, מוטלת על התובעים.

(36) אשר לעתירת התובעים לפיצוי בגין נזק שנגרם להחלקת בטון שבוצעה במחסן (סך של 7,605 ש"ח), החזרת תשלום ביתר (סך של 2,500 ש"ח) וכן אובדן ימי עבודה והוצאות שונות (סך של 5,000 ש"ח): עתירת התובעים בנדון דנן, ברובה, לא הושתתה על תשתית ראייתית ברורה ומהימנה הן לעצם קיום הנזק שנטען והן לעצם האומדן שלו. עדות התובע בבית-המשפט לא הניחה תשתית ממוקדת שיש בה לבסס עתירה לפיצוי ברכיבים אלה (שורות 27-22, עמוד 4). מכאן, עיקר עתירת התובעים לעניין זה, נדחית. עם-זאת, אשר לרכיב אובדן ימי עבודה, אין זה מופרך כי נוכח התנהלות הנתבעת, ובעיקר, הצורך בהשלמת בניה נוכח הפנלים הקצרים והעיכוב שנגרם עקב כך, נגרמו לתובעים אובדן זמן לצורך הטיפול בנדון דנן. דרך האומדנה בלבד, ובהתחשב במכלול החומר הקיים בתיק, נפסק בזאת פיצוי גלובאלי בגין רכיב זה בסך של 2,000 ש"ח."

ב- ת"א (בית שאן) 26327-08-13 {יהב אדורין נ' אחוזת דוברובין אירועים בע"מ, תק-של 2016(1), 33903 (01.02.2016)} נקבע:

"ב. שאלת הפיצויים
50. סעיף 10 לחוק התרופות, שכותרתו הזכות לפיצויים, קובע כהאי לישנא:

'10. הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.'

51. כאמור, התובעים עותרים לפצות אותם בהחזר התשלומים שלהלן:

א. סכומים ששולמו לצלם, למאפרת, לתקליטן ועלויות והוצאות נוספות
ראשית אומר כי בין אם החתונה נערכה באחוזה ובין אם ב "עין הדיג", היה על התובעים לרכוש שירותי צילום, איפור ותקליטן. כך, לא ברור מדוע דורשים התובעים לפצות אותם בגין ראשי נזק אלו. מעבר לאמור, אומר כי התובעים לא השכילו להוכיח טענותיהם לראשי הנזק הנ"ל.

הגם שהתובעים צירפו הצעת מחיר לצילום (נספח ז'1) אך משנדרשה יהב בחקירתה הנגדית לצרף קבלה בגין התשלום עבור הצלם ו/או בגין הוצאות אחרות לא עשתה כן, וציינה כי מי שמתעסק בעניינים הכספיים זה בעלה, אורן (עמ' 14 ש' 20-31). משנשאל אורן לעניין קבלות או חשבוניות להוצאות להם טוענים, לא ידע להציג (עמ' 19 ש' 4-3).

מכאן, טענותיהם של התובעים לסכומים הנ"ל, לא הוכחו.

ב. נסיעות, הפקת אירוח, הפקת ארוחות, השקעה בעיצוב במקום, סקיצות ותמונות, התייעצות עם עו"ד וכד'
התובעים לא השכילו להצביע על עלויות מוגדרות וסכומים אותם הוציאו בגין ראש נזק זה, ועל-כן אין לפצות אותם בגינו.

ג. הפקת ארוחת ערב לאורחים ערב יום החתונה
מחקירת יהב (עמ' 14 ש' 19-7), ימית (עמ' 22 ש' 25-18), אמיר (עמ' 24 ש' 31-28) ושמחה (עמ' 28 ש' 8-2) עולה כי לא שולם כל סכום בגין האורחה, שכן האוכל הוכן על-ידי בני המשפחה, כך שאין לומר כי יש לפצות את התובעים בגין ארוחה זו.

ד. ציוד לילדים, מחצלות ענקיות וכו'
עניין זה לא הוכח. בחקירתו הנגדית לא ידע אורן להצביע על קבלה ו/או חשבונית בדבר רכישת המחצלות ו/או הבריכות הנ"ל. בנוסף, אף בחקירתה של ימית, לא ידעה האחרונה להצביע על סוג הציוד, שנטען כי התובעים הביאו (עמ' 21 ש' 26-13) (ראו גם עדותה של שמחה בעניין זה בעמ' 28 ש' 28-19). על-כן, אין לפסוק לתובעים כל סכום.

ה. עלות השכרת חדרים
התובעים טוענים להוצאות שנגרמו להם כתוצאה מהשכרת חדרים סמוך לאחוזה, בה אמורה היתה החתונה להתקיים, כאשר לטענתם, לא נעשה בחלקם שימוש עקב עזיבת האורחים.

בחקירתו הנגדית של אורן, לא ידע האחרון להצביע על תשלום שביצע בעצמו עבור השכרת החדרים הנ"ל (עמ' 17 ש' 17-3). בנוסף, בחקירתו הנ"ל לא סתר אורן את העובדה, כפי העולה מהמסמכים שצירף לתצהירו (נספח ז'2 לתצהיר), כי האורחים איישו בפועל את החדרים שהשכירו, לתקופה של 2 - 3 לילות, ולא עזבו כטענתו (עמ' 17 ש' 26-18).

מכאן, לא ברור מדוע יש לפצות את התובעים בגין השכרת החדרים הנ"ל, כאשר בפועל מחד, לא הוכח כי הם אלו ששילמו עבורם בפועל, וכן מאידך, לא הוכח כי האורחים לא עשו שימוש בחדרים אלו, כאשר בחלקם נעשה שימוש אף מעבר ליום החתונה עצמו.

לא-זו-גם-זו, ניסיונם של התובעים לקשור בין שכנועיהם, לכאורה, של הנתבעים, לקיים את החתונה באחוזה, ובעקבות כך לשכנע את המוזמנים בדבר ייחודיות המקום, ועריכת החתונה בו, במקום מרוחק ממקום מגוריהם, אינה יכולה לסייע לתובעים. בסופו-של-יום, ההחלטה על עריכת החתונה באזור הצפון היתה החלטתם של התובעים עצמם, כאשר ליהב היכרות מוקדמת עם האחוזה (ראה תשובתה של יהב בעמ' 7 ש' 9-8, תשובת ימית בעמ' 22 ש' 10-8 ותשובת שמחה בעמ' 27 ש' 15-11), וזאת לטענתם לאחר שבחנו מקומות נוספים בארץ, כך שלא ניתן לומר כי אלו "אולצו" לבצעה במקום מרוחק ממגוריהם ומגורי אורחיהם, דבר שחייב השכרת חדרים.

מכאן, אין לומר כי יש לפצות את התובעים בגין ראש נזק זה."

ב- ת"א (נצ') 40400-03-11 {ר.ש.נ.י. בניין והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2016(1), 8667 (07.01.2016)} נקבע:

"המסגרת הנורמטיבית
סעיף 10 לחוק התרופות קובע כי:

'הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.'

לעניין תכלית הפיצויים עקב הפרת חוזה נקבע בפסיקה כי:

'הפיצויים נועדו להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה אילו קויים החוזה והוא זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו בגין הפרת החוזה בין שהנזק מתבטא בהפסד ישיר ובין שהוא מתבטא בהפסד רווח.'
(ע"א 8556/96 לוביאנקר ואח' נ' משרד האוצר, פ"ד נו(5), 289 (1998)).

לעניין ההגנה על אינטרס הקיום של הנפגע מהפרת חוזה ראה בספרם של ג' שלו י' אדר דיני חוזים - התרופות (תשס"ט-2009), 44-59 (להלן: "שלו ואדר") ) שם נאמר כך:

'במשפט החוזים בישראל זכאי צד לחוזה להגנה על זכותו לממש את הסיכוי לרווח הגלום בקיומו אינטרס הקיום בשלב החוזי ובשלב שלאחר הפרת החוזה אינו רק אינטרס כלכלי, כי גם אם זכות שבדין, הזוכה להגנה מוחשית בדיני התרופות בשל הפרת חוזה.'

ובעמוד 60:

'ניתן לסכם ולומר כי גם בישראל, כמו בשיטות משפט אחרות הגנת הסתמכות אינה מוכרת כתרופה כללית בגין הפרת חוזה. הנפגע מהפרת חוזה יזכה בפיצויי הסתמכות בדרך-כלל רק כאשר נבצר ממנו להוכיח את שיעורו של אינטרס הקיום.'"

ב- תמ"ש (ת"א) 35951-12-14 {ש.א נ' א.ס, תק-מש 2015(4), 653 (14.12.2015)} נקבע:

"השבת ההלוואה - כיצד?
30. התובע טוען, כי את כספי ההלוואה שלא הושבו יכול היה להפקיד בקופת גמל, ולו עשה כן היו משיאים הכספים תשואה של למעלה מ- 10% בשנת 2013 ולמעלה מ- 6% בשנת 2014. לפיכך, עותר התובע לחייב את הנתבעת בהפסד התשואה האמור. בלבוש משפטי נכון, משמעות טענת התובע היא, כי הנתבעת הפרה את הסכם ההלוואה ולפיכך, עליה לשלם לו פיצוי בגובה התשואה הנטענת בגין הפרת ההסכם.

31. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים תרופות), קובע לאמור:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, תוצאה מסתברת של ההפרה." שמע מניה, על התובע להוכיח הן כי הסכם ההלוואה הופר, והן כי הנזק הנטען היה צפוי על-ידי הנתבעת (בפועל או בכוח, במשקפי האדם הסביר), כבר בעת כריתת הסכם ההלוואה (ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, להלן: "שלו", עמ' 333, 336). ודוק, צפיות הנזק הינה תנאי בלעדיו אין לחבות, ללא הבדל האם הנזקים הנטענים אירעו בפועל, אם לאו (השווה ע"א 663/86 בנטקס מינרלס בע"מ נ' גוטליב, פ"ד מג(1), 379, 384 (1989)).'

32. לטעמי כשל התובע להוכיח כי ההסכם הופר, ומשכך איננו יכול לטעון לפיצוי בגין "ההפרה". אין חולק, כי ההסכמה בין התובע לנתבעת היתה, כי סכום המחלוקת יושב ברובו מכספי מכירת הדירה הישנה. מההקלטות עולה בבירור כי לא נקבע מועד בו על הדירה להימכר ויהי מה. לכל היותר ניתן הסיק, כי בעניין זה לוקה ההסכם בחסר: התובע סבר שמדובר לכל היותר בחודשיים, בעוד הנתבעת סברה שמדובר בזמן סביר בו תוכל למכור את הדירה הישנה במחיר המשקף לטעמה את שוויה האמתי (ראה הדברים שהוחלפו בשיחה בין התובע לנתבעת ובתה, בהקלטה מיום 16.04.2014)."

ב- ת"א (חד') 40098-03-14 {נציגות הבית חוות הברון נ' יהב ונוס ניהול ואחזקות בע"מ, תק-של 2015(4), 106671 (08.12.2015)} נקבע:

"33. דינה של תביעת רואש להידחות ולו מן הטעם שלא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח את גובה הנזק הנטען על-ידם. רואש טענו בעניין זה טענות בעלמא, מבלי להניח תשתית ראייתית, כפי שנדרש ממי שתובע פיצוי בגין הפסד רווחים. אמנם, בתביעה להפסד רווחים לא ניתן להביא ראיות ודאיות, אך אין זה אומר שהתובע פטור לגמרי מהבאת ראיות. וכך נקבע:

'על נפגע התובע פיצויים מכוח סעיף 10 לחוק התרופות להציג תשתית ראייתית המאפשרת קביעה של שיעור הפיצויים. עם-זאת, ככלל לא ניתן להביא ראיות ודאיות בדבר שיעור נזק מסוג מניעת רווחים, שעל-פי טבעו מבוסס על הערכת הצפוי. במקרים אלה, יוצא הנפגע ידי חובתי על-ידי המצאת נתונים המאפשרים לבית-המשפט לאמוד את שיעור ההפסד. עמד על כך הנשיא שמגר: "המדובר בנזק שהוא רווח צפוי. לצורך מענה לשאלה נלקחים בחשבון זה בצד זה נתונים עובדתיים, השואבים מן המציאות, וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה, בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה. בעניין זה נפסק לא אחת, כי באותם מקרים שבהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים בגינו, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית-המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2), 793, 800-799 (1988)) וראו גם ע"א 711/72 מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י, פ"ד כח(1), 393, 400 (1974); ע"א 355/80 נתן אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 809, 800 (1981).'
(ראה: ע"א 1229/97 איי.אמ..איי שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4), 657, 663 (1999))

34. על-אף דרישה מופחתת זו, לא המציאו רואש נתונים שיאפשרו לאמוד את הנזקים הנטענים על-ידם.

רואש ביססו את טענותיהם על "דוח מחזור עסקי 2010-2014" מטעם יועצת מס (להלן: "הדוח", נספח 15 לתצהיר רואש). לטענתם, המחזור משנת 2010 משקף את המחזורים הכספיים שהיו אמורים להיות גם בשנים 2013-2011, ומאחר שבאותן שנים היה מחזור נמוך יותר - הם זכאים לפיצוי בגובה ההפרש.אני דוחה טענה זו."

ב- תא"מ (ת"א) 42244-01-14 {יעדים שירותי אינסטלציה בע"מ נ' ד"ר אן גורביץ, תק-של 2015(4), 55644 (02.11.2015)} נקבע:

"11. בנוסף, טוענת הנתבעת, כי בשל האיחור במסירת המשרד, נגרם נזק אף לפעילות משרד התיווך, אותו אומדת הנתבעת בסך 72,000 ש"ח, שהינו ממוצע ההכנסות החודשי של המשרד.

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע את זכאותו של הנפגע "לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". ב- ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 807 (1981) (להלן: "הלכת אניסימוב") קבע בית-המשפט העליון כי:

'בהגשמת הזכות לפיצויים, על-פי סעיף 10 לחוק התרופות, נוהגים להבחין בין שני שלבים. השלב הראשון עניינו קביעת היקפו ומידתו של הנזק, שבגין התרחשותו אחראי המפר. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתה מאתרים את הנזקים, שנגרמו על-ידי ההפרה (בחינת הסיבתיות), תוך ייחוד אותם נזקים שהם צפויים, ושבגינם מוטלת אחריות (מבחן הצפיות). משאותר הנזק, אשר בגין התרחשותו אחראי המפר, בא מקומו של השלב השני, אשר עניינו קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנתבע בגין הנזק שנגרם לו. זוהי שאלה של שומה וכימות (QUANTIFICATION), אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, שיש בהם כדי לפצות את הנפגע...'

בענייננו, כשלה הנתבעת בהוכחת השלב הראשון, קרי - תיחום הנזק. ראשית, האסמכתא שצירפה הנתבעת כדי להוכיח את הנזק שנגרם לה הוא דו"ח הכנסות וממוצע הכנסות חודשי של משרד התיווך. אולם ראיה זו מלמדת אך מהי ההכנסה החודשית הממוצעת של המשרד. אין בה כדי להוכיח שבחודש הקונקרטי שבו מדובר נרשמו הכנסות נמוכות מן הממוצע, או לא נרשמו הכנסות כלל.

הדברים מקבלים משנה תוקף, מאחר שהתיווך במקרקעין כלל אינו מחייב קיומו של משרד פיזי, שכן עיסוקו של המתווך - איסוף מידע ויצירת קשר עם גורמים מעוניינים. בימינו, כלי העבודה המרכזיים המשמשים מתווכים כיום הם מחשב (שיכול להיות מחשב נייד או מחשב לוח) וטלפון סלולרי. טענת הנתבעת, שלפיה בשל האיחור במסירת המשרד, נגרם לעסק התיווך אבדן רווח בסכום השווה לסכום הכנסה חודשית ממוצעת של העסק, אינה מתקבלת על הדעת, וספק אם ניתן להצביע על קשר סיבתי בין האיחור במסירת המשרד לאחר עבודות השיפוץ, לבין אבדן הרווחים במשרד, אם וכאשר היה כזה, ולמצער אין באיחור במסירה כדי להוות את החלק העיקרי באבדן הרווחים.

אני דוחה איפוא את טענת הקיזוז של הנתבעת בראש נזק זה, וזאת אף מבלי להידרש כלל לשלל טענותיה, בדבר זכותה שלה לקזז מחיוביה נזקים שנגרמו, לכאורה, לבעלה."

ב- ת"א (ת"א) 15048-07-12 { Magnus Technologies AB נ' אפרים מנשה, תק-מח 2015(4), 9556 (21.10.2015)} נקבע:

"פיצויים
96. לאחר שנקבע כי הנתבע הפר את חובותיו כבעל מניות לפי סעיף 192(א) לחוק החברות יש לקבוע מהי התרופה בגין הפרת החובה. סעיף 192(ג) לחוק החברות קובע:

'על הפרת הוראות סעיפים-קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחוייבים, ועל הפרת הוראת סעיף-קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחוייבים.'

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") קובע:

'הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.'

97. צ. כהן קובעת (שם, בעמוד 377) כי תנאי ראשוני לקבלת פיצוי הוא קביעה שההפרה גרמה לתובע נזק. במקרה שבפנינו התובעות טוענות כי נגרם להן נזק כלכלי כבד בגין הפסד עסקת DRDO וצרפו חוות-דעת כלכלית לתמוך בטענתן. ד"ר רועי שלם ערך מטעם התובעות חוות-דעת מקיפה בנושא וקבע כי הטווח הסביר לרווח שאבד לחברה בגין אי-התממשות העסקה עם DRDOהוא בין 9.8 מיליון ש"ח ל- 19.7 מיליון ש"ח.

הנתבע הגיש חוות-דעת שנערכה על-ידי רו"ח דניאל אריכא המנתחת את חוות-דעת ד"ר שלם ומסקנתה כי לא ניתן להתייחס ברצינות לקביעותיו או להתבסס על האמור בה.

שני המומחים נחקרו על חוות-דעתם ואציין כי בחוות-דעתו של רו"ח אריכא נפלו ליקויים ממשייים (ראה לדוגמה את טעותו ביחס לשוק הרוסי כעולה מהפרוטוקול עמוד 249 שורה 22 עד עמוד 250 שורה 8, וכן את אמירתו כי לא קרא את הנספחים באנגלית, פרוטוקול עמוד 271 שורה 25-24).

אולם, משנדחתה טענת התובעות כי הנתבע סיכל את עסקת DRDOאין רלוונטיות לנזק הנטען בגין הפסדה של העסקה ואין מקום לדון בחוות-הדעת לגופן.

98. במקרה הנדון אנו נדרשים לקבוע מהו הנזק שנגרם לתובעות בגין הפרת חובת הנתבע את חובותיו כבעל מניות, שכן תרופת הפיצוי אמורה להשיב את הנפגע למצב הכלכלי בו היה לולא ההפרה (ראה סקירת כב' השופטת רונן ב- ת"א (ת"א) 2290/07 סלע נ' ארבל, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.11.08), סעיף 71. לו הנתבע היה נמנע מהפרת חובותיו כבעל מניות - דהיינו לא היה מעדכן את אנשי DRDO והנספח הצבאי ההודי במחלוקת בינו לבין מגנוס ופרנקל ולא היה מאיים בעזיבת החברה והבאתה לידי קריסה - אך עדיין היה בוחר לעזוב את החברה בשל דילול מניותיו במצב דברים זה לא ברור איזה נזק היה נגרם לתובעות. בהיעדר נזק מוכח, ישיר או עקיף, בגין הפרת חובת הנתבע כבעל מניות עלינו להכריע בשאלת הפיצוי בגין ההפרה."

ב- ת"א (ת"א) 4581-11-11 {Zahav Partners LLC נ' פ.ג.ע.י. יעוץ חשבונאי וכלכלי בע"מ, תק-של 2015(4), 454 (02.10.2015)} נקבע:

"95. הנתבעים טוענים כי התובעת אינה זכאית לפיצוי על-פי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות שכן אחד מיסודותיו הוא צפיות של המפר לנזק. על התובעת היה להוכיח כי הנתבעים צפו או היו צריכים לצפות את הנזק הנתבע במועד חתימת ההסכם וכי צפיות זו כפופה להקצאת הסיכונים החוזית. הנתבעים טוענים כי מדובר בעסקה מורכבת והתובעת לקחה על עצמה את הסיכונים שהיא לא תצא לפועל או למצער פטרה את הנתבעים מחבות לנזקיה. לחילופין מדובר בהסכם המותנה בתנאי מתלה, קבלת האישורים והצלחת כל אחד מהשלבים להשלמת העסקה. כן לטענתם, התובעת לא עמדה בנטל להוכיח קשר סיבתי בין ההפרה לנזק הנטען, לא הוכיחה שהיתה מתקשרת בעסקאות חלופיות או עם רוכשים של הזהב, בין היתר משום שהתובעת מעולם לא עשתה עסקאות בזהב. כן לטענתם התובעת לא סתרה את טענתם לפיה התובעת לא היתה מצליחה למכור את הזהב במחיר העולה על שוויו בבורסה בהנחה של 3% ממחיר הבורסה.

96. לא יכול להיות חולק כי הצדדים היו מודעים היטב לכך שהתובעת נקשרה בהסכם לרכישת הזהב על-מנת לסחור בו מאוחר יותר. לפיכך לנתבעים היתה צפיות מלאה של הנזק שייגרם לה אם יפרו את ההסכם ולא יספקו את הזהב. אשר לטענות הנתבעים בדבר היותה של העסקה מורכבת או מותנית בתנאי מתלה או כי התובעת לקחה על עצמה את הסיכון שהעסקה לא תצא לפועל, הרי שטענות אלה נדחו לעיל במסגרת הדיון על מהות ההסכם והפרת ההסכם על-ידי הנתבעת. העובדה שהתובעת לא התקשרה קודם לכן בעסקאות לרכישת זהב אין בה כדי לפגוע בכך שהיה ברור לשני הצדדים שזו כל מטרת ההתקשרות שלה בהסכם לרכישת הזהב. הנתבעים לא הביאו כל ראייה, לרבות חו"ד מומחה לכך שהתובעת לא יכלה למכור את הזהב במחיר העולה על מחירו בבורסה בהנחה של 3%. לכאורה מחיר הבורסה הוא המחיר המשקף נאמנה ובאופן אובייקטיבי את המחיר שבו יכלה התובעת למכור את הזהב. לבסוף, לעניין זה, אכן, התובעת לקחה נקודת זמן סבירה (מבחינת המועד ומבחינת המחירים שהיו באותה תקופה), ובאופן שמרני ומוטה מטה, שכן כאמור מחירי הזהב המשיכו והאמירו לשווי גבוה בהרבה.

97. לאור האמור לעיל, הוכיחה התובעת כי היא זכאית מהנתבעים ברכיב של אובדן רווח לסך של 279,638$ נכון ליום 02.08.11.

98. משהתקבלה התביעה בחלופה העיקרית שנתבעה, התייתר הצורך לדון בעילה החלופית, על-פי סעיף 11(א) לחוק החוזים תרופות."

2. מבחנים לקביעת ערכו הכספי של הפיצוי
עם השנים התפתחויות בדיני החוזים ודיני הנזיקין הביאו להתגבשותם של מבחני-משנה אשר יש בידם לסייע בקביעת ערכו הכספי של הפיצוי. הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי: כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו.

נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי {ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2), 800, 808 (1981)}.

אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט. כך, למשל, במקרה בו הפיצוי נקבע על-פי מבחן ההוצאות לתיקונו של הנזק, יש להוכיח הוצאות אלה. אין די בכך שהנפגע יוכיח כי נגרם לו נזק, אלא עליו גם להוכיח, על-פי מבחן ההוצאות, מהו סכום ההוצאה שעליו להוציא על-מנת להסיר את הנזק {פרשת אניסימוב, לעיל}.

כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק קבע בפרשת אניסימוב בנוגע לאפשרות לקבל פיצויים על-פי סעיף 10 לחוק התרופות, כי כפי שעל נפגע להוכיח את נזקו, כך גם עליו להוכיח את שיעור הפיצויים המגיע לו, ואין להותיר עניין זה לאומדן בית-המשפט. {פרשת אניסימוב, לעיל; א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 - פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט), 104}.

3. מידת הוודאות והדיוק המתבקשת מהנפגע בהוכחת הנזק והפיצוי
לעיתים, ישנה בעיה בביצוע הערכה ודאית של מידת הפיצוי והנזק הדרושים. עם-זאת, הגישה המקובלת שמציג כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק הינה כי אין בכך כדי להביא לדחיה של תביעת הפיצויים {עניין אניסימוב, 809}.

לא נדרשת ודאות מוחלטת ברמה המתימטית כאשר נדרשת הוכחת הנזק והפיצוי הנטען בגינו. הסטנדרט שנקבע בפרשת אניסימוב הינו של וודאות סבירה {reasonable certainty}, כלומר, יש להגיע לרמת ודאות, המתבקשת מנסיבות העניין.

עם-זאת, באותם המקרים, בהם, לאור טבעו ואופיו של הנזק, ניתן להביא נתונים מדוייקים, על הנפגע לעשות כן, ובמידה וייכשל בעמידה בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת-זאת, באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים הראוי, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית-המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר {פרשת אניסימוב, 808; ראו גם: ע"א 711/72 נפתלי מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י, פ''ד כח(1), 393, 400 (1974); ע"א 304/68 גינוסר קבוצת הנוער העובד להתישבות שיתופית בע"מ נ' דאוד עבדאללה שריף דחאברה, פ"ד כג(1), 366, 371 (1969); ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פזגז חברה לשווק בע"מ, פ"ד ל(3), 281, 288 (1976)}.

נקבע כי מבחן הוודאות הסבירה יוצר איזון ראוי בין האינטרס של הנפגע לקבל פיצוי על נזק שנגרם לו, גם אם אין בידו להביא הוכחות ודאיות, לבין האינטרס של המפר, שלא להיות חשוף לתביעת פיצויים, שלא הוכחה על-ידי העדויות במשפט {עניין אניסימוב, 810; ע"א 531/71 נתן לכוביצר נ' גדעון רודה, פ"ד כו(2), 113, 114 (1977)}.

4. הגישה המעמידה את המבחן על מידת הוודאות הסבירה
גישת הוודאות הסבירה היא הגישה המוצדקת שיש לנקוט בה בעת קביעת גובה הפיצוי, כפי שנקבע בפרשת אניסימוב על-ידי כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק. כמוסבר לעיל, גישה זו אינה דורשת ודאות גמורה, אך מצד שני גם אינה משאירה את קביעת הפיצוי לאומדן בלבד.

השופט ברק ציין בפרשה זו את השיקולים בקביעת עמדתו: כשנפגע הוכיח את נזקו ואת שיעור הפיצוי המגיע לו במידת ודאות סבירה, זכותו לקבל פיצוי לפי ההוכחות שהגיש לבית-המשפט, ואין זה יהיה מוצדק כי בית-המשפט יתעלם מההוכחות שהביא הנפגע ויפסוק על-פי אומדן.

"מי שתובע פיצויים לפי סעיף 10 חייב להוכיח את הנזק שנגרם לו בפועל עקב ההפרה והוא זכאי לנזק זה במלואו."
{ע"א 601/75 שלמה ואורי אריאל נ' צורי ויהודית קירשבאום, פ"ד לא(3), 102, 106 (1977)}.
שיקול נוסף שמזכיר השופט ברק הינו ההבדל בין סעיפים 10 ו- 13 לחוק התרופות - ראו להלן.

5. מידת הוודאות הסבירה וההבדל בין סעיף 10 לחוק התרופות לסעיף 13 לחוק זה
ישנו שוני בין תביעת פיצויים לפי סעיף 10 לחוק התרופות לבין תביעה לפי סעיף 13 לחוק התרופות, אשר מקבל ביטוי במבחן הוודאות הסבירה: בעוד שלפי סעיף 13 לחוק, אם הפרת החוזה גרמה נזק שאינו ממון "רשאי בית-המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין", הרי שבפסיקה לפי סעיף 10 לחוק אין להסתפק בהוכחת הנזק, ואין בית-המשפט רשאי לפסוק בכל מקרה פיצויים "ובשיעור שייראה לו בנסיבות העניין" {עניין אניסימוב, 810; ראו גם: ע"א 140/73 יוסף שרם נ' שמואל גרינברג, פ"ד כט(1), 194, 195 (1974)}.

עם-זאת, אין להפריז בשיעור השוני בין אמות-המידה להערכת הנזק על-פי הסעיפים 10 ו- 13 לחוק התרופות, שכן מטרתם של שני הסעיפים הינה זהה - החזרת המצב לקדמותו {עניין אניסימוב, לעיל}.

6. המבחנים שנקבעו בפסיקת בית-המשפט לעניין הוכחת נזק ממוני
מלשונו של סעיף 10 לחוק התרופות עולה כי נפגע זכאי לפיצויים בעד נזק שנגרם לו בשל ההפרה. הנזק הנטען על-פי סעיף זה יכול שיהא ממוני, ויכול שיהא נזק לא ממוני, כדוגמת כאב וסבל, אי-נוחות או פגיעה ברגשות. חוק התרופות פועל בניגוד לגישה המחמירה שנהגה בעבר במשפט האנגלי לעניין האחריות החוזית בגין נזק לא ממוני, ואשר המשפט האנגלי משתחרר ממנה בשנים האחרונות.
{ראו: 14 th. ed., London (1980) 44 H. Mcgregor, The Law of Damages}.

קשה להצדיק הבחנה בין תחום הנזיקין, בו מוכר הפיצוי בגין נזק לא ממוני, לבין תחום החוזים, בו הוטלו הגבלות שונות על ההכרה באחריות המפר. סעיף 10 לחוק התרופות אינו מבחין בין נזק ממוני לבין נזק שאינו ממוני, וקובע, כי בשני המקרים זכאי הנפגע לפיצויים {ע"א 348/79 חנה גולדמן נ' יצחק מיכאלי, פ"ד לה(4), 31, 41 (להלן: "פרשת גולדמן"}.

יש לערוך שתי בדיקות בנוגע לנזק ממוני:

האחת, קביעת היקפו ומידתו של הנזק הלא ממוני, שבגין התרחשותו אחראי המפר. זוהי בחינה, המבקשת לתחם את הנזק על-פי אמות-מידה של סיבתיות וצפיות.

השניה, קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע, בגין הנזק שנגרם לו. בחינה זו מבקשת לערוך שומה וכימות, ובמסגרתה יש לבחון את סכומי הכסף, שיש בהם כדי לפצות את הנפגע על הנזק הלא ממוני, שנגרם לו.

יוער כבר עתה כי פיצוי בשל נזק שנגרם בשל "ירידת ערך" של נכס המקרקעין, בעקבות ליקויי בניה, הינו נזק ממוני. נתיב הוכחת נזק זה מושתת על ביצוען של שתי הבדיקות הנ"ל.

7. דיני החוזים וסעיף 10 - פיצוי ציפיה
דיני החוזים, והוראת סעיף 10 בכלל זה, באים להגן בראש ובראשונה על "אינטרס הקיום" של הנפגע. פיצויי קיום {הנקראים גם פיצויי ציפיה}, באים להעמיד את הנפגע במקום בו היה נתון אילו קוים החוזה ולא הופר {ראה דברי כב' השופט מ' חשין ב- ע"א 3666/90 עיריית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו(4), 45}.

פיצויי קיום - המדובר בפיצויים אשר על צד לשאתם על מנת להעמיד את הצד הנפגע במצב לו קיים ההסכם כהלכתו.

ב- ע"א 1846/92 {נפתלי לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4), 49} קבע בית-המשפט כי "אין מניעה, למשל, לשלב תרופת אכיפה עם פיצויי הסתמכות. אין גם מניעה לשלב השבה עם פיצוי על הפסד הרווח הצפוי מהעיסקה. אך לא ייתכן שילוב של השבה מלאה, בעין או בשווי, עם פיצויי ציפיה מלאים בשיעור התמורה המוסכמת במלואה". וכדבריו של בית-המשפט:

"6. מקובל לומר, שדיני התרופות בגין הפרת חוזה באים להגן על שלושה אינטרסים: אינטרס הצפיות - המתמקד (אף כי אינו מתמצה) בהפסד הרווח של הנפגע, ונועד להעמידו במצב בו היה אילו קויים החוזה; אינטרס ההסתמכות - המתרכז בנזקים שנגרמו לנפגע עקב הסתמכותו על החוזה, ונועד להעמידו במצב בו היה אילו כלל לא היה חוזה; אינטרס ההשבה - הדורש שכל צד ישיב לשני את אשר קיבל ממנו, ונועד למנוע עשיית עושר של המפר על חשבון הנפגע...

במשפט הישראלי, בו אכיפה היא התרופה הראשית, אין ספק כי האינטרס המוביל עליו באים להגן דיני התרופות הוא אינטרס הצפיות (ע"א 195/85 בנק איגוד בע"מ נ' סוראקי ואח', פ"ד מב(4), 811, 834). כאשר נפגע תובע פיצויים עקב הפרת חוזה - בית המשפט, כעיקרון, צריך לשאוף להעמידו במצב בו היה, לו קויים החוזה.

יחד-עם-זאת, מעמיד חוק התרופות שורה של סעדים לרשותו של הנפגע, ונותן לו, בסעיף 2, את זכות הבחירה ביניהם. נפגע הבוחר בכך, יכול לתבוע, מבין הסעדים העומדים לרשותו, כל סעד, או צירוף של סעדים, המייצגים את אחד האינטרסים, שעליהם בא להגן חוק התרופות ובלבד שתתקיימנה שתי דרישות: (א) לא ניתן לקבל כפל פיצוי בגין אותו נזק; (ב) אין סתירה מהותית בין שני סעדים נתבעים (דוגמת ביטול ואכיפה) (ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1), 269-268) אמרה על כך השופטת בן-פורת:

"... ויש שיטות, כשיטת המשפט המקובל, שגישתן גמישה ומאפשרת לנפגע לברור לו אותה תרופה או אותו שילוב של תרופות המשלימות זו את זו, אשר ייתנו לו את ההגנה המלאה, ככל שהדבר ניתן, על האינטרס שעליו הוא מבקש להגן. כל עוד אין סתירה ביניהן וכל עוד לא ניתנה לנפגע תרופה כפולה על אותו נזק, אין מניעה בשילוב כזה. כך, למשל, ניתן לתבוע השבה חלקית ופיצוי חלקי, כשהם משלימים זה את זה ומביאים לפיצוי מלא, אך לא יותר ממנו... אין מניעה, למשל, לשלב תרופת אכיפה עם פיצויי הסתמכות. אין גם מניעה לשלב השבה עם פיצוי על הפסד הרווח הצפוי מהעיסקה... אך לא ייתכן שילוב של השבה מלאה, בעין או בשווי, עם פיצויי ציפיה מלאים בשיעור התמורה המוסכמת במלואה..."
(ע"א 116/82 ליפקין נ' דור הזהב ואח', פ"ד לט(3), 85)

בהמשך מוסיפה השופטת בן-פורת שלאור סעיף 2 לחוק התרופות - זו הגישה גם במשפט הישראלי.

מכאן, כי הדיכוטומיה המוצעת על ידי המערערים בין "מסלול ההשבה", מחד גיסא, ל"מסלול הפיצוי", מאידך גיסא, היא מוטעית. "ההשבה, עליה מורה סעיף 9(א) של חוק התרופות, נגזרת, כאמור שם, מהביטול, אשר עימו ניתן, כאמור, לתבוע גם פיצוי, ובלבד שטיבו ושיעורו לא יביאו, יחד עם ההשבה, לכפל תרופה על אותו נזק" (ע"א 116/82 הנ"ל, שם). נפגע המבטל חוזה רשאי לבחור בהשבה בלבד - ובמקרה כזה מחוייב כל צד להשיב לשני את שקיבל על פי החוזה, הא ותו לא (דוגמה לכך ניתן למצוא ב- ע"א 687/89 לירן נ' גבריאל, פ"ד מה(2), 190; הנפגע רשאי לבטל את החוזה ולדרוש פיצויי צפיות בלבד; או פיצויי הסתמכות בצירוף השבה... TREITEL אף מתאר מקרה אנגלי בו סופקה לנפגע מכונה לא תקינה, ובתביעה זכה להשבת המחיר ששולם, להוצאות התקנת המכונה (הוצאות הסתמכות) ולהפסדי הרווחים (הפסדי צפיות) בגין אי-תקינות המכונה..., אם כי במקרה כזה יש להיזהר מחפיפה בין פיצויי ההסתמכות והצפיות.

7. בהקשר זה ראוי להבהיר שאין כל סתירה בין תרופת הביטול וההשבה המתלווה אליו לבין מתן פיצויי צפיות. במבט ראשון נראה שקיים קושי מושגי במתן שתי תרופות אלו באופן מצטבר, שכן, לכאורה, הביטול - מגמת פניו אחורה - למצב הטרום חוזי, ואילו אינטרס הצפיות - מגמת פניו קדימה, אל מה שהיה לו קויים החוזה. כתוצאה מכך, קיימות שיטות משפט בקונטינט שאינן מאפשרות מתן שני סעדים אלו במסגרת אותה תביעה, וגם בארה"ב היתה לתפיסה זו אחיזה במשך שנים רבות...

דומה שלסתירה לכאורית זו אין יסוד. החוזה אומנם בוטל ועימו חיוביו ה"ראשוניים", אך החובה לשלם פיצויי צפיות עומדת במסגרת החיובים ה"משניים" - הקמים עם ביטול החוזה...

ונאמר על כך, במקום אחר:

"לא קויים חיוב מעין זה, קמות לנפגע התרופות בגין הפרת חוזה, לרבות אכיפת החיוב או פיצויים בגין אותה הפרה."
(ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3), 309)

באותו מקרה נאמרו הדברים לגבי החיובים המשניים שהצדדים קבעו בחוזה שביניהם, אך הדבר נכון, מקל וחומר, גם בכל הנוגע לחיובים משניים הקמים מכוח הדין.

כפי שמציין TREITEL, לא כך הדבר בכל שיטות המשפט. נראה שמרבית שיטות המשפט הקונטיננטליות אינן מאפשרות ביטול והשבה בצירוף עם פיצויי צפיות; גם המשפט האמריקאי נתקל בבעיה זו עד לאחרונה (ראה סקירתו של TREITEL בספרו הנ"ל, בעמ' 105-88, 296-292) אך גם החשש בשיטות משפט אלו אינו מסתירה מהותית בין הסעדים, אלא ממתן כפל פיצוי...

מובן שהכוונה לפיצויי צפיות דווקא, שכן לגבי פיצויי הסתמכות, לא מתעוררת אף סתירה לכאורה.

בית-משפט זה כבר פסק בהתאם לכך: ב- ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ ואח' נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2), 793, נקבע כי כאשר הנפגע ביטל חוזה עקב הפרתו (שהתבטאה באיחור בביצוע), הוא זכאי לקבל מן הצד השני את הרווח שהיה צפוי לו לו קויים החוזה. נאמר שם:

"הפיצוי נועד להעמיד את הנפגע מבחינה כספית במצב שהיה עומד בו אלמלא ההפרה... בית-המשפט קמא קבע, כי נזקה של המשיבה מתמצה באובדן רווחים צפויים, ונזק זה נגרם כתוצאה מסתברת של ההפרה. מסקנה עקרונית זו מקובלת עלי."

לתוצאה דומה הגענו גם ב- ע"א 262/86 רוט ואח' נ' .DEAK AND CO .INC ואח', פ"ד מה(2), 353:

"לאחר שקבעתי, שההסכם הופר הפרה יסודית ובוטל כדין, לא ניתן, לדעתי, לקבל טיעון, לפיו נזק מסויים נגרם עקב ביטול החוזה - שכן ביטול החוזה הוא תוצאה של הפרתו. טענה זו של המערערים, לו היתה מתקבלת, היתה שוללת מנפגעים פיצויים כל אימת שבחרו הללו באפשרות, שהדין מעניק להם, לבטל את החוזה שהופר... מרגע שהמערערים הפרו את חובותיהם על פי החוזה, הם צריכים היו לצפות את ביטולו, לרבות אובדן הרווחים הנובעים מכך."

ובאופן מפורש ב- ע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון בע"מ נ' טעמיקו בע"מ, פ"ד מו(3), 288:

"איני רואה כל סתירה בין תרופת הביטול, המביאה את ההסכם לקיצו ומשחררת את הצדדים מחיוביהם העתידיים, לבין הגנה על האינטרס הצפוי של הנפגע על ידי פיצויו בהתאם."

מכאן, שניתן לצרף בתביעה אחת ביטול והשבה הנגזרת ממנו ביחד עם פיצויי צפיות, ובלבד שלא יינתן כפל פיצוי (וראו גם ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים, התשנ"ב), 445).

ומן הכלל אל הפרט: נפגע שביטל חוזה, התובע השבה בצירוף פיצויי צפיות, מעוניין שיעמידו אותו במצב בו היה לו קויים החוזה. הוא מעוניין בהגנה על אינטרס הצפיות שלו, ובמסגרת השיטה המשפטית שלנו הוא גם זכאי לכך. במקרה שבפנינו, השוואת מצבם של המערערים לזה שהיה לו קויים החוזה, מחייבת קביעת פיצוי לנפגעים-המערערים בסכום השווה לערכה של הדירה לו היתה תקינה."

נפסק מפי כב' השופט ת' אור:

"אני מסכים שדין הערעור שכנגד להידחות, מהנימוקים הנזכרים בפסק דינו של חברי הנשיא, וכן מסכים אני לקבלת הערעור כמוצע על ידו.

המשיבה הפרה את החוזה שבינה לבין המערערים בכך שסיפקה לה דירה פגומה, עובדה אשר הקנתה למערערים עילה לביטול החוזה. על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), עמדה למערערים עילה לפיצויים על נזק שנגרם להם עקב ההפרה, וזאת בנוסף לזכותה לבטל את החוזה. ביטול החוזה חייב השבה של כל צד אחד מהצדדים כמובנה בסעיף 9(א) לחוק התרופות. בגדר חובת ההשבה, היה על המערערים להשיב למשיבה את טובת ההנאה שהיתה להם בהחזקת הדירה ושימוש שעשו בה במשך שנים עד להחזרתה, סכום אותו אמד בית המשפט, בהתחשב בכלל הנסיבות, בסכום של 16,000 דולר; והמשיבה חייבת היתה לשלם למערערים את שוויה של הדירה אותה חייבים היו המערערים להחזיר למשיבה עקב ביטול החוזה.

נותרה השאלה: מה הפיצויים להם זכאים המערערים מהמשיבה. פיצויים אלה צריכים לענות על הנזק שנגרם למערערים עקב הפרת החוזה על-ידי המשיבה, אותו נזק שהמשיבה צפתה או היה עליה לצפותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של הנזק (סעיף 10 לחוק התרופות). כמו חברי הנשיא, סבור גם אני שבענייננו מהווה הסכום של 16,000 דולר נזק שנגרם למערערים במובן האמור. לו קיימה המשיבה את תנאי החוזה עם המערערים, היו אלה זכאים שהדירה תישאר בידם וכן יהנו ממגורים בה משך התקופה מאז שקיבלו את החזקה בה, בנוסף להעברת הזכויות בדירה על שמם. יוצא, שאותו סכום של 16,000 דולר אותו על המערערים להשיב למשיבה בגין מגוריהם בדירה עד להחזרתה למשיבה (במסגרת חובת ההשבה לפי סעיף 9(א) לחוק התרופות), הינו סכום אשר על פי הצפוי לא היה עליהם לשלמו, לו עמדה המשיבה בחיוביה החוזיים. ובמילים אחרות, המדובר בנזק כמובנו בסעיף 10 לחוק התרופות, אשר המערערים זכאים לפיצוי בגינו מהמשיבה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דיני החוזים