סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

• כללי - מבוא
• דיני החוזים
• דיני הרשלנות
• "ירידת ערך" - הגדרה ומהות
• שמאי ושמאות
• קביעת שווי למטרות שונות
• נתונים ראשוניים המשפיעים על שווי המקרקעין
• שיטות ההערכה השונות של שווים של מקרקעין
• שיקולי בית - המשפט בקביעת הפיצוי בגין ירידת ערך
• ירידת ערך פסיכולוגית
• גישות בתי-המשפט לנושא ירידת ערך - היסטוריה וביקורת
• המומחה וחוות-הדעת - מבוא
• מומחה מטעם בית-המשפט
• פסילת חוות - דעת מומחה ומומחה בית-משפט
• הודעה על רצון לחקור מומחה שהגיש חוות-דעת
• בקשת הוראות
• חוות - דעת מומחה שמינה בית-המשפט ושליחת שאלות הבהרה
• תיקון כתב טענות עקב חוות - דעת מומחה
• אי-קיום התקנות
• חוות-דעת מומחה בראי פקודת הראיות
• ליקויי הבניה והפיצוי בגין ירידת ערך - מבוא
• ליקויים שהורתם היא בתקופה הטרום חוזית וביחסים הטרום חוזיים
• ליקויים שלא ניתנים לתיקון שהורתם לאחר כריתת חוזה הרכישה
• ליקויי בניה שניתנים לתיקון ופיצוי בגין ירידת ערך
• פסיקת בית-המשפט העליון
• פסיקת בית-המשפט המחוזי
• פסיקת בית-המשפט השלום

ליקויים שהורתם היא בתקופה הטרום חוזית וביחסים הטרום חוזיים

1. מצג בפרוספקט מול חוזה הרכישה - כללי
ההלכה הפסוקה {הלכת צמיתות שתובא להלן} קובעת כי כאשר מדובר בהצעה בפרוספקט לשטח דירה, ואילו בחוזה לא מופיע שטח הדירה, מבחינה משפטית השטח המופיע בפרוספקט הוא המחייב.

תחילה קובעת{שם} השופטת דורנר, כי כאשר מנפיק קבלן (ולעניין זה הדין שווה לכל מציע) פרוספקט, גם אם הוא אומר או כותב, כי הפרוספקט אינו מחייב את החברה, עדיין הפרוספקט הינו בגדר "הזמנה לנהל משא-ומתן, כך שהאינפורמציה שניתנה בפרוספקט באשר לשטח הדירות לא מנעה מחברת הבניה להציע במהלך המשא-ומתן הצעה אחרת" (שם, עמ' 834, מול האות ב). מיד לאחר מכן, מסבירה כב' השופטת דורנר את הדברים הבאים (המבוססים על ספרה של פרופ' גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 106):

"עם-זאת לתנאים המצויינים במסגרת הצעה לפתיחת משא-ומתן נפקות משפטית, במובן זה שאם בסופו-של-דבר נכרת חוזה ובמשא-ומתן לא הוסכם על שינוי התנאים שהוצעו בהזמנה למשא-ומתן, יראו בתנאים אלה חלק מתנאי החוזה."
(הלכת צמיתות, בעמ' 834, מול האות ג).

השופטת דורנר מסבירה, גם על-פי פסיקה אמריקאית, כי כאשר יש מודעת פרסומת, "יש לראות חלק מהחוזה שנעשה בין הצדדים על יסוד אותה מודעה" (שם, בעמ' 834, בין האותיות ד-ה). הנחת היסוד בפסק-הדין היא כי, "יש להתחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים על יסוד ההנחה כי פעלו כאנשים הגונים וסבירים... בעת שתרים אחר אומד-הדעת, מותר ואף צריך להיעזר בכללי הגינות המקובלים על הבריות" (דברי המשנה לנשיא, כב' השופטת מרים בן פורת ב- ע"א 554/83 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1), 282, 332 (1987); מובא בפרשת צמיתות בעמ' 834, מול האות ו).

2. יישום "הלכת צמיתות" בפסיקות בתי-המשפט
ב- ת"א (יר') 3141/01 {מיכאל קדמי ואח' נ' ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ ואח', תק-מח 2006(3), 10573 (14.09.2006)}נקבע:

"הצדדים התייחסו, שניהם, להלכת צמיתות. בפרשה זו, קבעה כב' השופטת דליה דורנר (לה הסכימו המשנה לנשיא שלמה לוין והשופטת דורית ביניש), כי כאשר מדובר בהצעה בפרוספקט לשטח דירה, ואילו בחוזה לא מופיע שטח הדירה, מבחינה משפטית השטח המופיע בפרוספקט הוא המחייב.

תחילה קובעת השופטת דורנר, כי כאשר מנפיק קבלן (ולעניין זה הדין שווה לכל מציע) פרוספקט, גם אם הוא אומר או כותב, כי הפרוספקט אינו מחייב את החברה, עדיין הפרוספקט הינו בגדר "הזמנה לנהל משא-ומתן, כך שהאינפורמציה שניתנה בפרוספקט באשר לשטח הדירות לא מנעה מחברת הבניה להציע במהלך המשא-ומתן הצעה אחרת" (שם, עמ' 834, מול האות ב). מיד לאחר מכן, מסבירה השופטת דורנר את הדברים הבאים (המבוססים על ספרה של פרופ' גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 106): "עם-זאת לתנאים המצויינים במסגרת הצעה לפתיחת משא-ומתן נפקות משפטית, במובן זה שאם בסופו-של-דבר נכרת חוזה ובמשא-ומתן לא הוסכם על שינוי התנאים שהוצעו בהזמנה למשא-ומתן, יראו בתנאים אלה חלק מתנאי החוזה" (הלכת צמיתות, בעמ' 834, מול האות ג).

השופטת דורנר מסבירה, גם על-פי פסיקה אמריקאית, כי כאשר יש מודעת פרסומת, "יש לראות חלק מהחוזה שנעשה בין הצדדים על יסוד אותה מודעה" (שם, בעמ' 834, בין האותיות ד-ה). הנחת היסוד בפסק-הדין היא כי, "יש להתחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים על יסוד ההנחה כי פעלו כאנשים הגונים וסבירים... בעת שתרים אחר אומד-הדעת, מותר ואף צריך להיעזר בכללי הגינות המקובלים על הבריות" (דברי המשנה לנשיא, כב' השופטת מרים בן פורת ב- ע"א 554/83 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' עזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1), 282, 332 (1987); מובא בפרשת צמיתות, בעמ' 834, מול האות ו).

בהמשך, מתייחסת השופטת דורנר לטענות הקבלן בפרשה הנ"ל, הטוען כי השטח הוא "ברוטו", דהיינו, כולל שטחים מחוץ לדירה, ובהם חלק יחסי של חדר המדרגות וחלקים ברכוש המשותף. בית-המשפט אינו מקבל הסבר זה, אלא קובע כי יש לפרש את המונח על-פי המשמעות הרגילה והמקובלת בחברה. מעבר לקביעה זו - הרלבנטית לעובדות של פרשת צמיתות - נאמרו הדברים הבאים: "מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מהשטח על-פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר, אינו מתיישב עם חובת תום-הלב. בטכניקה זו מצליח מוכר למשוך את הקונה לרכוש את הדירה ובפועל לספק לו פחות מן המובטח" (שם בעמ' 835, מול האות ו).

86. גישה זו לפרוספקט, מצויה בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים, הן לפני פרשת צמיתות, והן לאחריה.

לפני פרשת צמיתות קובע השופט - כתוארו אז - דוד חשין, כי כאשר מדובר בפרוספקט שממנו ניתן להסיק שאדם עומד, המקום הוא מרפסת (כפי שנראה מן הפרוספקט) ולא אדנית (כפי שנראה מתרשים המכר). בית-המשפט קבע כי כאשר יש ספק בעניין, או לפחות נוצר רושם שמדובר במרפסת, "מן הראוי היה להבהיר לרוכשי הדירות (התובעים); כי המדובר באדנית ולא במרפסת. דא עקא שדבר זה לא נעשה" (ת"א (יר') 990/91 טרבלסי נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.08.96), פסקה 2(4), בעוד פרשת צמיתות נפסקה ביום 09.09.1996). באותה פרשה, נקבע במפורש בפרוספקט, כי "פרוספקט זה אינו מהווה הצעה ואינו מחייב את חברת רסקו אל המוגש כחומר אינפורמטיבי בלבד", אך הדבר לא מנע מבית-המשפט להטיל את החובה על המוכרת, חברת רסקו, להבהיר לרוכשי הדירות, כי מדובר באדנית ולא במרפסת. השופט דוד חשין מוסיף ואומר, כי "אין לדרוש או לצפות מרוכש דירה סביר שיביא עמו מהנדס בעת החתימה על הסכם הרכישה של הדירה. ומקובלת עלי טענתו של ב"כ התובעים בעניין זה, שיש לפרש במקרה זה את מסמכי הרכישה (לרבות נספחיהם) לרעת המנסח, דהיינו לרעת הנתבעת, מה עוד שמדובר בהסכמים הנחזים כולם כחוזים אחידים לכל דבר ועניין".

נשיא בית-המשפט המחוזי, כב' השופט ורדי זילר, נזקק אף הוא לשאלת המעמד של פרוספקט, כאשר במקרה שבפניו בפרוספקט נאמר כי לדירות תהיה "חניה פרטית מקורה", בעוד שבפועל הבניין כלל חניה שאיננה מקורה. גם במקרה זה נאמר בפרוספקט, כי הוא "ניתן כחומר אינפורמטיבי בלבד ואינו מחייב את החברה". וכך אמר הנשיא זילר ביחס לטענות הקבלן, הנתבע, באותה פרשה (ת"א 1002/98 אסייג משה נ' בן אבו חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.00)):

"הנתבעת... ניסתה לטעון נגד פרשנות הנותנת משקל כלשהו לאמור בפרוספקט... זאת בטענה שבפרוספקט נרשם שהוא 'ניתן כחומר אינפורמטיבי בלבד ואינו מחייב את החברה'. חבל שהנתבעת נוקטת בדרך זו שאין בה כדי להועיל בה, מצד אחד, וכנגד זה יש בה מידה גדושה של חוסר תום-לב, מצד שני.

הפרוספקט הוצא על-ידי הנתבעת כדי להניע את הבריות להשקיע מממונם במוצרי הנתבעת. נרשם בו במפורש שהוא ניתן 'כחומר אינפורמטיבי', היינו הוא נערך בצורה גרפית ומושכת לב, ושובצו בו 'פיתויים' שכולם מיועדים, לדברי הנתבעת עצמה, לשמש כמידע שישקל על-ידי רוכשים פוטנציאליים של דירות. אמת - הפרוספקט עצמו אינו חוזה, ואולם מנגד אין לראות את הכתוב בו כמלל סרק בלבד. מידע מוטעה שנמסר בפרוספקט על-מנת להכשיל את הבריות לא יוכשר ככזה על-ידי בתי-המשפט. משנאמר בפרוספקט שהדיירים יזכו לחניה מקורה, אין ב'מילות הקסם' שהפרוספקט 'אינו מחייב את החברה', כדי לאיין את המצג המכוון שנעשה בפרוספקט, משום שאין להעלות על הדעת שהצהרת כוונות ברורה מצד המוכר בדבר חניה מקורה שתוענק לדירות הינה הצהרת רמיה ש'מילות הלחש' או 'מילות הקסם' האמורות מבטלות אותן.

מידת תום-הלב מחייבת מוכר, המתכוון לספק ממכר אחר מזה שתואר על-ידו בפרוספקט, להדגיש במפורש בפני הקונה שהממכר הכלול בחוזה רב סעיפים המוגש לו לחתימה שונה מזה שהוצע לו במסגרת פעולת שיווק המפתה שהפרוספקט הוא חלק ממנה. במקרה זה לא רק שלא נעשה כך, אלא שכאמור כל פעילות הנתבעת, ובכלל זה עדות מנהלה בפני, תואמת את הכתוב בפרוספקט. ולא היה איפוא מקום, גם לא צורך, להתנער בסיכומים מהאמור בפרוספקט."

בהמשך פסק-הדין ממשיך ומנתח בית-המשפט ובוחן באם הלכת צמיתו צומצמה או שונתה בדברים אלה:

"באי-כוח הצדדים הביאו אסמכתאות משפטיות נוספות, זה בכה וזה בכה, כאשר הנתבעים סבורים, כי הלכת צמיתות שונתה או צומצמה באופן משמעותי בפסק-דין חדש יותר של בית-המשפט העליון (ע"א 8737/00 שלפרד חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו(4), 662; להלן: "פרשת שלפרד").

גם השופט ענבר בפרשת טהוליאן (פסקה 22 ואילך), רואה בדברי השופט אנגלרד בפרשת שלפרד שינוי מגמה או צמצום של הלכת צמיתות (ראוי לציין כי המשנה לנשיא, השופט שלמה לוין, ישב בדין בשני התיקים, צמיתות ו-שלפרד, כך שקשה להניח כי יש סתירה או אי-התאמה בין שני פסקי-דין אלה).

לכשעצמי, אינני סבור כן. העובדות בפרשת שלפרד שונות מפרשת צמיתות, והשופט אנגלרד, שהתייחס בפסק-דינו בפרשת שלפרד לפרשת צמיתות מאבחן בין המקרים ומתייחס לכמה נקודות שוני, ובהם העובדה כי בחוזה המכר בפרשת שלפרד יש הפניה לתב"ע, ולכן ניתן היה לעיין בה ולמצוא את הנתונים המדוייקים ביחס למספר הקוטג'ים האפשרי באותו פרוייקט.

כמו-כן מדגיש הוא, כי "המקרה שלפנינו שונה מזה שנדון בפרשת צמיתות, שכן שם שימש המצג כפירוש לחסר שנתגלה בחוזה, ואילו במקרה שלנו המצג - אם היה כזה - אינו עולה בקנה אחד עם המסגרת החוזית" (שם, בעמ' 672, בין האותיות ב-ג).

יתירה מזו, השופט יצחק אנגלרד, מבדיל בפרשת שלפרד בין שני סוגי מקרים: כאשר המוכר אינו מגלה עובדה ביחסים החוזיים שבין הצדדים, מדובר בהטעיה, במובן סעיף 15 לחוק החוזים, ובמקרה זה "התרופה להטעיה היא בראש ובראשונה ביטול חוזה. לנפגע עשויה לעמוד, נוסף על כך, גם זכות לפיצויים, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) או במסגרת של עילה נזיקית. אך כמוסבר לעיל, אין באי-גילוי של עובדה, בתור שכזה, כדי לשמש בסיס לאכיפת תניה בחוזה. כאמור, במקרה הנדון הקונים לא דרשו סעד אחר לבד מאכיפה" (שם, בעמ' 672-671).

מכאן, שאין מקום לראות בפרשת שלפרד שינוי או צמצום של הלכת צמיתות, שכן התוצאה בפרשת שלפרד, דהיינו: קבלת ערעור החברה הקבלנית, נובעת מהסעד ששם ביקשו שהוא סעד האכיפה (פורמאלית, הסעד המבוקש בפרשת שלפרד היה צו מניעה כנגד הקבלן, האוסר עליו למכור קוטג'ים מעל המספר שפורסם בפרוספקט, אך בעיני בית-משפט מדובר באכיפה; ראה, שם, בעמ' 668, בין האותיות ו-ז).

מהקטע שצוטט לעיל מפסק-דינו של השופט אנגלרד, ניתן להסיק, כי אם הסעד המבוקש על-ידי הקונים בפרשת שלפרד היה ביטול החוזה, כי אז - לפחות לפי הנימוק האחרון שצוטט לעיל - היה בית-משפט פוסק לטובתם של הקונים ולא לטובת החברה הקבלנית המוכרת.

88. בספרות המשפטית החדשה, מצוטט פסק-דין צמיתות ולא שלפרד. כך, למשל, בספרה החדש של פרופ' גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (ירושלים, תשס"ה; להלן: "שלו, דיני חוזים חלק כללי") לא מוזכר כלל פסק-דין שלפרד. ככל שמדובר בפסק-דין צמיתות, עמדת פרופ' ג' שלו היא, כי גם כאשר מוזכר בפרוספקט הערת הסתייגות, לפיה הפרטים האמורים בו אינם מחייבים את החברה, אין לפנינו הצעה אלא הזמנה גרידא, שתוצאותיה בדין הם אלה: "כאשר היתה הזמנה חלק ממשא-ומתן אשר בסופו נכרת חוזה, תהא חשיבות לתנאי ההזמנה לשם קביעת תחומי האחריות החוזית" (שם, בעמ' 190). ובהערה שם מביאה פרופ' שלו מספר דוגמאות, הקרובות לענייננו. וכך היא כותבת (הערה 10, בעמ' 191):

'דוגמה יפה להכללת תנאי הזמנה בחוזה שנכרת בסופו-של-דבר ניתן למצוא בפרשה שנדונה ב- ע"א 6271/95 אשר נ' פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1), 577 (1998). בפרשה זו קדמה לחוזי המכר של דירות ב'מגדלי גן העיר' בתל אביב הצגת פרוספקט ובו ציורים של שטחים שונים בבניין, ובין השאר איור של בריכת שחיה מחוממת בראש המגדל. בית-המשפט העליון קבע (מפי השופט אור) כי תנאי הפרוספקט, שלא שונו במשא-ומתן, מהווים חלק מתנאי החוזה המוסכמים. גם ב- ע"א 1581/98 חברת נתיבי אילון בע"מ נ' בשורה ייזום וקידום פרוייקטים בע"מ, פ"ד נד(4), 209, 214 (2000), נקבע כי מסמכים שקדמו לכריתת החוזה מהווים כלי עזר בפירושו ומלמדים על כוונת בעלי הדין ועל תחומי האחריות החוזית, תולדת מסמכים אלה.'

89. מקובלת עליי גישת עורכי-הדין לאופר וחיים, באי-כוח התובעים, אשר מסכמים את היחס בין פרשת צמיתות לפרשת שלפרד ויתר הפסיקה, ולעניין זה אצטט את דבריהם (סעיף 147 לסיכומי התשובה; ההדגשה במקור):

'אם החוזה סותר במפורש מצג טרום חוזי, כי אז החוזה מחייב (וזאת מבלי לפגוע בזכות לטעון להטעיה ולחוסר תום-לב מצד הקבלן). אם אין סתירה, והמצג יכול לדור בכפיפה אחת עם החוזה, כי אז המצג הופך לתנייה חוזית, והוא מחייב את הקבלן כהתחייבות חוזית על כל המשתמע מכך.'

בהקשר זה יש להעיר כי ב"כ התובעים מסכים לכך שכאשר יש שוני משמעותי בין המסמכים שקדמו לחוזה לבין החוזה, קובע החוזה. כך, למשל, בעת השלבים הראשונים של הקשר בין הצדדים, ביקש התובע לרכוש לא רק חנות ומחסנים, אלא גם מזנון בשטח 12.5 מ"ר (ראה נספח 4 לכתב התביעה, שתמציתו הובאה לעיל בפסקה 12), אך בחוזה לא נכלל המזנון, עקב שינויי תכנון, וב"כ התובעים עצמו, במהלך הדיונים אמר כי אין מחלוקת שהתובעים אינם דורשים את המחסן (עמ' 209 לפרוטוקול, והדברים נכתבו גם בסעיף 79 לסיכומי הנתבעים, אשר בנקודה זו - מקובלים עלי)."

3. מצג בעת הצגת הדירה למכירה ומצב הדירה בפועל - שטח הדירה - ברוטו או נטו
ב- ע"א (חי') 4836-07 {חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ ואח' נ' אפרים אהרון ואח', תק-מח 2008(4), 11957 (25.12.2008)} נדון ערעור שעניינו בשאלה אם המערערת הטעתה את המשיבים לגבי שטח הדירה שנרכשה על-ידם, בשל השימוש במונח "שטח ברוטו".

בית-המשפט קבע מפי כב' השופט י' עמית כי:

"העובדות הצריכות לעניין
1. המשיבים רכשו מהמערערת דירה בפרוייקט הידוע במקומותינו כ"מגדלי חוף הכרמל" בחיפה. במו"מ שקדם לחתימת ההסכם, הוצג בפני המשיבים תשריט שיווקי של דירה בת 2 חדרים מסוג A3 (נספח א'1 לתצהיר המשיבים) (להלן: "התשריט השיווקי"), שבו מופיעים שני נתונים: קו רוחב של 7 מ' וקו אורך של 10.8 מ' החורג ממעטפת הדירה, ובתחתית התשריט נכתב שטח ברוטו 84 מ"ר. בהמשך, נציג תרשים סכימטי של התשריט השיווקי.

לאחר המו"מ נחתם ביום 24.12.92 הסכם בין הצדדים, לפיו רכשו המשיבים מהמערערת דירה מסוג A3 בקומה 5 של בניין אלמוג תמורת הסך של 130,093$ (להלן ובהתאמה: "הדירה" ו"הסכם הרכישה"). להסכם הרכישה צורף מפרט טכני לפי חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 ותשריט של הדירה (להלן: "תשריט הדירה"). במפרט הטכני הוגדרה הדירה כ"דירה בת 2 חדרים בשטח 84 ברוטו מ"ר לפי התכנית המצורפת בזה". בתשריט הדירה מופיעות שתי דירות טיפוסיות מדגם A3 ללא ציון כל שטח או מידות אורך ורוחב למעט סרגל קנה מידה של 1:100.

2. חלפו כעשר שנים ממועד חתימת ההסכם ולטענת המשיבים נודע להם כי שטח הדירה בפועל הוא 63 מ"ר ולא 84 מ"ר. על-כן עתרו המשיבים לחייב את המערערת לפצותם בגין השטח החסר ולחייב את חברת הניהול בהשבת הסכומים ששולמו על-ידם ביתר במהלך השנים בהתבסס על שטח של 84 מ"ר. טענת התיישנות שהעלתה המערערת נדחתה ובית-משפט קמא נדרש לגופה של תביעה.

כל אחד מהצדדים תמך יתדותיו בחוות-דעת שמאי מטעמו. השמאי זייד מטעם המשיבים קבע כי שטח הדירה של החדרים כולל קירות פנים וחלק יחסי בקירות חוץ הוא 63 מ"ר. השמאי איראני מטעם המערערת הסכים לתוצאה זו, אך לשיטתו יש להוסיף גם את השטח היחסי בחדר המדרגות בשטח של כ- 25 מ"ר, כך שהשטח ברוטו על-פי תקן ישראלי מס' 975, שהוא התקן הרלוונטי למועד הסכם הרכישה, עומד על 88 מ"ר (4 מ"ר יותר מכפי שנכתב בהסכם הרכישה ובתשריט השיווקי).

3. בית-משפט קמא התייחס בהרחבה למחלוקת בין השמאים, וניתח ביסודיות את חוות-דעתם ואת עדותם בבית-המשפט, תוך התייחסות ללשון התקן. נציין כי בתקן לא מופיע המונח "שטח ברוטו" אלא המונח "שטח נומינלי". בסעיף 7 לתקן, תחת הכותרת "תיאור הדירה" נאמר בסעיף 7.2 כי אפשר לציין גם את השטח הנומינלי, המוגדר בסעיף 8 לתקן כסכום השטחים של פנים הדירה ושל רכיבים נוספים כגון שטח הגזוזטרות; השטח היחסי של הדירה בחדר המדרגות (לרבות פיר המעלית); השטח שמתחת לקירות החוץ; והשטח שמתחת למעקות המרפסות.

4. השורה התחתונה בפסק-דינו של בית-משפט קמא היא, כי המשיבה השתמשה במינוח עמום, וכי "התשריט הכללי שצורף לחוזה הרכישה נעדר כל ציון של שטחים או מדידות הן לגבי הדירה עצמה והן לגבי השטחים הבאים בחישוב השטח הנומינלי שלה ואילו התשריט השיווקי מציין באופן כללי שתי מדידות של אורך ורוחב ללא פירוט ספציפי של שטחים ואף ללא התאמה לשטח הדירה ברוטו הרשום בתחתיתו".

בית-משפט קמא דחה את גרסת המשיבה כי הדריכה את אנשי השיווק שלה להסביר לרוכשים את מהות הביטוי "שטח ברוטו" ובהיעדר ראיות מטעמה לעניין זה, נקבע כי המשיבה יצרה מצג שוא באשר לשטח הדירה. משנדחתה טענת המערערת כי שטח הדירה האמיתי הוסבר למשיבים עובר למסירת התשריט השיווקי או במעמד חתימת הסכם הרכישה, הרי שמועד ההתיישנות מתחיל מיום מסירת החזקה בדירה ביום 17.09.96, ותביעתם הוגשה ביום 08.06.03, טרם חלוף מועד ההתיישנות.

סופו-של-דבר, שהמערערת חוייבה לפצות את המשיבים בגין השטח החסר בדירתם, קרי, ההפרש בין 84 מ"ר ל- 63 מ"ר. בהיעדר שומה נגדית, אימץ בית-משפט קמא את הערכתו של השמאי זייד מטעם המשיבים, ופסק כי על המערערת לפצות את המשיבים בסכום של 21,000$ בגין השטח החסר בדירה וכן בשכ"ט עו"ד בסך 15,000 ש"ח בצרוף מע"מ.

בהמשך, דחה בית-משפט קמא את תביעת המשיבים להחזר דמי ניהול, מאחר שחיובם להשתתף בדמי הניהול כולל את הרכוש המשותף הקומתי ומתבסס על חוזה הניהול שנחתם במעמד החתימה על ההסכם. מאחר שהרכוש המשותף הקומתי משמש גם את המשיבים, הרי שאין הצדקה להוציא את החלק היחסי של המשיבים ברכוש הקומתי המשותף מבסיס החישוב של דמי הניהול החלים עליהם.

על פסק-הדין נסב הערעור.

טענות המערערת
5. המערערת חזרה וטענה כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות או שיהוי. לטענת המערערת, עדותו של המשיב היתה בלתי-אמינה, והוא התחמק משאלות מהותיות בתשובות נוסח "איני זוכר". כן טענה המערערת כי יש לזקוף לחובת המשיבים את אי-העדתה של המשיבה מס' 2, שהיתה שותפה למו"מ ולחתימת ההסכם.

הוסיפה המערערת וטענה כי ניתן להסיק מתשריט הדירה את שטח הדירה לאור קנה המידה בתשריט, וכן מהתשריט השיווקי. כן נטען כי פסק-דינו של בית-משפט קמא אינו קוהרנטי, שכן מצד אחד נקבעה חובת תשלום דמי ניהול לפי שטח של 84 מ"ר ומנגד, שטח הדירה לשיטת בית-משפט קמא לא תואם נתון זה.

האם קיבלו המשיבים הסבר לגבי שטח הדירה?

6. בית-משפט קמא הגיע למסקנה כי המשיבים לא קיבלו מאנשי המכירות ששיווקו את הפרוייקט, הסבר לגבי שטח הדירה. אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים, ועל-כן, איני רואה להידרש להשגות המערערת במישור זה."

בהמשך פסק-הדין נקבע:

"הנושא העיקרי הראוי לבחינה, הוא השאלה אם עמדה המערערת בחובת הגילוי הנדרשת לאור השימוש במונח "שטח ברוטו". אקדים ואומר כי בנקודה זו אני סבור כי דין הערעור להתקבל.

האם נוצר כלפי המשיבים מצג שווא בשל המינוח "שטח ברוטו"
8. בית-משפט קמא הקדיש חלק נכבד בפסק-דינו למחלוקת המומחים לגבי פירוש המילה "ברוטו". לעניין זה, אפנה לדברים שנאמרו ב- ע"א 8913/02 מלכה יוסף ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נח(2), 59 (2003) (להלן: "הלכת מלכה"):

'אין חולק, כי בקרב אנשי המקצוע נהוג ומקובל לתאר את שטח הדירה כ"שטח נומינלי" (ראה צמיתות, סעיף 10) כהגדרתו בתקן ישראל 975 המפורסם על-ידי מכון התקנים הישראלי. שטח נומינלי, כפי שמוגדר בתקינה, כולל את השטח המקורי של הדירה, לרבות השטח מתחת לקירות הפנימיים והחיצוניים, מחצית השטח מתחת לקירות המשותפים, ובנוסף, החלק היחסי בשטח חדר המדרגות ופיר המעליות, הנמצאים בשטח הקומה.'

9. בית-משפט קמא הגיע למסקנה כי המונח "שטח ברוטו" אינו נהיר לרוכש הדירה הטיפוסי. ואכן, יש להניח כי רוב הציבור אינו יודע כי המונח כולל גם חלק יחסי בחדר המדרגות ואף בפיר המעלית. עמד על כך בית-המשפט ב- ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1), 826 (1996) (להלן: "הלכת צמיתות") שנזכרה בפסק-דינו של בית-משפט קמא:
'לדעתי, אין זה סביר כי מי שאינו נמנה עם חוגי המקצוע בענף הבניה יעלה על דעתו כי שטח דירתו ברוטו כולל גם חלקים במדרגות, בפיר המעלית, בחניה וכדומה. בנסיבות אלה, בחוברת המיועדת לקהל הרחב שבאמצעותה מבקשים לשווק דירה, אין חברת הבניה יכולה להשתמש במונח "ברוטו" מבלי להסביר כי "שטח ברוטו" כולל גם חלקים שמחוץ לדירה. אין על-כן, לפרש "שטח ברוטו" על-פי מובנו בענף הבניה כמשקף את אומד-הדעת המשותף של הצדדים, אלא יש לתת לו את משמעותו בלשון הרגילה והמקובלת בחברה... לא זו אף זאת, מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מן השטח על-פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר, אינו מתיישב עם חובת תום-הלב. שכן, בטכניקה זו מצליח מוכר למשוך את הקונה לרכוש את הדירה ובפועל לספק לו פחות מן המובטח. ולבסוף, למיצער, משמעות המונח "שטח ברוטו של דירה" איננו חד-משמעי והוא ניתן לשני פירושים. במקרה זה חל הכלל הפרשני שיש לפרש חוזה דו-משמעי כנגד המנסח...'

בית-משפט קמא סבר כי במקרה שלפנינו יש להחיל את הלכת צמיתות, מאחר שבפסקי-הדין בעניין מלכה ופסק-הדין ב- ע"א 10944/02 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' אוחנה, פ"ד נח(3), 673 (2004) (להלן: "הלכת אוחנה"), הוכח כי בפני הרוכשים הוצגו תכניות המפרטות בצורה מדוייקת את שטח הדירות שנרכשו על-ידם, ולא כך בענייננו.

אני מסכים עם מסקנת בית-משפט קמא כי מתשריט הדירה שצורף להסכם הרכישה לא ניתן ללמוד על שטח הדירה. לא כך לעניין התשריט השיווקי, שלדעתי ניתן להסיק ממנו על שטחה של הדירה. לטעמי, ובאופן פרדוכסלי-משהו, הלכת צמיתות שבאה להגן על רוכש הדירה מפני מצג מטעה בפרוספקט, עומדת במקרה דנן דווקא לזכות המערערת. על-מנת להסביר את מסקנתי זו, אסקור את הפסיקה העוסקת ביחס בין הפרוספקט לבין הסכם המכר, בעיקר בנושא שטח הדירה.

10. מסענו מתחיל בהלכת צמיתות, שם נקבע במישור העובדתי, שהמסמך היחיד שבו נמסר לרוכשי הדירות מידע על שטחי הדירות הוא הפרוספקט. נפסק כי יש לראות את הפרוספקט כנכלל בהסכם, ועל-כן השטח ברוטו שנכתב בפרוספקט הוא המחייב. נדגיש כי באותו מקרה, במפרט שצורף לחוזה לא היתה התייחסות נוספת לשטח הדירה, ואף לא צורפה תכנית הדירה כנדרש במפרט הסטנדרטי, ולפיו חייב המוכר למסור, בין השאר, פרטים על מימדיה של הדירה, על-ידי צירוף תכנית בקנה-מידה לא קטן מ-1:100.

בעקבות הלכת צמיתות, הלך בית-המשפט ב- ע"א 6271/95 אדוניה אשר נ' פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1), 577 (1998) שם נקבע כי לאור המצג בפרוספקט, יש לראות את גג הבריכה כחלק מהרכוש המשותף.

הלכת צמיתות אובחנה וצומצמה בהמשך, באותם מקרים בהם צורפו להסכם המכר תכניות או תשריטים, מהם ניתן היה ללמוד על שטח הדירות. כפי שנראה להלן, נקבע כי די בהצגת תשריט או תכנית של הדירה, מהם ניתן לחשב, ללא קושי מיוחד, את שטח הדירה.

ב- ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5), 462 (2003) (להלן: "הלכת שטרית") נדחתה טענת הרוכשים כי שטח הדירה שרכשו, קטן מהשטח שפורסם על-ידי המשיבה בפרוספקטים ובמסמכים מקדמיים שהוצגו בפניהם קודם לחתימה על חוזה הרכישה. להבדיל מהלכת צמיתות, שם לא נמסרה לרוכשי הדירות תכנית אחרת מזו שפורסמה בפרוספקט, באותו מקרה צורף לחוזה המכר תשריט. וכך נאמר בפסק-הדין (הדגשה שלי - י.ע.):
'בענייננו נקבע כממצא עובדתי כי לכל חוזה מכר של דייר צורף תשריט ובו סקיצה של הדירה ובה פירוט שטחו של כל חדר וכל חלל המצוי בדירה. הדיירים נדרשו לחתום על תשריטים אלה כחלק מחתימתם על חוזה המכר העיקרי. בנסיבות אלה, אך סביר הוא כי הדייר יניח כי השטח המופיע במפרט החוזה הוא השטח הנכון והמחייב של הדירה, ולא יסתמך על כל נתון אחר, חיצוני להסכם המכר...'

גם בעניין מלכה, נדחתה תביעת הרוכשים תוך אבחון הלכת צמיתות (הדגשה שלי - י.ע.):

'אבל בענייננו קיבלו הרוכשים לידם, כחלק בלתי-נפרד מחוזה המכר, תכניות מפורטות של הדירה, כולל מידות של כל חדר שבה, ואין חולק כי תכניות אלה משקפות נאמנה את תיאור הדירות שנמסרו בפועל. במובן זה, שונה מצבם של המערערים ממצב הקונים בפרשת צמיתות, שבפניהם לא הונחה תכנית שכזו.'

בפרשת אוחנה, הרחיב בית-המשפט את הלכת שטרית. זאת, למרות שתכניות הדירות לא ציינו באופן מלא וברור את שטח הדירה ולמרות שמידות חלק מהחללים בדירה לא הופיעו בתשריט. וכך נאמר בפסק-הדין (הדגשה שלי - י.ע.):

'... אם מתקיימים מצג או התחייבות של הקבלן מוכר הדירה כלפי קונה מן היישוב לכך ששטחה ברוטו יהיה בגודל מסויים, תפורש הכוונה לשטח שאינו כולל חלקים בשטחים של הרכוש המשותף. אך אם יש הוראה בהסכם המפנה לתכנית המהווה חלק ממנו, תוך הסכמה שהשטח כפי שהוא משתקף בתכנית הוא שטח הדירה המתחייב, וניתן בנקל לברר את השטח כפי שהוא מופיע בתכנית, התחייבות המוכר היא לכך שהדירה תהיה בשטח על-פי התכנית... כאמור, מידותיהם של חלק מן הפרוזדורים וחדרי המקלחת אינן מופיעות בתכניות המצורפות להסכם ושטחי החדרים והחללים אינם כתובים במפורש בתכנית, ולא נקבע בהן שטחו של כל חדר (אך ניתנות מידותיו של כל חדר). אף-על-פי-כן, דומה שעל-אף ההבדלים בין המקרה שלפנינו לבין פרשת שטרית, דברי השופטת פרוקצ'יה שלעיל יפים, בעיקרם, גם לענייננו. חישוב שטח החדרים במקרה בו אנו עוסקים מצריך מכפלה פשוטה של אורך ורוחב החדרים. אני סבור כי מדובר בחישוב פשוט יחסית, שהקונה הסביר מסוגל לעשותו. לעניין המידות אשר אינן מסומנות במפורש, אין קושי לחשב גם אותן נוכח זאת שהתכנית היא לפי קנה מידה נתון (1:100). בנסיבות אלה, מדובר בחישוב אשר אינו מצריך התערבותו של בעל מקצוע ואשר יכול היה להיעשות על-ידי כל אחד מן הרוכשים.'

ברוח הלכות אלו, נפסק גם ב- רע"א 659/05 סלומון נ' סלע חברת שיכון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.2005) (להלן: "הלכת סלומון").

ב- ע"א 5602/03 סגל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.2005) (להלן: "הלכת סגל") הפך בית-המשפט את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שפסק פיצוי לדיירים בגין אי-התאמה בין השטח הנקוב בפרוספקט לבין שטח הדירה בפועל. וכך נאמר שם (הדגשה שלי - י.ע.):

'... אמנם, שטחה הכולל של הדירה אינו מצויין לא בחוזה ולא במפרט וכן אין מצויינות במפרט מידות חדר האמבטיה, השירותים והמסדרון. יחד-עם-זאת, אין באלה כדי להביא לידי מסקנה כי לא נתקיימה דרישת סעיף 2 לחוק המכר (דירות), היות שלהערכתי, כל אחד מהרוכשים יכול לחשב את שטחי החללים השונים בדירה שלא צויינו מידותיהם במפרט ללא צורך בסיועו של מומחה לדבר, על-ידי מכפלת מידות האורך והרוחב המצויינות במפרט ביחס למרבית החללים בדירה ותוך הסתייעות בקנה המידה המצויין במפרט...'

למיטב ידיעתי, פסק-הדין האחרון שניתן בנושא מעמדו של פרוספקט ושטח "ברוטו" הוא ע"א 7298/00 בסט נ' חממי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.07) (להלן: "הלכת בסט"). פסק-הדין נסמך על הלכת צמיתות, אך משום מה, לא מזכיר את שורת פסקי-הדין שניתנו לאחר מכן, כמפורט לעיל. עם-זאת, קריאה זהירה של פסק-הדין מעלה כי באותו מקרה, הגיע בית-המשפט למסקנה כי לא ניתן לחלץ את מידות הדירה והחדרים מתוך התשריט שהוצג לרוכשי הדירות, ואפילו מוכר הדירה לא הצליח בכך (הדגשה שלי - י.ע.).

'עיון והתבוננות בתשריטים די בו כדי להסכים עם בית-משפט קמא כי לא ניתן לחלץ מתוך התשריטים את מימדי הדירה שמדובר בה. נראה לי כי החובה להוכיח שמתוך התשריט הנ"ל ניתן לחשב את שטח הדירה, מוטלת על האחים חממי. בפועל נראה כי גם עזרא חממי עצמו לא הצליח בכך... משלא ניתן לעמוד על מימדי הדירה מתוך עיון בתשריט, ממילא לא יכלו הרוכשים להיות ערים לכך - כי המחיר שהם משלמים כולל גם שטחים שאינם נמצאים בתשריט. אין חולק על כך כי בתשריט לא פורטו אותם שטחים "ציבוריים" כגון השטח היחסי בחדר המדרגות או שטח פיר המעלית.'

באותו מקרה, להבדיל מהמקרה שבפנינו, אף לא נזכר כלל כי מדובר בשטח ברוטו, ובית-המשפט מתייחס לכך בפסק-דינו:"נראה לי כי בענייננו - כאשר לא הוזכר אפילו כי מדובר בשטח ברוטו, הדברים הם בבחינת על-אחת-כמה-וכמה".
איני סבור כי הלכת בסט מהווה סטיה משורת ההלכות שנסקרה לעיל, ורמז לכך ניתן למצוא בפסק-הדין שם מדגיש בית-המשפט כי "גם אם ניתן במקרים מסויימים להסתפק בתשריט כתחליף להודעה כזו - הרי שהתשריט הנוכחי, שלא ניתן לדלות ממנו את מימדי הדירה - אינו יכול לשמש תחליף שכזה".

סיכום ההלכה: המונח "שטח ברוטו" הוא מונח שיש בו כדי להטעות את רוכש הדירה ההדיוט, ובהיעדר מסמך ממנו ניתן ללמוד אודות שטח הדירה "נטו" (ללא חלקים ברכוש המשותף), יראו את הפרוספקט כמחייב.

11. במקרה שבפנינו, לא הוצג בפני המשיבים פרוספקט, אך הוצג תשריט שיווקי. האם ניתן לחלץ מהתשריט השיווקי את מידות הדירה?

לטעמי התשובה לכך חיובית, ואף על דרך של קל וחומר לעומת הלכות מלכה, אוחנה, שטרית וסגל. בתשריט השיווקי, מעטפת הדירה הכוללת שני חדרים, משורטטת בקו עבה, ומתחת לתשריט נכתב "שטח ברוטו 84 מ"ר". רוחב הדירה מסומן בקו של 7 מטר, ואורך הדירה מסומן 10.80 ומכפלה פשוטה מעלה כי מדובר בשטח של כ- 75 מ"ר, מה שאמור היה לעורר כבר בשלב זה תשומת-לב המשיבים לגבי המונח שטח ברוטו. ועיקרו של דבר, שניתן לראות בבירור כי קו האורך עובר את "מעטפת" הדירה, ומגיע עד לקצה המסדרון. אין צורך בסרגל, כדי להבחין כי מעטפת הדירה היא בשטח של כ- 9 מטר X 7 מטר = 63 מ"ר.

אציג להלן תרשים סכימטי של הדירה, כפי שמופיע בתשריט השיווקי...

מכאן, שניתן לחלץ את שטח הדירה "נטו" על-פי חישוב פשוט של השטח שנכלל בתוך מעטפת הדירה.

12. הלכות מלכה, אוחנה, שטרית וסגל אבחנו את הלכת צמיתות בכך שלהסכם הרכישה המאוחר לפרוספקט, צורף תשריט ממנו ניתן לדלות את מימדי הדירה. המקרה שבפנינו מיוחד בכך שהתשריט השיווקי הוצג למשיבים לפני חתימת הסכם הרכישה, והוא המסמך שממנו ניתן לדלות את מימדי הדירה. ברם, איני סבור כי בהבדל זה יש כדי לאיין את ההלכות דלעיל, ובנקודה זו אנו חוזרים להלכת צמיתות לפיה, בהיעדר מסמך אחר, יש לראות את המסמך המוקדם כנכלל בהסכם.

סיכומו-של-דבר, שהלכת צמיתות בדבר התוקף המחייב של מסמך מוקדם בהיעדר מסמך סותר מאוחר, בצירוף עם הלכות מלכה, אוחנה, שטרית וסגל (ושמא גם הלכת בסט) לפיהן יש לבחון אם ניתן לדלות מהתשריט את מידות הדירה, מביאים למסקנה כי המשיבים יכולים היו לעמוד על שטחה של הדירה, במכפלה פשוטה של אורך ורוחב, ולכן, דין הערעור להתקבל.

הערה לפני סיום
13. דעתה של הפסיקה אינה נוחה מהנוהג של מוכרי דירות להציג את שטח הדירה "ברוטו", גם אם בסופו-של-יום, נדחתה התביעה מאחר שהוצג תשריט ממנו ניתן לדלות את שטח הדירה בפועל. פעם אחר פעם, אנו מוצאים בפסיקה "הערות אזהרה" למוכרי הדירות בנושא זה. כך, בעניין שטרית אומר בית-המשפט:

'... כעניין של נוהג שיווקי הולם, ראוי הוא שחברות קבלניות, בהציגן לציבור פרוספקטים ומסמכי שיווק של דירות, תקפדנה להדגיש בפני הציבור כי הנתונים המצויינים בהם מהווים אך אינדיקציה כללית לאופי המימכר ואין לראות בהם נתונים מחייבים, לבל יווצר חשש להטעיית הציבור. נוהג כללי כזה נדרש אף בלא קשר הכרחי למידת הפירוט המופיע בחוזה המכר לגבי מאפייני המימכר.'

ובעניין מלכה:

'... אין זו פעם ראשונה שמקרים כגון דא מגיעים לבית-המשפט, ולא בכדי. העיר בעבר בית-המשפט, כי רצוי ואף ראוי שמושגים טכניים אלה, אשר חלק לא מבוטל מרוכשי הדירות אינם מצויים בהם, יובאו ויובהרו בהסכמי המכר למען הסר ספק באשר למונחים העומדים בבסיס ההסכם ומשמעותם.'

גם בעניין סלומון, בית-המשפט חוזר ומביע מורת רוחו מפעולות המדיפות ניחוח שאינו תום-לב, ובעניין סגל, חותם בית-המשפט את דבריו בהתראה:

'... ייטיבו מוכרים לעשות אם יציינו בתכניות הדירה את מידותיהם של כל החדרים והחללים בדירה, וכן את שטחה הכולל. בנוסף, ראוי כי מוכרים המפרסמים, הם עצמם או באמצעות אחר, פרוספקטים או מסמכים שיווקיים אחרים, יפנו את שימת ליבם של המעיינים באותם מסמכים לכך שהפרטים המצוינים בהם אינם מחייבים את המוכר. בכך יועמד הציבור על כך שתיתכן סטיה מתיאור הממכר בפרוספקט.'

לאחר סדרה של התראות אלו לגבי האופן בו שטח הדירה מוצג לרוכשים, ייתכן והגיעה העת לשינוי ההלכה, ודומה כי רמז לכך אנו מוצאים ברוח הדברים שבהלכת בסט. במקרה דנן, לא מצאתי ליישם על גבה של המערערת את מורת הרוח שהובעה בפסיקה בנושא זה, מן הטעם שהסכם הרכישה נחתם בשנת 1992, עוד לפני שהלכת צמיתות באה לעולם, והרבה לפני הפסיקה שרשמה בפני מוכרי דירות את "הערות האזהרה" שצוטטו לעיל. ככל שיש מקום לשינוי ההלכה בעקבות דברי תוכחה אלו של הפסיקה, הרי שיש ליישמם מכאן ואילך, אך לא רטרואקטיבית.

סוף דבר
15. אשר-על-כן, אני מקבל את הערעור ומבטל את החיובים שהושתו על המערערת בפסק-דינו של בית-משפט קמא.

המשיבים ישאו בהוצאות המערערת (אגרת ערעור) שכ"ט המערערת בסך 6,000 ש"ח בצירוף מ.ע.מ."

ב- ע"א 6025/92 {צמיתות בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ פ"ד נ(1), 826 (1996)} הידוע כהלכת צמיתות קובעת כב' השופטת דליה דורנר כי:

"משלא צויין בחוזה הרכישה שטח שונה מן השטח שצויין בפרוספקט, הכוונה היתה כי מצג זה, שעל-פיו שווקו הדירות, יהפוך חלק מן התנאים המוסכמים. מסקנה זו מתחזקת בשל מחדלה של חברת הבניה לפרט את ממדי הדירה במיפרט, כדרישת החוק. השוו ל- ע"א 846/76 עטיה ואח' נ' "אררט" חב' לביטוח בע"מ ואח', פ"ד לא(2), 788 (1977). באותו מקרה דחתה הערכאה הראשונה תביעת המערערת שנפגעה בתאונת דרכים כנגד חברת הביטוח, משום שנהג המכונית לא עמד בתנאי הפוליסה לעניין גיל וותק בנהיגה. ערעורה התקבל, כיוון שבהצעה לביטוח רשם המבוטח כי במכונית ינהג אדם שאינו עומד בתנאים אלה. וכך כתב השופט ויתקון, שמפיו ניתן פסק-הדין, בעמ' 782:

'ודאי, הרשות בידי החברה שלא לקבל את ההצעה במלואה, אך ההגינות האלמנטרית דורשת... לגלות עיני המציע ולהסביר לו את ההבדל בין מה שביקש מהחברה ומה שזו קיבלה... הוא (המבוטח - ד' ד') בא על תיקונו בכך שנפרש את החוזה כפי שהוא, כצרכן ו'איש קטן', רשאי היה להבינו. המבוטחים ביקשו ביטוח והם קיבלו ביטוח שהיה להם יסוד להאמין שהוא תואם את המבוקש. בל- נשכח שהמדובר כאן בחוזה שדוגמתו נעשה לאלפים ורבבות בין מבטחים וציבור המבוטחים. משא-ומתן כזה צריך להיות פשוט, גלוי-לב ושווה לכל נפש.'

10. פירוש המונח ברוטו: הכלל הפרשני הבא לביטוי בסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הוא, כי יש לתת לביטויים בחוזה את המשמעות הניתנת להם בחוזים מאותו סוג. כאמור, הוכח כי בענף הבניה נהוג לכלול בשטח ברוטו של דירה חלקים ברכוש המשותף והצמדות.

ואולם, כאשר מצמידים את המונח "שטח ברוטו" למילה "דירה", הרי על-פי מובנו הטבע והרגיל של המשפט השטח המדובר מתייחס לדירה בלבד. לדעתי, אין זה סביר כי מי שאינו נמנה עם חוגי המקצוע בענף הבניה יעלה על דעתו כי שטח דירתו ברוטו כולל גם חלקים במדרגות, בפיר המעלית, בחניה וכדומה.

בנסיבות אלה, בחוברת המיועדת לקהל הרחב ושבאמצעותה מבקשים לשווק דירה, אין חברת הבניה יכולה להשתמש במונח "ברוטו" בלי להסביר כי "שטח ברוטו" כולל גם חלקים שמחוץ לדירה. על-כן, אין לפרש "שטח ברוטו" על-פי מובנו בענף הבניה כמשקף את אומד-הדעת המשותף של הצדדים, אלא יש לתת לו את משמעותו בלשון הרגילה והמקובלת בחברה (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית (נבו, 1992), 382). לא-זו-אף-זאת, מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מן השטח על-פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר, אינו מתיישב עם חובת תום-הלב.

בטכניקה זו מצליח מוכר למשוך את הקונה לרכוש את הדירה ובפועל לספק לו פחות מן המובטח.

ולבסוף, למצער, משמעות המונח "שטח ברוטו של דירה" איננו חד-משמעי והוא ניתן לשני פירושים. במקרה זה חל הכלל הפרשני שיש לפרש חוזה דו-משמעי כנגד המנסח. ראו, למשל, דברי השופט ד' לוין ב- ע"א 631/83 "המגן" חברה לבטוח בע"מ ואח' נ' "מדינת ילדים" בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לט(4), 561 (1985), בעמ' 573-572.

מסקנתי היא איפוא כי חברת הבניה חייבת בפיצוי הדיירים בשל השטח החסר."

ב- ת"א (ת"א) 369/97 {אלברט ושושי אוחנה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-מח 2002(3), 65535 (14.10.2002)} נודעה מחלוקת באשר ל"שטח חסר" בדירה. השאלה שעלתה בפסק-הדין היא כיצד יש להגדיר "שטח ברוטו" של דירה וכיצד הציגו נציגי המכירות של הנתבעת בפני התובעים את שטח דירותיהם בפועל.

בית-המשפט קבע בקבלו את התביעה ובפסקו פיצוי בדין ירידת ערך הדירה כי:

"61. בא-כוח התובעים טוען כי בטרם קניית הדירות הציגה הנתבעת בפני התובעים מצג שווא רשלני, על-ידי הפצת דפי ההגרלה בהם צויינו שטחי הדירות כשטחים הגדולים מאלה שקיבלו התובעים בפועל. לטענתו, הנתבעת נמנעה מלציין את שטח הדירות בגוף החוזה ובמפרט אלא הפנתה את התובעים לשרטוטים ותכניות אשר בהם מידות חלקיות וחסרות שאינן מאפשרות לחשב את שטח הדירה, לא כל שכן לדעת האם מדובר בשטחים ברוטו או נטו.

לטענת בא-כוח התובעים, בהיעדר מסמך מפורש אחר הסתמכו התובעים על דפי ההגרלה שחולקו להם ועל-פי השטחים המצוינים בהם בחרו את גודל הדירה הרצויה על-ידם, מתוך מחשבה כי המדובר הוא רק בשטח הדירה ללא צירוף חלקה היחסי ברכוש המשותף.
62. באת-כוח הנתבעת טוענת כי אין ממש בטענת התובעים לפיהן הסתמכו על דפי ההגרלה לשם רכישת דירותיהם, שכן תכניות הדירות בהן מצויינות מידות הדירות באופן מפורט, היו מצויות בידיהם זמן רב לפני שחתמו על הסכמי הרכישה וחרף זאת אף אחד מהם לא טרח לערוך חישוב של שטח דירתו לפי המידות שפורטו בתכניות או לבקש מהנתבעת עזרה בחישובם.

לטענת באת-כוח הנתבעת הבהירו נציגי הנתבעת לתובעים, במידה ונשאלו, כי שטח הדירה אשר הוצג בפניהם הוא שטח ברוטו של כל דירה, הכולל את פנים הדירה, השטחים מתחת לקירות וחלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף, ולכן אל להם לבוא בטענה כי הדבר לא היה ברור טרם הרכישה.

באת-כוח הנתבעת מוסיפה כי אין ממש בטענת התובעים לפיה הסתמכו על גודל הדירות גם בשל העובדה כי החסר בשטח התגלה להם רק בבדיקה שנערכה על-ידי המומחה מטעמם וכי עד לאותו רגע התגוררו בדירה מבלי שתהא להם כל טענה בעניין השטח. לטענתה, אין אפשרות ליישב בין טענת התובעים כי סמכו על הנתבעת בהיותה חברה גדולה ולכן לא ביררו את שטח הדירות, לבין גישתם בעניין תיקון הליקויים שנתגלו בדירות, שאז לא הירפו התובעים מהנתבעת.

(א) הגדרת שטח דירה
63. על-פי חוות-הדעת של המומחה מתאריך 18.03.1999, שטח דירות התובעים כפי שנבדק על-ידו תואם את הוראות תקן ישראלי 975 שהיה תקף בעת בניית הדירות וכן תואם את תכניות הדירות לפיהן נמכרו לתובעים. הסטיות שמצא המומחה בשטח הדירות היו סטיות קלות הנמצאות בתחום של 2% המותרים על-פי חוק המכר.

בסעיף 10 לתקן ישראלי 975 נקבע כי חישוב שטחה הנומינלי של דירה הוא:

"השטח הנומינלי של הדירה הינו סכום השטחים:
א. השטח האפקטיבי של הדירה, כמפורט בסעיף 9;
ב. שטח חלקה של הדירה בחדר המדרגות, המחושב לפי סעיף 7.2."
בתשובה לשאלות הבהרה מתאריך 03.01.2000 הסביר המומחה כי חישוב השטח כפי שנעשה על-ידו כולל את שטח פנים הדירה, השטח שמתחת לקירות, שאר השטחים ברוטו וכן השטח היחסי לדירות הנמצא בחדר המדרגות. עוד הבהיר המומחה כי במידה והשטח שהובטח לתובעים אינו כולל את החלק היחסי במדרגות אזי קיים חוסר בשטח הדירות שגורם לירידת ערכן.

לבקשת בית-המשפט, ומבלי להכריע במחלוקת העובדתית, הגיש המומחה בתאריך 08.02.00 חוות-דעת משלימה בה ציין את שיעור הירידה בערך הדירות, בהנחה שתתקבל טענת התובעים כי שטח הנטו של כל דירה צריך להיות גדול יותר במס' המטרים המהווים את השטח היחסי של כל דירה בחדר המדרגות, פיר המעלית והמעברים.

64. מהאמור לעיל עולה כי המחלוקת אינה בשאלה האם פעלה הנתבעת בהתאם לתקן ישראלי 975 ולהנחיות משרד הבינוי והשיכון לצורך חישוב שטחי הדירות, אלא המחלוקת היא מחלוקת עובדתית בהתבסס על עדויותיהם של עדי הצדדים ובשאלה האם היה כאן מצג שווא רשלני מצידה של הנתבעת באשר לשטחי הדירות.

(ב) שטח הדירות כפי שהוצג לתובעים
65. על-פי עדויות כל התובעים לא הציגו בפניהם נציגי המכירות של הנתבעת את אופן החישוב של שטחי הדירות, והם מצידם הסתמכו על דבריהם כאשר בחרו את דירותיהם מבלי שחישבו בעצמם את מידות הדירות על-פי התכניות.

בעניין זה העידה גב' איריס יצחק בעמ' 43-42 כי בשיחתה עם מר דוד בונן, נציג המכירות מטעם הנתבעת, היא ביררה את גודל הדירה שכן והיה חשוב לה ולבעלה לדעת היכן מצויה דירת 96 המטרים והתעקשה לדעת מהו גודל הברוטו של הדירה. לדבריה מר דוד בונן לא הסביר להם מעולם כי שטח הדירה ברוטו כולל גם את החלק היחסי ברכוש המשותף. לדבריה, לאחר שחתמה על הסכם המכר, התגלה לה מעיון בחשבון העסקה הסופי כי גודל הדירה הוא 92 מ"מ ורק לאחר בדיקת המומחה מטעם התובעים הופתעה לגלות את ההפרש בין שטח הדירה שהובטח לה לבין שטח הדירה בפועל.

גם מעדותו של מר רפאל אביסרור עולה כי נציגת המכירות גב' בלה לב, לא הסבירה לו כי שטח הדירה ברוטו כולל גם את השטח היחסי ברכוש המשותף, על-פי דבריו בעמ' 83:

'... אני שאלתי מה זה ברוטו כדי לדעת והיא אמרה שברוטו זה קירות שחוצצים את פנים הדירה ואולי אפילו עוד איזה שהוא חלק שמפריד בין החלק שלי לחלק של השכן שלי. אם היתה אומרת לי שזה כולל את השטח המשותף, סביר שלא הייתי רוכש את הדירה.'

רוב התובעים אישרו בעדויותיהם כי ללא בדיקה עצמאית של שטח הדירה האמינו כי היא מתאימה להם וסמכו על הנתבעת כי לא תתעוררנה בעיות בעניין זה.

66. לעומתם, העידו גב' בלה לב ומר דוד בונן, נציגי המכירות של הנתבעת, כי כאשר נשאלו בעניין שטח הברוטו של הדירות הם הפנו את הקונים לתכניות והסבירו להם כי השטח כולל גם את החלק היחסי ברכוש המשותף (סעיפים 9.10-9.9 לתצהירה של גב' לב וסעיפים 10.10-10.9 לתצהירו של מר בונן), אך כשנשאלו על-ידי בית-המשפט בעמ' 117 ו- 121 לפרטיכל למי מהתובעים הסבירו את הנושא, הם לא זכרו עקב חלוף השנים בין מכירת הדירות לעדותם בבית-המשפט.

67. אף אם נצא מנקודת הנחה, כפי שמציעה באת-כוח הנתבעת, כי התובעים לא הסתמכו על דפי ההגרלה לצורך בחירת דירותיהם, עדיין אין הדבר שולל את האפשרות כי הוצג בפניהם מצג שווא לעניין שטח הדירות.

התובעים, שאינם אנשי מקצוע ואינם בקיאים בתחום הבניה, קיבלו מהנתבעת את תכניות הדירה וטבלה המציינת את מחירי הדירות ושטחי הברוטו שלהן ת9/, אך כפי שהעיד מר אברהם כהן, מנהל אגף מנהל השיווק של הנתבעת באותו זמן, בעמ' 139 בחלק מהתכניות לא ניתן היה לחשב את שטח הדירה היות והיו חסרים בהן פרטים.

בנוסף הפניית התובעים מחוזה המכר, המפנה למפרט ומהמפרט, המפנה לתכניות, אשר מציינות את המידות באופן חסר ללא חישוב סופי, בוודאי לא סייעה להם בחישוב שטחי הדירות, במידה והתובעים התכוונו לבדוק זאת.

68. עובדה נוספת אשר ממנה עולה כי התובעים לא היו אמורים לדעת את משמעותו של המונח "ברוטו" היא העובדה שמשמעות מונח זה ידועה לנציגי המכירות רק מכוח תפקידם.

כפי שהעידו עדי ההגנה השונים דרך חישוב שטח הברוטו של דירות הובהרו להם רק במסגרת עבודתם, כדבריה של גב' בלה לב בעמ' 117-116 לפרטיכל:

'זה האלף בית של מכירת דירה. אני כמי שעובדת במכירת דירות, חייבת לדעת את זה... 21 שנות עבודה בשו"פ מקנה לי את כל הידע הדרוש.'

גם מדברי עדי הנתבעת האחרים עולה כי רק לאחר שקיבלו הדרכה ממחלקת ההנדסה של הנתבעת הובהר להם בדיוק מה כולל שטח ברוטו של דירה (ראה עמ' 122 ו- 133 לפרטיכל).
לאור האמור, לא ניתן לצפות מהתובעים לחשב את שטח הדירה כאשר הם אינם בקיאים ברזי הבניה ואף אין בפניהם את כל המידע הדרוש.

69. ב- ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ(1), 826, 834 עד 835 (1996) (להלן: "פסק-דין צמיתות"), הבהיר כב' המשנה לנשיא השופט ש' לוין, את חשיבות פירוש המונח "ברוטו":

'פירוש המונח ברוטו: הכלל הפרשני הבא לביטוי בסעיף 25 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 הוא כי יש לתת לביטויים בחוזה את המשמעות הניתנת להם בחוזים מאותו סוג.
כאמור, הוכח כי בענף הבניה נהוג לכלול בשטח ברוטו של דירה חלקים ברכוש המשותף והצמדות.

ואולם, כאשר מצמידים את המונח "שטח ברוטו" למילה "דירה ", הרי על-פי מובנו הטבעי והרגיל של המשפט השטח המדובר מתייחס לדירה בלבד.

לדעתי, אין זה סביר כי מי שאינו נמנה עם חוגי המקצוע בענף הבניה יעלה על דעתו כי שטח דירתו ברוטו כולל גם חלקים במדרגות, בפיר המעלית, בחניה וכדומה.

בנסיבות אלה, בחוברת המיועדת לקהל הרחב שבאמצעותה מבקשים לשווק דירה, אין חברת הבניה יכולה להשתמש במונח "ברוטו" מבלי להסביר כי "שטח ברוטו" כולל גם חלקים שמחוץ לדירה.

אין על-כן, לפרש "שטח ברוטו" על-פי מובנו בענף הבניה כמשקף את אומד-הדעת המשותף של הצדדים, אלא יש לתת לו את משמעותו בלשון הרגילה והמקובלת בחברה (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך א' (תורת הפרשנות הכללית, 1992), 382)).

לא זו אף זאת, מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מן השטח על-פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר, אינו מתיישב עם חובת תום-הלב. שכן, בטכניקה זו מצליח מוכר למשוך את הקונה לרכוש את הדירה ובפועל לספק לו פחות מן המובטח.

ולבסוף, למיצער, משמעות המונח "שטח ברוטו של דירה" איננו חד-משמעי והוא ניתן לשני פירושים. במקרה זה חל הכלל הפרשני שיש לפרש חוזה דו-משמעי כנגד המנסח.'

על-אף שעובדות פסק-דין זה שונות מהעובדות שבפני, שכן בפסק-דין צמיתות דובר בפרסומן של דירות בפרוספקטים ללא מתן כל מידע נוסף באשר לשטחן של הדירות, הרי לעניין פרשנות המונח "ברוטו" במשמעותו הרגילה על-ידי רוכשי דירות פסק-דין זה הוא פסק-דין מנחה.

הנתבעת טוענת גם כי יש לאבחן את עובדות פסק-דין זה מהעובדות שבפנינו, היות ושם התקבל שיעור ירידת הערך של הדירות כנתון עובדתי מוסכם, בעוד שבעניינו הנתבעת טוענת כי אף אם ישנם הפרשי שטחים כגרסת התובעים עדיין אין פגיעה בערך הדירות, שכן התמורה ששילמו התובעים בגין הדירות, אינה משקפת את ערכן של הדירות בפועל.

(ג) ירידת ערך הדירות בפועל
70. בהשלמה לחוות-דעתו מתאריך 08.02.2000, מסביר המומחה כי חישוב שווי הדירות מבוסס על שוויין בשוק החופשי בתאריך הקובע לחוות-הדעת. על בסיס זה העריך המומחה את ירידת הערך בסכומים הבאים, כשוויים ביום 08.02.2000:
א. תובעים מס' 1 - סכום של 20,900$ בגין חוסר של 12.70 מ"ר.
ב. תובעים מס' 2 - סכום של 18,600$, בגין חוסר של 12.70 מ"ר.
ג. תובעים מס' 3 - סכום של 20,700$ בגין חוסר של 11.20 מ"ר.
ד. תובעים מס' 4 - סכום של 20,600$ בגין חוסר של 11.20 מ"ר.
ה. תובעים מס' 5 - סכום של 20,700$ בגין חוסר של 11.20 מ"ר.
ו. תובעים מס' 6 - סכום של 20,700$ בגין חוסר של 11.20 מ"ר."

בית-המשפט דחה בעניין זה את טענת הנתבעת כי לא נגרם לתובעים כל נזק בגין הפרשי השטחים האמורים, שכן כאמור לעיל הם לא שילמו את מחיר השוק תמורת הדירות אלא מחיר המבטא את החזר עלויות הבניה וקבע כי:

"72. אינני מקבל את עמדת הנתבעת באשר להיעדר פגיעה בתובעים בעקבות הפרשי השטחים שכן העובדה כי התובעים שילמו מחיר הנמוך ממחיר השוק תמורת הדירות שרכשו, עובדה לה טוענת הנתבעת אך לא הוכחה בפניי באופן מלא, לא באה להרע את מצבם בבואם לממש את מלוא זכויותיהם בדירה.

גם בהנחה כי התובעים רכשו את הדירות במחירים נמוכים ממחיר השוק, מחירים אלו ניתנו לתובעים על-מנת להיטיב עימם על-ידי עיריית רמת-גן, משרד השיכון והפיתוח והנתבעת. כפי שציינה באת-כוח הנתבעת בסיכומיה, להבדיל מבניה ומכירה נדלנ"ית בשוק הפרטי, הקמת בנייני המגורים, ביניהם בניין מס' 1 - נעשתה ביוזמה משותפת של הגופים שצויינו לעיל, אשר במסגרתה הוקצו דירות לזכאי משרד השיכון והפיתוח, תושבי רמת- גן. במסגרת אותה יוזמה נקבעו הנחיות לקביעת מחירן של הדירות לפי עלויות הבניה, הפיתוח, הקרקע, המיסוי והפיקוח בתוספת 10% לכיסוי הוצאות הנתבעת, והכל בהתאם לקריטריונים של משרד השיכון והפיתוח.

טענת הנתבעת כי לאחר שנמכרו לתובעים דירות במחיר "זעום" הם אינם זכאים לפיצוי בגין שטח חסר בדירתם שוללת את ההטבה שקיבלו התובעים, ושומטת את הבסיס תחת פרוייקט בניית הבניינים והיוזמה המשותפת.

במידה ונקבל את טענתה של הנתבעת נשווה את מצבם של התובעים למצבם של רוכשי דירות בשוק החופשי והרי לא זה המצב, שכן הנתבעת הציעה את הדירות לזכאים בהתאם לקריטריונים מסויימים, המחירים אותם הציעה נגזרים מזכות זו ואף פניית התובעים לרכוש דירות דווקא מהנתבעת היא פועל יוצא מכך.

73. לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענת הנתבעת כי לתובעים לא נגרם כל נזק מהחוסר בשטחי דירותיהם וקובע כי הערכתו של המומחה את ירידת ערך הדירות בהתאם לשווי השוק נכונה בנסיבות שפורטו.

(ד) סיכום
74. לאור הלכת פסק-דין צמיתות ויישומה על העובדות שבפנינו, היה על הנתבעת להסביר לתובעים טרם הרכישה מהו שטח הדירה אותה הם רוכשים ולהבהיר להם כי "שטח ברוטו" המצויין בטבלת המחירים והשטחים אשר הוצגה בפניהם, כולל בתוכו גם את החלק היחסי ברכוש המשותף.

אני מאמין לתובעים שלא הוצגה בפניהם בשום שלב משלבי המכירה העובדה כי שטח הדירה אותה בחרו כולל את החלק היחסי ברכוש המשותף והתובעים נותרו עם הבנתם הם ופרשנותם - שכאמור אינה מקצועית - למשמעות המונח ומה הוא כולל בתוכו.

אף מעדויותיהם של נציגי המכירות של הנתבעת לא הוכח כי התובעים ידעו מה כולל שטח הברוטו של דירותיהם, שכן אף אחד מהם לא זכר למי מהתובעים נתן הסבר בעניין זה. נציגי מכירות מתוקף תפקידם נפגשים עם רוכשי דירות ומתעניינים רבים, אשר לכולם הם מציגים את אותה מסכת עובדתית ופרטי המכירה.

כפי שאין לצפות מהם לזכור למי הסבירו את משמעות המונח "ברוטו", כך אין לבסס על זיכרונם את הקביעה כי דווקא לתובע זה או אחר נאמרו הדברים. מן הראוי היה שבפרוייקטים מסוג זה ינחו מנהלי השיווק את סוכני המכירות לידע את הרוכשים מהו שטח הדירה אותה הם רוכשים באופן אשר לא ישתמע לשתי פנים.

75. לאור כל האמור לעיל, הנתבעת תפצה את התובעים בגין השטחים החסרים בדירתם כפי שנקבע בהשלמה לחוות-דעתו של המומחה, בסכומים שפורטו בסעיף 70 לעיל, כשוויים היום ביום 08.02.2000:

(א) תובעים מס' 1 - בגין חוסר של 12.70 מ"ר - סכום של 20,900$, שהוא סכום של 84,854 ש"ח, ששוויו היום הוא 101,753.29 ש"ח.

(ב) תובעים מס' 2 - בגין חוסר של 12.70 מ"ר - סכום של 18,600$, שהוא סכום של 75,516 ש"ח, ששוויו היום הוא 90,555.56 ש"ח.

(ג) תובעים מס' 3 - בגין חוסר של 11.20 מ"ר - סכום של 20,700$, שהוא סכום של 84,042 ש"ח, ששוויו היום הוא 100,779.57 ש"ח.

(ד) תובעים מס' 4 - בגין חוסר של 11.20 מ"ר - סכום של 20,600$, שהוא סכום של 83,636 ש"ח, ששוויו היום הוא 100,292.71 ש"ח.

(ה) תובעים מס' 5 - בגין חוסר של 11.20 מ"ר - סכום של 20,700$, שהוא סכום של 84,042 ש"ח, ששוויו היום הוא 100,779.57 ש"ח.
(ו) תובעים מס' 6 - בגין חוסר של 11.20 מ"ר - סכום של 20,700$, שהוא סכום של 84,042 ש"ח, ששוויו היום הוא 100,779.57 ש"ח."

ב- ע"א 5602/03 {אבי ושרה סגל ואח' (המערערים בע"א 5602/03 והמשיבים 1 בע"א 8028/03 וב- ע"א 7280/03) נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ (המשיבה 1 ב- ע"א 5602/03, המשיבה 2 ב- ע"א 8028/03, תק-על 2005(1), 2774 (28.02.2005)} התערב בית-המשפט בקביעת בית-המשפט קמא לעניין ירידת הערך והעמידו על 30 אחוז מן הסכום שנפסק על-ידי בית-המשפט קמא:

"אי-התאמה בשטחי הדירות
5. שיכון ופיתוח טוענת, כי הפרוספקטים שבית-המשפט קבע שהוצגו לבעלי הדירות עובר לרכישת הדירות, בהם צויין כי שטח כל דירה הינו 114 מ"ר, הינם פרוספקטים של הקבלן. לטענתה, היא חייבת על-פי דין בהתאמת הנכס הנמכר להוראות הסכם המכר ואין היא חייבת בהתאמתו למסמך חיצוני לחוזה דוגמת הפרוספקט, ואכן שטח הדירות תואם את שצויין בחוזי המכר. כן טוענת שיכון ופיתוח כי שגה בית-המשפט קמא כאשר קבע כי בעלי הדירות עמדו בנטל הוכחת ירידת ערכן של הדירות בשל אי-ההתאמה. לטענתה, לא הוכח כי המחיר ששולם על-ידי בעלי הדירות שיקף שטח דירה גדול יותר ואף חוות-דעת השמאי עליה התבססו בעלי הדירות להוכחת טענתם בדבר ירידת ערכן של הדירות לא הושתתה על נתונים ראויים ועל אמות-מידה מקצועיות. שיכון ופיתוח מוסיפה וטוענת כי לא היה מקום לפסוק לבעלי הדירות פיצויים בגין הפרת חובת תום-הלב במשא-ומתן לכריתת חוזה, באשר פיצויים שכאלה כלל לא נתבעו.

בעלי הדירות מצידם טוענים, כי בתשריט הדירה שנכלל בחוזי המכר קיימים שטחים רבים שמידותיהם אינן ברורות ואינן ניתנות לחישוב. לטענתם, על בית-המשפט להנחות מפורשות כי על קבלן לציין בתכניות בבירור מהו שטח הדירה הנמכרת. כן טוענים הם, כי משקבע בית-המשפט כי זכאים הם לפיצויים בשל גריעת שטח מדירותיהם, היה עליו לפסוק להם, בנוסף לפיצויים בגין הנזק הבלתי-ממוני, גם פיצויים בגין הנזק הממוני שנגרם להם, בסך 10,000 ש"ח לכל מערער, בהתאם להערכת השמאי מטעמם אשר לא נסתרה. על טענה אחרונה זו משיבים שיכון ופיתוח והקבלן בטענה כי חוות-דעת השמאי מטעם המערערים הופרכה. לטענתם, המערערים תבעו בגין ירידת ערך מחצית הסכום שקבע השמאי מטעמם ולא ביקשו לתקן את כתב התביעה בעניין זה ועל-כן אין הם זכאים לסכומים שקבע, ומכל מקום, תביעתם בגין הנזק הבלתי-ממוני שנגרם להם לטענתם בשל גריעת שטחי הדירות הועלתה אך בשלב הערעור וראוי לדחותה מטעם זה בלבד.

6. אין מחלוקת על כך שלכל חוזה מכר שנכרת בין שיכון ופיתוח לבין כל אחד מהמערערים צורף מפרט הכולל את מידות רובם המכריע של החללים בדירות שנרכשו. בכך פעלה שיכון ופיתוח בהתאם להוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), שמטרתו להעמיד את הקונה על פרטי הממכר ו"על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו" (ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן ואח', פ"ד לג(1), 805, 812 (1979)).

סעיף 3 לחוזה המכר קובע כי:

"3. מוצהר ומוסכם בין הצדדים והחברה מתחייבת כי:
א. (1) הנכס נבנה והושלם או יבנה ויושלם (- לפי המקרה וכמפורט בנספח א' הנ"ל) על-ידי הקבלן/ים בונה/י הבית והנכס עבור החברה ו/או אחרים ותאורו הינו כמפורט במפרט (לפי חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973), המצורף להסכם זה כנספח ב' (להלן: "המפרט")."

במפרט מצויין בסעיף 4.1, שעניינו תיאור הדירה:
"דירה בת 4 חדרים, בשטח לפי התכנית המצורפת בזה."

חוזה המכר מפנה איפוא את הצדדים לתכנית המצורפת לחוזה בכל הקשור לתיאור הנכס. בחוות-דעתו של וגמן, תחת הסעיף "ליקויים כלליים בדירות", נכתב: "נמדד שטח של דירה ונמצא שכל מידות החדרים מתאימות למידות הרשומות בתכניות, בהפחתה של עד 2 ס"מ בכל קיר עבור שכבת הטיח. הדירות נבנו על-פי התכניות המוצגות". בהמשך צויין, כי "שטח הדירה ברוטו, כולל קירות חוץ, לא כולל שטחים משותפים 99.7 מ"ר". בית-המשפט המחוזי קיבל את טענת שיכון ופיתוח כי "היא לא מכרה לתובעים דירות בשטח של 114 מ"ר, אלא כפי שמצויין בחוזי המכירה". במילים אחרות, שיכון ופיתוח קיימה התחייבותה על-פי חוזה המכר באשר לשטח הדירות שסופקו למערערים.

מקובלת עלי העמדה לפיה מקום שמצוינים בחוזה מימדי הדירה יש לראות את הדייר כמי שהסתמך על האמור בחוזה, כאשר המפרט הינו חלק מחוזה זה, ואין לראותו כמי שהסתמך על האמור בפרוספקט חיצוני לחוזה. אכן, במידה שהמקור היחידי ממנו ניתן ללמוד על מידותיה של הדירה הוא פרוספקט חיצוני לחוזה, ולא ניתן לאתרן בחוזה המכר על נספחיו וחלקיו השונים, אפשר שפני הדברים יהיו שונים (ראו בהקשר זה את עמדת חברתי, השופטת פרוקצ'יה, ב- ע"א 9085/00 שטרית ואח' נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5), 462, 472 (2003)). דא עקא, אין זה המצב בענייננו. אמנם, שטחה הכולל של הדירה אינו מצויין לא בחוזה ולא במפרט וכן אין מצויינות במפרט מידות חדר האמבטיה, השירותים והמסדרון. יחד-עם-זאת, אין באלה כדי להביא לידי מסקנה כי לא נתקיימה דרישת סעיף 2 לחוק המכר (דירות), היות שלהערכתי, כל אחד מהרוכשים יכול לחשב את שטחי החללים השונים בדירה שלא צויינו מידותיהם במפרט ללא צורך בסיועו של מומחה לדבר, על-ידי מכפלת מידות האורך והרוחב המצויינות במפרט ביחס למרבית החללים בדירה ותוך הסתייעות בקנה המידה המצויין במפרט (ע"א 10944/02 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' אוחנה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (01.03.04)).

יחד-עם-זאת, אני מוצאת לנכון להעיר בהקשר זה, כי ייטיבו מוכרים לעשות אם יציינו בתכניות הדירה את מידותיהם של כל החדרים והחללים בדירה, וכן את שטחה הכולל. בנוסף, ראוי כי מוכרים המפרסמים, הם עצמם או באמצעות אחר, פרוספקטים או מסמכים שיווקיים אחרים, יפנו את שימת-ליבם של המעיינים באותם מסמכים לכך שהפרטים המצויינים בהם אינם מחייבים את המוכר. בכך יועמד הציבור על כך שתיתכן סטיה מתיאור הממכר בפרוספקט.

7. לצורך ההכרעה בסוגיה זו, לא די שנקבע האם יש להכיר בהסתמכותו של רוכש על פרוספקט חיצוני לחוזה ולא על הפרטים המצוינים בחוזה עצמו, שכן במקרה דנן קיימים ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי, בפניו התברר התיק מספר שנים, בפניו נשמעו העדים והובאו ראיות נוספות, נתן אמון בגרסת בעלי הדירות וקיבל את עדותם בעניין זה, הגם שלא פירט את הבסיס לקביעתו זו. כפי שצויין כבר, שקלנו להחזיר את התיק אל בית-המשפט המחוזי מאחר שבית-המשפט מיעט לפרט ממצאיו ולא התייחס לחקירותיהם הנגדיות של העדים. ואולם, נוכח התמשכות ההליכים ומאחר שבפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נקבעו ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שהיוו בסיס להכרעה, החלטנו, בסופו-של-יום, שלא לסטות ממנהגנו כערכאת ערעור ולהימנע מלהתערב בממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית.

בהתאם לגרסת בעלי הדירות, הוצג בפניהם עובר לרכישת הדירות הפרוספקט - שאינו תואם, כאמור, את פרטי המפרט - באופן שהביא להטעייתם. בית-המשפט המחוזי ראה בהתנהלות זו של שיכון ופיתוח חוסר תום-לב במשא-ומתן לכריתת חוזה וקבע כי שיכון ופיתוח תשלם לכל אחד מהמערערים סך של 15,000 ש"ח. חזקה על בית-המשפט כי הביא בחשבון לצורך קביעותיו אלה גם את חוות-דעת השמאים שהונחו בפניו מטעם הצדדים לעניין ירידת ערך הדירות ואת עדותם של השמאים, הגם שמיטיב היה לעשות לו פירט את השיקולים שהדריכוהו בקביעת סכום הפיצויים. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ושקלנו אותן אחת לאחת, סברנו כי סכום הפיצויים שהושת על שיכון ופיתוח בגין הגריעה משטחי הדירות הוא מופרז וכי יש להעמידו על-סך של 7,500 ש"ח לכל מערער. כן אנו סבורות כי יש לחלק האחריות בעניין זה בין שיכון ופיתוח לבין הקבלן. לפיכך יחוייב הקבלן לשאת ב- 30% מסכום הפיצויים שהושת על שיכון ופיתוח בגין גריעת שטחי הדירות. מעבר לסכום זה לא מצאנו שיש לפסוק למערערים כל סכום נוסף בגין גריעת שטחי דירותיהם."

ב- ת"א (כ"ס) 23830-06-10 {התובעים נ' הנתבעת, תק-של 2014(1), 81628 (16.02.2014)} נדון המקרה הבא: התובעים רכשו מהנתבעת דירה בת 6 חדרים בקומה 13 בבניין ברח' מנחם בגין בפתח תקווה (להלן: "הדירה"). זאת, במסגרת הסכם שנחתם ביום 02.08.07 (להלן: "ההסכם"). תביעה זו היא תביעה כספית בסך של 358,846 ש"ח בגין ליקויי בניה בדירה וכן ירידת ערך. הנתבעת הגישה הודעה לצד ג' בקשר לליקויי הבניה. המחלוקת בנושא ירידת הערך היא בין התובע לבין הנתבעת בלבד. התובעים טענו לירידת ערך הדירה בכל אחד מאלה: א. שטח הדירה; ב. מידת רוחב המרפסת; ג. חניה כפולה טורית ורוחב חניה.
לירידת הערך הקשורה לשטח הדירה, קבע בית-המשפט כי:

"הגדרת המחלוקת
4. אין מחלוקת, כי בהסכם לא צויין שטח הדירה.

5. להסכם צורף תשריט של הדירה, ועליו הצדדים חתומים (להלן: "התשריט").

6. שטח הדירה לפי התשריט הוא 142 מ"ר, כך לפי חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט, המהנדס דן אורמן (להלן: "המומחה או המהנדס אורמן").

7. התובעים טוענים כי הובטח להם שטח דירה נטו (כולל קירות) של 164 מ"ר, ומכאן התביעה בגין ירידת ערך.

8. המחלוקות הן אלו:

א. האם בשלב הטרום חוזי הוצג לתובעים מצג לפיו שטח הדירה הוא 164 מ"ר - רצפה וקירות (מבלי לציין כי שטח זה כולל חלקים ברכוש המשותף).

ב. ככל שהוצג מצג כזה, האם בנסיבות העניין יש מקום לפצות בגין ירידת ערך, עקב העובדה ששטח הדירה קטן ממצג זה.

ג. אם-כן, מה גובה הפיצוי בגין ירידת הערך.

חוות-הדעת בנושא ירידת הערך בגין שטח הדירה
9. מטעם התובעים הוגשה חוות-דעתו של השמאי אלי סידאוי.
סידאוי הסתמך על חו"ד של המהנדס בן עזרא, ולפיה שטח הדירה ברוטו (לפי התשריט) הוא 133 מ"ר.

ההפרש לעומת השטח שהובטח לתובעים הוא 31 מ"ר, 18.9% מהשטח המובטח של הדירה.

לפיכך, לפי חו"ד סידאוי ירידת הערך היא בסך של 232,500 ש"ח לפי החישוב הבא:
שטח מ"ר בנוי בממוצע: 10,000 ש"ח למ"ר. שווי מ"ר שולי: 7,500 ש"ח X 31 מ"ר חסרים

10. מטעם הנתבעת הוגשה חוות-דעתו של השמאי יריב סיקרון.

סיקרון התייחס לטענות המשפטיות הנוגעות לחישוב שטח הדירה, טענות שיידונו בהמשך.

באשר להערכת ירידת הערך, סיקרון אף הוא התבסס על שטח של 133 מ"ר לפי התשריט.

את הפרשי השווי העריך כך: שווי דירה בת 6 חדרים בשטח של 164 מ"ר הוא 1,832,000 ש"ח לפי שווי של 11,672 ש"ח למ"ר. שווי דירה בת 6 חדרים בשטח של 133 מ"ר הוא 1,744,000 ש"ח לפי שווי של 13,520 ש"ח למ"ר. ההפרש הוא, אם-כן, 88,000 ש"ח וזוהי ירידת הערך.

11. המהנדס אורמן לא הכריע במחלוקת המשפטית, אך קבע את שווי ירידת הערך, אם תתקבל עמדת התובעים.

אורמן ציין כי שטח הדירה לפי מדידה גרפית הוא 142 מ"ר ולא כפי שציינו השמאים מטעם הצדדים.

המומחה אמד את ירידת הערך בנתונים אלה בסך של 84,000 ש"ח כדלקמן:

לפי נתוני מס שבח, הפער בשווי בין דירת 5 חדרים בשטח 125 מ"ר לבין דירת 6 חדרים בשטח 150 מ"ר מתבטא בסכום של כ- 4,000 ש"ח למ"ר.

לאור נתון זה, אורמן שם את הפרש השווי בין דירת 6 חדרים בשטח 142 מ"ר לבין דירת 6 חדרים בשטח 164 מ"ר בסכום שבגבולות 84,000 ש"ח.

סכום זה הוצמד למדד תשומות הבניה לחודש 6/11 וכולל מע"מ.

לציין, כי לא הועלתה טענה לפיה שטח הדירה קטן מהשטח בתשריט שצורף להסכם המכר.

השטח לצורך החישוב
12. התובעים טענו כי נוכח עמדת שמאי הנתבעת, יריב סיקרון, אין מקום לקבל את חישובו של המהנדס אורמן באשר לשטח הדירה.

טענה זו אני דוחה.

מדידת השטח לפי התשריט היא עניין שבמומחיות. כידוע, מומחה מטעם בית-המשפט אינו כבול לחוות-הדעת מטעם הצדדים. יתר-על-כן, עיון בחוות-דעתו של השמאי סיקרון מעלה, כי סיקרון יצא מנקודת הנחה כי השטח לפי תשריט הוא 133 מ"ר, כעמדת שמאי התובעים. נקודת הנחה אינה בגדר קביעה (אציין כי לא ראיתי בחו"ד של סיקרון כל קביעה לפיה השטח הוא 127 מ"ר, כטענת התובעים, כך שטענה זו מקורה בטעות, כפי הנראה). לפיכך, לא ניתן לטעון להסכמה של הנתבעת בנושא השטח. לגופו של עניין, אף שהמומחה נחקר חקירה נגדית לא קצרה, הוא לא עומת עם טעות כלשהי בחישוב שערך באשר לשטח הדירה לפי התשריט. בנסיבות אלו, אין מקום לפצות את התובעים בגין שטח חסר, שלמעשה קיים בפועל.

גם אינני מקבלת את טענת התובעים, לפיה המומחה היה אמור למדוד את שטח הדירה בפועל. אין כלל טענה לשטח דירה שונה מהשטח המשתקף בתשריט. חזית המחלוקת היתה השטח בתשריט, מול השטח שהובטח. המהנדס אורמן קבע מהו השטח המשתקף בתשריט, ואת קביעתו זו, שלא נסתרה, אני מקבלת.

העדויות
13. התובע העיד שכאשר התובעים רכשו את הדירה מהנתבעת הובטחה להם דירה בגודל של 164 מ"ר. התובע צירף את הפרוספקט שניתן בשלב הטרום חוזי. הפרוספקט כלל שרטוט של הדירה (שרטוט זהה לתשריט שנחתם יחד עם חוזה המכר, אך לא חתום) ועליו רישום בכתב יד של איש המכירות "מ"ר בנוי ברוטו 164".

בחקירתו הנגדית, התובע ציין כי הנתון הבסיסי החשוב ביותר בעיניו היה גודל הדירה, וכי ציין בפני נציג המכירות (עד הנתבעת, מר כהן) שהוא מחפש בית גדול. בהמשך, לאחר שראה את הדירה לדוגמה, הוא שאל את כהן מה שטח הדירה, וכהן רשם על גבי הפרוספקט 164 מ"ר. התובע שאל את כהן האם חישוב השטח הוא לפי מדידה במטר מקיר לקיר, וכהן השיב בשלילה, וציין שמחשבים גם את הקירות (עמ' 35 ש' 13 - 24).

התובע טען כי לא ניתן לצפות מזוג צעיר שרוכש דירה כי יתחיל לבצע חישוב של שטחים מתוך תשריט הדירה, וכי על הנתבעת לעמוד בהתחייבותה לספק דירה בשטח שעליו התחייבה.

מטעמו של התובע הוגשו תצהירים של מספר שכנים.

השכן גלעד לאופר, שרכש את דירה 55 בקומה 11 באותו בניין, ציין כי גודל דירתו אמור היה להיות זהה לגודל דירת התובעים, וכי ידוע לו שהובטח לתובעים, כמו גם לו ולאחרים, שטח דירה גדול יותר באופן משמעותי ממה שניתן בפועל. עוד ציין שכאשר רכש את דירתו, הובטח לו על-ידי איש המכירות שדירתו תהיה בשטח של 164 מ"ר.

עדות דומה הובאה על-ידי השכן הורוביץ שמואל, המתגורר בקומה 7 בדירה 35, ושדירתו אמורה להיות זהה לדירת התובעים בשטחה. הורוביץ העיד כי בעת המכירה הובטח לו שטח של 164 מ"ר, וצירף את צילום התשריט שבו נרשם - בכתב ידו של הורוביץ, ולפי דברי איש המכירות, כי שטח הדירה הנמכרת הוא 164 מ"ר.

אף השכנה תמר מוזס, המתגוררת בדירה 5 באותו בניין, העידה כי בעת רכישת הדירה הובטחה לה דירה בשטח של 164 מ"ר. מוזס צירפה את צילום התשריט ובו רישום בכתב יד של איש המכירות לפיו גודל הדירה הוא 164 מ"ר. גם לפי עדותה, שטח דירתה קטן מכך, כפי שהינה דירת התובעים.

14. מטעם הנתבעת העידו שמואל זילברברג, סמנכ"ל מכירות של הנתבעת, ואיילון כהן, איש מכירות של הנתבעת, שטיפל בעסקה מול התובעים.

כהן וזילברברג העידו כי בעבר היתה אי-בהירות באשר לאופן הגדרת שטח הדירה, עד שהדבר תוקן בחוק. התיקון היה לאחר שכבר נחתם ההסכם מושא התביעה, כאשר עד אותה עת היה מקובל על-ידי כל הקבלנים להתייחס לשטח הדירה ברוטו באופן הכולל חלקים נוספים שמחוץ לדלת הכניסה לדירה.

לפיכך, כדי להבהיר את נתוני הדירה מבלי להיכנס להגדרת שטח ברוטו, הנתבעת לא רשמה בחוזה או בנספח כלשהו את שטח הדירה ברוטו, אלא ציינה בתיאור הדירה ששטחה הוא כאמור בתשריט המצורף לחוזה.

כהן העיד כי שוחח עם התובעים בתקופה שבה רווחה השיטה של הצגת נתוני שטח ברוטו. הוא עצמו, רשם על הפרוספקט "מ"ר בנוי ברוטו 164", ואכן השטח הבנוי בו אמורים התובעים היו לרכוש זכויות היה 164 מ"ר, שחלקו אכן אינו בדירה אלא ברכוש המשותף. הדברים נרשמו לצד תרשים הדירה הכולל מידות, כך שכל אדם סביר יכול היה להבין ש- 164 מ"ר אינם מתייחסים אך לשטח הפנים של הדירה. זאת ועוד, לצד המשפט לא מופיעה חתימתו של כהן או חתימת מי מהתובעים, ועל-כן לא ניתן לראות בו הבטחה לדירה בשטח של 164 מ"ר. כהן ציין כי המשפט "שטח מובטח (ברוטו) 164 מ"ר" נכתב על-ידי מומחה התובעים ולא על-ידו.

זילברברג ציין כי לצד המשפט לא הוזכרו המילים "שטח הדירה" כך שברור שעסקינן לא בשטח הפנים, אלא בשטח שבו הרוכשים אמורים לקבל זכויות.

כהן הוסיף שכל דייר יכול היה לקחת את ההסכם כדי לעבור עליו עובר לחתימה, ובהסכם עצמו נרשם שתנאיו, והם בלבד, משקפים את המוסכם בין הצדדים, ולא כל מצג או הבטחה שניתנו קודם לכן (סעיף 28 למשל). הפרוספקט עצמו אף לא צורף להסכם. באשר לכך, זילברברג ציין כי מאחר שלא ניתן לעקוב אחר כל משפט שסוכן מכירות אומר, נוּסח ההסכם בצורה שתבהיר כי הדבר היחיד המחייב את המוכר הוא האמור בהסכם ובנספחיו. זילברברג הפנה להסכם, שתיאר את הממכר ככולל את הדירה "המתוחמת בקו צבעוני של התרשים המצורף לחוזה זה והחתום על-ידי שני הצדדים" וכן "החלק היחסי ברכוש המשותף שיוצמד לדירה". הן בפרוספקט והן בתשריט שצורף להסכם הופיעה תכנית הדירה עם ציון מידות החדרים, ודי בנתונים אלה להבהיר לכל אדם סביר כי אין עסקינן בשטח פנים של 164 מ"ר.



דיון
המצג בשלב הטרום חוזי
15. אני קובעת כי לתובעים הוצג מצג לפיו שטח הדירה, כולל קירות, הוא 164 מ"ר. במצג שהוצג לתובעים בשלב הטרום חוזי, לא צויין כי באותם 164 מ"ר נכללים חלקים מהרכוש המשותף.

16. העדים לשלב הטרום חוזי היו התובע עצמו וכהן, נציג המכירות.

17. העדפתי את עדותו של התובע בסוגיה זו. אציין כי התובע הותיר רושם כללי מהימן. אף אם אינני מקבלת את עמדתו של התובע בסוגיות מסויימות, שהן עניין לפרשנות משפטית (כמו למשל, נושא החניה) הרי מהבחינה העובדתית התובע לא התחמק והציג דברים כהווייתם, גם כאשר לא היו נוחים לעמדתו (למשל: עמ' 34 ש' 16 - 17, 27 ואילך).

תחילה אציין, כי יש ממש בטענת התובעים (עמ' 53 ש' 23) לפיה טענתו של כהן, כי הסביר שהשטח כולל שטחים ציבוריים, טענה מרכזית בנסיבות העניין, כלל לא הוזכרה גם בשלבים מאוחרים יותר של ההליך, לאחר שהתברר כי התובעים סומכים את עמדתם על הפרוספקט.

טענתו של כהן, לפיה אמר שהשטח ברוטו כולל חלקים ברכוש המשותף עלתה רק בחקירתו הנגדית (עמ' 47 ש' 1). כהן נמנע מלהעיד כך בתצהיר העדות הראשית, אף שמדובר בסוגיה העובדתית העיקרית השנויה במחלוקת. זאת ועוד, קריאת תצהירו של כהן מעלה שלל של הסברים מדוע כהן לא היה צריך, לשיטתו, לציין שהשטח כולל חלקים ברכוש המשותף. כהן הסביר כי אותה עת "רווחה" השיטה של הצגת נתוני ברוטו, וכי כל אדם סביר היה יכול להבין ש - 164 מ"ר אינם מתייחסים לשטח פנים הדירה (סעיפים 6 ו- 9). כהן הוסיף כי טענת התובעים לפיה הובטח להם שטח של 164 מ"ר בפנים הדירה היא "היתממות" משום שהם היו יכולים לקחת את ההסכם ונספחיו לעיון, והובהר להם במפורש שהמצגים הטרום חוזיים אינם מחייבים (סעיף 10).

אם אכן הוסבר לתובעים ברחל בתך הקטנה, כבר בשלב הטרום חוזי, ש- 164 מ"ר כוללים את החלקים ברכוש המשותף, מדוע כהן לא העיד על כך במפורש ותחת זאת בחר לטעון שהמצגים שהציג אינם מחייבים? כך גם בהמשך, כהן הסכים בחקירתו הנגדית כי היה צריך לומר לתובעים שהשטח ברוטו כולל שטחים ציבוריים (עמ' 47 ש' 6 - 7), אך אמירה זו אינה מתיישבת עם תצהירו, שם הסביר על פני מספר סעיפים מדוע לא היה צריך להסביר נושא זה (סעיפים 6, 9, 10).

כהן טען כי רשם 164 מ"ר ברוטו, אך לא מצא לנכון לרשום שהם כוללים שטחים משותפים, משום ש"אין זה נפוץ" שאנשי מכירות כותבים "כולל שטחים ציבוריים" וכי הוא לעולם אינו כותב "סריה שלמה של כאלה דברים, במיוחד כשגם היתה דירה לדוגמה" (עמ' 47 ש' 25 - 26).

אינני מקבלת עדות זו ואינני מקבלת את ההסבר. אם כהן טרח לרשום את השטח, ואף לציין לידו "ברוטו", הרי לוּ אמר במפורש שהברוטו כולל שטחים ציבוריים, לא היתה כל מניעה שיציין זאת גם בכתב. לא הוכח כל "נוהג" להשמיט מילים כה חשובות, ובוודאי שהטרחה של רישום 3 מילים נוספות אינה כה משמעותית כפי שכהן ניסה לתאר.

לציין, כי כהן טען שנרשם גם בחוזה ששטח הדירה הוא 164 מ"ר (עמ' 48 ש' 12), אף שאין בחוזה כל רישום כזה.

18. בנוסף, בחקירתו הנגדית, כהן טען בתחילה באופן פוזיטיבי, כי אמר לתובעים שהשטח כולל שטחים ציבוריים. כהן טען כי הוא זוכר זאת משום שכך אמר לכולם "באופן שבלוני" (עמ' 47 ש' 5). לאחר מכן, כהן סייג את עדותו, וכאשר עומת באופן מפורש עם גרסת התובע באשר לדין ודברים שהיה ביניהם, ציין כי אינו זוכר (עמ' 48 ש' 30).

כנגד עדות זו, היתה עדות ברורה, פוזיטיבית ומפורטת של התובע. התובע ציין בסעיף 11 לתצהירו שהובטח לתובעים שטח דירה של 164 מ"ר. בהמשך, בחקירתו הנגדית, הסביר את השיחה שהתנהלה, שכללה שאלה ספציפית שלו (מדידה מקיר לקיר) ותשובה ספציפית של כהן, שהתייחסה לכך ששטח הקירות כלול, וזאת בלבד (עמ' 35 ש' 19 - 21).

19. לא ניתן לקבל את עדותו של כהן על כך שבאופן שיטתי הסביר שהשטח ברוטו כולל שטחים ציבוריים, כאשר לא הובא לעדות ולו רוכש אחד מעשרות הרוכשים, על-מנת לתמוך בעדות זו, ומנגד, שלושה רוכשים (שכני התובע) העידו שנושא השטחים הציבוריים כלל לא הוסבר להם על-ידי נציג המכירות. הדבר השתקף היטב בחקירתם הנגדית של השכנים, שלא הבינו את ההבדלים בין ההגדרות השונות למונח "ברוטו". לאופר נקב במפורש בשמו של כהן (עמ' 32 ש' 10), כמי ששוחח עמו ולא אמר לו דבר באשר לחלקים של הרכוש המשותף (עמ' 33 ש' 2 - 3). אני מציינת כי אמנם שניים מהשכנים שהעידו לא ציינו את שם נציג המכירות שמסר להם את הפרטים, אך כהן עצמו ציין כי מסר את המידע באשר לשטח ברוטו כפי שהונחה על-ידי הנתבעת (עמ' 49 ש' 8 - 9, עמ' 50 ש' 1 - 2) וזילברברג אישר כי אנשי המכירות הונחו לציין ש"ברוטו" כולל חלקים ברכוש המשותף (עמ' 41 ש' 31). אם אכן היתה הנחיה כזו, תמוה כי בעוד שלושה מקרים לפחות סייג זה לא צויין.

20. העובדה שצויין בטופס ההזמנה כי היא כפופה לאישור החברה, אינה משנה מהתמונה.

ראשית, משום שלפי הלכת ע"א 6025/92 צמיתות בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ(1), 826 (1996) (להלן: "עניין צמיתות") ניתן לתת תוקף למצג בשלב הטרום חוזי, אם לא ניתן לדלות מהחוזה את שטח הדירה.

שנית, משום שלפי העדויות, התניה זו כוונה לנושא הכספי, ולא לנושא שטח הדירה. כך עלה לא רק מחקירת התובע ועדיו (עמ' 36 ש' 20 - 24), אלא גם מעדותו של נציג המכירות עצמו (עמ' 51 ש' 7 - 9).

כך גם, אין נפקות לטענה (שהועלתה בסיכומי הנתבעת) לפיה הפרוספקט לא הגיע למשרדי הנתבעת. הנתבעת מחוייבת מכוח המצג שיצר איש המכירות מטעמה, ולפיכך, אין רלבנטיות לטענה זו (שלא נטענה בתצהירים מטעם הנתבעת).

לא ראיתי ממש בטענתה של הנתבעת לפיה דברי נציגהּ אינם מחייבים אותה. מדובר בטענה חדשה, שאף אין לה תשתית ראייתית. כהן היה עובד של הנתבעת ושלוח שלה. התובעים ציינו בסיכומי התשובה, בצדק, כי לא הוגשה הודעת צד שלישי נגד הנציג, ולא הובאה כל עדות של הנתבעת לפיה מעשיו של כהן ומצגיו אינם מחייבים אותה, ומדוע לא.

21. הנתבעת בנתה תלי תלים של פרשנויות על המונח "מ"ר בנוי" כפי שנרשם בפרוספקט. אין בהבדל הדק בין המונח "שטח דירה" לבין הביטוי "מ"ר בנוי" כדי לסייע לנתבעת. ברגיל, רוכש דירה מצוי אינו מתעניין בשטחי פיר המעלית, חדר האשפה או חדר המדרגות (ר' ע"א 8949/07 י.ר אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' זאב, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.11.2009) - סעיף 10 לפסק-הדין, להלן: "עניין האחים עזרא"). לכן, בין אם צויין כי עסקינן בשטח הדירה, ובין אם לאו, מובן מתוך הקשר הדברים כי הכוונה היא לשטח הדירה. יתר-על-כן, קיבלתי את עדותו של התובע באשר להסבר שניתן לו על פה. הרישום על גבי הפרוספקט תומך בעדותו של התובע, אך אינו חזות הכול. נקודת הכובד נמצאת דווקא בהסבר שניתן, לפיו מדידת השטח ברוטו כוללת קירות בלבד. נוכח ההסבר על פה, לפיו עסקינן בשטח הדירה בלבד, אין לייחס משמעות רבה לשאלה האם נכתב או לא נכתב "דירה".

המצב המשפטי
22. בעניין צמיתות, הסכמי המכר של הדירות לא כללו התייחסות לשטח הדירה. המסמך היחיד שבו צויין שטח הדירה היה פרוספקט שנמסר לפני חתימת הסכמי המכר, ובו צויין שטח "ברוטו". נקבע, כי אם לא צויין בחוזה הרכישה שטח שונה מהשטח שצויין בפרוספקט, הרי המצג שהוצג בפרוספקט - מחייב את הצדדים. באשר למשמעות המונח "ברוטו", נקבע כי בענף הבניה נהוג לכלול בשטח "ברוטו" של הדירה גם חלקים שכלל אינם קשורים לדירה, כגון חלקים ברכוש המשותף והצמדות. עם-זאת, נקבע כי אין זה סביר שמי שאינו נמנה על חוגי המקצוע בענף הבניה, יבין כי שטח "ברוטו" כולל שטחים שמחוץ לדירה, ועל-כן, כאשר ננקב בפרוספקט שטח מסויים, יש לתת לו את המשמעות בלשון רגילה, קרי, שטח הדירה עצמה.

23. בהמשך, הלכת צמיתות אובחנה וצומצמה, ונקבע כי אם בפני רוכש הדירה הוצגה תכנית של הדירה, ממנה ניתן לחשב ללא קושי את שטח הדירה, היא גוברת על האמור בפרוספקט, והרוכש לא יהיה זכאי לפיצוי בגין ירידת ערך.

כך, ב- ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5), 462 (2003), נקבע כי להסכם המכר צורף תשריט ובו תיאור מדוייק של שטח כל חדר בדירה, כך שהרוכשים ידעו בבירור מהו שטח הדירה שהם רוכשים. לפיכך, בית-המשפט לא נתן תוקף לפרוספקטים שהוצגו בשלב הטרום חוזי (בהם צויין שטח גדול יותר), שאף נקטו בביטוי "דוגמה" לתיאור מעמדם.

גם ב- ע"א 8913/02 מלכה נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נח(2), 59 (2004), נקבע כי הרוכשים אינם זכאים לפיצוי בגין גריעה משטח הדירה, משום שקיבלו תכניות מפורטות של הדירה, הכוללות מידות של כל חדר וחדר.

בדומה, ב- ע"א 10944/02 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' אוחנה, פ"ד נח(3), 673 (2004), גם כן נקבע כי אין לתת תוקף למצגים בשלב הטרום חוזי. זאת, אף שבתכנית שצורפה להסכם המכר היו חסרות מידות של חלק מהשטחים בדירה (פרוזדורים, מקלחות). נקבע, כי חישוב שטח החדרים היה פשוט יחסית, ודרש מכפלה פשוטה של אורך החדרים ורוחבם. באשר לשטחים שמידותיהם לא צויינו, נקבע כי ניתן היה לחשבם באופן עצמאי, תוך שימוש בקנה המידה שהיה נתון בתכנית. קביעה דומה ניתנה ב- ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.05).

24. להבדיל, כאשר בתי-המשפט הגיעו למסקנה כי לא ניתן לחלץ את מידות הדירה ומידות החדרים מתוך התשריט שהוצג לרוכשי הדירות, נפסק לרוכשים פיצוי בגין הגריעה בשטח הדירה. בעניין ע"א 7298/00 בסט נ' חממי, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.2007) (להלן: "עניין בסט") נקבע כי התשריט היה "סתום" ולא אִפשר לעמוד על שטחו הכללי של הממכר. על-כן, ניתן תוקף למצג באשר לשטח כפי שהוצג בשלטי חוצות ובפרוספקטים. בדומה להלכת צמיתות, בית-המשפט לא פירש את המצג באשר לשטח כשטח "ברוטו", כאילו ניתן להבין שהשטח כולל חלקים מהרכוש המשותף.

בעניין בסט גם נקבע כי החובה להוכיח שניתן לחשב את שטח הדירה מתוך התשריט, מוטלת על המוכר.

בדומה, בעניין אחים עזרא נקבע כי לא ניתן לחשב את שטח הדירה מתוך הפירוט שהופיע בתכנית שצורפה להסכם המכר, ואף לא תוך שימוש בסרגל ובמחשבון. בית-המשפט קבע כי המספרים המופיעים בתכנית אינם כוללים שטח נרחב של פינת האוכל בחדר המגורים, לא ניתן להסיק מהם במדוייק מה שטח החדרים וחללי הפנים, וקשה לחשב את שטחי המסדרונות, חדרי האמבטיה והשירותים. מאחר שלא היה ניתן לדלות מהתרשים את ממדי הדירה, בוודאי לא במעמד חתימת חוזה המכר, נקבע כי שטח הדירה המובטח הוא כפי שהופיע בפרוספקט.

25. בסעיף 10 לפסק-הדין בעניין אחים עזרא, קבע בית-המשפט כך:

'אין הדעת נוחה מהנוהג של מוכרי דירות להציג את שטח הדירה "ברוטו", גם אם להסכם המכר מצורף תרשים ממנו ניתן לדלות בנקל את שטח הדירה בפועל. שטח הדירה הוא נתון מהותי בעסקת מכר דירה, וכבר עמדנו על כך שרוכש הדירה המצוי אינו מעלה בדעתו כי שטח ברוטו כולל גם את החלק היחסי בפיר המעלית ובחדר המדרגות. לכן, על המוכר להביא עובדה זו לידיעת רוכש הדירה במפורש ובאופן ברור.'

המצב בענייננו
26. תחילה, יש לציין כי לפי העמדה שהציגו עדי הנתבעת עצמם, קיימת משמעות למצג הטרום חוזי.

כך, זילברברג הסכים שבחוזה לא רשום דבר באשר לשטח הדירה, וכי הרוכשים אמורים היו לדעת מה השטח שנרכש מתוך תשובותיו של נציג המכירות (עמ' 41 ש' 30 - 31).

27. מכל מקום, אני סבורה כי התשריט שצורף לחוזה אינו עונה על התנאי לפיו ניתן לדלות ממנו את שטח הדירה בחישוב פשוט.

28. לפי החישוב של המומחה מטעם התובע (בן עזרא), שטח הדירה לפי התשריט הוא 133 מ"ר. המומחה מטעם הנתבעת (סיקרון) כלל לא עשה מאמץ לחשב את השטחים והתבסס על הנתון של בן עזרא (סעיף 8.2.2.1 לחוות-דעתו). המהנדס אורמן חישב ומצא שטח שונה - 143 מ"ר.

העובדה, ששני מומחים לדבר מדדו את התשריט, וכל אחד מהם הגיע לתוצאות שונות, היא עצמה מצביעה על כך שאין מדובר בתשריט הניתן לחישוב פשוט.

המהנדס אורמן עצמו ציין, בתשובה לשאלה שהתייחסה להבדלים במדידות: "קח מודד מוסמך ותמדוד" (עמ' 19 ש' 9), על המשתמע מכך.

29. כאשר המהנדס אורמן נשאל ביחס לחישוב השטח לצורך הארנונה, הוא השיב:

'זו לא מדידה פשוטה. זו לא דירה סטנדרטית. בדירה סטנדרטית בדרך-כלל עושים מלבן. לוקחים רוחב כפול אורך וקובעים שטח. כאן מדובר בשטח שמסובך למדוד אותו, ...'
(עמ' 21 ש' 28 - 30).

ובהמשך:

'להעריך את שטח הדירה לא יוכל אדם מן הישוב לעשות...' (עמ' 26 ש' 3 - 4).

30. חקירתו של המומחה העלתה, כי מדידת הדירה אינה עניין כה פשוט. המומחה ציין כי צריך "לפרוש" את הדירה לריבועים ולמשולשים וכך לחשב את השטח. כן ציין, כי ניתן לקבל את השטח "בשניה אחת" תוך שימוש בתוכנה ייעודית של אדריכלים (עמ' 19 ש' 11 - 20). למרות שהמהנדס אורמן ציין כי ביצוע החישוב אינו סבוך, הוא השיב, ספונטאנית, כי הוא יכול לשוב למשרדו ולבצע חישוב מדוייק (עמ' 19 ש' 27).

רמת מקצועיותו של המהנדס אורמן אינה שנויה במחלוקת, אך התיאור לעיל משקף באופן הטוב ביותר את העובדה שחישוב השטח אינו עניין סבוך להבנתו, משום שהוא מהנדס בניין במקצועו (עמ' 20 ש' 3 - 4).

לעומת-זאת, ככל שעסקינן באדם הסביר, שאינו מהנדס בניין, אדריכל או מודד, אופן החישוב כפי שהציג אותו אורמן אינו פשוט כלל ועיקר: יש לחלק את הדירה לריבועים, לטרפזים, ולמשולשים, לאחר מכן לחשב את השטחים. לאחר מכן, במקומות בהם לא מצויינות המידות, ניתן לחלץ את קנה המידה (שלא צויין בתשריט) לפי ערך משולש (עמ' 20), ואז, כמובן, לבצע חישובים נוספים.

31. כאשר זילברברג התבקש לחשב את השטח השיב בתחילה כי ניתן לעשות זאת באמצעות סרגל וקנה מידה (עמ' 43 ש' 4). לאחר מכן, כאשר עומת עם העובדה ששטח הדירה אינו ריבוע "פשוט" השיב כי אינו יכול לבצע את החישוב, מאחר שהשטח אינו שווה צלעות אלא "פרבולה" (עמ' 43 ש' 10 - 11). בהמשך, ביחס לכל אחד מהשטחים שבו לא צויינו מידות, השיב כי הוא יוכל לציין את המידות לאחר בדיקה במחלקת התכנון (עמ' 43). זילברברג הסכים, כי לא נתונות המידות המלאות, גם בתוך החדרים (עמ' 43 ש' 30 - 31) (בחלק מהחדרים קיימות שתי מידות רוחב, אך רק אחת מהן צוינה), ואמר כי לא צויינו המידות המלאות כי "ככה זה מספיק" (עמ' 43 ש' 31).

32. גם כהן השיב שיוכל לבצע את החישוב באמצעות סרגל (עמ' 50 ש' 7), אך מיד לאחר שהתבקש להיכנס לפרטים הבעייתיים בביצוע החישוב עם סרגל בלבד (כגון: חישוב שטח המסדרון, חישוב השטחים שיש בהם שתי מידות רוחב) השיב כי "לא ייכנס" לחישובים אלו (עמ' 50 ש' 9) ולמעשה מתשובתו ברור, כי לא ידע לחשב את השטח (עמ' 50 ש' 10 - 11). כהן הסכים כי "בדרך-כלל, כשצריך להיכנס לדברים העמוקים האלו, אני פונה להנדסה ומבקש הסבר ופירוט, במיוחד כשהדירה אינה סימטרית" (הדגשות לא במקור).

הווה אומר: גם נציג המכירות לא הצליח להסביר את אופן חישוב שטח הדירה, והודה כי למעשה היה פונה לסיוע מקצועי לצורך ביצוע החישוב.

33. לסיכום, התמונה העובדתית המצטיירת מכלל העדויות היא, שלא ניתן להגיע לחישוב פשוט של שטח הדירה על-פי התשריט.

34. אין כלל נפקות לטענות הנתבעת באשר לסעיפי החוזה המבטלים כל מצג קודם או הקובעים כי המצגים הטרום חוזיים כפופים לאישור החברה.

הלכת צמיתות והפסיקה שלאחריה ניתנו בדיוק על רקע חוזים שביטלו מצגים קודמים. כך, למשל, גם בעניין האחים עזרא צויין שאת החברה הקבלנית יחייבו החוזה ונספחיו בלבד (סעיף 5 לפסק-הדין). אין בהלכת צמיתות כל צורך, אם החוזה נותן תוקף למצגים בשלב הטרום חוזי.

מעבר לכך, אני מקבלת את עדותו של התובע לפיה הסעיפים הקובעים ביטול של מצגים טרום חוזיים אינם רלבנטיים, מאחר שבשום מקרה לא נאמר דבר השולל את המצג שהוצג באשר לשטח הדירה. התובע העיד, כי מעולם לא נאמר שקיים שינוי לעומת ההסבר שנתן נציג המכירות (עמ' 36 ש' 4 - 10). הנתבעת לא טענה, ולא הביאה עדויות לכך שבשלב החתימה על החוזה הוסבר כי שטח הדירה אינו כפי שהוצג על-ידי נציג המכירות. החוזה עצמו - אינו אומר דבר באשר לשטח הדירה. כל מה שנותר, הוא התשריט שצורף לחוזה, ובו הנתבעת נתלתה.

במצב דברים זה לא די בתשריט, אלא צריך שניתן יהיה להבין באופן פשוט מהתשריט מהו שטח הדירה, ומהתשריט לא ניתן להבין זאת.

35. כך גם, אין כל משמעות לכך שהפרוספקט לא נחתם. הפרוספקט נמסר על-ידי עובד של הנתבעת (עמ' 40 ש' 10 - 11), ומבטא מצג שהוצג על-ידו, כאשר בשלב חתימת החוזה מצג זה לא תוקן, ואף לא ניתן היה להבין באופן סביר שהוא תוקן. חשוב מכך: הפרוספקט זהה לתשריט שצורף לחוזה, ושנחתם על-ידי הצדדים (עמ' 39 ש' 25 - 27, עמ' 43 ש' 1 - 2). על-כן, ההסבר שניתן לשטח בתשריט שהוצג בשלב הטרום חוזי, תקף לגבי התשריט הזהה שנחתם בשלב החוזי.

כאשר לא ניתן להבין מתוך החוזה, בכלל זה - התשריט המצורף לו, מהו שטח הדירה, מחייב המצג שניתן בשלב הטרום חוזי. זוהי הלכת צמיתות.

36. גם הטענה כי החברה הקבלנית פטורה מאחריות אם הרוכשים ראו את הדירה - נדחתה זה מכבר בפסיקה:

'העובדה שהקונה ראה את הדירה לפני קנייתה אינה פוטרת את המוכר מאחריותו לכך שהדירה נבנתה שלא בהתאם לתקנים החקוקים הרלוונטיים... הוא הדין במקרה שבו החוזה מתייחס לדירה בשטח פלוני ובפועל שטח הדירה - שהקונה ההדיוט ראה לפני כריתת החוזה אך לא מדד את שטחה - קטן יותר.'
(ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ, פ"ד נו(5), 198 (2002) שצוטט בהסכמה בעניין האחים עזרא).

37. לסיכום נקודה זו:
נציג המכירות של הנתבעת הציג לתובעים מצג, לפיו שטח דירתם יהיה 164 מ"ר, כולל קירות, מבלי לציין כי שטח זה כולל חלקים ברכוש המשותף.

בהסכם לא צויין שטח הדירה, ברוטו או נטו, וההתייחסות היחידה לדירה ולשטחה היתה בתשריט שנחתם על-ידי הצדדים.

לא ניתן לחלץ את שטח הדירה מהתשריט באופן סביר, פשוט וקל.

לפיכך, מחייב המצג בשלב הטרום חוזי, כפי שפורש בהלכת צמיתות, ולפיו שטח הדירה עצמה (כולל קירות) הוא 164 מ"ר.

שיעור ירידת הערך
38. אני מקבלת את קביעתו של המהנדס אורמן באשר לשיעור ירידת הערך. החקירה הנגדית לא קעקעה את עמדתו בסוגיה זו. המומחה הסביר את הנימוקים שעמדו בבסיס השומה, הסביר כי קיים ביקוש פוחת לדירות גדולות, משום שהן כרוכות בהוצאות שוטפות גבוהות יותר, וכי קיים מרכיב של שוּליוּת, כלומר: ככל ששטח הדירה גדול יותר, יש שווי מופחת לכל מ"ר נוסף (עמ' 21 ש' 1 - 10). טענת התובעים, המתייחסת לחלוקה פנימית שונה של הדירה אינה רלבנטית, משום שהמומחה התייחס להוצאות שוליות הקשורות לשטח, ללא שום קשר לשאלה, מה מספר החדרים. הסברו של המומחה סביר על פניו, לא נסתר בחקירתו הנגדית, ומכאן, ראיתי להעדיף את חוות-דעתו בנושא השווי.

סיכום ירידת הערך בגין שטח מופחת
39. אני מקבלת חלק זה של התביעה. באשר לגובה ירידת הערך, אני מקבלת את עמדתו של המהנדס אורמן, ולפיכך, התובעים זכאים לפיצוי בסך של 84,000 ש"ח בצירוף הצמדה למדד תשומות הבניה לחודש 6/11 ועד היום.

רוחב המרפסת
חוות-הדעת
40. לפי חוות-דעתו של השמאי סידאוי, מטעם התובעים, מידת רוחב המרפסת לכל אורך דלת היציאה מהסלון למרפסת הינה 150 ס"מ במקום 180 ס"מ. סידאוי ציין כי מידת הרוחב הצרה אינה מאפשרת למקם שולחן ושני כסאות ופוגעת משמעותית באפשרויות השימוש וההנאה מהמרפסת.

41. השמאי סיקרון מטעם הנתבעת קבע כי הצרת חלק רוחב פתח היציאה למרפסת ב- 21 ס"מ לערך אינה מונעת הצבת שולחן וכסאות, ואינה גורמת לפגיעה כלשהי בהנאה ונוחות של המשתמשים במקום. עוד ציין, כי מדובר בנושא שניתן לשינוי ותיקון ולפיכך אינו מהווה ירידת ערך.

42. המהנדס אורמן קבע כי הליקוי הנוגע לגודל המרפסת יתוקן מאליו לאחר הזזת הוויטרינה. לפיכך, לא קבע ירידת ערך בנוגע לרוחב המרפסת.

זה המקום לציין כי אחד הליקויים שהמומחה אישר היה שינוי דלת הוויטרינה של המרפסת (כאמור בחוות-דעתו בעניין הליקויים). בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם יש לאשר תיקון ליקוי זה אם לאו. זאת, שכן אף שבתשריט הוצגה דלת שלוש כנפיים, בפועל לטענת הנתבעת המצב של דלת דו כנפית היטיב עם התובעים.
בחקירתו הנגדית, המומחה נשאל באשר לירידת הערך, ככל שלא יבוצע תיקון בוויטרינה. המומחה השיב, כי אין ירידת ערך, משום שניתן להזיז את הוויטרינה התוחמת את המרפסת, בעלות של 3,000 ש"ח (בצירוף מע"מ, פיקוח ו- 25% לעבודות מזדמנות) (עמ' 24 ש' 11 - 13).

43. בהמשך, המומחה הסכים שקיימת אפשרות שרוכש מסויים יעדיף מרפסת גדולה (עמ' 24 ש' 7 - 8). יש לציין, שהתובע העיד בחקירתו (אף כי בהקשר אחר) שגודל המרפסת חשוב, בין היתר, לצורך הקמת סוכה (התובעים מהמגזר הדתי).

דיון
44. אין מקום לכך שבית-המשפט ייכנס לטעמיו או להעדפותיו של פלוני או אלמוני, בקשר לשטח מרפסת מול שטח סלון. אדם המבכר מרפסת בגודל מסויים, גם אם "על חשבון" הסלון, זכאי לקבל את המרפסת בשטח שהובטח לו.

45. טענת הנתבעת, לפיה ניתן לשים כיסא גם תחת המשקוף, ובכך ליצור פתרון לבעיית רוחבה של המרפסת - אינה מקובלת עליי. זכותו של אדם לארח במרפסת ביתו בצורה מרווחת, ללא פתרונות מאולתרים כאלה ואחרים, ולבטח לא ניתן להתייחס לישיבה מתחת למשקוף כישיבה המקנה הנאה מהמרפסת, או מתאימה לאירוח סביר.

46. מטעמים אלו, ונוכח עמדתו של המהנדס אורמן, אני סבורה שהתובעים זכאים לפיצוי בגין רוחב המרפסת. עם-זאת, מאחר שלשיטת המומחה לא קיימת ירידת ערך משום שהזזת הוויטרינה אפשרית בעלות בה נקב, אני פוסקת לתובעים סך של 4,425 ש"ח, נכון להיום, בהתאם לעלות שהמומחה ציין בחקירתו הנגדית.

חניה כפולה טורית ומידות החניה
חוות-הדעת
47. השמאי סידאווי, מטעם התובעים, ציין כי לפי גודל הדירה ותקן חניה מגיעות לתובעים שתי חניות. בפועל, לדירה הוצמדו שתי חניות טוריות, באופן היוצר תלות בין כלי הרכב.

סידאווי הוסיף כי חניה חוקית היא כזו שמכונית החונה בה, גם במצב בו כל החניות תפוסות על-ידי מכוניות אחרות, יכולה לצאת ממנה ללא תלות במכוניות אחרות.

כמו-כן, לפי חוות-דעתו, הנחיות לתכנון חניה שפורסמו על-ידי מנהל היבשה האגף לתכנון תחבורתי במשרד התחבורה, דורשות שרוחב תא חניה החסום בשני צדדיו בקיר או בעמוד המפריע לפתיחת דלתות המכונית, לא יפחת מ- 300 ס"מ.

בפועל, מידת רוחב החניה היא 286 ס"מ, דהיינו קיים חוסר של 14 ס"מ.

בשים-לב לכל האמור, סידאווי העריך את ירידת הערך בגין החניות כדלקמן:

שווי שני מקומות חניה תקניים: 100,000 ש"ח

שעור ההפחתה בגין מידת הרוחב וחניה עוקבת 25%:

סכום ירידת הערך: 25,000 ש"ח, כאשר סכום זה יוחס בחציו למידת הרוחב ובחציו לחניה הטורית.

48. השמאי סיקרון מטעם הנתבעת קבע שלא קיים כל ליקוי ברוחב חניה העומד על 2.86 מ', ואין ירידת ערך. לפי עמדתו, מדובר בשטח חניה שאינו תחום בין קירות. אמנם השטח צר ב- 4 ס"מ מכפי שצויין בתשריט המכר, אך מדובר בשטח שאינו צר מכפי הנדרש בתקנות תכנון חניות לפי רמת שירות 2, שם הרוחב המינימאלי נקבע ל- 2.8 מ'.

49. המהנדס אורמן, קבע כי אין ירידת ערך באשר לחניה הטורית ובאשר לרוחב החניה.
באשר לרוחב החניה, המומחה קבע כי לפי הנחיות לתכנון חניה שפרסם משרד התחבורה, לחניה בתא יחיד בין עמודים/קירות ברמת שרות 2, כאשר רוחב המעבר הוא 5.9 ומעלה, נדרש רוחב מינימלי של 2.8 מ'. במקרה זה נבנתה חניה ברוחב 2.86 מ' כך שאין חריגה מדרישות התכנון.

באשר לסטיה של 4 ס"מ בין רוחב החניה שבתשריט לבין הרוחב בפועל, אורמן מצא כי מדובר בסטיה של 1.3% שאינה מהווה סטיה מעל 2% כמפורט במפרט הסטנדרטי בחוק המכר, ועל-כן אין ירידת ערך.

באשר לחניה הטורית, קבע כי החניות שסופקו תואמות לתשריט המכר, ולכן אין ירידת ערך (מחיר הדירה נקבע לפי שווי של שתי חניות טוריות).

בחקירתו הנגדית של המומחה, הוא נשאל גם באשר לשביל הגישה לחניות, והבהיר כי השביל תואם את התקן (ואף רחב יותר מהתקן) (עמ' 23 ש' 17 - 18).

50. אני מקבלת את עמדתו של המהנדס אורמן, לפיה אין ירידת ערך בכל הקשור לחניה.

אין חולק, כי רוחב החניה לפי התשריט הוא 2.90 מ' (נ/8, עמ' 33 ש' 30), כלומר, הסטיה היא בשיעור שקבע המומחה, ועל-כן, החריגה אינה עולה על הסטיה המותרת בחוק. המומחה אף ביצע השוואה בין הרוחב הקיים לבין הנחיות משרד התחבורה, ומצא כי הרוחב תואם הנחיות אלו.

זאת ועוד, עמדתו של המומחה לפיה מדובר במצב תכנוני נפוץ (לפיו ניתן לפתוח דלתות מצד אחד), לא נסתרה (עמ' 22) ודוק - נושא המרווח קשור לחניה הפנימית בלבד. החניה החיצונית חופשית לפתיחת דלתות משני הצדדים (עמ' 22 ש' 22 ואילך).
באשר לחניה התובעים ידעו בדיוק מה הם מקבלים (עמ' 34 ש' 17).

אני מוצאת כי בלתי-סביר לדרוש מהחברה הקבלנית להסביר את משמעות השטח, להבדיל ממצג אמתי באשר לשטח עצמו. רוחב של רכב ורוחב של חניה אינם בגדר סוד למביני דבר בלבד. מדובר במידות מוכרות לכל אדם מן היישוב. לפיכך, על נקל ניתן להבין מה מתאפשר ומה לא מתאפשר מבחינת פתיחת הדלת נוכח רוחב החניה כפי שהוצג בתשריט.

הדברים אמורים מכוח קל וחומר באשר לנושא החניה הטורית. התשריט משקף שתי חניות טוריות. לפי המומחה, החניות הקיימות תואמות את התשריט. זאת ועוד, המומחה ציין כי מחיר הדירה כלל שווי של שתי חניות טוריות (שהוא נמוך מחניות מקבילות). אם-כן, התובעים קיבלו את מה שרכשו במדוייק, ואין מקום לפיצוי."

ב- ת"א (חי') 11410-04 {אילן שקד ואח' נ' חברת גב ים לקרקעות בע"מ ואח', תק-של 2009(3), 4274 (16.07.2009)} נדונה תביעה בגין ליקויי בניה וירידת ערך אשר הוגשה על-ידי מר אילן שקד וגב' רחל שקד (להלן: "התובעים") כנגד חברת גב ים לקרקעות בע"מ (להלן: "הנתבעת 1") וכנגד סולל בונה בע"מ (להלן: "הנתבעת 2"). הנתבעת 1 הגישה הודעה לצד השלישי כנגד הנתבעת 2 וכנגד מר יצחק סטולר (להלן: "הצד השלישי") אשר היה אמון על התכנון האדריכלי של הפרוייקט בו נבנתה דירת התובעים. התשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת:

1. בתאריך 25.10.95 רכשו התובעים מהנתבעת 1, שהינה חברה ציבורית העוסקת בין היתר ביזמות ומכירת דירות למגורים, דירה בת ארבעה חדרים וחדר דיור, מטבח וחדרי שירות הנמצאת בקומה ד' של בניין 52, חלק מחלקה 2 בגוש 10421, בשכונת נווה גנים בקרית מוצקין (להלן: "הדירה") על-פי הסכם מכר שנחתם בין הצדדים.

2. הנתבעת 2 הינה חברה ציבורית אשר עסקה ועוסקת בקבלנות ובבניה ושימשה בכל המועדים הרלבנטיים כקבלן המבצע מטעם הנתבעת 1 והיא אשר בנתה את הבניין, לרבות את הדירה נשוא התביעה.

3. טרם קבלת החזקה בדירה הבחינו התובעים בליקויים בדירה ולדרישתם ביצעה הנתבעת 1 באמצעות הנתבעת 2 תיקון הליקויים בדירה בתאריך 18.06.97.

4. בתאריך 18.06.97 ו/או בסמוך לכך קיבלו התובעים חזקה בדירה וחתמו על טופס קבלת החזקה בדירה. במועד קבלת החזקה בדירה נערך רישום מפורט בדבר הליקויים ואי-ההתאמות שהועלו על-ידי התובעים. הנתבעת 2 ביצעה תיקונים בדירה והתובעים אישרו בחתימתם ביצוע תיקונים.

5. בתום שנת הבדק ערכו התובעים רשימת ליקויים בדירתם על-מנת שאלה יתוקנו במהלך תיקוני שנת הבדק ומסרו את הדו"ח ביום 16.11.98 לידי הגב' יפעת במשרדי הנתבעות באתר הפרוייקט.

6. בתאריך 08.06.99 שלחה ב"כ של התובעים מכתב התראה לנתבעות ובמסגרתו הפנתה תשומת-ליבן של הנתבעות לדו"ח הליקויים שהומצא להן ביום 16.11.98 ואשר נותר ללא תגובה. כן הוצע על-ידי ב"כ התובעים כי ימונה בהסכמה מומחה בתחום הנדסת הבניין והשמאות בניסיון לסיים את המחלוקות שבין הצדדים בהסכמה ומחוץ לכותלי בית-המשפט.

7. במהלך חודש מרץ 2004 פנתה ב"כ התובעים לב"כ הנתבעת 2 בפניות למינויו של מומחה מוסכם ומשהצדדים לא הגיעו להסכמה בנדון הוגשה כאמור התביעה בתאריך 13.06.04 כשהיא נתמכת בחוות-דעת של מר גיל לזר הנדסאי בניין ושמאי מקרקעין.

8. בתאריך 02.09.04 הוגשה על-ידי ב"כ התובעים והנתבעות בקשה מוסכמת למינויו של המהנדס ושמאי המקרקעין מר יצחק ברמן כמומחה מוסכם מטעם הצדדים על-מנת שיחווה דעתו בטענות התובעים לעניין ליקויי בניה, אי-התאמות וירידת ערך. הסכמת הצדדים קיבלה תוקף של החלטה על-ידי כב' השופטת ח' הורוביץ. מעיון בתיק עולה כי הצדדים הפנו למומחה שאלות הבהרה ואלה נענו על-ידו.

9. טרם הגשת תצהירי העדות הראשית ולבקשת הצדדים נקבע התיק לשמיעת חקירתו הנגדית של המומחה מר יצחק ברמן ליום 19.09.06 ואולם בעקבות בקשה משותפת שהוגשה על-ידי הצדדים נדחתה ישיבת ההוכחות ליום 31.01.07 על-מנת לאפשר לצדדים לנהל משא-ומתן ואשר ניהולו לא התאפשר עובר לישיבת ההוכחות שנקבעה בשל מלחמת לבנון השניה.

10. גם ישיבת בית-המשפט מיום 31.01.07 ואשר נועדה לחקירת המומחה מר יצחק ברמן לא התקיימה לנוכח טענת התובעים לפיה חלה החמרה במצב ליקויי הבניה ודרישתם לקבוע ביקור נוסף של המומחה בדירתם, דרישה ממנה חזרו בהם התובעים בישיבת קדם המשפט מיום 31.05.07.

11. לבקשת התובעים נקבעה ישיבה נוספת לחקירת המומחה מר יצחק ברמן ליום 30.01.08 ואולם בתאריך 16.01.08 נתקבלה הודעת ב"כ התובעים לפיה התובעים מוותרים על חקירתו של המומחה ולפיכך התקיימה ישיבת קדם משפט במסגרתה ניתנה הוראה להגשת תצהירי הצדדים והתיק נקבע להוכחות.
12. בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 07.09.08 ויתרו הנתבעות על חקירתו של מר אילן שקד המצהיר מטעם התובעים, תוך שציינו שאין בויתור משום הודאה בטענה כלשהי המופיעה בתצהיר. מר צביקה צרבינסקי מצהיר הנתבעת 1 ומר אדריאן אריון מצהיר הנתבעת 2 נחקרו על תצהיריהם וב"כ הצדדים הביעו הסכמתם כי תצהירו של הצד השלישי יוותר בתיק הגם שלא התייצב לישיבת ההוכחות וויתרו על חקירתו הנגדית.

13. אציין כי מעבר להתנהלות התובעים במהלך ניהול התיק אשר גרמה במישרין להתארכות ההליכים בתיק ושעה שחוות-הדעת של המומחה המוסכם הוגשה כבר ביום 04.04.05 הגישו התובעים סיכומיהם באיחור רב ואמנם בהסכמת הצדדים שכנגד ואולם התנהלותם זו תרמה אף היא לעיכוב סיומו של תיק זה.

בית-המשפט קבע כי:

"טענות התובעים בתמצית
15. ככלל התובעים אינם חולקים על קביעות המומחה מר יצחק ברמן ביחס לליקויי הבניה וירידת הערך כפי שפורטו בחוות-הדעת, הנספח לחוות-הדעת ובתשובות המומחה לשאלות ההבהרה ואולם טוענים לשגיאות בחוות-דעת המומחה המוסכם בעיקר ביחס לאריחים שבדירתם.

התובעים טוענים כי עם ויתור הצדדים שכנגד על חקירתם הטענות העובדתיות שהועלו על-ידם לא נסתרו, מה גם שעדי הנתבעות העידו עדות שמיעה בלבד.

התובעים טוענים כי תביעתם אינה לוקה בשיהוי וכי בנסיבות העניין לא עומדת לנתבעות טענת השיהוי.

התובעים טוענים כי על רקע משבר האמון הקיים בינם ובין נציגי הנתבעות ולאור פרק הזמן שחלף והעובדה שהנתבעות לא הודו בליקויים הנטענים על-ידם, יש להורות על פיצוי התובעים בכסף ולא להשית על הנתבעות או מי מהן את ביצוע התיקונים.

התובעים טוענים לפיצוי נרחב בגין עוגמת נפש שנגרמה להם וכן לפיצוי בגין עלויות של דיור חילופי בעת ביצוע התיקונים.



טענות הנתבעות בתמצית
16. הנתבעת 1 טוענת כי דין התביעה להידחות בשל העובדה שלא ניתנה על-ידי התובעים הודעה כנדרש בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)") ו/או מחמת שיהוי.

הנתבעת 1 טוענת כי עד ליום הגשת התביעה, למעלה משש שנים לאחר מסירת הדירה לידי התובעים, לא קיבלה הנתבעת 1 כל פניה מהתובעים.

הנתבעת 1 כופרת בחלק מקביעותיו של מומחה בית-המשפט מר יצחק ברמן ואולם טוענת כי על-פי קביעותיו של המומחה וההתקשרות בין הנתבעות והצד השלישי האחריות בגין הליקויים שנסקרו בחוות-דעת המומחה מוטלת ממילא על הנתבעת 2 ועל הצד השלישי.

17. הנתבעת 2 חוזרת על טענות הנתבעת 1 לעניין התיישנות, שיהוי ואי-מתן הודעה על-פי סעיף 4 לחוק המכר (דירות).

הנתבעת 2 טוענת כי אין להוסיף לפיצוי התובעים עלות של קבלן מזדמן בשיעור של 25%, שכן התובעים לא אפשרו את ביצוע התיקונים.

הנתבעת 2 מציינת כי אין בכוונתה להתנצח עם הליקויים שנסקרו בחוות-דעת מומחה בית-המשפט ואולם מתנגדת לטענות התובעים המבקשים לסטות מחוות-הדעת של מומחה בית-המשפט.

כן טוענת הנתבעת 2 בסיכומיה כי האחריות בגין ליקויי הריצוף מוטלת על הנתבעת 1 אשר כפתה על הנתבעת 2 את השימוש בחומר הריצוף מסוג פלאטו רויאל ("רזינה") חרף התנגדות הנתבעת 2 אשר ביקשה לעשות שימוש בחומר ריצוף אחר בעל תקן.

הנתבעת 2 מוסיפה וטוענת כי בסעיפים בהם הוכר לתובעים פיצוי בגין ירידת ערך המדובר בליקוי תכנוני שהינו באחריות הנתבעת 1 ו/או הצד השלישי ובכל מקרה לא ניתן לקבל את טענות הצד השלישי אשר בחר להעלות טענותיו לראשונה בסיכומיו.

הנתבעת 2 מתייחסת בסיכומיה גם לדרישות התובעים ביחס לדיור חילופי, פינוי מטלטלין, אובדן ימי עבודה, ריבית ועוד.

טענות הצד השלישי בתמצית
18. הצד השלישי חוזר על טענות הנתבעות לעניין המועד שבו הוגשה תביעת התובעים וטוען כי יש בכך כדי לשלול את זכות תביעת התובעים, כמו גם להצביע על העובדה שתביעתם הוגשה בחוסר תום-לב.

טענות הצד השלישי מתמצות לעניין הסעיפים בהם הכיר מומחה בית-המשפט מר יצחק ברמן בירידת ערך. הצד השלישי חולק על קביעות המומחה ביחס לירידת הערך ואולם ככל שיש ממש בטענות אלה סבור הצד השלישי כי היה על הנתבעת 2 להבחין בטעויות התכנוניות בעצמה ועל-כן אין להטיל עליו את האחריות בגין אי-ההתאמות התכנוניות הללו.

הצד השלישי חולק על עמדת המומחה לעניין רוחב הפרוזדור ודלת הממ"ד וטוען כי הרוחב הנדרש על-פי התקן הוא 80 ס"מ ושעה שעל-פי התכנון תוכנן רוחב הפרוזדור ברוחב של 90 ס"מ ועל-כן היה על הנתבעת 2 לדאוג לכך שרוחב הפרוזדור יהיה כאמור ברוחב 90 ס"מ גם לאחר הנחת החיפויים.

דיון - אי-מתן הודעה על אי-התאמות על-פי דין
19. הנתבעות טוענות כי יש לדחות את תביעת התובעים כנגדן עקב אי-מתן הודעה על אי-התאמה עד להגשת התביעה בפועל בניגוד להוראות סעיף 4(א) לחוק המכר (דירות) הקובעות כדלקמן:
'הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה:

(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מאותו מועד.
(2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה.'

בתצהיר התובע נטען בסעיף 22 כי לאור הנחיות הנתבעות הגישו התובעים לנתבעות ביום 16.11.98 דו"ח ליקויים שצורף לתצהירי עדותם הראשית שנערך על-ידי מהנדס ואשר קבלתו אושרה על-ידי נציגת הנתבעות הגב' יפעת בחתימתה ובמסגרתו נטענו הליקויים הבאים:

א. פגמים חמורים בריצוף הרזינה פרלטו שבכל שטח הדירה, המטבח ואיזור הכניסה.

ב. פגמים חמורים בחיפוי הקרמיקה במקלחת הורים, בחדר האמבטיה ובשירותי האורחים, לרבות אריחים רופפים בשטח נרחב.

ג. פגמים בחלונות ובתריסים.

ד. אי-התאמה לדיני התכנון והבניה בכל הנוגע לרוחב הפרוזדור ואוורור המטבח.

עוד צויין בסעיף 25 לתצהיר התובע כי משחלפו מספר חודשים בלא שניתנה התייחסות כלשהי לדרישות התיקונים מצד התובעים, פנו התובעים באמצעות ב"כ במכתב מיום 08.06.99 לנתבעות וביקשו, בין היתר, למנות מומחה מוסכם שיבדוק את הליקויים בדירה לצורך סיום המחלוקת מחוץ לכותלי בית-המשפט.

בסעיפים 30-26 לתצהיר התובע נטען כי בעקבות מכתב ההתראה הגיע נציג הנתבעות לדירת התובעים מספר פעמים, חלקן לבדו וחלקן בלווית אדם נוסף, על-מנת לבדוק את הליקויים הדרושים תיקון ואולם הבטחותיו של נציג הנתבעות לביצוע התיקונים לא מומשו.

20. מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 07.09.08 עולה כי ב"כ הנתבעות ויתרו על חקירת התובע על-אף שהופיע בישיבת ההוכחות, תוך שציינו כי עצם אי-החקירה של המצהיר אינה מהווה הודאה באמיתות תצהיר עדותו של התובע.

כלל ידוע הוא כי ויתור על חקירה נגדית, לא כל שכן, שלא במסגרת הסדר דיוני המקובל על הצדדים, מעמיד את דברי העד בחזקת אמת (ראה ע"א 260/82 שמעון סלומון נ' ששון אמונה, פ"ד לח(4), 253 וכן י' קדמי על הראיות - הדין בראי הפסיקה (חלק שלישי, מהדורה שלישית מורחבת ומעודכנת, תשס"ד), 1709-1702).

גם אם לא ניתן לראות בויתור על החקירה הנגדית משום הסכמה של הנתבעות לנטען בתצהיר התובע, הרי בהיעדר החקירה הנגדית התשתית העובדתית הנטענת בתצהיר לא נסתרה ועצם ההימנעות מהחקירה הנגדית מחזקת את גרסת בעל הדין שלא נחקר, ובלשונו של המלומד י' קדמי על הראיות, חלק שלישי (מהדורה משולבת ומעודכנת (2003), 1649:

'יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית-המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו היתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי-הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי-הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית של מי שעדותו הוגשה בתעודה בכתב שנחתמה על-ידו.

התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו שאלות או קוימה החקירה הנגדית - היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב.'

21. יצויין כי כל אחת מהנתבעות ביקשה לחלוק על גרסתו הנטענת של התובע לעניין מתן הודעותיו באשר לליקויים באמצעות עד מטעמה. הנתבעת 1 הסתמכה על עדותו של מר צביקה צרבינסקי ואילו הנתבעת 2 בחרה להסתמך על עדותו של מר אדריאן אריון.

22. מעיון בפרוטוקול חקירתו הנגדית של עד הנתבעת 1 מר צביקה צרבינסקי עלה כי החל לעבוד אצל הנתבעת 1 רק בשלהי שנת 2002 (עמ' 20 לפרוטוקול) ורק אז החלה מעורבותו בענייני ליקויי הבניה שהתגלו בדירות שנבנו בשכונת נווה גנים בקרית מוצקין. מכאן, שעדותו של העד ככל שהתייחסה לאירועים ותרחישים שקדמו לשנת 2002 הינה עדות שמועה בלבד.
יתרה-מכך, בהמשך עדותו (עמ' 27 לפרוטוקול) אישר העד שאינו זוכר כלל אם ביקר אי פעם בדירת התובעים אף לאחר כניסתו לתפקיד ואף לא שימש כנציג הנתבעת 1 במסגרת ביקור המומחה מטעם בית-המשפט בדירת התובעים.

חרף כל האמור והגם שלא היתה למר צביקה צרבינסקי ידיעה אישית כלשהי, לא מנע הדבר ממר צביקה צרבינסקי להעיד (עמ' 22 לפרוטוקול) כי "שנים רבות שלא היתה דרישה לתיקונים" ובנוסף להגיש בבוקר ישיבת ההוכחות תצהיר נוסף ואשר בו הועלתה לראשונה טענת הנתבעת 1 כי "הדייר סירב לביצוע התיקונים".

מר צביקה צרבינסקי נחקר בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 07.09.08 בין היתר על תצהיר עדותו המשלים. מחקירתו הנגדית עולה כי גרסתו הכבושה המופיעה בתצהיר המשלים נסמכת על תכתובות שלא הוצגו (עמ' 23 לפרוטוקול) ומבוססת על "מה שכתבה פקידת הפיקוח שניסתה ליצור קשר עם הדייר" (עמ' 24 לפרוטוקול) וכן ניתן בהקשר זה לשאול "את סולל בונה שהיא במשא-ומתן עם הדייר" (עמ' 24 לפרוטוקול).

מחקירתו הנגדית של מר צביקה צרבינסקי (עמ' 24 לפרוטוקול) עלה מפורשות כי לעד אין כל ידיעה אישית באשר לתוכן עדותו וגם לא ניתן על-ידו הסבר מניח את הדעת מדוע לא זומנה לעדות אותה הפקידה שיר אשר נזכרה בתצהיר עדותו המשלים של מר צביקה צרבינסקי ובעדותו ואשר לטענתו שימשה כפקידת הפיקוח.

אוסיף ואציין כי הגם שמר צביקה צרבינסקי טען כי בירר את הטענה בדבר סירוב התובעים לאפשר ביצוע תיקונים בדירתם עם עובדי הנתבעת 2 אשר היו אמונים על המשא-ומתן עם הדיירים בהקשר לליקויי הבניה, נתברר במהלך חקירתו הנגדית כי העד כלל אינו זוכר עם מי ביצע את הבירורים אצל הנתבעת 2 וממי שאב את המידע שמופיע בתצהיר עדותו המשלים (עמ' 25 לפרוטוקול).

לנוכח גרסת התובעים שנותרה בלתי-מעורערת ואשר נתמכה גם במסמכים, לא ראיתי ליתן אמון בגרסת הנתבעת 1 אשר מבוססת רובה ככולה על עדות מפי השמועה כאשר האמור בתצהירו של מר צביקה צרבינסקי ובעדותו אינו מבוסס כלל על-ידיעתו האישית, אינו נתמך בתכתובות ו/או בתרשומות רלבנטיות מזמן אמת ובעוד שהעד ציין בתצהירו ובחקירתו הנגדית כי כל נושא הטיפול בליקויים בדירות היה בטיפולה של הנתבעת 2 בלבד.

אוסיף ואציין כי חיזוק להיעדר המשקל שניתן ליתן לעדותו של מר צביקה צרבינסקי נובע אף מטעויות עובדתיות חוזרות ונשנות שנתגלו בתצהיר עדותו הראשית באשר למועדים משמעותיים, לרבות תאריך מסירת הדירה, מועד חלוף שנת הבדק ועוד.

לכל האמור יש להוסיף ולציין כי אף הימנעות הנתבעת 1 מלזמן לעדות את עובדי הנתבעת 1 אשר עמדו בקשר עם הדיירים וטיפלו בדרישות הדיירים לתיקונים, כמו גם את קודמו של מר צביקה צרבינסקי בתפקיד ואת פקידת הפיקוח גב' שיר, גם היא פועלת לחובתה של הנתבעת 1, שכן הימנעות מהעדת העדים הרלבנטיים להוכחת הגרסה מבססת את ההנחה שעדותם של אלה לא היתה תומכת בגרסת הנתבעת 1 (וראה ע"א 240/77 שלמה כרמל בע"מ נ' פרפורי ושות' בע"מ, פ"ד לד(1), 701 (1979); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4), 595 (1990); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג ואח', פ"ד מז(2), 605 (1993)).

23. הנתבעת 2 הגישה כאמור את תצהיר עדותו של מר אדריאן אריון. מעיון בתצהיר עולה כי הנתבעת 2 סייגה את טענותיה הגורפות של הנתבעת 1 לעניין היעדר תלונות התובעים על ליקויי בניה וצויין כאמור בסעיף 12 לתצהיר כדלקמן:

'בהתאם לתצהיר התובעים עצמם והנספחים המצויים בו אין בנמצא כל פניה או תלונה בכתב של התובעים החל משנת 1999 ועד פניית ב"כ למשרדי ב"כ סולל בונה מיום 24.3.04. מבדיקת תיק הדייר בסולל בונה עולה כי לא נרשמו כל פניות במהלך תקופה זו...'
מן האמור עולה, איפוא, כי הנתבעת 2 אשר בפועל היתה אמונה על הטיפול בטענות הדיירים לליקויי בניה אינה סותרת אלא מאשרת את גרסת התובעים באשר למועד מתן הודעותיהם באשר לליקויי הבניה ואי-ההתאמות.

מתצהיר עדותו הראשית וגם מחקירתו הנגדית של מר אדריאן אריון עלה כי בזמנים הרלבנטיים לתביעה לא טיפל בתלונות דיירים אלא במקרים חריגים ולא טיפל כלל בעניינם של התובעים (סעיף 2 לתצהיר העדות הראשית ועמ' 31-29 לפרוטוקול). עוד עלה מחקירתו הנגדית של מר אדריאן אריון כי הנציג מטעם הנתבעת 2 אשר טיפל בתלונות הדיירים לא הובא לעדות ואף לא אותר על-ידי הנתבעת 2 במהלך ניהול התביעה.

אוסיף ואציין כי מעדותו של מר אדריאן אריון עלה כי אינו יודע מה נעשה על-ידי הנתבעת 2 ביחס להודעת הליקויים של התובעים בתום שנת הבדק וכי לנתבעת 2 אין מידע המתייחס לביצוע תיקונים על-פי הדו"ח שהומצא לנתבעות בחודש נובמבר 1998.

סבורני כי עדות הנתבעת 2 בהיותה מבוססת אף היא על עדות שמיעה בלבד, תוך שהנתבעת 2 נמנעה אף היא מלזמן לעדות את העדים הרלבנטיים והסתפקה כאמור בעדותו של עד אשר לא היה מעורב כלל בטיפול בתלונות הדיירים במועד הרלבנטי לתביעה, אין בה כדי לקעקע את גרסתם של התובעים.

מסקירת עדויות העדים לעיל עולה כי בחודש נובמבר 1998 ולאור הנחיות הנתבעות הגישו התובעים לנתבעות רשימת ליקויים בדירה על-מנת שאלה יתוקנו במסגרת תיקוני שנת הבדק. עד הנתבעת 1 מר צביקה צרבינסקי אישר כאמור את קבלת רשימת הליקויים בסעיף 13 לתצהירו ובעמ' 26 לפרוטוקול.
יתר-על-כן, עדות הנתבעת 2 מבססת את המסקנה כי פרוטוקול הליקויים מתום שנת הבדק אשר נמסר על-ידי התובעים לנציגת הנתבעות בתאריך 16.11.98 לא טופל על ידן כלל והן אף סירבו לשעות אחר בקשת ב"כ התובעים מיום 08.06.99 למנות מומחה מוסכם לטיפול בליקויים הנטענים.

מן המקובץ עולה, איפוא, כי הנתבעות לא הוכיחו את התשתית העובדתית העומדת בבסיס טענתן לעניין אי-מתן הודעה לפי סעיף 4(א) לחוק המכר (דירות) ובפועל עולה מעדותו של מר אדריאן אריון כי הנתבעות ככל הנראה לא פעלו כלל לתיקון הליקויים שנזכרו בדו"ח שהוצג על-ידי התובעים בתום שנת הבדק אפילו בחלקם ואין בידן להציג מסמך כלשהו המעיד על ביצוע תיקונים בדירת התובעים בעקבות דו"ח הליקויים מנובמבר 1998 (ראה עדות מר אדריאן אריון בעמ' 31 לפרוטוקול).

24. למעלה מן הצורך אפנה לדברי כב' השופט חשין ב- ע"א 2299/99 אברהם שפייר ואח' נ' חברת דיור לעולה, פ"ד נה(4), 213 (2001), שם סוקר כב' השופט חשין בהרחבה את מטרתו של סעיף 4(א) לחוק המכר (דירות) ומצדד בפסק-דינו בהחלת פרשנות הנותנת ביטוי לטעמיו של הכלל הקבוע בסעיף 4(א) ואשר אינה דווקנית בלשונה:

'ואולם גם על כלל זה - כמוהו ככללים אחרים במשפט - תחול הדוקטרינה ולפיה: Cessante ratione legis cessat ipsa lex בהיבטל טעמו של דין - ייבטל הדין עימו (ראו והשוו: ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ' אגרה - אבן יהודה, פ"ד מט(2) 133, 157-156 (1995); בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר - אגף המכס ומע"מ, פ"ד נב(1) 289, 383 (1998)). אכן, אין אנו רשאים להחיל דוקטרינה זו כפשוטה על חוק חרות; ואולם נטל הוא המוטל עלינו, שנעשה כמיטבנו כדי לקרב פירושו של חוק לטעמים שנפחו חיים באפיו בהיוולדו. לענייננו-שלנו נאמר, שפירוש דווקני כי ניתן לחובת ההודעה המוקדמת שבחוזה ובחוק: פירוש ולפיו תישלל זכותו של קונה לחזור על מוכר שמכר נכס לקוי אך באשר ההודעה המוקדמת לא נמסרה במועד ובנוסח המדוייק עליו הוסכם; פירוש שיתעלם מטעמיו של הכלל אשר הוליד את חובת ההודעה המוקדמת; פירוש זה - פירוש בלתי-ראוי יהיה. פירוש מעין-זה כי ניתן לכלל - פירוש הסוטה בעליל מן הטעם להיווצרותו - יביא הפירוש לתקלה ולא להקלה, לקללה ולא לברכה. פירוש מעין-זה יפגע שלא-בצדק בקונה, בהטילו עליו נטל שלעיתים לא יוכל לעמוד בו. בד-בבד עם קיפוח הקונה, ישתחרר מוכר מאחריות גם במקום שאין כל הצדק לדבר. הוא הדין באשר לאינטרס הציבור, שאף הוא יימצא נפגע. שומה עלינו, איפוא, לבדוק בקפדנות ובזהירות כל מקרה ומקרה לגופו, לבחינה אם יש מקום להחיל עליו את הכלל בדווקנותו, או אם יש מקום ליצירת התאמות ראויות.'

לצד כל האמור בפסק-הדין בעניין אברהם שפייר אין גם לשכוח כי קונה מן הישוב לעיתים קרובות לא יודע על קיומה של אי-התאמה, שכן אינו מומחה בקביעת שיטות עבודה, טיב חומרים ודיני הבניה ואף לא עומדים לעזרתו בעלי מלאכה ויועצים ובכך מעמדו נחות באורח ניכר מהקבלן (ראה ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ ואח', פ"ד נו(5), 198(2002)).

זאת ועוד, ב- ע"א 559/87 נירה חשאי ואח' נ' בטי רונן, פ"ד מו(1), 229, 231 (1991), נקבע כי קבלן המביע דעתו על דבר הסכמתו לבצע התיקונים יראו אותו כמי שויתר על חובת ההודעה ובלשונו של כב' הנשיא שמגר:

'טענות אלה אין בהם ממש. ראשית, אפילו לא הוכיחו התובעים מתן הודעה כדין, באו לעזרתם הנתבעים, אשר בכתב הגנתם הצהירו כי היו ועודם מוכנים לבצע כל תיקון בבניין.'
עיון בכתב הגנתן של הנתבעות מעלה כי הנתבעות מציינות בו כי במידה ויתברר על-פי בדיקתן כי קיימים ליקויים ו/או אי-התאמות בבניית הדירה - דבר המוכחש - כי אז עומדת לנתבעת 2 הזכות לבצע את התיקונים הדרושים.

משכך, סבורני כי יש לראות את הנתבעות כמי שויתרו על טענת האיחור ו/או היעדר מסירת ההודעה. תוצאה זו מתיישבת גם עם האינטרס הציבורי לפיו הקבלן יישא באחריות לנזקיו, ובלשונו של כב' השופט חשין ב- ע"א 2299/99, שם:

'אם אין די באלה, הנה האינטרס הציבורי המחזיק על כתפיו את דין מכירת דירות יורנו כי מבין שני אלה: הקבלן או הקונה, ראוי הוא שהקבלן דווקא יישא באחריות לנזקים. ראו: אייל זמיר "הבסיס התיאורטי של חוק המכר (דירות)", משפטים ל (תש"ס-2000), 459. מבין השניים - הקבלן או הדייר - הקבלן הוא במעמד קרוב יותר לעריכת ביטוח, הן מבחינת הידע, הן מבחינת הערכת הסיכונים והן מכל בחינה רלבנטית אחרת; ביכולתו לתקן ליקויים בעלות נמוכה; וחיובו בתיקון ליקויי-בניה יביא אותו להקפדת-יתר ולהימנעות מהתרשלות בעבודה. החלופה האחרת, ולפיה ישא הדייר דווקא בהוצאות תיקונם של ליקויי הבניה, אפשר אף שתמצא דייר שאין ביכולתו לעמוד בהוצאות משום שהוציא את כל אשר לו לרכישת הדירה. פריקת אחריות מעל גבו של קבלן רק בשל פגם טכני בהודעה מוקדמת - פגם של מועד - תהא בלתי-רצויה ובלתי-ראויה.'"




בהמשך פסק-הדין נקבע:
"מעמדה של חוות-דעתו של מומחה בית-המשפט:
28. מומחה בית-המשפט המהנדס והשמאי יצחק ברמן מונה על-ידי כב' השופטת ח' הורוביץ בהסכמת הצדדים.

בית-המשפט העליון ב- ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל חנן ואח', פ"ד נב(4), 563 (1998), סקר את שיקול-הדעת ומידת הסתמכותו של בית-משפט על חוות-דעתו של מומחה שניתנה בהסכמת הצדדים כדלקמן:
'על שאלה זו השיב בית-משפט זה כי: 'משממנה בית-המשפט מומחה על-מנת שחוות-דעתו תספק לבית-המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית-המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא-אם-כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית-המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול-דעתו של בית-המשפט. אך, כאמור, לא ייטה בית-המשפט לסטות מחוות-דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן... קביעותיו של בית-משפט קמא הן בעיקר קביעות של עובדה שבית-משפט זה איננו ממהר להתערב בהן, בעיקר כשמדובר בקביעות המתבססות על חוות-דעת של מומחה שנתמנה על-ידי בית-המשפט בהסכמת בעלי הדין.'
(ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.88)).

מכל מקום הסמכות האחרונה להכריע אם לקבל את חוות-הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב בדין: 'משמונה מומחה מטעם בית-המשפט, הרי בית-המשפט הוא המחליט אילו מסקנות יש להסיק מחוות-דעתו של המומחה ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש כי בית-המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות-דעתו של השמאי שמונה על-ידיו. בית-המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדוייקת ומלאה, ואם חוות-הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית-המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה' (ע"א 402/85 מרקוביץ ואח' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1), 133, 139 (1987))".

29. משמונה המהנדס והשמאי יצחק ברמן לשמש כמומחה בהסכמת הצדדים אתבסס בקביעת שיעור הפיצוי המגיע לתובעים בעיקרו של דבר על קביעותיו וממצאיו של המהנדס יצחק ברמן בחוות-דעתו ותשובותיו לשאלות ההבהרה. כן אתן משקל לעובדה שהצדדים לא ביקשו לחקור את המומחה בחקירה נגדית הגם שיועדו לכך מספר ישיבות ואולם אתייחס גם בקצרה להסתייגויותיהם של הצדדים לקביעות המומחה כפי שפורטו בסיכומים.

מחוות-דעתו של מר יצחק ברמן מיום 04.04.05 עולה כי המומחה ביקר בדירת התובעים ביום 11.01.05. ביחס לליקויים שנזכרו בחוות-דעת התובעים ציין המומחה כי סך עלות התיקונים הינה בסך של 18,000 ש"ח, לרבות פיקוח הנדסי וכי במקרה של ביצוע עבודות התיקונים על-ידי התובעים באמצעות קבלן מטעמם יגדלו העלויות בשיעור של 25% ויעמדו על 22,500 ש"ח בתוספת מע"מ כחוק. המומחה ציין בחוות-דעתו כי משך הזמן הדרוש לביצוע התיקונים הוא כשניים-שלושה שבועות. כן העריך המומחה כי בדירת התובעים קיימת ירידת ערך בגין ליקויים שאינם ניתנים לתיקון לעניין רוחבו של חלק הפרוזדור ודלת הממ"ד ובסך של 3,000 ש"ח. בנספח לחוות-דעתו ציין המומחה ליקויים נוספים שאותרו על-ידו ואשר לא נכללו בחוות-דעת מומחה התובעים מר לזר והמתייחסים לליקויים בחלונות ותריסים, דלתות ואוורור המטבח. המומחה העמיד את עלות התיקונים בגין ליקויים אלה, לרבות עלות פיקוח הנדסי, בסך 3,150 ש"ח.

במסגרת תשובות המומחה לשאלות הבהרה שהופנו אליו על-ידי התובעים ציין המומחה בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי אכן נפלה טעות סופר בחוות-דעתו ביחס לסעיף ח(1) ונדרשת תוספת של 9 מ"ר ביחס להחלפת משטח הריצוף ובסך של 2,340 ש"ח וכן עלות פירוק ארונות המטבח התחתונים והשיש בסך כולל של 1,600 ש"ח. יצויין כי לתוספת עלות משטח הריצוף שנקבעה בתשובות המומחה לשאלות ההבהרה יש להוסיף 10% בגין עלות פיקוח הנדסי.

30. התובעים משיגים כנגד חלק מקביעותיו של מומחה בית-המשפט שמונה בהסכמה חרף העובדה שהתובעים חזרו בהם מרצונם לזמן את המומחה לחקירה נגדית על חוות-דעתו. להלן אדון בטענות התובעים אחת לאחת.

חיפוי הקירות בחדרי האמבטיה והשירותים:
31. מחוות-דעתו של מר יצחק ברמן עולה כי על בסיס בדיקתו את מצב הדירה בפועל נקבע על-ידו כי יש לפרק את האריחים הרופפים הקיימים ולהתקינם מחדש באופן שלא יווצר גם כל שינוי בגוון שבין האריחים השונים, כאשר עלות התיקון היא בסך 1,500 ש"ח.

התובעים טוענים כי הם זכאים לפיצוי בגין החלפת כל חיפוי הקירות בחדר האמבטיה והשירותים. טענתם זו מבוססת על ההנחה כי יש צורך בהחלפת אריחים ובשימוש באריחים נוספים ואולם המומחה במסגרת ממצאיו סבר כי אין צורך בהחלפת מכלול האריחים ובמסגרת תשובותיו לשאלות ההבהרה שב המומחה וציין "הנני שב ומדגיש כי אין כל צורך בפירוק כללי של כל החיפויים אלא יש לבצע תיקונים ובדק כללי כמצויין בחוות-הדעת".

סבורני כי נוכח העובדה שהמומחה מר יצחק ברמן לא זומן לחקירה על-ידי התובעים, הסוגיה שבמחלוקת הינה שאלה המחייבת מומחיות מקצועית והמומחה לא נחקר על חוות-דעתו ובשים-לב לעובדה שהמומחה חזר אף בתשובותיו לשאלות ההבהרה כי בניגוד לטענות התובעים אין כל צורך בהחלפת מכלול אריחים, לא ראיתי לסטות מחוות-הדעת ולזכות את התובעים בפיצוי בגין החלפה של כל משטחי האריחים בדירתם שאינה נדרשת. לעניין הסטיה מקביעותיו של מומחה בית-המשפט ראה ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' אברהם אליהו מזרחי, פ"ד לט(4), 185 (1985) וכן ת"א 732/02 סופר איציק נ' גרשון נגלר, פרסום באתר האינטרנט נבו.

משהתובעים אף ויתרו על בקשתם לפיה המומחה יחזור ויבקר בדירתם לצורך בחינת טענתם בדבר החמרה של הליקויים כאמור בפרוטוקול הדיון מיום 31.05.07, לא ראיתי גם לקבל את טענות התובעים בהקשר להחמרה הנטענת במצב האריחים.

החלפת שלבי תריס הגלילה בסלון:
32. התובעים חולקים על קביעתו של המומחה לפיה די בהחלפה של מספר שלבים פגומים בתריס הגלילה בסלון הבית ועומדים על החלפת תריס הגלילה בשלמותו על-מנת שלא יווצרו לטענתם שינויים בצבע בשלבי התריס. בהקשר זה לא ראיתי לסטות מדברי המומחה מר יצחק ברמן בתשובותיו לשאלות ההבהרה, שם ציין המומחה כדלקמן:

'שלבי התריס החדשים שיותקנו יהיו בגוון שונה מעט מאלו הקיימים, בעיקר מן הצד החיצוני החשוף לשמש ולרוח. במשך הזמן הגוונים מתאחדים. לא מקובל להחליף את כל השלבים עקב הצורך בהחלפה של שלב אחד או שלבים בודדים בדיוק כשם שבגין הצורך בהחלפת אריח אחד לא מחליפים את כל הריצוף בדירה.'

חלונות "הקיפ" בחדר האמבטיה ובשירותים:
33. מומחה בית-המשפט מר יצחק ברמן בהתייחסו לחלון חדר שירותי ההורים שהינו חלון "קיפ" ציין כי הוא נפתח מעל האסלה לכיוון חדר הרחצה ומפריע לשימוש באסלה. המומחה ציין בחוות-דעתו כי פתרון לבעיה שנוצרה הינה התקנת מעצור שיגביל את מידת פתיחתו של החלון.

הפתרון שהוצע על-ידי מומחה בית-המשפט אינו מניח את דעתם של התובעים והם עומדים על החלפת חלון חדר השירותים ואף טוענים כי הינם זכאים לעלות חלון חדר האמבטיה שהוחלף על-ידם, הגם שהמומחה קבע כי ניתן להסתפק בהתקנת מעצור.
דרישתם זו של התובעים לעניין החלפת חלון חדר השירותים וזיכויים בעלות חלון חדר האמבטיה חורגת אף מקביעות המומחה מר לזר שערך את חוות-הדעת מטעם התובעים, שכן מומחה התובעים לא טען כאמור בחוות-הדעת להחלפת החלון, אלא טען להחלפת כיוון פתיחת החלון.

על רקע האמור ומשמומחה בית-המשפט לא זומן לחקירה ודרישת התובעים בסיכומיהם חורגת אף מקביעת המומחה מטעמם, לא ראיתי לקבל את דרישת התובעים לעניין החלפת חלונות השירותים והאמבטיה.

מעקה מרפסת הסלון:
34. התובעים חולקים אף על קביעתו של המומחה מר יצחק ברמן לתיקון מעקה הסלון באופן שיעמוד בדרישות התקן ודורשים בסיכומיהם את החלפתו. משדרישת התובעים להחלפת המעקה כולו עומדת בסתירה לטענות מומחה התובעים מר לזר, שסבר אף הוא שיש להגביה את המעקה ולא להחליפו, לא ראיתי לקבל את השגתם של התובעים.

סיכום עלות התיקונים וירידת ערך עקב ליקויי בניה ותכנון:
35. סך עלות תיקון ליקויי הבניה שהוכחו על-פי חוות-דעתו של מומחה בית-המשפט מר יצחק ברמן בחוות-דעתו ובתשובותיו לשאלות ההבהרה הינה בסך של 23,724 ש"ח ללא תוספת עלות קבלן מזדמן ומע"מ ובתוספת ירידת ערך בסך של 3,000 ש"ח.
תיקון או פיצוי כספי:
36. התובעים טוענים בסיכומיהם כי אין מקום לתת לנתבעת 2 אפשרות לבצע את התיקון הדרוש בדירה, אלא יש להורות על פיצוי התובעים על-פי קביעות מומחה בית-המשפט המהנדס יצחק ברמן. בקביעתם זו נסמכים התובעים על העובדה כי הנתבעת 2 סירבה לבצע תיקונים בדירה, התכחשה לליקויים הנטענים ובפועל לא תיקנה את כל הליקויים האמורים.
הנתבעות טוענות כי התובעים מנעו את תיקון הליקויים ולא ניתנה להן האפשרות הקבועה מכוח סעיף 4(ב) לחוק המכר (דירות) לתקן את הליקויים הנתבעים בתביעה ולראיה טוענים הם כי כאשר עמדו הצדדים להגיע להסכמה בדבר מינוי מומחה מוסכם טרם הגשת התביעה סירבו התובעים להתניה כי המינוי הוא בכפוף לכך שהתובעים יוותרו על זכות תביעה.

לחילופין טוענות הנתבעות כי יש לחייבן אך בעלות התיקונים כפי שהנתבעת 2 היתה מחוייבת בה ולא בעלות של קבלן אקראי בתוספת השיעור של 25% לעלות התיקונים.

סעיף 4(ב) לחוק המכר (דירות) קובע כדלקמן:

'התגלתה אי-התאמה יסודית הניתנת לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר.'

מן האמור נובע, איפוא, כי על-פי הוראת סעיף 4(ב) לחוק המכר (דירות) כפופה חבותן של הנתבעות לתיקון הליקויים ולא לסעד כספי.

בחינת השתלשלות האירועים מצביעה על כך שהנתבעת 2 אכן ביצעה תיקונים לשביעות רצונם של התובעים ועל-פי הליקויים שנטענו על-ידם בטרם נמסרה הדירה לחזקתם. ואולם, באשר לליקויים נשוא התביעה, שהינם ליקויי שנת הבדק, גרסתם של התובעים בדבר פנייתם לנציגי הנתבעות לביצוע התיקונים, כמו גם הבטחתם של נציגי הנתבעת 2 לבצע את התיקונים, הבטחות שלא מומשו, לא נסתרה. מכאן, שעלה בידי התובעים להוכיח כי ניתנה על-ידם לנתבעות הודעה ביחס לליקויים טרם הגשת כתב התביעה.

לאור האמור ומשהנתבעות לא מימשו את זכותן לביצוע התיקונים, זכאים התובעים לפיצוי על-פי עלויות קבלן מזדמן הנקובות בחוות-דעת מומחה בית-המשפט מר יצחק ברמן בתוספת השיעור הנקוב של 25% ובתוספת מע"מ כדין.

בכל מקרה, ראיתי להכיר במסגרת הפיצוי המגיע לתובעים גם עלות פיקוח הנדסי, שכן גם אם הייתי מאפשרת לנתבעות או מי מהן לבצע את התיקונים בעצמן נדרש היה המומחה מטעם בית-המשפט לוודא את טיב ביצועם וממילא היו הנתבעות ו/או מי מהן מחוייבות בעלות זו.

לאור כל האמור ראיתי, איפוא, להעמיד את עלות תיקון הליקויים בתוספת עלות ביצוע של קבלן מזדמן, עלות פיקוח הנדסי בתוספת מע"מ ובתוספת ירידת ערך על-סך כולל של 37,548 ש"ח."

לעניין שערוך עלות התיקונים וירידת הערך קובע ביתהמשפט כי:

"40. התובעים טוענים בסיכומיהם לצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק על קרן חוות-הדעת החל מיום הגשת התביעה. דומני ששיטת חישוב זו שהוצעה על-ידי התובעים בסיכומיהם אינה מתיישבת עם ההלכה. בהקשר זה נאמר ב- ע"א 11254/02 בן אבו חברה לבניין ולפיתוח בע"מ נ' דני סלמן ואח', תק-על 2004(1), 296, 299 (2004) כדלקמן:

'הזכות לפסיקת ריבית קמה מקום שלתובע נגרם חסרון-כיס או נמנעה ממנו אפשרות השימוש בכסף. איש מן המשיבים לא טען שכבר ביצע את העבודות הקשורות בהחלפת התקרה בביתו וכי עקב כך נגרם לו חסרון-כיס. בפוסקו למשיבים הפרשי הצמדה העמידם בית-המשפט במצב בו היו אילו קיבלו מן המערערת את הפיצוי ביום הגשת חוות-דעתו של המהנדס ורשסקי; ויותר מכך לא היו המשיבים זכאים לקבל.'

פועל יוצא מן האמור, כי התובעים זכאים אכן לשערוך הסכומים שנקבעו בחוות-דעת המומחה באופן שיתווספו הפרשי הצמדה לקרן הקבועה בחוות-הדעת ממועד מתן חוות-הדעת. בדרך זו יועמד לתובעים הסכום הדרוש לביצוע התיקונים על-פי הערכת מומחה בית-המשפט."

ב- ת"א (חי') 23206/97 {ישראל ויקטור ואח' נ' מליסרון בע"מ, תק-של 2004(1), 30947 (25.01.2004)} נדון המקרה הבא: חברת מליסרון בע"מ (להלן: "מליסרון") התקשרה בחוזה עם מנהל מקרקעי ישראל לפיו רכשה זכויות בחלקה 58 בגוש 10431 בקריית ביאליק והקימה עליה באמצעות חברת מבני גזית (2000) בע"מ (להלן: "מבני גזית") שכונת מגורים המצויה בסמוך למרכז קניות ובילויים "הקריון" וידועה בשם "נאות עופרים". תכנון השכונה כלל רבי-קומות, דירות קוטג' חד-משפחתיות, דירות קוטג' דו-משפחתיות והקמת מבני ציבור בעתיד (להלן: "הפרוייקט").

התובעים, שהיו מעוניינים לרכוש דירת מגורים חדשה, ניהלו משא-ומתן עם מליסרון באמצעות נציג מכירות של משרד תיווך "אנגלו-סכסון" דרכו שווק הפרוייקט (להלן: "אסאיג") וביום 08.02.95 נחתם חוזה מכר לפיו רכשו מתוך מגוון הדירות שהוצעו למכירה בפרוייקט דירת קוטג' במבנה דו-משפחתי (להלן: "החוזה והדירה בהתאמה"). בשלב המשא-ומתן כמו גם בעת חתימת החוזה טרם הוחל בבניה. מיקום הדירה זוהה בחוזה כחלק ממגרש זמני מספר 622 "בשטח כולל של 496 מ"ר".

לטענת התובעים קיימת אי-התאמה בין תאור הדירה כפי שהוצגה בפניהם בשלב הטרום-חוזי ובחוזה לבין מה שקבלו בפועל משום שנתגלו בה ליקויי בניה רבים. עקב נסיון העבר אין להתיר למליסרון (באמצעות מבני גזית) לתקנם. כמו-כן שטח הדירה כולל הגינה קטן מהמוסכם בכדי 50 מ"ר. שטח הדירה בפועל הנו 190 מ"ר בקירוב במקום מחצית המגרש כמוסכם, דהיינו, 248 מ"ר.

לבקשת התובעים נבדקה הדירה על-ידי המהנדס אביגדור פורת (להלן: "המהנדס פורת") אשר ערך שתי חוות-דעת בנוגע לליקויי בניה - ביום 28.03.96 עוד בטרם מסירת החזקה בדירה בה העריך את עלות תיקונם בסך של 3,950 דולר וביום 17.01.97 טרם סיום שנת הבדק. לפי חוות-הדעת האחרונה עלות תיקון הליקויים הנוספים המפורטים בה מגיעה לסך של 8,700 דולר. ביום 17.01.97 נערכה גם חוות-דעת המתייחסת לירידת ערך הדירה עקב גריעת 50 מ"ר משטחה. לדעתו ירד ערך הדירה בסכום של 40,000 דולר.

בהסתמך על חוות-דעת המהנדס פורת הגישו התובעים תובענה זו נגד מליסרון בה נטען לנזק בסך 12,550 דולר בגין ליקויי בניה, סך של 40,000 דולר בגין ירידת ערך הדירה, סך של 7,800 ש"ח המהווה עלות דיור חלופי בתקופת התיקונים וסך של 16,000 ש"ח בגין נזק בלתי-ממוני. עם-זאת הועמדה תביעתם על-סך 102,000 ש"ח נכון ליום 06.11.97, שהוא יום הגשת התובענה. בית-המשפט קבע כי:

"10. במקרה דנן מבקשים שני הצדדים לסטות מחוות-דעת המומחה. התובעים סבורים כי אין לקבל חלק מקביעותיו בנוגע לליקויי בניה. מליסרון מצידה סבורה כי הערכת המומחה בעניין שטח הדירה אינה יכולה לעמוד בעינה וכן חולקת על חלק מקביעותיו בנוגע לליקויי בניה.

אי-התאמה בשטח הדירה
11. לטענת התובעים קיימת אי-התאמה בין שטח הדירה כפי שהובטח לבין שטחה בפועל לאחר שבשלב הטרום-חוזי הוצג בפניהם מצג לפיו השטח גדול יותר. כפי שיובהר בהמשך אין לטענה זו יסוד. עם-זאת גם לולא כן היה מקום לדחותה שהרי לו הוכח כי התובעים התקשרו בחוזה עקב טעות שמליסרון ידעה עליה או עקב הטעיה מצדה בשלב המשא-ומתן, רשאים היו לבטלו בשל הפגם שדבק בו, ומשלא עשו כן מטעמים השמורים עמם יש לראותם כמי שהשלימו עם הפגם.

12. טענתם הנה למעשה כי השלב הטרום-חוזי מהווה חלק מההסכמות החוזיות וכי בהסתמך על מצג אשר הוצג בפניהם יש לקבוע כי שטח הדירה כפי שהוסכם גדול מהשטח בפועל. במילים אחרות קיימת אי-התאמה במובן המונח בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)") משום שקבלו דירה קטנת-ממדים מהמוסכם.

13. בהתאם לסעיף 4א לחוק המכר (דירות) זכאי הקונה להסתמך על האי-התאמה אם הודיע עליה תוך שנה ממועד העמדת הדירה לרשותו. במקרה דנן נעשה פרוטוקול ליקויים ביום 16.04.96 בנוכחות התובעים והמסירה בפועל נעשתה ביום 19.05.96. ביום 6.03.97 הודיעו התובעים באמצעות בא כחם על אי-התאמות בשל ליקויי בניה מבלי לאזכר את האי-התאמה הנטענת בשטח הדירה, זאת אף כי הוכנה כבר חוות-דעת המהנדס פורת (נושאת תאריך 17.01.97). ההודעה על האי-התאמה בקשר לשטח נמסרה רק עם הגשת כתב התביעה ביום 06.11.97 למעלה משנה מיום העמדת הדירה לרשות התובעים. בנסיבות אלו ניתן היה לדחות את הטענה בשל היעדר הודעה על אי-התאמה במועד. על-אף זאת אתייחס להלן לטענות התובעים לגופן.

השלב הטרום-חוזי
14. הפרוייקט שווק כאמור באמצעות משרד התיווך "אנגלו-סכסון" אשר פרסמה עלוני פרסומת בהם תרשים שהציג את המראה הכללי של השכונה ותשריט, ללא קנה מידה, של הדירות המוצעות למכירה. התובעים פנו למשרד אנגלו-סכסון, בו הוצג דגם הפרוייקט, התעניינו ברכישת דירת קוטג' במבנה דו-משפחתי וקבלו עלוני פרסום רלוונטיים (ראה מוצגים נ/1 ו-נ/2). בעלונים אלה אין התייחסות לשטח הדירה כולל הגינה. מצויין בהם מספר החדרים בדירה ושטח כל אחד מהם. כמו-כן הוספה בהם הערה בזו הלשון: "תכנית זו מהווה חומר אינפורמטיבי בלבד ואינה מחייבת. התכנית נתונה לשינויים. את הצדדים יחייבו אך ורק תנאיו של ההסכם שייחתם ביניהם על נספחיו".

15. ביום 02.02.95 חתמו התובעים במשרדי "אנגלו-סכסון" על בקשה לרכישת הדירה (נספח א' לתצהיר אסאיג נ/4) הכוללת בין היתר פרטים על תכנית בניין עיר החלה, מיקומו של הפרוייקט וקרבתו למתחם הקריון, פרטי הדירה ללא ציון שטחה ומספר המגרש הזמני. עוד צויין במסמך, כי הרוכש בכוח מפקיד פקדון להוכחת רצינות כוונותיו. במקרה דנן נותר המקום המיועד לכך ריק ומכאן, שהתובעים לא הפקידו פקדון. בסעיף י"ג צויין כי "אנו נהיה רשאים לקבל בחזרה את כספי הפקדון, צמודי דולר, במקרה ונבקש לחזור בנו מכוונתנו לרכוש את היחידה לפני חתימת הסכם מחייב" כך שבכל מקרה נשמרה זכותם לחזור בהם מהעסקה ללא הפסד כספי מצידם. התובעים לא בקשו לממש זכות זו.

16. לגרסת התובע הציג בפניו אסאיג מצג לפיו שטח הדירה הנו 190 מ"ר מלבד הגינה ורק בשלב מאוחר יותר כאשר לא ניתן היה לבטל את החוזה מבלי להסתכן בחיוב בפיצויים המוסכמים בסך 22,000 דולר התברר להם כי שטחה כולל הגינה מגיע לכדי 190 מ"ר.

17. אין חולק כי הפער בין שטח המגרש כפי שצויין בחוזה לבין שטח הדירה בפועל נובע מהעובדה שהמגרש פינתי והיה צורך להקציב שטח מעבר בעיקר לדירות הסמוכות. לגרסת מליסרון בשום שלב לא התחייבה כלפי התובעים כי שטח הדירה כולל הגינה יהיה זהה לשטח המגרש ועובדה זו, שהובהרה בשלב המשא-ומתן, צוינה מפורשות בחוזה. כמו-כן, קיומו של מעבר הובהר היטב לתובעים, לטענתה, הן על-ידי אסאיג והן בשלב חתימת החוזה והם אף יכלו להווכח מכך על-ידי התבוננות בדגם אשר הוצב במשרד המכירות.

18. כאמור, דירת התובעים פינתית ופונה לכיוון צפון-מערב. הן מכתבי הטענות והן מעדות התובע לפניי עולה כי עוד בשלב הטרום חוזי ידעו התובעים על קיומו של מעבר דרך המגרש עליו תוקם הדירה (ראה עדות התובע בין היתר בעמ' 17).

19. כך גם עולה ממכתב בא-כוח התובעים מיום 06.03.97 (נספח לכתב התביעה) בו צויין כי חדר השינה "נמצא במרחק קצר יותר ממעבר הולכי רגל... שטח המעבר "הוסווה" לטענת מרשי כחלק משטח הבית הרשום בחוזה, ולמעשה השטח הוא שטח ציבורי לכל דבר ואין למרשי כל שליטה עליו".

20. זאת ועוד, התובע אישר כי ראה את הדגם במשרד אנגלו-סכסון ברם חשב שהוא "בשביל קישוט שם" (עמ' 19 ש' 13 - 14). לגרסת אסאיג כל הקונים בכוח ללא יוצא מן הכלל התבוננו היטב בדגם וקבלו הסברים ממנו על הפרוייקט מתוך התייחסות אליו. עדות אסאיג עדיפה עליי. ראשית בעדות התובע היו סתירות ואי-דיוקים שהצביעו על רצונו להציג מצג של חוסר גילוי נאות מצד מליסרון או מי מטעמה. שנית, אין זה סביר כי מי שמתעתד לרכוש נכס מקרקעין "על הנייר" וישלם בעדו ממיטב כספו יסתפק במידע חלקי ולא כל שכן שעה שקיימת אפשרות להמחשה ויזואלית. התובע עצמו הודה כי ידע על המעבר המתוכנן, עובדה אשר התבקשה מעצם מיקומו של המגרש, ולכן סביר כי יבחן בדגם את הפרטים הלכה למעשה.

21. לא-זו-אף-זו, בבקשה לרכישת דירה הופיעו פרטי תכנית בניין ערים החלה כך שהתובעים יכלו לברר על נקלה פרטים נוספים על הפרוייקט העתיד להבנות. בהקשר לכך ראוי לציין כי התובע ידע לפנות עוד לפני קבלת החזקה בדירה למהנדס פורת ולעורך-דין כך שהיה מודע לזכויותיו.

22. אין ראיה איפוא כי בשלב הטרום-חוזי הוצג בפני התובעים מצג שווא. על-כן אני קובעת כי התובעים ידעו כבר בשלב הטרום-חוזי כי משטח המגרש הכולל יופרש חלק ממנו לצרכי מעבר.

23. גם לולא כן הייתי דוחה את טענת התובעים שכן בחוזה שנחתם לאחר מכן ישנה התייחסות מפורשת וחד-משמעית לכך שחלק משטח המגרש עתיד לשמש מעבר לדירות הסמוכות ובכלל. בנסיבות אלו, עדיפות ההסכמות החוזיות על פני תוכן עלון הפרסומת או פרטים אשר נמסרו בשלב המשא-ומתן. עדות התובע לפניי כמו גם התנהגות התובעים בסמוך לאחר קבלת החזקה בדירה תומכת במסקנה שהם היו מודעים לתניה חוזית זו (וראה מכתב בא כחם המוזכר לעיל).
(ראה בסוגיה זו ע"א 8737/00 שלפרד חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' יוסף ז'אק, פ"ד נו(4), 662, 664 (2002))

24. מאחר שבחוזה נרשם השטח הכולל של המגרש עליו נבנתה הדירה טענה מליסרון כי לא סוכם עם התובעים כי זכותם למחצית המגרש. עובדה זו נכונה ברם לולא הצורך במעבר, המתבקש מעצם מיקומה של הדירה ושגם צויין במפורש בחוזה, הייתי דוחה טיעון זה שכן הנחה סבירה הנה כי אם הנתונים זהים יחולק השטח בין שני בעלי הזכויות במבנה דו-משפחתי באופן שווה.

25. המומחה ציין בחוות-דעתו כי אם תתקבל טענת התובעים יפחת ערך הדירה בסך 15,000 דולר. בחקירתו הוסיף כי מאחר שבחוזה צויין שטח מגרש 496 מ"ר זכאים היו התובעים להסיק כי זכותם על מחציתו. לא זו בלבד שדברים אלה חורגים מתחום התמחותו ועל-כן אין לקבלם אלא שגם לדעתו שטח מעבר אינו בעל ערך בעבור בעלי הזכויות בקרקע. לו השתרעו זכויות התובעים על מחצית המגרש היה צריך לקבוע כי אותו חלק שנגרע מהם ואשר נועד מלכתחילה למעבר חסר ערך כספי ובהיעדר נזק לא היו זכאים ממילא לפיצוי.

26. מליסרון אינה מכחישה כי קיום מעבר יכול להוות מטרד ועל-כן הציעה לטענתה לתובעים להתקין גדר אשר תמנע מעבר עוברים ושבים ברם הם סירבו להצעה זו. בסיכומי טענות בא כחם צויין כי אם כיום תתקין מליסרון גדר יסירו את תביעתם בעניין זה. בא-כוח מליסרון לא התייחס להצעה זו בסיכומיו.

27. נכונות התובעים כיום לפתרון המוצע אינה מקנה לבית-משפט סמכות לפסוק על-פיה אלא אם ההסדר מוסכם על כל בעלי הדין. הסעד המבוקש כיום חורג מהסעדים שנתבקשו בכתב התביעה (וספק אם יש לבית-משפט שלום סמכות עניינית להעניקו). כמו-כן אין די נתונים המאפשרים לקבוע כי הפתרון ישים.

28. התובעים העלו טענה נוספת לפיה שילמו בעד הדירה מחיר של דירה דומה בעלת גינה גדולה יותר וללא המטרד שבמעבר. המדובר בטענה בעלמא שאינה מעוגנת בחומר הראיות. הנטל להוכיח טענה זו מוטל עליהם בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה. חרף זאת לא הביאו ראיות, כגון עדות של בעלי זכויות בדירות מאותו סוג בפרוייקט. למותר לציין כי אף לא הוכח כי בעל הדירה השכנה שילם אותו מחיר ששילמו הם בעבור הנכס שרכשו. המנעות מלהביא ראיה המצויה בהישג ידם פועלת לרעתם ואין אלא להסיק כי לו הובאה ראיה זו היה בה כדי לתמוך דווקא במסקנה הפוכה.

29. טרונייתם המקורית של התובעים היתה כי המעבר מהווה מטרד בשל הרעש הבוקע מכלי רכב או מצעקות העוברים ושבים. ככל שהמדובר בתביעה חוזית מתיישבת טענה זו יותר עם המסקנה כי המדובר בטעות בכדאיות העסקה מאשר באי-התאמה. התובעים ידעו הן בשלב המשא-ומתן ולא כל שכן בעת חתימה על החוזה כי משטח המגרש יוקצב שטח למעבר הולכי רגל ורכב חירום. הם סברו מן הסתם כי המעבר לא יפריע את מנוחתם וטעו שכן לאחר הקמת שכונה חדשה, שהמעבר מהווה קיצור דרך אליה, התברר להם כי מספר העוברים ושבים ניכר ועלה על הצפוי. כן הסתבר כי העוברים ושבים מרעישים בשעות היום והלילה. מכאן, שרכישתם לא היתה כדאית. טעות בכדאיות העסקה אינה עילה לביטול החוזה או לפיצויים."

ב- ת"א (ת"א) 19938/97 {אורי יששכר נ' רמט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.01.01)} נדון העניין הבא:

התובעים 1, 2 (להלן: ב "יששכר") והתובע 3 (להלן: ו "גבסי") רכשו מהנתבעת, לחוד, בחודש 11/89 דירה בשכונת גילה בירושלים. הראשונים רכשו דירה בת חמישה חדרים בקומה ב' של הבניין ברח' דב יוסף 13 והשני רכש דירה בת ארבעה חדרים וחדר יציאה לגג בקומה ג' של הבניין.

שתי התביעות הוגשו ביום 28.12.95 לבית-משפט השלום בירושלים, אשר העבירן לבית-משפט השלום בת"א לאור הוראתה של תניית שיפוט בהסכם המכר של שתי הדירות. הדיון בשני התיקים אוחד בפני ולהלן אתייחס אל השתיים יחד או לחוד ככל שאדרש לכך בנסיבות המקרה.

התובעים מלינים, בשינויים שיפורטו להלן, בשלושה על הנתבעת: האחד - כי איחרה במסירת הדירות מעבר לתקופה המותרת לה לפי החוזה; השני - כי נתגלו ליקויי בניה בדירות; השלישי - כי נגרמה ירידה בערך הדירות עקב שינוי התב"ע ובניגוד למצג שהוצג להם עובר לרכישה ואשר הניעם לרכוש את הדירה: בניית דירות בחלקה הגובלת בחלקתם לעומת תכנון מקורי של שטח פתוח.

בית-המשפט קבע לעניין ירידת הערך כי:

"ירידת ערך
20. בסוגיה זו אדון בשתי הדירות כבאחת.

21. טוענים התובעים, כי במהלך המו"מ ולפני חתימת חוזה המכר הציגה בפניהם הנתבעת נתונים (תרשימים, תכניות) באשר לפרוייקט הדיור בו ממוקמות הדירות וסביבותיו. לטענתם, נאמר להם כי השטח הסמוך לחלקתם, מול דירותיהם, אמור להיות שטח פתוח ולשמש כפינת משחקים. לתמיכה בטענתם הציגו התובעים את ת/ 6, תרשים סביבתי אשר צורף לחוזה המכר ובו אכן מצויין מיקומה של "פינת משחקים" בשטח המחלוקת. כעדותו של מר יששכר בסעיף 6-4 לת/ 1:

'היינו במשרדי הנתבעת ושוחחנו עם נציגיה ואנשי המכירות שהראו לנו פרוספקטים, תכניות ותשריטים של כל הפרוייקט ושל דיגמי הדירות. נציגי הנתבעת חזרו והציגו בפנינו את היתרונות שבפרוייקט ודירות מסויימות שבו, בהדגישם את הנוף שנשקף מהן, המרחב הפתוח והיעדר הצפיפות הקיימת במרבית הפרוייקטים בירושלים. הוסבר לנו כי הקרקע שבסמיכות למבנה בו התעניינו ברכישת דירה, וממול הדירה, מיועדת למגרש משחקים, ויהיה שטח פתוח לחלוטין שניתן יהיה להשקיף עליו מהדירה... למרות שהדירה הוצגה בפנינו עם נוף ומרחב והדבר היווה מבחינתנו את השיקול המרכזי בהעדפת דירה זו על פני האחרות שראינו במקומו שונים, התברר לנו שגם הבטחה ותיאור זה היו חסרי כסוי, שכן במקום נבנה מתחם נוסף שמעבר צבורי מפריד בין השניים ומוליך מרחוב דב יוסף לרחוב שבתאי הנגבי.'

22. כאמור, בסופו-של-דבר, נבנה במקום מבנן נוסף של בניינים. טענתם היא, כי הסתמכו על המצג בקנייה ואילו ידעו שיוקם שם מבנן לא היו מתקשרים בהסכם. טוענים התובעים כי העובדה שלא תוקם במקום "פינת משחקים" היתה ידועה לנתבעת עובר להתקשרות. בהינתן בניית המבנן תבעו התובעים פיצוי בגין ירידת ערך דירותיהם.

23. הנתבעת הכחישה מצג כנ"ל מטעם מי מעובדיה ושלוחיה (תצהיר מוצפי סעיף 5). אולם, בחקירתו של העד הוברר כי אין לו כל ידיעה אישית לגבי מסירתה או אי-מסירתה של הבטחה כזו למי מהתובעים:

'ש. זאת אומרת שכל מה שאתה מספר לנו בתצהיר שלך שנוגע למשא-ומתן ולתנאים שבהסכם, זה ממה שאתה קורא בהסכם ולא ממה שדיברת עם מי מהרוכשים.
ת. כן.
…
זאת אומרת שמה שכתוב בסעיף 5 לתצהיר שלך שהנתבעת מעולם לא הבטיחה לתובעים כי דירתם תצפה אל מגרש משחקים וכי השטח שמול דירותיהם יהיה שטח פתוח, אתה לא יודע את זה.
ת. זה מה שנמסר לי מהמכירות.
…
ש. והיא אמרה לך שהיא לא הבטיחה.
ת. כן.'

24. לפיכך, גרסת התובעים כי הוצג להם מצג לפיו אמור להיות שטח פתוח ולא בנוי לא נסתרה. מומחה בית-המשפט בתשובותיו לשאלות ההבהרה שהציג לו ב"כ הנתבעת, מיום 04.10.99, אישר כי שטח הקרקע שבמחלוקת יועד במקור להיות שטח פתוח ולפינת משחקים. ודוק: המומחה אישר אך ורק את העובדות הנוגעות לתב"ע הרלוונטית ולא איזו מטענות התובעים כי הובטח להם דבר בנדון.

25. לחלופין טענה הנתבעת, כי גם לו היה מוצג בפני התובעים מצג שכזה הרי שסעיף 1.03 לחוזה היה בו כדי לאיינה משהוא קובע כדלקמן:

'1.03. המוכר יחוייב אך ורק על-פי הסכם זה ו/או מסמכים חתומים על-ידי הצדדים שיוחלפו לאחר חתימת הסכם זה... כל מסמך, הצעה, כתב אופציה, מכתב, פרסום דגם, הצהרה, מצג, הסכם, התחייבות ו/או חילופי דברים מכל סוג שהוא, שאינם נכללים בהסכם זה ושנעשו, אם בכלל, לפני חתימתו, בכל הקשור למוכר ו/או לדירה... שהוחלפו בין הצדדים ו/או סוכניהם ו/או נציגיהם ו/או עובדיהם ו/או מי מטעמם - שנעשו לפני חתית הסכם זה - הינם בטלים ומבוטלים בזאת ולא יהיה להם תוקף מחייב בין הצדדים.'

26. גם בטענה זו אין כדי לסייע לנתבעת בהגנתה שכן, ת/ 6 צורף לחוזה המכר (כטענת התובעים שלא נסתרה על-ידי הנתבעת) ומשכך הוא, הרי שהוא מחייב את הנתבעת לאמור בו, ככל חלק אחר של החוזה, ובין היתר לקיומו של שטח פתוח.

27. בשטח המחלוקת אכן בוצע שינוי. תכנית 3183א (נ/ 1) באה לשנות מתכנית מתאר מקומית 3183 המתייחסת לשטח המחלוקת ולשטח בו מצויות דירות התובעים. התכנית הוגשה על-ידי משרד הבינוי והשיכון (מחוז יר') ביום 15.05.91 היינו, לאחר שנחתמו הסכמי המכר. טוענת הנתבעת כי כך או אחרת, וגם אם נקבל את ת/ 6, הרי שסעיפים 2.05 - 2.06 לחוזה, משחררים אותה מכל אחריות בביצוע חלקי הפרוייקט שאין עניינם דירות התובעים ובלשון החוזה:
'2.05. ... מוסכם בזאת כי בכל שלב עד לגמר הקמת הפרוייקט... רשאי המוכר... ליזום ולהכניס שינויים בתכנון הפרוייקט, בתכניות בניין ערים המתייחסות לקרקע... ובלבד שלא יוכנס שינוי כנ"ל בתכנון ובבניית הדירה גופה... והרוכש מצהיר בזאת כי לא יתנגד בכל דרך שהיא לשינויים המפורטים לעיל והינו מוותר על זכותו, אם בכלל, להגשת התנגדויות...'

'2.06. הרוכש מצהיר ומאשר כי ידוע לו שאין בהסכם זה על נספחיו כדי לחייב את המוכר לבנות את יתרת הפרוייקט... למעט הבניין בו נמצאת הדירה נשוא הסכם זה ...'

28. אין הצדק בנקודה זו עם הנתבעת. חוזה המכר נחתם בין הצדדים לאחר מו"מ בו הוצג לתובעים, כי למול דירותיהם יהיה שטח פתוח. אין לכחד, כי לשון התניות מעידה על תוצאות קשות שעלולות לנבוע מהתקיימות האמור בהן. אולם, לשון התניות בסעיפים 2.05 ו- 2.06 אינן רלוונטיות לנוכח טענת הנתבעת, כי שנוי התב"ע לפיה בוטל המרחב או פינת המשחקים בוצע על-ידי ביוזמת, חברת חפציבה - התניות בחוזה מתייחסת לשנויים בתכנון הפרוייקט ובתכנית בניין ערים המתיחסות לקרקע ביוזמת הנתבעת ולא על-ידי אחרים.

29. גם גירסה זו, שלפיה ביטול המרחב או פינת המשחקים בשנוי לתכנית קיימת בוצע על-ידי חברת חפציבה אין לקבלה, בהיותה גירסה כבושה שלא נטענה במסגרת כתב הגנתה של הנתבעת והיא איננה אלא שנוי חזית שלא הותר ואף לא הוסכם לגביו. זאת ועוד. טענה זו עומדת בסתירה מוחלטת לגרסת הנתבעת בדבר היעדר מצג.

30. יתר-על-כן, בסעיף 5 לכתב הגנתה של הנתבעת טענה היא, כי שנוי התב"ע נעשה על-ידי משרד השיכון וכי הצדדים הסכימו ביניהם" (ס' 5 (ב) לכתב ההגנה). אלא שטענה זו לא זו בלבד שלא הוכחה על ידה, אלא שבסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית של עד הנתבעת באה לנו גירסה חדשה, כהאי לישנה:

'רק ביום 15.05.91 דהיינו שנה וחצי לאחר חתימת ההסכמים - בין התובעים לנתבעת, הוגשה תכנית 3183א', שינוי לתכנית 3183 ובה נתבקש לראשונה שינוי הייעוד של השטח הפתוח.'

31. מהי אם-כן גרסת הנתבעת - אם הנתבעת לא הציגה כל מצג שווא, מה לי שנוי התב"ע שנה וחצי לאחר מכן. אלא, שאם אכן הוצגו מצגים על-ידי הנתבעת, כי אז יש רבותא ומקום לטענתה בדבר שנוי מאוחר של התב"ע, טענה שאף לגביה הציגה הנתבעת גירסאות שונות שאף אחת מהן לא הוכחה.

32. מכל מקום, גרסת התובעים בדבר הצגת הנתבעת את המצגים הנטענים על-ידם היא הגירסה המהימנה עלי, מה גם שטענתם זו נתמכת בת/ 6.

33. גרסת הנתבעת, כי על שנוי התב"ע לא ידעה אלא מתוך הגשת התכנית לשנוי התב"ע ב- 15.05.91 נסתרה אף היא, מיניה וביה, בעדותו של עד הנתבעת רפי מוצפי, מעדותו עולה בבירור באשר למועד ידיעתה של הנתבעת את היעדר קיום המכתב ופינת המשחקים.

34. ראשית, הסתבר כי על התאריך 15.05.91 מעיד רפי מוצפי, על-פי עדותו, דווקא מתוך מה שנאמר לו על-ידי מר מאיר מנחם, מהנדס אזור ירושלים אצל הנתבעת וכל שנאמר על-ידו בתצהירו בהקשר זה אינו אלא ממה שנמסר לו על-ידי מאיר מנחם. (עמ' 16 מיום 09.04.00). עדות שמועה שאיננה קבילה.

35. הנתבעת נמנעה מלהעיד את מר מאיר מנחם בשאלת מועד ידיעתה את היעדר קיום פינת המשחקים, עובדה זו, היא הנותנת כי הנתבעת בקשה למנוע הצגת עובדות מלאות בפני בית-המשפט משמנעה את עדותו של העד מטעמה שהיה בידו המידע והעובדות. תוצאת המנעות הנתבעת מלהעיד את מר מאיר מנחם היא הנותנת, כי אין בה לתמוך כגרסתה ויש בכך לחזק דווקא את גרסת התובעים.

36. לא-זו-אף-זו: באשר למועד ידיעתה של הנתבעת את היעדר קיום המרחב ופינת המשחקים, למדים אנו מתוך עדותו של רפי מוצפי, אשר עסק במקום בשלב הקידוחים (עמ' 15 שורה 22), כאשר תכנית השטח הכללי שהיתה קיימת כבר בשלב זו נמצא המודד בשטח, ולפני תחילת יציקת היסודות. (עמ' 14 שורות 3 - 10). מעדותו של רפי מוצפי עולה באופן ברור, כי פינת המשחקים והמרחב הנטען לא הופיעו בתכניות העבודה שקיבל לכתיחלה, ואף לא בתכנית השטח הכללי.

37. בעדותו אישר רפי מוצפי כי פינת המשחקים הופעה בת/ 6 (עמ' 12 לפרוטוקול) אולם, לטענתו, בידיו היו תכניות אחרות, ובאף אחת מהן לא היה זכר לפינת המשחקים או המרחב.

את עבודתו החל רפי מוצפי ב- 4/90. לכן הטענה של רפי מוצפי בסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית כאילו רק ב- 5/91 ניתן היה לנתבעת לדעת על השינוי ואי קיום מגרש המשחקים היא איננה נכונה.

38. כאמור, את עבודתו החל רפי מוצפי ב- 4/90 כאשר בתכניות שנמסרו לידיו לא הופיעו פינת המשחקים או המרחב, בניגוד לת/ 6. מכאן אני קובעת כי לכל הפחות החל מ- 4/90 ידעה הנתבעת על השנוי ואי קיום מגרש המשחקים.

39. התנהגות הנתבעת מעלה, כי לא טרחה לשתף את התובעים בידיעותיה בדבר שנוי התכניות ביחס למגרש המשחקים והמרחב, התנהגות העולה כי חוסר תום-לב בביצוע החוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, וכן סעיף 6 לחוק המכר, התשכ"ח-1968.

40. יפים לעניין זה דבריה של פורפ' ג' שלו, בספרה דיני חוזים (דין תש"ן), 43:

'שביל הזהב ביישומו של עקרון תום-הלב, יימצא באיזון שבין מקורו האתי של העיקרון, ובין צורכי המסחר. הליכה בשביל זהב מכתיבה התנהגות ראויה בניהול עסקים. עקרון תום-הלב, מסמל נטישה מסויימת של האינדיבידואליזם והאגואיזם, אולם אין הוא מחייב אלטרואיזם מוחלט... את הדרישה הכללית לנהוג בתום-לב, יש איפוא לראות כדרישה מאזנת של התחשבות בזולת ושיתוף פעולה עמו, להגשמת מטרת החוזה.'

41. אומר פרופ' מ' מאוטנר בספרו: ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (מעגלי דעת, תשנ"ג), 59-58:

'ביסוד פעולתו של סעיף 39 עומדת ההנחה כי היחס המשפטי שבין שני בני-אדם נשלט על-ידי נורמה מסויימת - חוזית או אחרת - היוצרת חיוב וזכות בין הצדדים.'

סעיף 39 חל על נורמה זו, בהגדילו את היקף החיוב המוטל על החייב או בצמצמו את היקף הזכות העומדת לנושה. החובה המוטלת בסעיף היא איפוא חובה אלטרואיסטית. המונח אלטרואיזם משמש בדרך-כלל לתיאור מצב שבו אדם פועל לא מתוך רצון לקדם אינטרס שלו עצמו, אלא ביסוד פעולתו עמדת הכוונה לקדם אינטרס של זולתו. אלטרואיזם הוא היפוכו של האגואיזם, שתמציתו פעולה תוך ראיית האינטרסים של כל פרט בחברה, כנבדלים באופן נוקשה מאלו של הזולת. צד המוכפף לחובת תום-הלב חייב איפא לנקוט התנהגות אלטרואיסטית, היינו, לפעול להגנת האינטרס של הצד האחר, מעבר למה שנקבע בנורמה המסדירה את יחסו עם אותו צד.

44. לשון אחר, פרופ' מאוטנר ביקש לאפיין את חובתו של בעל דין לפעול בתום-לב כחובה אלטרואיסטית, היינו - חובה לפעול להגנת האינטרס של הצד האחר, מעבר למה שקבוע בנורמה המסדירה את יחסו עם אות הצד.

43. החובות האמורות באות לידי ביטוי בחוזה המכר שבין הצדדים, כפי שהם משתקפים בסעיפיו. מכוחם של סעיפים אלה, החובה הראשונה והעיקרית של הנתבעת היא חובתה למסור לתובעים דירה בת 5 חדרים "בבניין מס' 13" על-פי התכניות שצורפו להסכם ו/או על-פי תכניות הבניין שבמשרדי הנתבעת אשר הרוכש ראה ובחן, ובהן ת / 4.

44. החובה האחרת היא חובתה של הנתבעת, לפחות ליידע את התובעים לגבי הבעייתיות או השינויים שעלולים להתעורר על-מנת שאלה יפעלו בהתאם, בטול פינת המשחקים והמרחב הוא שינוי כזה. באופן דומה, על הנתבעת, אם סבורה היא כי עלולה להתעורר בעיה, ליידע את התובעים, בעיקר אם היא יכולה להניח שמתקיים כאן סייג לאחריותה. חובות אלו אמנם אינן מפורשות בהסכם המכר, אך אין ספק שהן נובעות מהם ומתחייבות מעצם קיומו של קשר שתכליתו שיתוף פעולה בין הנתבעת, החברה הקבלנית המוכרת, לבין התובעים הקונים, לשם הצלחתו של ההסכם ביניהם. אי-עמידה בדרישת תום-הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה.

45. "החובה לנהוג בתום-לב יכולה ללבוש גם צורה של חובת גלוי עובדות חשובות על-ידי צד לחוזה בתקופה החוזית... שאלת קיומה של חובה כזו וכן גבולתיה, שונים מטבע הדברים ממקרה למקרה... חובת הגילוי בתקופה החוזית קיימת... וחיוניות הגילוי ממשיכה להתקיים גם בשלב החוזי, ומידת החיוניות היא כזו שמי שאינו מקיימה, כמוהו כמי שנהג שלא בהגינות ושלא בדרך מקובלת ובתום-לב".
(ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבניין ואח', פ"ד מד(3), 769, 778 (1990))

46. את נפקותו של היעדר תום-הלב העולה כדי הפרה ההסכם על-ידי הנתבעת קובעת הוראת סעיף 10 לחוק החוזים (תכופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970:

'הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.'

הרעיון העומד בבסיס עקרון הסיבתיות הוא, כי המפר אחראי לנזק שנגרם כתוצאה מפעולתה.

47. התובעים הוכיחו, כי קודם להתקשרותם בהסכם המכר עם הנתבעת הציגה הנתבעת תרשימים תכניות ותיאורים של פרוייקט הבניה המוקם על ידה ואשר התייחסו לפיתוח הסביבתי של הפרוייקט. התובעים הוכיחו, כי שקלו היטב את מצגי הנתבעת בכל הנוגע למיקומה של הדירה, הפיתוח הסביבתי, הנוף הנשקף ממנה והמכתב, ובהתאם לכך קיבלו את החלטתם לרכישת הדירה במבנה, הממוקמת בקומות השניה והשלישית בהתאמה ואשר בהתאם למצגי הנתבעת ולמפרט הטכני שצורף להסכם (ת / 6) הוצג על-ידי הנתבעת כי שטח הקרקע הסמוך למבנה והממוקם לפינת משחקים פתוחה ושטח פתוח הניתן לצפיה מדירתם.

48. הוכח, כי במקום שטח המשחקים הפתוח והמרחב המובטח נבנה מבנן נוסף של בניינים ובאופן שבין שני גושי הבניינים ביצעה הנתבעת מעבר ציבורי המוביל מרחוב דב יוסף לרחוב שבתאי הנגבי.

49. הוכח, כי אלמלא הציגה הנתבעת את הפתוח הסביבתי כאמור לא היו התובעים מתקשרים בהסכם עם הנתבעת, ולא היו משלמים את התמורה שדרשה עבור הדירה, ואשר תאמה את מצגיה.

50. כתוצאה מהפרת התחייבות הנתבעת בכל הנוגע לפתוח הסביבתי, דהיינו הקמת המבנים הנוספים והמעבר הציבורי בשטח הפתוח וזה שיועד למגרש משחקים, הוכיחו התובעים את ירידת ערכן של הדירות.

51. המומחה מטעם בית-המשפט קבע כי לכל אחת מדירת התובעים נגרמה ירידת ערך. מר ברמן בחן את טענות התובעים שקולי השמאים של כל אחד מן הצדדים, בחוות-דעתם אשר הוצגו לפניו, וקביעתו - אשר אותה אני מאמצת בזה היתה כדלקמן:

� לדירת יששכר נגרמה ירידת ערך בסך השווה בש"ח ל- 10,000 $ ליום 18.03.99 מועד חוות-דעת ברמן, ואשר למועד מתן פסק-הדין שווה הוא בסך 44,433 ש"ח .
� לדירת גבסי נגרמה ירידת ערך בסך השווה בש"ח ל- 11,200 $ ליום 16.04.99 (מועיד מתן חווה"ד) ואשר למועד פסק-הדין שווה הוא בסך 49756 ש"ח.

על-כן, אני מחייבת את הנתבעת בתשלום פצוי זה לכ"א מהתובעים כאמור לעיל."

ב- ת"א (ק"ג) 793/98 {פבליצנ'קו ודים נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פורסם האתר האינטרנט נבו (18.12.00)} נדונה תביעה לליקויי בניה.התובעים הינם רוכשי דירה מס' 28 בבניין מגורים בשכונת קוממיות בקריית גת (להלן: "הדירה"). הנתבעת, הינה חברה ציבורית, העוסקת ביזמות לבניה והמנהלת על-פי הסדר בינה לבין משרד הבינוי והשיכון (להלן: "המשרד") את רכוש המשרד בכל הנוגע למכירתן, שיווקן, איכלוסן ותחזוקתן של הדירות אשר נבנו עבור המשרד או בבעלותו.

צד ג' הינו הקבלן אשר התקשר בהסכם תכנון וביצוע עם המשרד לעניין בניית הדירה, ולאחר מכן מכרה למשרד אשר העבירה לנתבעת כזרוע משווקת לצורך מכירתה.

צד ד' הינם האדריכלים אשר הועסקו על-ידי צד ג' לצורך תכנון הפרוייקט.

ביום 17.05.95, רכשו התובעים מהנתבעת את הדירה (נספח א1 לתצהיר עדות ראשית תובעים), וההחזקה בה נמסרה לידיהם ביום 19.06.95, עם סיום תשלום התמורה. עם כניסתם לדירה, התברר להם כי ישנם ליקויי בניה רבים. התובעים פנו באמצעות בא-כוחם אל הנתבעת בבקשה לתקן את הליקויים.
טוענים התובעים כי בשל מסכת האירועים הנ"ל נגרמו להם הנזקים הבאים: א. ירידת ערך הדירה בשל שלושה ליקויים שאינם ניתנים לתיקון: סטיה במידת חדר שינה, אי-פתיחת חלון מטבח ורטיבות; ב. מספר ליקויי בניה שלא תוקנו; ג. עוגמת נפש. בית-המשפט קבע כי:

"רטיבות
6. בדירת התובעים התגלו סימני רטיבות. הנתבעת תיקנה ליקוי זה פעמיים: ביולי 1998 ובפברואר 2000. לטענת התובעים הרי שראשית, תיקוני הליקויים בוצעו בצורה שטחית ולפיכך הבעייה עלולה לחזור עם בוא הגשמים, ושנית, כי עקב ההשפעה הממושכת של העובש שהיה בקירות ובתקרה יש התקלפות והתפוררות של צבע בדירה, והצביעה אינה אחידה.

בין המומחים ישנה הסכמה כי הרטיבות הינה תוצאה של אטימה לקויה בקווי החיבור בין קירות החוץ הטרומיים. הפתרון שהוצע, הן על-ידי אירני והן על-ידי פינטו, היה איטום המישקים בקירות חוץ ובפנים על-ידי תיקון הכתמים וסיוד במקום. תיקון פנים הדירה נעשה. אולם, אין חולק כי תיקון החוץ לא נעשה. המומחה אירני העיד כי:

'לשאלתך בהנחה שיש ליקוי רטיבות ותוקן אז אין על מה לדבר על ירידת ערך אני משיב שאם הכל תוקן (הוספה שלי א.ז) ואין ליקויים אז הכל ירד.'
(פרוטוכול 12.06.00, עמ' 11, ש' 15-14)

מכלל ההן שומעים את הלאו. ייתכן כי במצב בו תוקנו כל הליקויים לא ניתן היה לקבוע כי ישנה ירידת ערך של הדירה, אולם, וכאמור לעיל, לא כל התיקונים בוצעו. לנתבעת ניתנה הזדמנות סבירה ונאותה לתקן את הליקויים, אך היא לא עשה כן. משכך קמה לתובעים הזכות לפיצוי.

תביעת התובעים הינה לירידת ערך הדירה. הלכה ידועה היא כי רוכש זכאי לפיצוי בגין ירידת ערך הדירה, בעיקר מקום שישנם ליקויים שאינם ברי תיקון. המומחים אירני ופינטו קבעו כי הליקוי ניתן לתיקון. מנגד, קבע פרמון כי הסיכויים לתקן את כל הליקויים בהצלחה מלאה קטנים ביותר.

7. פרמון קובע כי מתקבל על הדעת כי ערך דירה בעלת עבר מתמשך של ליקויים ותיקונים ירד בשל מרכיב אי-הוודאות לכך שליקויי הרטיבות המתוארים לא יחזרו. עמדה זו מקובלת עלי, וזו גם ההלכה שנפסקה מאת בית-המשפט העליון:

'שנית, חלק מן הפיצוי בגין ירידת ערך הדירה נובע מן הירידה בערך הדירה עקב ביצוע התיקונים. פשיטא שדירה מתוקנת עשויה להיות שווה פחות מדירה חדשה, שלא היה בה ליקוי ולא נידונה לתיקונים. נזק כזה הוא בר-פיצוי. עלות התיקונים אינה מפצה על נזק זה, ולפיכך הוסיף בית-המשפט קמא פיצויים בגין ראש נזק זה בנפרד והדין עימו.'
(ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט, תק-על 94(2), 674, 681 (1994))

באותה הלכה אף נקבע כי אין סתירה בין מתן פיצוי כספי בגין תיקון הליקוי (או תיקונו בפועל) ומתן פיצוי בגין ירידת הערך אשר נגרמה ממנו.

פרמון קבע כי בעקבות הרטיבות, ערך הדירה ירד ב- 3.5%. החישוב כלל את הסיכויים הקטנים לתיקון הליקוי ואת מרכיב אי-הוודאות. בעניינינו, יש לפצות את התובעים על ירידת הערך בשל מרכיב אי-הוודאות שהליקוי לא יחזור וכן בשל הקביעה כי דירתם תוקנה מספר פעמים וערכה אינו שווה לערכה של דירה חדשה. אני קובע כי ערך דירת התובעים ירד ב - 2%, כך שסך עלות ירידת ערך עומד על 2,400$. סכום זה יומר לשקלים לפי שער יציג ידוע ביום הגשת התביעה ויישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו יום עד ליום התשלום בפועל.

סטיה במידת חדר השינה
8. מוסכם על הכל כי מבנה חדר השינה הסמוך לחדר השירותים אינו תואם את המידות המינימליות הנדרשות על-פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: "תקנות התכנון והבניה").

'לשאלתך אם יש פחות מהתקן, האם נכון לומר שהחדר לא עומד בתקן אני משיב החדר לא עומד בתקן המינמלי.'
(פרוטוכול 12.06.00, עמ' 9, ש' 24-23)

'התיאור של טרמינל לגבי מידות חדר שינה בסמוך לחדר שירותים הינו נכון ולא ניתן להגדיר במלא מובן המלא (במלוא מובן המילה - תיקון של א.ז) חדר זה כחדר, למרות ששטחו גדול מ- 8 מ"ר, אך שטחו התקני הינו 7.3 מ"ר.'
(חוות-דעת מומחה בית-משפט, סעיף 10)

ליקוי זה גורם לירידת ערך הדירה. חלוקות הדעות לגבי גובה ירידת הערך. מקובלת עליי לעניין זה גישתו העקרונית של המומחה מטעם צד ג' - אירני (להלן: "אירני"):

'התקנה אומרת שחדר חייב להיות 8 מ' ומגדירה ששטח חדרון נקרא שיש לו 6 מ' עם רוחב מינימום של 2 מ'. נושא של חדרון הוא בסטיה גדולה מהמקרה שלפנינו.'
(פרוטוכול 12.03.00, עמ' 10, ש' 6-4)

על-פי תקנה 2.04(1) לתקנות התכנון והבניה שטחו של חדר מגורים לא יפחת מ- 8 מ"ר, ורוחבו המינימלי בין קירותיו לא ייפחת מ- 2.60 מ"ר. על-פי תקנה 2.04(4) שטחו של חדרון לא ייפחת מ- 6 מ"ר ורוחבו המינימלי לא ייפחת מ- 2.00 מ"ר. אין בתקנות הגדרה של חצי חדר. בעניינינו, המצב הוא מצב ביניים הנוטה לכיוון ההגדרה של חדר מגורים כאשר הסטיה הנדונה הינה של 0.7 מ"ר בלבד. במצב דברים זה, אני נוטה, בעיקרון, לקבל את קביעתו של אירני לפיה, אין מקום להצביע על חוסר שטח בדירה, או פגם בשימוש הסביר, אלא רק על אי-התאמה, זאת לאור התוספת של השטח המשלים. על-פי דעתו (בעמ' 10, סעיף 4.1), יש לפצות את התובעים בסך של 420$. עם-זאת, בשים-לב גם לדעתו של פינטו, ולהערכת עלויות הזזת הקיר, הייתי מעמיד את הפיצוי על-סך של 900$. סכום זה יומר לשקלים לפי שער יציג ידוע ביום הגשת התביעה ויישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו יום עד ליום התשלום בפועל.


איוורור המטבח
9. לטענת התובעים הרי שאי פתיחת חלון אל החוץ במטבח לשם איוורורו, מנוגדת לתקנה 2.20 לתקנות התכנון והבניה. לגרסתם, הרי שהיעדר חלון הפונה לאוויר החוץ עולה כדי אי-התאמה על-פי חוק המכר (דירות). אי-התאמה זו אינה ניתנת לתיקון וגורמת לירידת ערך הדירה. גרסתם נתמכת בחוות-דעת המהנדס בראניזן:

'המטבח נבנה ללא חלון חיצוני וזאת בניגוד לנדרש על-פי תקנות התכנון והבניה סעיף 2.20... לא ניתן לתיקון.' (חוות-דעת, עמ', 7, סעיף 3)

וחוות-דעת השמאי פרמון:

'סטיה זו מהאמור בתקנות פוגמת בשימוש הסביר בדירה ועלולה לגרום להיווצרות ריחות במטבח ובחלל המגורים, עובש ולחות על פני הקירות והתקרה,'
(חוות-דעת, עמ' 4, סעיף 7.2)

מנגד, המומחים אירני ופינטו קבעו כי במטבח קיים חלון רפפה הפונה לחדר השירות, וחלון זה מהווה איוורור תקין. המומחה אירני אף הוסיף כי בהתאם לתקנה 2.22 לתקנות התכנון והבניה, המגדירה את גודלו של החלון, עומד החלון במידות הדרושות ולפיכך אין לראות בכך ליקוי בניה.

תקנה 2.20 לתקנות התכנון והבניה קובעת כי:

'חדר מגורים ומטבח יחילו חלונות הפונים אל אוויר החוץ.'

מן התקנה עולה, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי בכל חדר מטבח יהיה חלון הפונה אל אוויר החוץ. תקנה 2.22 אשר עניינה גודל חלון הפונה למרפסת אינה מסייגת את תקנה 2.20.

בחוות-דעת משלימה קובע אירני כי בהתאם לתקנה 2.44 ניתן לתקן את המצב באמצעות התקנת וונטה חשמלית לתוספת איוורור. ייתכן כי הוספת וונטה חשמלית אכן תוסיף לאיוורור המטבח, אולם, בחינת התקנה מעלה כי פתרון זה ניתן אך ורק לחדר שירות, שהוא חדר אמבטיה, בית שימוש, מזווה או חדר ארונות בלבד (תקנה 2.01 לתקנות התכנון והבניה שעניינו הגדרות). התקנות אינן מתייחסות לאמצעי של וונטה חשמלית כפתרון לבעיית איוורור המטבח.

משקבעתי כך, הרי שאני מקבל את עמדתם של התובעים בעניין זה. על-פי קביעת השמאי מטעמם הרי שליקוי זה גורם לירידת ערך הדירה ב- 2%. בהתאם לתחשיבו עלות הפיצוי הוא 2,400$. סכום זה יומר לשקלים לפי שער יציג ידוע ביום הגשת התביעה ויישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו יום עד ליום התשלום בפועל."

4. הבטחת איכות בניה
ב- ת"א (חי') 5496-07 {צבי שטרן ואח' נ' תורג בע''מ ואח', תק-של 2009(2), 23650 (07.06.2009)} נדון המקרה הבא: בשנת 2000 ביקש התובע לרכוש דירה חדשה בחיפה, בת 6-5 חדרים, בשטח של כ- 150 מ"ר, הבנויה בסטנדרט גבוה. לשם כך, בדק פרוייקטים שונים שהיו מתוכננים להבנות באותה העת באיזור שהיה ידוע כ"גבעת הקבלנים" (כיום "רמת חן") בחיפה, ושם נתקל בשלט פרסום שהציבה הנתבעת באתרה שברח' דוכיפת, ובו צויין לגרסתו: "דירות גן ודירות 4 חדרים. פנטהאוזים 6 חדרים. בניה איכותית, מפרט גבוה. 3 בניינים. 8 דירות בכל בניין", ופרסום דומה בוצע גם בעיתונות המקומית.

על בסיס הפרסומים הללו, החליט התובע לבדוק את האפשרות לרכוש מהנתבעת דירת פנטהאוז בת 6 חדרים. לטענת התובע הגיעה יוכי, זוגתו לחיים, למשרד המכירות של הנתבעת, וקיבלה מנציגת הנתבעת במקום בשם "דפנה" (שזהותה לא התבררה עד לסוף הדיון בפניי), את תשריט דירת הפנטהאוז (להלן: "הפרוספקט" - שכן הכוונה למסמך שיווקי, ולא לנספח להסכם המכר או המפרט). מעיון בפרוספקט למד התובע כי בדירה הנדונה קיימות 2 קומות וכי בקומה ב' (עליית הגג) צפויים להבנות 3 חדרי שינה בשטחים סבירים. לאחר מספר ימים הודיע התובע לנתבעת באמצעות נציגת המכירות שירי ברק (להלן: "שירי"), כי הינו מעוניין עקרונית לרכוש את הדירה, ולכן מעוניין לקבל לידיו את סט המסמכים המלא הנוגע לדירה ולרכישתה.

בעקבות הפניה קיבל התובע מאנשי הנתבעת (שוב, באמצעות יוכי) סט צבעוני לדוגמה שכלל את תרשים הסביבה, הרחוב ושלושת הבניינים המתוכננים, תכניות חניה ומחסנים, תכנית שתי הקומות בהן תהיה הדירה והדירה הצמודה לה, ותכנית דירת הפנטהאוז המוצעת לתובע, וכן עותקים מנוסח הסכם המכירה והמפרט הנוגעים לדירה. חשוב לציין כי בשלב זה טרם נבנו הבניינים ורכישת הדירה על-ידי התובע התבצעה "על הנייר". על-סמך המסמכים טוען התובע כי סבר שהדירה הינה בת 6 חדרים, הבנויה בשני מפלסים, כאשר במפלס א' מצוי שטח כולל למגורים בסך 104.5 מ"ר, המחולק לשני חדרי שינה, מטבח, פינת אוכל, סלון ומרפסת, ואילו מפלס ב' כולל שטח בנוי למגורים בסך 50 מ"ר המחולק ל- 3 חדרי מגורים, חדר רחצה ומרפסת. כמו-כן סבר התובע כי הדירה תבנה בבניין עצמאי בן 8 דירות בסה"כ.

לטענת התובע, סברותיו אלו חוזקו בפגישתו עם נציגי הנתבעת טרם החתימה על ההסכם - שירי וסמנכ"ל החברה דאז איתמר רגב (להלן: "איתמר"). כך, כשטען כי בבניין צמוד הנבנה על-ידי חברת "שיכון עובדים" מוצע מפרט טוב יותר מזה של הנתבעת, נענה התובע כי הנתבעת מציעה דירה בבניין של 8 דיירים בלבד ולא בבניין רב-דירות כדוגמת הבניין השני. כמו-כן, שאל התובע מדוע בשלט הפרסום צויין כי הדירה הינה בת 6 חדרים בעוד שבמפרט שנמסר לו מצויין 5.5 חדרים, ונענה כי אחד החדרים אינו עומד בדרישות החוק להגדרת "חדר" ולכן נכתב לגביו ½ חדר. כמו-כן שאל התובע באשר לשטח המגורים במפלס ב' והכיתוב בתכניות הנוגע לקו גובה של 1.80 מ', ובעניין זה נאמר לו מפורשות כי בשטח המגורים במפלס ב' אין שטח שגובהו נמוך מ- 1.80 מ'.

על-סמך זאת, הביע התובע נכונות לרכוש את הדירה, והוא הוזמן לפגישת החתימה במשרד עו"ד הרשקוביץ בחיפה. כאן טוען התובע, נחשף לראשונה לנספח ג' להסכם (הכולל הוראות לגבי התשלומים - להלן: "נספח התשלומים"), לנספח ד' (הכולל הוראות באשר להצמדות, להלן: "נספח ההצמדות") וליפוי-הכוח הבלתי-חוזר עליו נדרש לחתום מטעם הקבלן. זכרם של כל המסמכים הללו, אליבא דתובע, לא בא במסמכים הקודמים שקיבל.

לטענת התובע, בעת הפגישה ולאחר שסיים לחתום על ההסכם, שמע באופן חלקי שיחה שניהלו איתמר ועו"ד הרשקוביץ, לפיה הגדרות החדרים אינן מדוייקות מבחינה טכנית, ולכן מעוניינת הנתבעת לתקנן כך שבמקום "דירה בת 5.5 חדרים", ירשם "דירה בת 3 חדרים+ עליית גג". התובע טוען כי לא הוסבר לו מאומה וכי הוא המשיך לסבור כי מדובר בתיקון טכני גרידא אשר אינו משנה את שטח המגורים במפלס ב'. התיקון הנ"ל בוצע על-ידי עו"ד הרשקוביץ, והתובע חתם לידו. יודגש כעת כי בכתב התביעה ציין התובע כי לא נדרש לחתום ליד התיקון, דבר המחזק טענתו כי המדובר בתיקון טכני, ואולם הנתבעת הפנתה לחוזה המכר והמפרט, בו מצויה במפורש חתימתו של התובע לצד התיקון. ההסכם המקורי הוצג בדיון ההוכחותוהתובע לא התכחש לו או לחתימתו ליד התיקון:נוכחתי איפוא כי חתם ביודעין על התיקון האמור.

בנוסף טען התובע, כי בעת הפגישה נדרש לחתום על תשריט הדירה המצורף לחוזה (להלן: "תשריט המכר"). לטענתו, לא נאמר לו כי מדובר בתשריט שונה מזה שנמסר לו קודם לכן, ולכן לא שם לב כי נעשו בו מספר שינויים במידות, בפרט הקטנה של אורך הסלון בכחצי מטר, ביחס לפרוספקט.
כמו-כן טוען התובע, כי בגוף מפרט המכר נקבע כי מדובר בבניין בן 8 דירות, הכולל חדר מדרגות אחד. ואולם, רק לאחר שהתחילה הבניה באתר הבחין כי הבניינים קרובים בהרבה ממה שסבר ואף מחוברים ביניהם. כשפנה בעניין זה לנציגי הנתבעת התברר לו כי המדובר בבניין בן 3 אגפים, אשר עתיד להירשם כבית משותף אחד בן 24 דירות, וכן כי לנתבעת הזכות לעשות כן בהתאם לנספח ההצמדות. בנוסף, לאחר שהסתיימה בניית מפלס ב', הבחין התובע בביקורו בדירה, כי שטח המגורים שבמפלס ב', הגבוה מ- 1.8 מ', לא מגיע בשום אופן ל- 45 מ"ר, אלא לשטח קטן בהרבה. בית-המשפט קבע כי:

"21. בתיק זה מתעוררת שוב סוגיית המצגים הטרום-חוזיים שמציג קבלן לרוכש דירה ונפקותם, בשים-לב לשוני בינם לבין מסמכי המכר. אפתח בתיאור הדין החל.

ההלכה ביחס למצגים טרום חוזיים של קבלן בחוזה מכר דירה עוצבה במספר פסקי-דין, כאשר הסוגיה לרוב מתעוררת בהקשר למצג בדבר שטחי הדירה (ברוטו ונטו) והצמדות. עם-זאת - כוחה של ההלכה יפה למצגים טרום חוזיים ככלל, בעסקאות מכר דירה. להלן פסקי-הדין הרלבנטיים:

א. ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1), 826 (09.09.96);
ב. ע"א 6271/95 אדוניה אשר נ' פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1), 577 (01.03.98);
ג. ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5), 462 (21.07.03);
ד. ע"א 8913/02 מלכה יוסף ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נח(2), 59 (21.12.03);
ה. ע"א 10944/02 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' אוחנה, פ"ד נח(3), 673 (01.03.04);
ו. ע"א 5602/03 אבי ושרה סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.05);
ז. רע"א 659/05 סלומון נ' סלע חברת שיכון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.05);
ח. ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזרא, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.09.07);

הפיתוח ההלכתי ומשמעותו סוכם לאחרונה באופן ממצה מפי כב' השופט עמית ב- ע"א (חי') 4836/07 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' אפרים וחנה אהרון, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.12.08).

22. אתייחס להלן ל"שורה התחתונה" הנוגעת לענייננו, שניתן לגזרה מגוף ההלכות שלעיל (ראה בפרט בפסקי-הדין בעניין מלכה, אוחנה, שטרית וסגל):

כאשר ניתן לחלץ במאמץ סביר (לא באמצעות מומחה, אלא בעין הקונה הסביר) ממסמכי המכר, בפרט התשריט, את המצב האמפירי והמידות לאשורן בדירה, הרי שממילא, גם אם הוצג מצג אחר בפרוספקטים שיווקיים, לא יתאפשר לקונה לחמוק מחוזה המכר וצרופותיו עליהם חתם, והוא לא יישמע בטענה שהוטעה או כי הובטח לו יותר ממה שקיבל. בהתאם, אין הוא זכאי לפיצוי בגין אי-התאמה לפי דיני המכר (חוק המכר (דירות), וחוק המכר הכללי) או מכוח עילה חוזית או נזיקית. כוונתי כאןכמובן לפיצוי בגין טענות הנוגעות להצמדות, מידות, גדלים של חדרים וחללים בדירה וכיוצא בזה, ולא בגין ליקויי בניה או סטיה מתקנים רשמיים מחייבים או מדינים קוגנטיים ביחס לאופי וטיב הבניה.

קביעה זו מתיישבת למעשהגם עם רציונל דרישת הכתב המהותית בחוזי מכר מקרקעין, שהגיונה כידוע ברצון להבטיח שהקונה (בפרט) יתייחס ברצינות לעסקה כלכלית משמעותית זו, ויבדוק פרטי הבסיס. בהתאם, מוצדקת ההנחה שמי שחתם על הסכם מכר כתוב, עיין בו. ההלכה כידוע, מצמצמת טענת האפסות ("לא נעשה דבר") גם שלא בחוזה מכר מקרקעין. הרציונל שבצמצום זה הנושמי שחותם על מסמךכתוב , חזקה שעשה זאת לאות כי נתן הסכמה לתוכן שבאותו מסמך, ואין הוא יכול לפטור עצמו בדיעבד מתוצאה נגזרת לא נוחה אם לא טרח לקבל הסבר, לעיין במסמך וכיוצא בזה - אלא במקרים חריגים (כה חריגים עד שיש בהם אישוש לכלל). אם זה הרציונל מאחורי צמצום טענת האפסות לגבי מסמך כתוב וחתום ככלל, הרי שמקל וחומר משעה שבחוזה מכר דירה עסקינן, המשקף התקשרות כלכלית משמעותית מבחינת הקונה ולגביו קיימא לן דרישת כתב מהותית. לפיכך: אם חתם קונה דירה על הסכם מכר שמן התשריט שלו (המהווה חלק מן המפרט) ניתן לחלץ בסבירות, בעיני הדיוט, המידות והמצב האמפירי שבפועל בדירה, לא יועיל לקונה מצג שיווקי שונה.

מאידך אם ממסמכי המכר (חוזה מכר+מפרט+תשריט+נספח הצמדות אם קיים) לא יכול קונה דירה סביר, לחלץ בעצמו במאמץ סביר (למשל על-ידי שימוש בסרגל וקנה מידה) המצב האמפירי והתכנוני בדירה השונה מן המצג הטרום חוזי שהוצג לו - הרי יגבר המצג הטרום חוזי ויחייב הקבלן בבחינת חלק מן החוזה; ובלבד שנענית במצטבר בחיוב גם השאלה בדבר מצבו התודעתי של הקונה: שהקונה אכן טעה בפועל, היינו גרס לעת חתימתו על מסמכי המכר שהמצב לאשורו תואם את המצג הטרום חוזי שהוצג לו, וכאשר אותו מצג שונה (לרעתו) מן הדירה שקיבל. במקרים רבים, המסמך הרלבנטי ביותר לבחינה כאן הנו, מטבע הדברים, תשריט הדירה שבחוזה המכר.

בהתאם, אם הקונה לא טעה בפועל, ממילא אין חשיבות לשוני בין המצג השיווקי הטרום חוזי למסמכי המכר. מאידך, אם מסמכי המכר הינם ברורים דיים בעין הקונה הסביר, לא המומחה, כדי לשקף המצב לאשורו ומה מקבל הקונה, חשוב פחות מה הוצג לקונה בשלב הטרום חוזי (כמובן כאשר אין עסקינן במצבים חריגים, למשל של מי שמוגבל בהבנתו ויכולותיו הקוגניטיביות וכיוצא בזה תרחישים נדירים ביחס). בשני המצבים הנ"ל - "יגברו" מסמכי המכר על המצג הטרום חוזי.

ואילו כאשר מסמכי המכר אינם ברורים דיים לעין הקונה הסביר, וניתן לקבל גם שהרוכש הספציפי שעניינו נדון הסתמך על מצגים שיווקיים מטעים שהבטיחו יותר ממה שקיבל במסמכי המכר ובפועל - יחייב המצג הטרום חוזי כחלק מן ההסכם המחייב שבין הצדדים, ויזכה הקונה בפיצוי על אי-התאמה.

מקרה מעניין נוסף יכול להיות זה שנידון בפסק-הדיןבעניין אפרים וחנה אהרון שאוזכר לעיל: מקום בו דווקא מסמכים המהווים המצג הטרום חוזי כגון הפרוספקט או (כפי שהיה באותו מקרה) התשריט השיווקי (להבדיל מתשריט המכר הרשמי והחתום שבחוזה המכר) מציגים בסבירות המידע הנכון והתואם לאשורו ביחס לדירה וגודלה, גם אם תשריט המכר לא אפשר בסבירות לחלץ הגדלים והמידות. גם אז התוצאה המחוייבת הינה שאין לקונה עילה. ניתן להגיע לתוצאה זו מן הפן "האמפירי" - שכן ספק רב אם ניתן אז לדבר על טעות בפועל של קונה הדירה ואם מתקיים אז רציונל אי-ההתאמה שבדיני המכר המגן על הקונה; וגם מן הפן המשפטי - מכוח אינקורפורציה של המסמכים הנ"ל, משל כלולים הם בהסכם המכר (כפי שהוכרע באותו מקרה).

ומכאן - ליישום בענייננו.

23. שני הצדדים הגישו חוות-דעת מומחים מטעמם, בעניין ליקויי הבניה וירידת הערך. בישיבה שהתקיימה ביום 15.11.07 הסכימו למינוי מומחה מטעם בית-המשפט. מונה המהנדס והשמאי מר בנימין אסודי כמומחה מטעם בית-המשפט, אשר יחווה דעתו בדבר הליקויים בדירה וירידת הערך הנטענת. המומחה השיב גם לשאלות הבהרה שנשלחו אליו (צורפו לסיכומי הנתבעת). הצדדים לא חקרו המומחה ויפה שכך עשו בתיק זה: חוות-דעתו נחזית כיסודית הן לעניין ליקויי הבניה והן לעניין ממצאיו ומדידותיו בדירה שהוליכו למסקנותיו בעניין ירידת הערך (ראה בהמשך). כל היתר - הינו בגדר מחלוקת משפטית. לחוות-דעתו של המומחה אדרש בהמשך.

24. נספח א1 לתצהיר התובע אכן מציג שלט פרסומת מטעם הנתבעת לפיו מוצעים למכירה פנטהאוזים בני 6 חדרים, ב- 3 בניינים בעלי 8 דירות בכל בניין. ואולם, מאחורי השלט ניתן להבחין בבניין כשהוא כבר בשלבי בנייתו, ולא "על הנייר", מה שמלמד כי אין עסקינן בתמונה אשר צולמה עת נחתם ההסכם עם הנתבעת או קודם לכן, אלא לאחר מכן, יתכן אף בשלב בו כבר פרץ הסכסוך בין הצדדים (התובע העיד שהקונפליקט עם הנתבעת היה מבחינתו ברור בשנת 2001). כך גם באשר לנספח א'2 לתצהיר, פרוספקט שיווקי בו צויין כי דירות הפנטהאוז הינן של 5.5 חדרים. לחיזוק האמור לעיל: התובע העיד בחקירתו הנגדית כי הפרסומים אותם הציג אינם אלו עליהם הסתמך כי אם פרסומים מאוחרים יותר, עת כבר פרץ הסכסוך בין הצדדים (עמ' 4 לפרוטוקול). עם-זאת, אני מקבל גרסת התובע שלכל הפחות נחשף בשלב ראשון לאותו שלט פרסום שהציג הפנטהאוזים כבעלי 6 חדרים: זה הרי המצב בתמונה שהציג, ואין הגיון שהנתבעת נקטה בנוסח צנוע (ותואם) יותר לגבי הפנטהאוזים כאשר טרם עמד הבניין על תילו.

25. נספח ב' לתצהיר התובע הנו תכנית דירה שיווקית, היינו תשריט שיווקי עליו נרשם שהנו למטרת המחשה בלבד, והמסמכים המחייבים הנם חוזה המכר והמפרט החתומים ואף המידות והשטחים יכולים להשתנות. בין הצדדים נטושה מחלוקת אימתי וכיצד נמסר מסמך זה לתובע. התובע טען כי מסמך זהנמסר לחברתו לחיים גב' יוכי סהר על-ידי דפנה, טרם שרכש את הדירה.הנתבעת מצידה טענה כי מדובר במסמכים שיווקיים שנמסרו לתובע אך כשנה - שנה וחצי לאחר חתימת החוזה, משהחל לבוא בטרוניה כלפי הנתבעת וביקש לאסוף מסמכים שישמשו אותו בתביעתו. נטען על ידה, כי התובע שלח את יוכי בפעם השניה במיוחד לאתר על-מנת שתיקח את המסמכים, וכי המועד המצויין עליהם למעלה בכתב יד (05.05.01) הוא כנראה המועד בו נמסרו לו. להזכיר - חוזה המכר נחתם במשרד עו"ד הרשקוביץ ב 29.06.00.

התובע גורס כי אותה דפנה שכביכול מסרה לתובע את התשריט השיווקי הינה דפנה אלבז הרשקוביץ, רעייתו של עו"ד הרשקוביץ, ב"כ הנתבעת: ואולם לאורך הדיון בפניי, לא עלה בידי התובע להוכיח כי אכן המדובר באותה אישה, במועד לו הוא טוען. יוכי בחקירתה הנגדית הודתה, כי לא בטוח שתוכל לזהות את "דפנה" באם תראה אותה היום, וכן שאינה יודעת את שם משפחתה או זהותה המדוייקת (עמ' 4-3 לפר'). במקביל, העיד התובע עצמו כי הסיק שהמדובר בגב' הרשקוביץ לאחר שחבר משותף סיפר לו כי עו"ד החברה התחתן עם נציגת המכירות וכעת היא משמשת כעו"ד במשרדו (עמ' 5 לפרוטוקול). אולם מלבד עדות שמיעה זו, לא תמך התובע בדבר וחצי דבר סברתו באשר לזהותה האמיתית של אותה "דפנה" שמסרה לדבריו התשריט השיווקי עובר לחתימה על הסכם המכר, ואף הודה כי יתכן ששמה אינו "אלבז".

בתצהיר העדות הראשית מטעמה, טענה הגב' הרשקוביץ כי החלה לעבוד כאשת שיווק עם הנתבעת ובכלל רק בשנת 2001, עת הקימה את החברה אותה ניהלה - דנסי חיפה שיווק וניהול (2001) בע"מ; משכך לא יכלה למסור את המסמכים הנטענים לתובע בשנת 2000. צורף תדפיס רשם החברות המלמד על מועד יסוד החברה הנטען ב- 2001. הגב' הרשקוביץנחקרה על תצהירה, וגרסתה נתפסה בעיני כיציבה ומהימנה: לפי גרסה זו לא מסרה ולא יכולה היתה למסור את המסמכים לתובע עובר לחתימתו על הסכם המכר, שכן אז טרם פעלה כאשת שיווק בפרוייקט הרלבנטי, ובכלל. כמו-כן העידה כי בעת שהחלה לעבוד בשיווק הדירות בפרוייקט הנדון לא מכרה דירות "על הנייר" כי אם דירות הבנויות במפרט דומה לדירה לדוגמה שכבר נבנתה באתר (עמ' 18 לפרוטוקול). בנוסף, טענה כי החשבונית הראשונה שהוציאה לנתבעת מטעמה יצאה רק ביום ה - 08.06.01 עבור הדירה הראשונה אותה שיווקה. עדות סותרת לעניין זה לא הובאה על-ידי התובע, ולאחר עימות הגרסאות, שינה התובע טעמו וטען כי היתה באתר בחורה בשם "דפנה" וזהותה אינה חשובה.

כאמור, על אותו תשריט שיווקי, נספח ב' לתצהירו של התובע מצויין בכתב יד התאריך 05.05.01. התובע טען כי הוא שרשם את התאריך, אולם שתק ולא פירט מדוע עשה כן. כתימוכין לגרסתו - הסתמך על העובדה כי שמה ומספר הטלפון של הגב' הרשקוביץ רשומים על המפרט שנמסר לו. יש לומר כי הגב' דפנה הרשקוביץ אכן לא התכחשה לכך כי פרטיה רשומים בכתב ידה על נספח ב' (עמ' 17 לפרוטוקול).

סוגיית התאריך תמוהה ואינה תומכת בגרסת התובע. מקובל עלי כי הדבר דווקא מחזק טענת הנתבעת לפיה לא פנתה יוכי לדפנה עקב רצון לברר נתונים לקראת רכישת הדירה, אלא לשם איסוף חומר בדיעבד עבור התובע לצורך הגשת התביעה. לכך מצטרף הנתון שהתובע שלח את זוגתו ולא נכנס בעצמו למשרדי הנתבעת (מה שיכול לעלות בקנה אחד עם איסוף מסמכים בדיעבד לצורך התביעה - אמנם לא כמסקנה הנלמדת קונקלוסיבית מנתון זה בבדידותו). הגב' הרשקוביץ הותירה רושם אמין, והמצבור מוליך למסקנה כי נספח ב', שצירף התובע לביסוס טענתו למצג טרום חוזי מטעה לא נמסר לו בפועל טרם רכישת הדירה (גם אם אני מקבל - ואני אכן מקבל כאמור - שלכל הפחות את שלטי הפרסום התלויים ראה התובע עובר לחתימה על חוזה המכר).

נראה כי אכן התקיימה פגישה בין יוכי לדפנה הרשקוביץ, בה נמסר ליוכי נספח ב' כפרוספקט שיווקי. אך לא לפני שהתובע חתם על הסכם המכר, אלא לאחר מכן, בשנת 2001, מתוך אי-ידיעה שמדובר בזוגתו של מי שכבר רכש דירה בפרוייקט. הדבר גם מבאר התאריך שבכתב יד המתנוסס על ראש נספח ב', יהי הרושם אותו תאריך אשר יהי.

יש לציין כי התובע צירף גם נספחי ג' לתצהירו שהנם פרוספקטים צבעוניים שגם עליהם נרשם אותו נוסח: שמדובר בתכניות למטרות המחשה, והמסמכים המחייבים הנם החוזה והמפרט עליהם יחתמו החברה והרוכש. לדבריו נאספו גם מסמכים אלה ממשרדי הנתבעת, באמצעות יוכי, לאחר שהושארו שם עבורה, יום-יומיים לאחר שנמסר אותו נספח ב' לתצהירו. היות וקבעתי כי נספח ב' נמסר רק לאחר ההתקשרות בהסכם המכר ולא עובר להתקשרות, ממילא זה הדין אף ביחס לנספחי ג', ואין בסיס לטענת ההסתמכות, אף ביחס לנספחי ג' לתצהיר התובע.

26. אף אם אאמץ גרסתו העובדתית של התובע ביחס למועד בו נמסרו לו נספחים ב' וג' לתצהירו (גרסה זו אינה בלתי-אפשרית, אלא שכאמור סבירה היא פחות במכלול הנתונים מגרסת הנתבעת לגבי המועד בו נמסרו המסמכים), ואתייחס למסמכים אלו כ"מסמכי המצג", שנמסרו לתובע עובר לחתימתו על ההסכם: מעיון בתשריט המכר נראה כי קו הגובה של 1.8 מ' מצויין מפורשות (H-180), ולצידו קו המסמן את שיא הגג. ראה תרשים A בחוות-דעת מומחה בית-המשפט. מכאן ניתן להניח כי מקו שיא הגג הולך גובהו ופוחת עד לגובה של 1.8 מ' בנקודות המסומנות, ומנקודות אלו, מנמיך הגג עוד, עד לנקודת מפגשו עם הקירות. כך גם ניתן להבין משרטוט המפלס העליון בנספח ב' וגם מאותו חלק מנספחי ג', המהווה גם הוא תשריטים שיווקיים; והרי ברור כי גובהו של גג רעפים אינו יכול להיות אחיד. מנספח ב'וגם אותם תכניות שבנספחי ג', ניתן להבין בבירור, ולא רק בעיני מומחה, שאין במפלס ב' של הפנטהאוזים חדרי מגורים עם גובה תקרה מינימאלי של 2.5 מטר. מצויין בקו מרוסק קו שיא הגג ומשני צדדיו, במרחקים שווים, שני קווים מרוסקים מקבילים על כל אחד מהם מצויין "קו גובה 180". ללמדך שמקו שיא הגג משתפל גג הרעפים משני הצדדים, כלפי מטה, לנקודת גובה של 1.8 מטר.

הסכם המכר מציין ב"הואיל" השישי כי: (הקונה)"... ראה את הסביבה וכן בדק את נספחי הסכם זה ומצא אותם לשביעות רצונו ומתאימים לדרישותיו... ...עשה את כל הבדיקות הנחוצות והחלות עליו כרוכש זהיר, קרא את תנאי הסכם זה הבינם והסכים לתכנם והוא מתקשר בהסכם זה על-סמך בדיקותיו הוא" (הדגשות שלי - י.פ.). לא עצם הנוסח הוא הקובע תוצאה בתיק זה באופן קונקלוסיבי ביחס למצג הטרום חוזי ונפקותו, אלא שבמקרה זה שוכנעתי שיכול היה התובע לבחון פרטי ההסכם בשנית טרם שחתם עליו, ואף להסתייע לשם כך בעו"ד במעמד החתימה (הדבר מופיע אף כהצהרה של התובע ב"הואיל השישי להסכם"). אין ביכולתו לטעון לאחר מעשה כי החוזה שנחתם נוגד את ההבטחות שניתנו קודם לכן. ראוי אף להפנות לסעיף 22.4 להסכם המכר הקובע: "הסכם זה בא להסדיר ולקבוע סופית את שהוסכם ביניהם לאחר משא-ומתן ומסדיר סופית היחסים שבין הצדדים. לא יהיה תוקף או נפקות לכל מצג, הבטחה, חוזר, פרסום, אמירה, סיכום דברים, בקשת רכישה, טיוטא וכיוצא בזה, בין בעל-פה ובין בכתב, שקדמו לחתימת הסכם זה ושלא מצאו בו את ביטויים המפורש. חוזה זה מבטל כל מצג, הבטחה, חוזר, פרסום, אמירה, סיכום דברים, בקשת רכישה, טיוטא וכיוצא בזה, בין בעל-פה ובין בכתב ובא במקומם ואלה לא ישמשו ראיה בכל הליך שהוא" (הדגשה שלי- י.פ.).

27. התובע טעןכי סעיף 4.3 להסכם קובע כי במקרה של סתירה בין תיאור הדירה בתכניות לתיאורה במפרט, יגבר התיאור שבמפרט. ואולם, בניגוד לטענתו, אין המפרט כולל רק את החלק המפרט את פרטי הדירה והבניין, אלא אף את נספחי ההצמדות, החניות והרכוש המשותף. המפרט מפנה במפורש לנספחההצמדות שבחוזה. הוראות נספח ההצמדות הכוללות בתוכן הוראה בדבר חיבור הבניינים ("הבניין שיבנה על המקרקעין יהווה בית משותף אחד, בן שלושה אגפים, אשר לכל אחד מהם כניסה נפרדת"), מהוות חלק בלתי-נפרד מהמפרט, על-אף סיווגן במסמך נפרד, בהתאם להוראות צו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974 (ראה ספרו של א' נ' ורדי דיני מכר דירות - ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (חושן למשפט 2001, בעמ' 119)).

עליית הגג ותיקון החוזה
28. עיון במפרט (נספח ד2) מלמדנו כי לא רק שצויין בו מפורשות כי לדירה קיימת עליית גג (להבדיל מקומה נוספת), אלא שאף בוצע בו תיקון ידני על-ידי הנתבעת לפיו הדירה הינה בת 3 חדרים+עליית גג, והתובע חתם על תיקון זה, בניגוד לטענתו הראשונית. בהמשך אף חתם התובע על תיקון בעמ' 3 וכן בעמ' 5 למפרט, לפיו הוגדרו החדרים שבמפלס ב' כ"חללים" ולא חדרים. בנוסף, ניתן לראות בתשריט המכר, כי בניגוד לחדרים במפלס א' עליהם מצויין מפורשות "חדר", "סלון" וכיוצא בזה, הרי שלא כך הדבר באשר לעליית הגג - בה צויין לגבי כל החדרים המינוח "עליית גג" ולא אחרת. התובע העיד כי לא שם לפרט זה וגם בשעת הדיון שם לב לכך בפעם הראשונה (עמ' 5 לפר'). באשר לעליית הגג העיד התובע כי מאחר ולא מצויין קו שיא הגובה בתשריט המכר, אין ביכולתו לדעת היכן ממוקם קו ה- 1.8 מ' ומהי צורת החדר, וזאת בנוסף להבטחות שניתנו לו כי קו הגובה אינו יורד מתחת ל- 1.8 מטר. הוא הוסיף כי טרם החתימה על החוזה, חישב את גודלו של כל חדר וקו הגובה מבחינתו היה מעבר לחישוב זה, היינו קו הגובה יורד מתחת ל- 1.8 מ' רק מחוץ למעטפת בת ה- 45 מ"ר.



יקשה לתאר כי אדם בשנות ה- 50 לחייו יחשוב כי המדובר בתיקון טכני בלבד, אף לו היתה זו הדירה הראשונה שרכש בחייו. תיקון המשנה מהותית את גודל הדירה (מ- 5.5 ל- 3 חדרים ועליית גג) הינו תיקון מהותי ללא כל ספק. וכגרסתו:

'ש. ... במעמד החתימה לטענתך מדירת 5 וחצי חדרים, שותים לך 2 וחצי חדרים מותירים לך עם דירת 3 חדרים+עלית גג ואתה טוען כי זה נעשה כלאחר יד שמדובר במשהו טכני ואני שואל איך דבר כזה מהותי יכול להתפס בעינייך כעניין טכני?
ת. התיקון הוא לגביי לא מהותי. הוא טכני. אני כאשר ישבתי בטרדיון עם כל המסמכים שסופקו לי על-ידי שירי ברק הגעתי על-מנת לסכם ולרכוש את הדירה. אמרתי להם בטלפון שלחו לי את כל סט המסמכים כי אם אגיע אליכם אני מגיע כדי לסכם. כאשר באתי כי אבי נשאר במכונית, פגשתי לראשונה את שירי ואת איתמר שהשאירו עלי רושם יוצא מן הכלל שהוא עד היום וכל מה שחשבתי אני חושב עליהם גם היום לטובה ולובנו הדברים. הגענו לסיכום של מחיר לפי התכניות המונחות בפניי, בניגוד לאנשים אחרים את כל כספי שלמתי במשך מספר חודשים עוד לפני שבנו את הקומה הראשונה. בטחתי בהם והכל היה עניין של אמונה וידעתי שמה שאני קונה זה הבית המונח לפניי. את כל החומר שקיבלתי מסרתי לעורך-הדין שלי שיבדוק, ולא שיניתי דבר בחוזה והגעתי למשרדו אחרי מספר ימים בטרדיון לחתימת החוזה אצל עו"ד הרשקוביץ. שם חיכה לנו הסט. איתמר אחרי שראה את הסט אמר נא לתקן אמרתי לכם שזה שטרן צבי ולא שטרן יוסף. תוקן. ישבנו כמה דקות. עו"ד הרשקוביץ לא ישב בחדר. חתמתי באופן ססטמתי על כל החתימות שלי המופיעות כאן ואז נכנס צביקה הרשקוביץ לחדר ואיתמר נתן לו את הסט ואז עו"ד הרשקוביץ אמר לאיתמר, יש לעו"ד הרשקוביץ שולחן ארוך, כאשר הוא עבר ליד איתמר ואני מצידו השני של השולחן הוא קיבל מאיתמר את הסטים שחתמתי והוא דפדף בהם ואמר מה פתאום אתה לא יודע שבעליית גג לא רושמים חדרים? עשו איזה שהוא תיקון. לא הוסבר ולא נאמר דבר ולא עניין אותי גם וגם עכשיו לא אם זה חלל או חדר או אולם. אני רוצה שתהיינה תקרא לזה אפילו קופסאות בגודל שבו סוכם המחיר ביני לבין איתמר ושירי.'
(עמ' 8-7 לפר').

ובהמשך שם:

'ש. נמצא אותו שינוי ב- 3 מקומות שונים במפרט לא חשבת אולי איזה פאוזה, לחשוב לראות מה המשמעות שיכולה להיות לדברים האלה. בכל זאת דירה. ולי זה היה נראה משמעותי מאוד שמורידים 2 וחצי חדרים. לא חשבת שלטענתך אחר כך אחרי שכבר המסמכים נחתמים רוצים שתחתום כלאחר יד על שינוי כזה. מדוע הסכמת?
ת. שינו את המונח. יכול להיות שבעליית גג אין כזה דבר חדרים גם אם זה 40 מ'. זה נקרא חלל. צביקה אמר אתה לא יודע שבעליית גג אין חדרים. איש לא הסביר לי שהקטינו את החדרים.'

29. לטענת עו"ד הרשקוביץ, אין אמת בטענת התובע לפיה סיים לחתום על ההסכם ורק לאחר מכן בוצע בו התיקון, שכן התיקון בהסכם נעשה עוד טרם שחתם עליו התובע, והוא אף התבקש לחתום לידו. אני מקבל טענה זו שכן אין הסבר למיקומה של חתימת התובע דווקא ליד השינוי באם נעשה הדבר מראש ו"על החלק", מה גם שחתימת התובע מופיעה פעם נוספת בתחתית העמוד. רוצה לומר, פעם אחת חתם התובע על ההסכם בכללותו, ופעם שניה חתם בשנית על יד התיקון במפרט הדירה. אין זה סביר כי התובע חתם "סתם" במקרה דווקא לצד פירוט החדרים בדירה ורק לאחר מכן בוצע התיקון באופן חד-צדדי על-ידי עו"ד הרשקוביץ, דווקא בנושא זה; כאשר פירטתי כבר השוני שחל בין הגרסה הראשונית בתביעה שם נטען שהתובע לא חתם כלל ליד התיקון, לבין הודאתו באמת במהלך קדם המשפט וההוכחות, כאשר הוצגו לו חתימותיו ליד התיקונים. כן הוסיף עו"ד הרשקוביץ שהסביר לתובע כי לאור העובדה שהחללים בעליית הגג אינם חדרים תקניים, כאשר אין בהם גובה מינימאלי הנדרש לגבי חדר מגורים, אין אפשרות להציג את הדירה במפרט כדירה בת 5.5 חדרים.

אין לקבל אם כך טענת התובע לפיה היה זה תיקון טכני בלבד וכי לא היה מודע למעשיו. חזקה על אדם החותם את שמו כי הינו מודע לחתימתו ולתוצאות מעשיו, וכי הוא עושה כן רק לאחר שקיבל את מלוא המידע והפעיל את שיקול-דעתו. באם נהג בפזיזות או לא טרח לברור את פרטי השינוי, הרי שאין לתובע להלין אלא על עצמו, שכן היה באפשרותו להביע מחאתו עוד במעמד חתימת החוזה, ולו במחיר ביטולו. ניתן להסיק כי התובע היה מודע למהות השינויים שהוכנסו בחוזה, שכן ברור מעיון בתשריט כי קו הגובה חוצה חלק מהחדרים שבעליית הגג וממנו ניתן רק לרדת. גם אם לא היה התובע מודע לגבהים המדוייקים בקומה השניה , הרי שהיה מודע לכך שאין עסקינן במידות חדרי מגורים.

באם שינתה הנתבעת את הגדרת החדר בחוזה לכדי "חלל" ברי כי עשתה כן על-מנת להתאים הוראות החוזה להגדרות דיני התכנון והבניה, ולהימנע ממצב בו יטען קונה כי נמכר לו חדר שאינו עומד בדרישות החוק לחדר מגורים, וכפי שהעיד עו"ד הרשקוביץ:

'ש. למה היה צריך לתקן את המפרט? מה אמרת?
ת. במפרט נכלל תיאור דירה ועוד 2 מקומות נוספים שמבחינת תקנות התכנון והבניה לא היו נכונים. מאחר והשטחים בעליית הגג לפי הגדרה פורמלית של תקנות התכנון והבניה לא יכולים להחשב כחדרים אמרתי שאסור לקרוא במפרט לדירה בת 5 וחצי חדרים ואסור להגדיר את החללים בעליית הגג כחדרים מכיוון שהם לא עונים על הגדרת חדר בתקנות התכנון והבניה ולכן יש לשנות את המפרט בהתאם ולרשום חדרים ועליית גג. זה מה שאמרתי וזה מה שעשיתי בכתב ידי. אני מעיין במפרט. כתב היד ב-2 התיקונים הוא כתב ידי. בתיקון השלישי זה כתב יד של מישהו אחר יכול להיות שלא איתמר או של התובע. לא יודע. לא כתב היד של שירי. חושב ששל איתמר.
ש. למה החדרים לא עומדים בתנאים של תקנות התכנון והבניה?
ת. לא זוכר לגמרי את הפרטים של המקרה המדוייק הזה. אם אני זוכר נכון בהגדרת חדר הגובה המינימלי צריך להיות 2.5 מ' וזה לא המצב בעליית הגג.
ש. באף אחד מ- 3 החללים האלה?
ת. חושב. לא זוכר.
ש. אתה עכשיו לא זוכר ולא יודע את ההגדרות אך באותו מועד החתימה איך אתה פתאום ידעת להגיד תשמע בלי שבדקת זה לא מתאים איך ידעת באותו מועד שזה לא חדרים?
ת. זה שעליית גג לא נחשבת כחדר זה אני יודע מקדמת דנא. אני עוסק בתחום הנדל"ן משנת 89 לפני הדירה הזו הספקתי כבר לעשות בצניעות אלפי יחידות דיור בעשרות פרוייקטים ואני מכיר את הסוגיה. ידוע לי שעליית גג היא לא חדר. מניח שבאותו מועד של החוזה עברתי שוב על כל המסמכים וצדה עיני את העובדה שהגדרה במפרט אינה נכונה ולכן אמרתי שחייבים לתקן.
ש. לדעתך לא יכול להיות חדר בעליית גג?
ת. אז זה לא עליית גג. אם מדובר בחדר שהוא גובה מינימלי של 2.5 מ' לפחות, זה לא עליית גג אלא קומה רגילה. זה ההבדל בין קומה לבין קומת עליית גג.
ש. לדעתך אין דבר כזה חדר בעליית גג?
ת. משפטית על-פי תקנות תכנון ובניה אין חדר בעלית הגג. אם יש חדר שעונה על כל ההגדרות מדובר בקומה ולא בעליית גג.
ש. את הדברים האלה אתה חשבת עליהם לפני שהתובע הגיע לחתום כאשר הכנת אתה הסט הזה?
ת. לא הכנתי את המפרט. לא זוכר אם חשבתי לפני או אחרי. יודע שבמעמד חתימת החוזה ולפני החתימה של החוזה זה דברים שעברתי שוב על הסט לפני שהגשתיו לחתימה, וראיתי את הסוגיה הזו ומצאתי לנכון וטוב שעשיתי כך לתקן את זה מיד.'

ובהמשך:

'ש. לפי ידיעתך חוק התכנון והבניה מכירים במונח חלל?
ת. כן. יש שימוש במונח חלל בתקנות התכנון והבניה.
ש. אתה פנית לאיתמר ואמרת לו שיש לעשות את התיקון וגם התובע, אתה נתת להם את ההסבר על תקנות התכנון והבניה שהמונח חלל מופיע שם או שהסתפקת באמרה שיש לתקן את הנוסח?
ת. באותו מעמד ניתן על-ידי הסבר מדוייק הן לאיתמר והן לתובע ואגב זה לא הסבר מורכב ומסובך. אלא פשוט. שניתן ב- 3-2 דקות ואחרי ההסבר אמרתי בדיוק איך אני מתקן את המפרט ולא היתה לאף אחד בעיה עם זה.
ש. ההסבר הוא ההסבר שנתת כאן שבעליית גג אין חדרים?
ת. שמדובר בעליית גג והשטחים שבה לא עונים על הגדרת חדר על-פי חוק התכנון והבניה ולכן יש להגדירם כעליית גג וחללים. לא חושב שאמרתי להם שלא יכול להיות חדר בעליית גג. אמרתי שהשטחים בעליית הגג אינם עונים על הגדרת חדרים על-פי תקנות התכנון והבניה. ולכן לא נכון לקרוא להם כך במפרט.'
(עמ' 13-11 לפר')
מעצם ההגדרה "חלל" ניתן היה להסיק כי עסקינן במה שאינו עולה כדי חדר מבחינת מידותיו. דברי עו"ד הרשקוביץ שהתובע קיבל הסבר, נאמנים עלי, ואף ללא הסבר - ברור שכאשר משנים במפרט"חדר" ל "חלל" והתובע מודע לכך, ברור לו כנגזרת שאין עסקינן בגודל תקני נדרש לחדר מגורים. אין צורך שהתובע יהא מודע דוקא לכך שהגובה התקני לחדר מגורים בתקנות התכנון והבניה הוא 2.5 מ', אלא לכך שהחדרים בעליית הגג אינם מקיימים הגובה המינימאלי הנדרש בחדר מגורים.

30. אין באמור לעיל בכדי ל"החמיא" לטכניקות השיווק של הנתבעת, ואין נפקא מינה באם כל חברות הבניה בחיפה נוהגות בצורה דומה (כפי שהעיד עו"ד הרשקוביץ בעמ' 14-13 לפרוטוקול). בכך אין משום הצדקה לטכניקה שיווקית מעין זו. לא ראוי להציג "חלל" בעליית הגג כ"חדר" בחומרים הפרסומיים, מתוך הנחה שהציבור הרחב מבין המציאות האמפירית ודי בכך. ההנחה תמוהה כשלעצמה, שכן אם כך פני הדברים, ממילא ניתן לדייק בתיאור בלא כל הפסד או חסר ולו שיווקי. טכניקה שיווקית מעין זו, נפוצה ככל שתהא, מנצלת המתח הלשוני שבין ההגדרה המשפטית ל"חדר" לבין ההגדרה המילולית של "חדר" בשפת היומיום שעניינה בארבע קירות עם קירוי. אלא שגם להגדרה שלפי דיני התכנון והבניה יש טעם ענייני, ולא פורמאלי בלבד, כאשר נקבע גובה מינימום של 2.5 מטר לחדר המיועד לשמש למגורים, כך גם אם יכול אדם להשתמש בפועל בחדר שגובהו 2.3 מטר למשל. דבר לא יהלוך מחברות הבניה אם תדייקנה יותר בפרסומיהן ותצגנה עליית גג ככזו, בשמה המפורש. חרף זאת, כל עוד הסכים לכך התובע, הרי שאין מדובר במי שאכן הוטעה וגרס בפועל כי מידות החדרים בעלית הגג הינן המידות התקניות המינמאליות לחדרי מגורים. כל שעומד לפנינו כעת בהקשר זה הינו או טעות בכדאיות העסקה, או ניסיון שבדיעבד להקטין מעלותה, ולא זכאות לביטול החוזה או לפיצויים בגין אי-התאמה בשל אי-קיום גובה של 2.5 מ' בעלית הגג.

בלי קשר למצב התודעתי שבפועל - זוהי התוצאה המחוייבת הן מעיון בפרוספקט שנמסר לתובע, והן מתשריט המכר: משניהם ברור שאין עסקינן בגובה מינימום של 2.5 מטר בעלית הגג.

גודל הסלון ושלושת האגפים בבית המשותף
31. מסקנה דומה חלה גם לגבי גודל הסלון: כפי שציין מומחה בית-המשפט, המידה המצויינת בתשריט המכר הנה אורך של 6.45 מטר בין הקירות, וזו אכן מידתו בפועל של הסלון (המומחה ביאר כי מדובר על אורך בין חלקי שלד לפני טיח כמקובל - הדבר אף מצויין בתשריט - ראה תרשים A בחוות-דעת המומחה). משכך - לא הכיר המומחה בירידת ערך או אי-התאמה בשל גודל הסלון, ובדין כך. כאשר המידות בתשריט גם ברורות, וגם תואמות המציאות - אין להכיר במצג טרום חוזי מחייב, לא בטענת אי-התאמה, ובהתאם גם לא בפיצוי בגין ירידת ערך. באם לא טרח התובע לעיין בתשריט בטרם יחתום על הסכם המכר, ולוודא כי הדירה בה הינה משקיע את מיטב כספו הינה אכן הדירה אותה חפץ לרכוש, הרי שאין לייחס נפקות לטענתו לפיה "לא שם-לב ולא טרח לבדוק" את גודל הסלון.

32. זאת ועוד: נספח ג'2 ו- ג'3 (פרוספקטים של הנתבעת להמחשת חזותו של הפרוייקט העתידי) מעידים כי גם סוגיית "הבניינים המחוברים" הובאה לידיעתו של התובע עוד טרם החתימה על ההסכם, וכך ניתן לראות כבר בנספח א'2, בו נראה כי הבניינים מחוברים ביניהם בקומת החניה ואינם נפרדים האחד מהשני (יש לעיין בפרוספקטים הצבעוניים שהוגשו, בהם נחזה הדבר, להבדיל מצילומי שחור-לבן ברורים פחות שהוגשו במקור). אמנם קבעתי שלא הוכח שהפרוספקטים הנ"ל נמסרו לתובע עובר לחתימה על הסכם המכר, ואולם הוא עצמו הרי מתיימר לבסס עילתו על טענה זו. הדבר נובע גם מנספח ההצמדות שבחוזה המכר, ואין מקום לסטיה ממסקנת המומחה כי אין להכיר כאן בירידת ערך, וזו לא נגרמה.

33. אמנם אין בכך בנסיבות כדי לשנות מן התוצאה (לאור העובדה שהן מן התשריט והן מן המסמכים שטוען התובע שהוצגו לו ניתן לעמוד על כך שהגובה בקומה השניה נופל מ 2.5 מטר), אך אוסיף גם שלא שירי ולא איתמר הובאו לעדות על-ידי מי מן הצדדים לשם הפרכה או תמיכה בעמדת התובע לגבי המצגים הטרום חוזיים שהוצגו לו.

לטענת הנתבעת עזב איתמר את עבודתו בנתבעת זה מכבר והוא משמש כיום כסמנכ"ל בחברת "ביג" המצויה בסכסוך משפטי עם הנתבעת. גם שירי אינה מועסקת יותר על-ידי הנתבעת ואינה בשליטתה. אמנם לא מצאתי איזו נפקות ניתן לייחס לטענתה של הנתבעת בדבר סכסוך עם BIG באשר לאי-זימון איתמר; שכן החובה להעיד אמת בבית-המשפט מנויה בחוק ואין נפקא מינה באם עובד איתמר כיום בגוף המסוכסך עם הנתבעת, מה גם שהסכסוך נשוא תיק זה אינו נוגע לו אישית. אלא שמכל מקום, נטל ההוכחה בעניין זה היה מוטל דווקא על התובע, וכאשר שירי ואיתמר כבר לא עובדים בנתבעת, היה עליו לזמנם, להוכחת המצגים שהוצגו לו (ע"א 4226/05 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סאטא, פורסם באתר האינטרנ נבו (24.01.06)), פסקה 7). כך ובפרט, כאשר התובע הרעיף שבחים על יושרם של עדים אלה.

34. לגבי לב טענתו של התובע ובסיכום: ממילא נשמטת טענתו של התובע למצג טרום חוזי מטעה ביחס להסכם המכר והתשריט החתומים, הן עובדתית במובן זה שלא אוכל לקבל שהניח כי חדרי הקומה העליונה מקיימים גובה תקני לחדר מגורים, וכי יזכה בהתאמה ל- 5.5 או 6 חדרים עם גובה מינימום תקני לחדרי מגורים, והן משפטית: גובה מינימום תקני כאמור לחדר מגורים הינו 2.5 מטר לפי סעיף 2.01 וכן סעיף-קטן 4 לסעיף 2.03(א) בתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) (להלן: "התקנות"), ובצירוף הגדרת "מגורים" כאחת מן המטרות העיקריות המנויות בתקנה 9 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים). הן מתשריט המכר, הן מן השנויים במפרט עליהם חתם התובע, והן מנספח ב' לתצהיר התובע - תכנית הדירה השיווקית - ברור כי המפלס השני לא מקיים גובה של 2.5 מטר, כגובה מינימום.

אלא שאציין כעת, כקדימון להמשך, שסעיף 2.03(א) האמור בתוספת השניה לתקנות קובע גם בסעיף-קטן 5 שלו, שחדר בעלית גג הנועד למטרה עיקרית לרבות, כאמור מגורים (לפי ההפניה להגדרת "מטרה עיקרית" שבתק' 9 לתקנות התכנון והבניה הדנות בחישוב שטחים ואחוזי בניה)), אמור להיות בגובה מינימום של 1.8 מטר ובחלקו העליון גובה מינימאלי של 2.05 מטר.

35. אם-כן: חדר מגורים - אמור להיות בגובה מינימום של 2.5 מטר. עליית גג מוגדרת בתוספת השלישית סימן א' של התקנות כחדר או חלל הנמצא מתחת לגג ובקרבתו שתנועת אדם אפשרית על רצפתו, ויכול שגגו יהא משופע. צודקת איפוא הנתבעת שמותר למכור חלל בעליית גג, שיקיים הגדרה זו, ואינו חייב לשמש למגורים, אף לא להיות חדר. אלא מאי?: ההגדרה מציבה שתי אופציות - חלל או חדר. וכאשר עסקינן לא בחלל אלא בחדר בעליית גג, שגם אמור לשמש למגורים, יש אמנם הקלת-מה בדרישת הגובה ביחס לגובה המינימאלי לחדר מגורים שאינו בעליית גג, אך עדיין קובעות אז התקנות גובה מינימאלי: חדר בעלית גג שתכליתו לשמש לאחת המטרות המוגדרות כ"מטרה עיקרית", בהן מגורים, לא יפחת בגובהו מ- 1.8 מטר בחלקו התחתון, ובחלקו העליון (היות ובשיפוע עסקינן) לא יפחת מ- 2.05 מטר.

העובדה שמותר למכור חלל בעלית גג שאינו משמש למגורים, אין פירושה שכל חדר בעליית גג ייחשב כמי שאינו משמש למגורים; שאחרת לא מובנת קביעת התקנות המביאה בחשבון חלופה של חדר בעליית גג שתכליתו שימוש למגורים (כאחת מחלופות "מטרה עיקרית") , ואף קובעות אז גבהי מינימום.

36. קביעת התקנות בעניין הנה קוגנטית - ואין לסטות ממנה בחוזי מכר ומפרטים. סטיה - משמעה אי-התאמה לפי חוק המכר (דירות) וחוק המכר הכללי. התובע כאמור חתם על תיקונים בכתב יד למפרט המודפס שבחוזה המכר כדלקמן: תיקון אחד שינה מהגדרת הדירה כדירה בת 5.5 חדרים לדירה בת 3 חדרים ועליית גג. תיקון נוסף התייחס לשלושת החדרים במפלס השני והפך אותם מחדרים לחללים. אין דופי בהגדרה המשפטית שבחוזה המכר לאחר התיקונים בכתב יד ביחס למה שקיבל התובע בפועל. אך השאלה הנה האם קיבל התובע מה שהיה אמור לקבל על-פי דרישת הדין הקוגנטי. כאמור, אין בתיקונים שנערכו במפרט כדי להכשיר סטיה מהוראות קוגנטיות שבדין, שלא ניתן כלל לסטות מהן בחוזה המכר על מפרטו, גם כאשר מביע הרוכש בחתימתו הסכמתו לסטיה. מדובר כאן בהוראות תכנוניות שבאות לקבוע מידות מינימאליות או מקסימאליות לשטחים מבונים שונים, ותכליתן להגן לעיתים על הרוכש, ולעיתים על אינטרס הציבור. גם לו היה עסקינן ברוכש שהינו מומחה המודע בפועל לכל מה שקיבל ויקבל - לא ניתן למכור לו פחות מקביעת ההוראות הקוגנטיות שבדין, המציבות סטנדרט מינימאלי.

37. ההילך הלוגי של טיעון הנתבעת בסעיף 11-9 לסיכומיה הוא זה:

א. מה שקיבל התובע בפועל במפלס השני אינם שלושה חדרים אלא חללים - שכן אכן אין מתקיימת בהם דרישת הגובה המנימאלי שחייבת להתקיים בחדר בעליית גג שתכליתו מגורים.

"חלל" הוא מה שאינו מקיים הגדרת חדר.

ב. הדין מתיר ליזם למכור לרוכש דירה עליית גג ובה חללים שכאלה, להבדיל מחדרים.

ג. זה בדיוק מה שנמכר לתובע על-פי ההגדרות בחוזה המכר והמפרט.

ד. בשורה התחתונה - יש קורלציה בין דרישות הדין, מה שנמכר לתובע בהסכם ומה שקיבל בפועל.

38. לדידי, השאלה מהו חלל בעליית גג ומהו חדר בעלית גג שנועד לשמש למטרת מגורים, לא יכול שתיענה בדיעבד לפי הגובה שבפועל בשים-לב לדרישת התקנות, שכן יש פה משום "שימת העגלה לפני הסוס". סדר הבדיקה הינו שקודם יש להחליט אם מדובר בחדר בעליית גג שאמור לשמש למגורים, או שמא בחלל. הבחינה כאן צריך שתהא בחינה אמפירית ומשפטית משולבת, לפי נתוני המקרה.

רק בהתאם לתשובה לשאלה זו יש לעבור לבדיקת חוזה המכר והמפרט כדי לראות האם מה שנמכר - תואם את מה שהיה אמור להימכר. בהתאם לכך גם תינתן התשובה לשאלה האם יש או אין דרישת גובה מינימאלי בחדר, והאם עמדו בה. מותר אכן ליזם למכור גם חללים בעליית גג שאינם אמורים כלל לשמש למגורים. אך אם מכר חדר שהיה אמור לשמש בפועל על-פי תכליתו למגורים - לא יישמע בטענה שמאחר ומותר לו למכור חלל בעלית גג, ואף ציין כך בחוזה, אין כאן אי-התאמה. האומר אחרת - יאיין הוראות קוגנטיות שנועדו להגנת רוכשי דירות.

לטעמי זהו סדר הבדיקה שמכתיבות התקנות, ושלא בכדי: התקנות הרי לא קובעות שחדר המשמש למטרה עיקרית, בעליית גג או שלא בעליית גג, הוא חדר שהתקיימו בו בפועל המידות מינימאליות המוכתבות, אלא נהפוך הוא: בחדר שנועד לשמש למטרה עיקרית - על-פי רשימת מטרות מוגדרת - חייבות להתקיים מידות גובה מינימאליות.

39. כאמור, איני מקבל שהתובע טעה לחשוב כי שלושת חדרי עלית הגג וחדר האמבטיה באותו מפלס מקיימים גובה מינימום של 2.5 מטר. בין כך ובין כך, גם לשיטתו - המסמכים שהוא טוען שהסתמך עליהם בעניין זה והטעו אותו מציגים תמונה ממנה ברור שלא ניתן להניח כך; כך שגם אם לא היה הסכם המכר מאפשר להיוודע שאין בעליית הגג גובה מינימום אחיד של 2.5 לחדר מגורים (והוא כן מאפשר), גם אז לא ניתן היה לשעות לעמדת התובע. בכל אחת מן הסיטואציות יש לדחות הטענה לפיצוי בחלופת אי-ההתאמה לגובה מינימום של 2.5 מטר בחדרי המפלס העליון, כל עוד אין דרישה קוגנטית למפלס גובה מינימום שכזה בעליית הגג, ואכן אין. אין לקבל טענת התובע לפיצוי בגין אי-קבלת 5.5 חדרים (לחלופה זו התייחס מומחה בית-המשפט כחלופה "א" בחוות-דעתו, מבלי לקבוע - ובדין כך - אם זכאי לה התובע; שכן זוהי מלאכתו של בית-המשפט).

אלא שכפי שכבר נרמז מצאתי ממש בטענת התובע כי מן הדין לזכותו בפיצוי בחלופה נוספת, אליה התייחס מומחה בית-המשפט בחוות-דעתו, כחלופה "ב": אי-התאמת המפלס השני בחלקו, לגבהי מינימום שבין 1.8 (בחלק תחתון) לבין 2.05 מטר (בחלק עליון). אציין כי להבדיל מאי-קיום גובה מינימום של 2.5 מטר במפלס השני, הרי שלא ניתן ללמוד בסבירות (שלא בעין מומחה) לא מהפרוספקט השיווקי ולא מתשריט המכר על אי-עמידה גם בגבהי המינימום שבין 1.8 ל- 2.05 בחלק גדול של המפלס השני. אלא שאף לו ניתן היה לעמוד על כך בסבירות, הדרישה שחדר בעלית גג המשמש גם למגורים יקיים גובה מינימום שבין 1.8 מטר בחלק התחתון וגובה מינימום של 2.05 מטר בחלקו העליון - הנה כאמור דרישה קוגנטית, שמציבות התקנות, וסטיה ממנה מהווה אי-התאמה לפי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, בשילוב סעיף 1 (סעיף ההגדרות לחוק הנ"ל); ובהתאמה - גם אי-התאמה לפי חוק המכר, התשכ"ח-1968 (ראה סעיף 4(ב) לחוק המכר (דירות), בשילוב סעיף 11 לחוק המכר, התשכ"ח-1968).

40. לא מצאתי ממש בטענות הנתבעת לפיהן מנוע התובע לזכות כאן בפיצוי שכן לא תבע בעילת הפרת חובה חקוקה. לכתב התביעה צורפה חוות-דעת לעניין ליקויי הבניה, וחוות-דעת שמאית לעניין ירידת הערך הנובעת (בין היתר) מסטיה במידות הגובה בחדר האמבטיה ובשלושת חדרי השינה במפלס העליון (עליית הגג). חוות-הדעת מצטרפות לכתב התביעה, ומשלימות אותו בבחינת חלק בלתי-נפרד מכתבי הטענות. חוות-הדעת השמאית מתייחסת במפורש לעילת אי-ההתאמה שמכוח דיני המכר, תוך איזכור סעיף4 לחוק המכר (דירות), בהתייחס לגובה המינימום הנדרש מחדר למטרת מגורים ומטרת שירות בעליית הגג (אותו גובה אמור, בשני המקרים, לפי התקנות, שאמור להתקיים הן בחדר הרחצה והן בחדרי השינה): די בכך כדי להכניס לזירת המחלוקת באופן לגיטימי הן עילת אי-ההתאמה שמכוח דיני המכר (ודי בה כשלעצמה), והן לדידי, עילה חוזית ועילה נזיקית שמכוח הפרת חובה חקוקה.

41. לגוף העניין - מומחה בית-המשפט קבע בהקשר זה:

א. במדידת החדרים במפלס השני נמצא כי השטחים שאינם בגובה נמוך מ 1.8 מטר, מגיעים במצטבר ל- 19.17 מ"ר.

ב. במדידה גרפית של התשריט, נמצא כי השטח שבין הקווים המרוסקים (המציינים גובה 1.8 מטר), שהינו למעשה השטח התקני לעליית הגג המתייחס לחדרי מגורים (לא לחדר הרחצה ולא למבואות), הינו 17.06 מ"ר.

ג. המסקנה הנגזרת הנה שאין חסר בשטח מגורים תקני בעליית הגג, שגובהו לא נופל מ- 1.8 מטר.

ד. בחדר האמבטיה - רק מחצית ממנו מקיים דרישת גובה מינימום "תחתון" של 1.8 מטר. ואם בכך אין די, כל הגבהים שנמדדו - נמוכים מהגובה המינימלי הנדרש בחלק העליון - היינו נמוכים מ- 2.05 מטר.

ה. למעשה גם שטח המגורים "התקני" המגיע במצטבר ל- 19.17 מ"ר נמצא בתפזורת, כך שאין להתייחס רק לשטח המצטבר אלא, למצב הפיסי: האם ניתן לגור באותם 19.17 מ"ר המהווים שטח מגורים תקני בעליית גג מבחינת גובה.

ו. רוב השטח בשלושת חדרי השינה במפלס השני נמוך גם הוא מהרף העליון המינימאלי הנדרש של 2.05 מטר.

ז. עיון במפרט מעלה כי קומת עליית הגג נבנתה במפרט המתאים למגורים, ולא "לאכסון מזוודות" (לשון המומחה בעמ' 34 לחווה"ד) . עיון במפרט מעלה שצדק המומחה כאשר קבע שהמפרט שבקומת הכניסה זהה לזה שבקומת עליית הגג. לכן לשיטת המומחה, ברור שגם עליית הגג נועדה לשמש למגורים, ולא לשמש למעטפת לבניה בלבד בעליית הגג, כפי שאכן מקובל בדירות רבות אחרות. נקודה זו חשובה: חרף השגות הנתבעת, המומחה היה בהחלט ער בפועל לאבחנה שבין חלל בעליית גג לבין חדר שנועד לשמש בפועל למגורים בעליית הגג, ולא התיימר לטעון שאין אפשרות למכור חלל בעליית הגג, להבדיל מחדר. אלא שהבחינה האמפירית מלמדת שאכן היעוד של עליית הגג במקרה זה היה לשמש כחלל מגורים לכל דבר. עיון במפרט מעלה שאכן צדק המומחה, והמפרט זהה לזה שבקומת הקרקע.

הנתבעת מעלה כאן השגה: האם יש "להענישה" בדמות פיצוי על ירידת ערך, על שדאגה למפרט עשיר גם בקומה השניה, הזהה למפרט שבקומת הקרקע? האם מכאן יילמד שאין עסקינן בחלל אלא בחדר מגורים? אלא שחרף שנינות הטיעון, שוב מדובר בהיפוך היוצרות: אין "לחשוד" בה בנתבעת שלא דאגה לתמחר במחיר הדירה לרוכש הן המפרט שבקומה השניה, והן יכולת השימוש האמפירי בפועל בעליית הגג כחלל מגורים. הדבר גם נתמך בשיווק של הפנטהואזים בפרוייקט כדירות בעלות 5.5 או 6 חדרים, כפי שכבר בואר. חשוב להוסיף שלצורך הדיון כאן, להבדיל מהדיון הקודם על מצג טרום חוזי, אין זה משנה האם הסתמך כאן התובע בפועל על הפרסומים. הפרסומים, במסגרת הדיון כאן, מהווים בסה"כ נתון עזר נוסף לבחינת השאלה מה היתה מטרת השימוש בעליית הגג. גם אין זה משנה כאן מה השימוש שייעשה הקונה בסופו-של-יום בפועל בעליית הגג, ולא שאלה זו יש לבחון, אלא מה המטרה שעמדה ביסוד שלושת החדרים בעליית הגג לעת מכירתם. כפי שחדר תקני למגורים בקומת הקרקע אינו מאבד אופיו התכנוני ככזה רק משום שהקונה עושה בו שימוש בפועל כמחסן, כך יכול היה התובע שלא להשתמש כלל בחדרים בקומת עליית הגג, מבלי שהללו יאבדו יעודם כחדר מגורים בעלית הגג. כנגד השגת הנתבעת יש להשיב בשאלה: האם הגיוני שחלל שבנתוני המקרה ברור שנועד לשמש בפועל כקומת מגורים ומתומחר בהתאם במחיר העסקה הכולל לפי שווי שוק לא יעמוד בדרישות התקנות לגבי גבהי מינימום נדרשים מחלל שכזה?

בהתאם, גם העובדה שהוועדה המקומית נתנה היתר למכירת עלית הגג בגובהה שבפועל, אינו שולל העילה שמכוח אי-התאמה. לא ניתן לדרוש שהוועדה תיכנס לשיקולים "הדקים מן הדק" ותבחן מה היתה המטרה שעמדה ביסוד עלית הגג. איני סבור שאף ניתן להתייחס לכך כאל טעות של הוועדה, וגם לו בטעות עסקינן - אין היא שוללת עילה מכוח דיני אי-התאמה.

מומחה בית-המשפט מצא "שביל זהב" שהגיונו בצידו, לאומדן ירידת הערך, המביא בחשבון יכולת השימוש החלקי בעליית הגג כמפלס מגורים (על-פי מפלסי הגובה המחוייבים) והיכולת להשתמש בפועל גם בחללים הנוספים הנופלים מגבהי המינימום הנדרשים. דומני שלא קיפח איש מבעלי הצדדים.

לשיטתו יש להתייחס בנתונים לשלושת חדרי המגורים כ"חדרונים" ולהכיר בפועל ב- 1.5 חדרים בקומת עליית הגג, במקום שלושה חדרי מגורים. בהתאם, נמכר לתובע בסופו-של-יום מה שהינו מבחינת ערכו שווה ערך לדירת מגורים בת 4.5 חדרים (שלושה במפלס התחתון ועוד 1.5 בפועל במפלס עליון), אך במחיר שוק מלא לדירת 5.5 חדרים. ניתוח כלכלי נכון זה של המומחה ממחיש אף הוא ההצדקה המשפטית להכיר כאן בפיצוי בירידת הערך. להבדיל מן הטענה למצג מטעה שנדחתה, הפיצוי כאן מבוסס על עילת אי-ההתאמה שהתקבלה, שיסודה בסטיה מדרישת גבהי מינימום קוגנטיים שבדין. לגבי דרך החישוב - המומחה הניח כאן מחצית מחלופה "א" לפיצוי, שהנה החלופה לפיצוי בהנחה שהיו מתקבלות טענות התובעת לירידת ערך "מלאה" בגין אי-קיום מידות חדר מגורים תקני בעליית הגג (2.5 מטר). אין בכוונתי להתערב באומדנו זה.

יש להכיר איפוא כאן בפיצוי בשיעור 57,500 ש"ח, נכון למרץ 2008 - מועד עריכת חוות-הדעת - כפי חלופה ב' של המומחה שהתבססה בבסיסה על אומדן השווי של חדר "תקני" מלא בסביבה."